| IDENTIFICACIÓN HUMANA Y MEDICINA LEGAL: CONSIDERACIONES ÉTICAS Y JURÍDICAS |
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La identificación humana es un proceso complejo que puede centrarse en cualquier componente de la persona, desde los más trascendentes (creación artística, ideas políticas,...) hasta los puramente biológicos. Todos pueden llegar a identificar al individuo si se utilizan adecuadamente. El problema surge cuando el problema se plantea de forma general y cuando tratamos de conseguir ese objetivo en un contexto muy determinado como es el de la investigación médico-legal, entonces no basta con cualquier característica de la persona, sino que necesitamos elementos que estén directamente relacionados con los hechos, que sean objetivos, es decir, que dependan lo mínimo de la subjetividad del que los maneja, que permanezcan en el tiempo para poder ser analizados con detenimiento, que en la medida de lo posible nos aporten mucha información con poco esfuerzo técnico y humano, y que sean comunes a todas las personas en cuanto a su capacidad potencial de identificación.
Sin lugar a dudas estos requisitos los cumplen los indicios orgánicos, los cuales al disponer de material biológico nos permiten aplicar las técnicas analíticas disponibles para obtener la información que nos lleve a identificar al individuo.
En cualquiera de los casos, al final la identificación humana en medicina legal siempre es un proceso de comparación, ya se trate de un dato odontoestomatológico, antropométrico o genético, comparamos el resultado obtenido en el estudio o análisis con otros cuyo origen es conocido. En caso de que sean iguales nos servirán para ir confirmando que se trata de la misma persona, y en caso de que no coincidan nos permitirán descartar que se trata del mismo individuo. El proceso no es directo sino que llegamos a la identificación por un camino indirecto a través de la individualización, es decir, conforme vamos consiguiendo características de la persona el número de individuos que las comparten es menor, y va reduciéndose de forma progresiva con la ampliación del estudio. El desarrollo científico y tecnológico ha permitido profundizar en los sistemas aplicados a la identificación y, así, hemos ido pasando desde el nivel más superficial y accesible, el morfológico, a través del genético-molecular y citogenético hasta el nivel génico o molecular, donde el estudio del ADN nos aporta una serie de características que estadísticamente permiten identificar al individuo con una probabilidad práctica del 100%. Con la ventaja adicional de practicar el estudio sobre cantidades mínimas de cualquier indicio biológico, incluso cuando sus condiciones de conservación no han sido favorables y aparecen parcialmente degradados y/o contaminados.
Pero la identificación en Medicina Legal tiene unas consecuencias inmediatas sobre el individuo que no aparecen en otros campos de la ciencia. La identificación en el contexto médico-forense nos identifica al individuo, pero también a parte de sus circunstancias, ya que, al margen de su participación o no en los hechos, nos relaciona a la persona con unos determinados sucesos criminales, lo cual puede acarrearle una serie de consecuencias sociales que en ocasiones pueden ser difícilmente reparables. Este componente social no debe ser olvidado desde la Medicina Legal y Forense. El estudio se plantea en un contexto concreto caracterizado por la existencia de un daño individual sobre la víctima y su entorno cercano y de un daño social, por lo que la no resolución del caso va a hacer que aparezcan consecuencias importantes en ambos planos, en el individual y en el social.
Esta es una de las bases que posibilita que surjan una serie de problemas ético-legales en relación a la prueba del ADN en el contexto de la investigación criminal. La falta de una regulación específica en materia de la prueba pericial, remontándonos al marco general de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin indicaciones específicas a la situación actual con la incorporación, sobre todo, de la denominada tecnología del ADN, puede hacer que las enormes posibilidades de la técnica jueguen un papel prioritario a la hora de adoptar determinadas resoluciones en la investigación durante la fase de instrucción. Si partimos de un daño, como hemos comentado, y tenemos a nuestra disposición una herramienta capaz de llevarnos a su reparación, es fácil que entren en conflicto intereses y valores que se enfrentan en el camino hacia la consecución del objetivo pretendido, conflicto que puede surgir tanto en la forma del procedimiento como en las cuestiones de fondo. Es en estas circunstancias donde debemos destacar las cuestiones éticas y su contraposición, a veces, con las jurídicas, ya que la ausencia de una normativa específica facilita la interpretación subjetiva que puede estar claramente predeterminada por el objetivo final que pretende la investigación.
La norma jurídica no abarca todos los aspectos de la conducta humana, vendría a ser como la línea que separa el arcén de la carretera; debemos circular entre las dos líneas que hay a cada lado, lo cual no quiere decir que no exista nada más tras ellas, sino que disponemos de un espacio donde en ocasiones es conveniente detenerse sin dejar el camino para reflexionar. Analizaremos a continuación el choque que se produce entre la ética y el derecho, a veces demasiado violento, para después ver las consecuencias en uno y otro sentido que determinados aspectos de la investigación pueden originar, fundamentalmente como consecuencia del avance tecnológico y de la introducción de la metodología del ADN en la investigación médico-legal.
La conducta resulta de la interacción de una persona con un ambiente o situación determinada, destacando dos aspectos fundamentales: la instrumentalidad, es decir el logro de un objetivo, y la afectividad, o sea, la carga emocional depositada en dicha acción.
La conducta humana a diferencia de la animal, al margen del objetivo concreto y de las influencias del contexto, tiene una carga moral que la distingue y que le da un sentido no inmediato al acto humano (CORTINA,1996) (LÓPEZ ARANGUREN, 1979) (VILLANUEVA, 1996). El hombre "conduce" su vida y su modo de conducirla se denomina conducta. Tiene que hacerlo así porque su vida no está predeterminada en estructuras psicobiológicas como ocurre en el caso del animal, dispone de libertad para la realización de sus actos con un doble contenido, el ajustamiento a la situación y el ajustamiento a las normas éticas.
Frente a la posición del individuo como miembro de un grupo, está la existencia del conjunto de individuos formando el grupo social. Este hecho ya fue destacado por PLATÓN que habló de una ética social o política que afirmaba que era la polis y no el individuo el sujeto de la moral. Autores como ARISTÓTELES y SANTO TOMÁS advierten de la supremacía del bien común, y cuando el primero de ellos habla de zoon politikon hace referencia al hombre como animal social, el cual necesita a la polis como sociedad perfecta y autosuficiente.
Las posiciones defensoras del componente social han sido resaltadas desde la sociología, hablando de que el hombre es constitutivamente social, vive inmerso en la sociedad y recibe de ella un sistema de valoración moral (la moral socialmente vigente) que con frecuencia acepta sin más. Según DURKHEIM, la sociedad impone al individuo tanto sus costumbres como sus creencias, llegando a hablar de una "conciencia colectiva" como realidad distinta de los individuos, anterior y superior a ellos que se apodera de la conciencia de estos. Según este autor, el "hecho moral" es un "hecho social", es decir, una manera de proceder susceptible de ejercer sobre el individuo una "contrainte" exterior. Todos los hechos sociales son datos, no productos de nuestra voluntad, sino al revés, determinantes de ella.
Al margen de las críticas que se pueden hacer a las posiciones, quizá extremas, de la sociología, considerando al hombre como un ser o sujeto inerte en medio de las corrientes sociales y sometido a las influencias externas, sin considerar su capacidad de retrotraerse y retraerse de ese ambiente con vistas a ejercer una acción en ese mundo exterior, es evidente la notable influencia del entorno exterior, tanto en la conducta inmediata, como en la asunción de una serie de valores que repercutirán en sus actos futuros de manera indirecta.
Cuando se trata de valorar una conducta que atenta contra las normas del derecho, los aspectos éticos quedan relegados a un plano secundario , quizá demasiado lejano como para ser considerado por las personas relacionadas con el mismo. En esos momentos sólo interesa el problema legal o jurídico, tratando de cargar de moralidad lo legalmente permitido y olvidando, si es necesario, la quiebra de la conducta moral que queda suplida por la norma jurídica.
Se produce así una confusión entre moral y derecho y sin que llegue a producirse una conciencia colectiva a modo de lo defendido por la sociología, en ocasiones las leyes han servido o han parecido servir como una especie de justificación ética de una situación que se entiende como moralmente reprobable, pero con poca efectividad en la práctica como norma. De este modo la ley actúa como condicionante de la posición moral del hombre ante un hecho: la ética individual destaca el componente inmoral de una conducta delictiva que es penalizada, pero en la práctica predomina la posición del componente social y por una serie de condicionantes con un marcado interés práctico, parece superponerse diluyendo la ética individual en ese "interés" o "desinterés social". En estos casos la sociedad en lugar de ser dueña de una moral colectiva, se asemeja más a como la veía ORTEGA, como "la gran desalmada".
El derecho no es la única normativa que regula la conducta del hombre. Junto a los preceptos jurídicos existen unas normas morales que pretenden igualmente someter a unos cánones determinados la actividad humana, la existencia de los cuales no sólo está comprobada históricamente por su presencia en todo pueblo, incluso antes que el derecho, sino también por la constatación que de su vigencia tiene cada hombre al descubrir en el seno de su conciencia un sentimiento moral que le percibe imperativamente lo que debe hacer y lo que no debe hacer. Entre derecho y moral existen diferencias y relaciones que se concilian simultáneamente sobre el obrar del hombre.
Realizando una visión histórica (LORENTE, 1998) (FERNÁNDEZ, 1986) comprobamos que en los PUEBLOS PRIMITIVOS estaban entremezcladas la normativa moral, jurídica y religiosa como consecuencia de la divinización del soberano. Esta situación perduró durante siglos, y en la GRECIA ANTIGUA, a pesar de la secularización del poder, no hubo una distinción entre la moral y lo jurídico, situación que tampoco se produjo en el IMPERIO ROMANO. No obstante, con el PENSAMIENTO CRISTIANO se producen las primeras disparidades entre la moral y el derecho, llegando a una separación más o menos completa con la ESCOLÁSTICA y SANTO TOMÁS. La separación definitiva entre el orden moral y el jurídico no se produjo hasta 1705, cuando Christian TOMASIO publicó su obra Fundamenta iuris naturae et gentium, tesis que fue seguida por KANT y llevada a su máximo exponente por FICHTE, para quien la separación entre moral y derecho se transforma en oposición.
Las posiciones secesionistas iniciales, sobre todo cuando alcanzaron posiciones extremas como la de Fichte fueron criticadas en su planteamiento, aunque sirvieron para trazar la línea divisoria, más o menos nítida, más o menos recta, entre el derecho y la moral.
A partir de ese momento los estudios se plantearon sobre la base de la distinción, enfocándola hacia los elementos diferenciadores.
Entre los elementos que distinguen la normativa moral y jurídica, está el carácter coercible del derecho, el cual sin ser esencialmente coactivo, posee la coercibilidad como algo siempre presente, lo cual no ocurre en el campo de la moral. Pero quizá la diferencia más clara entre moral y derecho procede del carácter de individualidad de la primera y las notas de alteridad que tiene el segundo. El obrar del hombre sólo puede manifestarse de dos maneras: o se trata de actos inmanentes al sujeto, actos que este realiza por sí y ante sí y sin referencia alguna a otro sujeto, permaneciendo en la individualidad de su autor, o bien de actos transeúntes que transcienden al sujeto de que proceden para dirigirse a otro (ad alterum), actos que el sujeto realiza porque tiene en cuenta la existencia de otro, con el que la acción le enlaza, relaciona y liga. En estrecha relación con estas características encontramos la uniformidad del derecho en un determinada sociedad asentada sobre su codificación y tipificación, aunque siempre será posible más de una interpretación, frente a la universalidad de la moral, que puede no ser igual en todas las personas.
La linea divisoria entre ambos no es fija, sino que fluctuará dependiendo de los fines que la sociedad se propone cumplir, lo cual se traducirá en una normativa jurídica con una correspondencia con la línea de lo moral. Establecida así la diferencia entre el derecho y la moral surge la cuestión de establecer las características de su relación y la dependencia o no de una a otro.
En todo caso debe haber una coherencia necesaria entre las dos manifestaciones del sistema ético, por lo que es necesario que una esté subordinada a la otra, pues la consideración de un igual rango produciría inevitablemente la colisión. Pero no olvidemos que tanto el ordenamiento jurídico como el moral se dan para el hombre, si bien la moral afecta al hombre en cuanto individuo y el derecho al hombre en cuanto a socius o miembro de una comunidad; pero el sujeto ético es individuo antes que socius, pues es impensable la comunidad sin la previa y necesaria existencia de sus miembros, y de ahí que deba haber una subordinación del orden jurídico al orden moral.
A la misma conclusión se llega por el examen de la finalidad respectiva de ambas normativas, mientras la moral persigue el cumplimiento del fin último del hombre, la jurídica pretende la realización de fines inmediatos o temporales, que lógicamente están subordinadas a aquel. A pesar de ello habrá algunos roces entre ambos, pero dada la complejidad de la vida en sociedad y la diferente valoración que de los actos morales se hacen, el derecho creará en favor del sujeto un abanico de posibilidades entre las que puede elegir, pero sin determinar cual de ellas es la imperada por la moral. El derecho permite en muchas ocasiones cosas vedadas por la moral, pero en ningún caso las impone.
La identificación humana en el campo de la Medicina Legal tiene una doble orientación, por una lado la investigación criminal y por otro la investigación biológica de la paternidad o maternidad. Aunque la base del análisis es la misma, las circunstancias y planteamientos son diferentes, lo cual da lugar a una problemática ético-jurídica diferente.
Venimos refiriéndonos a las cuestiones que se presentan como problemas ético-jurídicos para destacar el conflicto entre lo regulado y las consideraciones que se pueden hacer desde un planteamiento ético para tratar de adaptar las posibilidades de la técnica a los objetivos de la legislación utilizando un camino diferente. Al mismo tiempo se pretende de este modo crear un clima de reflexión para facilitar que se adopten las medidas y normas más adecuadas a la situación actual y a las necesidades basadas en los problemas que se presentan, respetando al mismo tiempo los valores y principios básicos de la sociedad.
Como es sabido la ciencia siempre avanza más deprisa que el derecho, esta distancia existente entre una y otro es fuente de conflictos entre ambos. Por un lado desde la ciencia no se entienden muchas de las reticencias que se ponen a los planteamientos científicos y a las propias técnicas utilizadas, el resultado se ve como algo indiscutible desde posiciones diferentes a la propia ciencia; por su parte el derecho habla del "interés de la ciencia" en uno u otro sentido, como si ella fuera parte del proceso, o de la imposición que hace al arrojar determinados "resultados incontrovertibles". La historia esta llena de ejemplos que nos demuestran lo equivocado de uno y otra.
Esta aparente discrepancia en algunas ocasiones pueden sintonizar en busca de ese objetivo común que hemos mencionado de marcado carácter social (resolución del caso), pudiendo lesionar intereses y valores individuales.
Ya afirmó RUIZ VADILLO (magistrado del Tribunal Supremo y actual miembro del Tribunal Constitucional) que Ala verdad no es un principio absoluto que tenga que ser investigado a cualquier precio"; en el mismo sentido ROXIN manifestó que "una clarificación exhaustiva, ilimitada de los hechos penales podría suponer el peligro de lesión de muchos de los valores sociales y personales. Por ello la investigación de la verdad no es en el proceso penal un valor absoluto: antes bien, el proceso penal se haya inmerso en la jerarquía de valores éticos y jurídicos de nuestro Estado"
Los problemas ético-legales que se pueden presentar en la investigación criminal por medio del análisis del ADN están relacionados, básicamente, con dos puntos: La negativa del consentimiento por parte del sospechoso a donar una muestra con la que comparar el resultado del análisis del indicio, y la puesta en marcha de bancos de datos genéticos (BDG) para facilitar la investigación criminal (LORENTE, 1994) (LORENTE, 1995).
Los derechos recogidos en la Constitución Española que pueden lesionarse al realizar una prueba de este tipo sin el consentimiento serían:
 | Derecho a la libertad de movimientos (art.17.1). |
| Derecho a la integridad física (art.15). |
| Derecho a no declarar contra sí mismo (art.17.3). |
| Derecho a no declararse culpable (art.24.2). |
| Derecho a la presunción de inocencia (art.24). |
Analizaremos brevemente los problemas que pueden surgir en relación a estos derechos.
La Comisión Europea (D. 8278/78 de 13-12-79) se pronunció en este sentido afirmando que "la ejecución forzosa de exámenes de sangre a una persona constituye una privación de libertad, incluso en el caso de que dicha privación sea de corta duración".
Nuestro TC ha afirmado sobre este tema refiriéndose a los controles de alcoholemia, que no inciden en el derecho a la libertad.
En el caso de la investigación criminal el problema de la libertad de movimientos podría pasar a un segundo plano, ya que si existen los indicios y elementos suficientes como para plantearnos la realización de una prueba en contra de la voluntad del sospechoso, estos serán suficientes para poder establecer una privación de libertad como fase previa a la recogida de la muestra.
Los análisis sanguíneos, de orina u otros para la determinación de la alcoholemia suponen una intervención corporal coactiva de carácter leve que, aunque afecta al derecho a la integridad física, no parece vulnerar su contenido esencial.
En el supuesto en que nos encontramos esta cuestión es una de la más delicadas. La Declaración Universal de los Derechos Humanos recoge que nadie puede sufrir una lesión en contra de su voluntad, por leve que esta sea. Esta situación ha pesado enormemente a la hora de aceptar la realización de cualquier prueba que llevara implícita la producción de una lesión. Sin embargo, para la realización del estudio del ADN en medicina legal, no es necesario partir de muestras que su toma implique la producción de lesión alguna, sino que cualquier parte orgánica puede ser útil para tal fin. Así encontramos muestras como la saliva, la toma de pelos por un cepillado, ... que son suficientes y que para su recogida probablemente sea necesaria menos fuerza que para la toma de la huella decadactilar.
En el derecho comparado, los análisis sanguíneos suelen ser obligatorios. Tales "intervenciones corporales" han provocado una prolija jurisprudencia en los distintos TC, cuyo común denominador ha sido reconocer la legitimidad de tales actos de investigación coactivos siempre y cuando sean absolutamente respetuosos con el principio de proporcionalidad, de tal suerte que nunca pueda entrañar riesgo a la salud para su destinatario y sea confiada su ejecución a personal sanitario.
Aunque nosotros no estamos planteando el tema de la extracción de sangre, sí resulta ilustrativo estudiar las disposiciones en relación a este tipo de análisis, ya que podemos sacar deducciones interesantes para otro tipo de muestras. La Comisión Europea de Derechos Humanos (CEDH) considera no incompatible con el artículo 2.1. de la citada comisión "una intervención tan banal como el examen de sangre..."
Interpretando el artículo 15 de la CE con el 2.1. de la CEDH, resulta que una eventual resolución judicial ordenando un análisis de sangre no sería incompatible con las exigencias del derecho a la vida y a la integridad física del sujeto afectado. De la decisión de la Comisión Europea se desprende también que el criterio a tener en cuenta en orden a determinar la incidencia de las intervenciones corporales en el derecho a la vida y a la integridad física es el de la gravedad de las consecuencias que la intervención tiene en relación con dichos bienes jurídicos: el análisis de sangre es admisible por tratarse de una "intervención banal"; otro tipo de intervenciones que no pudieran considerarse "banales", no serían admisibles, por mucha que fuera su trascendencia a los efectos del esclarecimiento de los hechos.
Nuestro TC se ha pronunciado sobre las intervenciones corporales en el ámbito de la persecución penal en la STC 37/89 de 15 de febrero considerándolas admisibles si son ordenadas por el Juez en resolución motivada y respetan el principio de proporcionalidad, incluso a pesar de la ausencia de regulación legal al respecto. No obstante, en la citada resolución se considera atentatoria contra la dignidad humana la ejecución coactiva de la medida, cuya efectividad se conseguiría mediante la conminación con la pena prevista para el delito de desobediencia.
Los problemas planteados ante nuestros Tribunales también han sido en su gran mayoría relacionados con las pruebas alcoholimétricas. En este sentido la Audiencia Provincial (AP) de Vitoria (31-1-84) mantuvo que esas pruebas entrañaban una autoincriminación contraria a los artículos 17.3 y 24.2 de la CE, aunque finalmente se impuso la tesis sustentada entre otras por la AP de Albacete (14-3-83), la cual fue elevada a doctrina constitucional por el TC al afirmar que "... el deber de someterse a control de la alcoholemia no puede considerarse contrario al derecho a no declarar, y declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pues no se obliga al detectado a emitir una declaración que exteriorice su contenido admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, exigiéndole una colaboración no equiparable a la declaración comprendida en el ámbito de los derechos proclamados en los artículos 17.3 y 24.2 de la CE".
Lo mismo puede afirmarse en cuanto a un eventual vulneración de la presunción de inocencia, entendida como derecho autónomo. También la Comisión Europea ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto: "la posibilidad ofrecida al inculpado de probar un elemento que le disculpa no equivale a establecer una presunción de culpabilidad contraria a la presunción de inocencia, puesto que, si puede parecer evidente que, siendo positivo el resultado de la prueba, puede derivarse una sentencia condenatoria, tampoco lo es menos que este mismo examen, si fuere negativo, puede exculpar al imputado" (D. 8239/78 de 4 de diciembre).
Como ha quedado recogido en las diferentes sentencias mencionadas, la mayoría de los problemas se han planteado en relación a las pruebas alcoholimétricas, existiendo una tendencia clara hacia la admisibilidad de dichas pruebas cuando se cumplan una serie de requisitos (ordenadas por el Juez motivadamente, proporcionalidad, garantías de salud para el inculpado,...). Bajo estas circunstancias su extrapolación hacia delitos más graves parece plenamente justificada, máxime si tenemos en cuenta que se trata de un delito grave que se ha cometido y que el fin de la prueba es determinar la autoría del mismo, elemento imprescindible para que realmente se pueda establecer Justicia determinando la culpabilidad y responsabilidad del autor. Por el contrario en las pruebas alcoholimétricas en la mayoría de las ocasiones sólo se trata de investigar si se ha producido un delito, el de conducción de vehículos de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas, recogido en el artículo 340 bis a) 1. del CP.
Los planteamientos jurídicos pueden resolver los problemas puntuales en el ámbito de un procedimiento judicial. No obstante el tratamiento legal del tema no resuelve todas las cuestiones que suscita, pueden existir otros planteamientos que ayudan a ilustrar y complementar las teorías jurídicas clásicas que se vienen aplicando de forma casi-automática ante los diferentes casos, sin reparar en que la ciencia y la sociedad han evolucionado, sobre todo la primera, permitiendo nuevas posibilidades.
Así ocurre ante la negativa del consentimiento, recurriendo a presunciones contrarias por el hecho de negarse a la prueba, lo cual es legal, pero habría que plantearse si es ético.
El llevar a cabo una actuación dentro de los marcos legales sólo exige el que no se vulneren ninguno de los mandatos recogidos en las leyes y normativa existente, lo cual en ocasiones depende más de una política criminal que posibilita la promulgación de las leyes que de un análisis imperecedero bajo una perspectiva ética.
La posible discrepancia entre la legalidad y la moralidad de la prueba puede darse, fundamentalmente, en la realización de la prueba en sí.
Ha quedado explicado que el sometimiento a la toma de una muestra en concreto que no cause lesión alguna puede ser perfectamente lícito, salvando mediante ciertas condiciones los posibles quebrantos de determinados derechos fundamentales. A pesar de ello quedaría por analizar el posible atentado contra la dignidad de la persona que se somete a una determinada acción en contra de su voluntad.
Si analizamos esta situación desde una moral individual probablemente llegaríamos a la conclusión de que no sería ético someter al sospechoso a tales condiciones, pero si lo hacemos entendiendo al hombre como un individuo de la sociedad, y por tanto sometido al orden moral, entendido como moral social, puede verse como ético el hecho que de forma proporcional y bajo la legalidad ayude a establecer uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico del Estado, la Justicia, frente a la libertad individual.
Las garantías de proporcionalidad y legalidad, y el establecimiento de los límites de los derechos de la persona corresponde hacerlo al Juez, para lo cual valorará las circunstancias del caso y los elementos que indiquen la necesidad de llevar a cabo la toma de las muestras.
Esta situación sin duda se vería facilitada si existiera una regulación adecuada tanto en la forma (ha de ser una Ley Orgánica al regular el ejercicio de derechos fundamentales) como en el fondo (tratando las limitaciones, condiciones, tipo de muestras, ...) de estas situaciones. Del mismo modo se evitarían las interpretaciones personales que en hechos de este tipo siempre conducen y despiertan cierto recelo en la sociedad.
La dignidad de la persona no se pierde simplemente porque se obre en contra de su voluntad, cuando dicha actuación tiene un determinado fin, cuando hay indicios que indican la relación del sospechoso con los hechos y la conveniencia de realizar el análisis, cuando se cumplen unas determinadas condiciones, cuando no se le somete a ninguna maniobra violenta ni degradante, cuando se cumplen unas determinadas garantías, y cuando el origen de ese consentimiento en contra no tiene ninguna justificación ni argumentación, solo el no por el no. Situaciones contrarias a la voluntad de un inculpado ocurren a diario en al práctica jurídica al someterlo a una rueda de reconocimiento, al tomarle las huellas dactilares... y no se plantea la lesión de ningún derecho.
Ahora bien, la investigación personal no podrá llevarse a efecto "en ningún caso, mediante el empleo de la fuerza física, que sería en este caso degradante e incompatible con la prohibición contenida en el art.15 de la CE", cabe, no obstante, el compelimiento "mediante la advertencia de las consecuencias sancionatorias que pueden seguirse de su negativa, o de la valoración que de esta quepa hacer en relación con los indicios ya existentes".
No parece ético adoptar una "presunción de culpabilidad" o una valoración negativa del resultado de una prueba que no se ha hecho al no dar su consentimiento, ya que dicha actitud podría considerarse en cierto modo coactiva, manteniendo al mismo tiempo la duda en la resolución del caso, o al menos mayor grado de duda que si se hubiese realizado, lo cual, paradójicamente en contra de principios básicos, no actúa a favor del reo.
Gracias a la tecnología del ADN no creemos que sea necesario llegar a situaciones como las anteriormente referidas, ya que las muestras necesarias pueden obtenerse sin ningún medio coactivo o de fuerza física. No obstante, si el inculpado niega su colaboración habría que valorar si el Juez tendría que determinar que pasase a una situación que nos proporcionara indicios para estudiar el ADN a partir de las siguientes posibilidades (LORENTE, 1996):
En relación con los planteamientos anteriores nos encontramos con que, cada vez con más frecuencia, se está procediendo a la toma de muestras a toda la población de lugares relativamente reducidos donde ha ocurrido un crimen, bajo la consideración de que el criminal debe estar entre los habitantes de la población o zona. Esta medida que es perfectamente lícita siempre que obre el consentimiento de cada uno de ellos, debe entenderse como un acto de solidaridad y de colaboración ciudadana con la Justicia, pero no debe extrapolarse a una obligación legal y aplicar sobre la negativa del consentimiento de cualquier ciudadano una presunción contraria a la de inocencia.
Con esta denominación y con otras similares (bases de datos genéticos, bases de datos biológicos,...) Se hace referencia al archivo sistemático de material genético o muestras biológicas de determinados grupos de población para ser analizadas en determinadas circunstancias.
Nos referiremos a ellos de modo general como BANCOS DE DATOS GENÉTICOS (BDG), los cuales se pueden dividir en varias categorías, dependiendo del grupo de personas que abarque (LORENTE, 1996):
Aunque resulta obvio y evidente, no debemos olvidar que un grupo de personas es la suma de individuos y que debemos tratar de mantener sus derecho individualmente.
En el momento actual existen múltiples problemas de tipo técnico, científico, económico y social para llevar a cabo un proyecto de banco genético general para toda la población, por lo que no se plantea su elaboración, aunque sí estamos en condiciones de empezar a debatir sobre el tema.
Sí se están realizando sin problemas en determinadas profesiones de riesgo en las que los profesionales de forma voluntaria y con consentimiento explícito donan una muestra de saliva o sangre para ser analizada en caso de accidente, con vistas a solucionar todas las cuestiones civiles que pueden presentarse ante la falta de identificación del cadáver o de sus restos.
En todos los casos se aprecia un beneficio en la realización de este tipo de bancos, desde el punto de vista social se ha planteado la conveniencia de proceder al archivo de estas muestras en determinados individuos con vistas a evitar un daño a la sociedad, concretamente la discusión se ha centrado en los casos criminales, hablando de la necesidad de proceder al archivo de todos los criminales autores de delitos graves, limitándolas en principio al homicidio y a las agresiones sexuales.
Las decisiones han variado según los países, y en la actualidad los dos únicos que tienen una base de datos genética de utilización rutinaria en los casos prácticos son Estados Unidos y Gran Bretaña. El primero de ellos sólo archiva el perfil de los criminales que han sido juzgados y condenados por agresiones sexuales, decidiendo instaurar este tipo de archivo debido fundamentalmente a la existencia de los denominados "violadores en serie" tendentes a repetir el mismo tipo de conductas y a las limitaciones para combatirlos, sobre todo por la movilidad y la diferente jurisdicción entre los distintos estados.
En el Reino Unido se ha ido más allá y se procede al archivo del muestras biológicas de todas aquellas personas que se han visto envueltas en un hecho delictivo.
En España no es posible llevar a cabo un proyecto de este tipo debido a la falta de un marco legal apropiado para su realización, especialmente por las posibles consecuencias negativas que del mal uso de los mismos se pudiera hacer. Sin embargo, diferentes reuniones científicas y comités de expertos han llegado a la conclusión de la conveniencia de contar con estos instrumentos frente a determinados delitos, especialmente en una época en la que la sofisticación de medios y la "especialización" criminal en determinados delitos hace extremadamente difícil la resolución de estos casos. Los delitos en los que ha habido unanimidad para la creación de bancos de datos genéticos han sido las agresiones sexuales, por lo que es de suponer que en un tiempo no muy lejano, una vez que se haya regulado adecuadamente el procedimiento y uso, se comience su instauración.
Las principales críticas de los opositores a este tipo de medidas no parten de la conveniencia o no como instrumento para combatir la criminalidad, ni van dirigidas contra las teóricas escasas ventajas que supondrían, ni siquiera se plantea en términos de costes económicos frente a los beneficios esperados. El problema que destacan es la posibilidad de obtener una información no relacionada con la investigación criminal que afecte a la intimidad y privacidad de las personas. Esta actitud clásica, pero especialmente arraigada en nuestra sociedad de finales de siglo de miedo a "estar fichados", comparando cualquier iniciativa en este sentido con los mecanismos de control político utilizados en determinados países por regímenes políticos muy concretos, no deja de ser un fantasma que causa temor por ser desconocido y por imaginarlo especialmente deformado.
La identificación médico-legal a través del análisis del ADN se realiza sobre regiones no codificantes del genoma, es decir, aquellas que no contienen información alguna sobre las características fenotípicas de las personas. Es decir, que por medio del análisis forense del ADN no se puede saber sin un individuo es rubio, alto, gordo,... ni conocer si va a sufrir alguna enfermedad o si tiene tendencia a padecer determinados tipos de patologías, ya que el ADN no codificante no contiene esa información. Es cierto que si disponemos un archivo con material biológico (sangre o saliva) la muestra podría destinarse a otro tipo de análisis, diferente a la identificación médico-legal, pero también es cierto que las muestras archivadas en esas bases de datos, al margen de las garantías que el sistema de cada país disponga para evitar el mal uso, no podrán ser utilizadas en otros estudios clínicos por la cantidad de material (que es mínima, suficiente para el estudio forense, pero difícilmente para un análisis clínico) y por las condiciones y características del mismo, ya que este se guardan en forma de manchas secas, con lo cual la calidad del ADN se verá afectada.
Al margen de lo anterior, los requerimientos técnicos necesarios para llevar a cabo este tipo de análisis y el valor relativo que se puede obtener de la información conseguida, nos indican que las reticencias se asientan más en planteamientos temerosos basados en los fantasmas del pasado que en un análisis crítico y realista de la situación actual.
La investigación biológica de la paternidad normalmente se realiza en el ámbito del Derecho Civil, con una regulación de la prueba distinta. Este marco jurídico y las consecuencias sociales e individuales que se pueden originar dan lugar a unos problemas diferentes a los que aparecen en el terreno del Derecho Penal.
Las dos grandes cuestiones que se pueden plantear en este estudio están en relación con el consentimiento para dar la muestra, y con la investigación de la paternidad tras una agresión sexual, análisis realizado en el marco del Derecho Penal como parte de la investigación criminal, pero con consecuencias en el terreno del Derecho Civil.
Al igual que en la investigación criminal se trata de un proceso de comparación, por lo que, del mismo modo, será necesario disponer de una muestra del presunto padre.
Las circunstancias que rodean a la investigación criminal favorecen y permiten que se adopten una serie de medidas destinadas a solventar la negativa del consentimiento en el sospechoso de un delito, sin que ello signifique el quebranto de ningún derecho fundamental al estar todas las garantías cubiertas por medio de la tutela judicial. No obstante, ni siquiera en estos casos podemos sobrepasar el límite que suponga un atentado contra la dignidad humana, por lo que, por ejemplo, si a pesar de todas las explicaciones y de la información suministrada al individuo este continua con su negativa, no podremos tomar la muestra de forma coactiva utilizando la fuerza o violencia. Como vimos, la tecnología del ADN permite acceder a muestras del individuo capaces de posibilitar el estudio sin necesidad de quebrar ninguno de los derechos amenazados.
Por el contrario la investigación biológica de la paternidad (IBP) en el ámbito civil carece de los mecanismos legales y del marco jurídico que permita ir más allá de la voluntad del presunto padre. Si este se niega no podremos disponer de una muestra para realizar el estudio. Tampoco incurrirá en ningún delito, como en el terreno penal, donde hay autores que defienden que el sospechoso que se negara a dar la muestra podría ser considerado como autor de un delito de desobediencia.
Para solicitar la prueba biológica la jurisprudencia indica que se aporten elementos que indiquen o demuestren que existió la relación en el momento en el que debió producirse el embarazo, incluso puede llegarse a establecer la paternidad por medio de estos datos cuando la persona se niega a someterse al análisis, ya que al margen de la información aportada por los elementos presentados ante el juzgador, la propia negativa es valorada en favor de la paternidad.
De este modo la legislación pretende proteger al menor del posible desamparo por la ausencia de un padre, pero de cualquier manera habría que plantearse la proporcionalidad de estas medidas frente a la posibilidad de llevar a cabo la prueba biológica en otras condiciones. En este sentido podemos comparar las determinaciones anteriores con algunos casos en los que el estudio se realiza cuando el presunto padre ha fallecido. En ellos el juez puede determinar que se proceda a la exhumación para la obtención del material biológico con el que realizar el análisis, a pesar de que en vida se hubiera negado a dar una muestra, y de que la familia se oponga en esos momentos. Creemos que en estos casos y en los primeros habría que reconsiderar el valor del consentimiento del presunto padre y ver si este debe ser considerado como un elemento relativo o absoluto.
Las características de estos hechos y las circunstancias que los rodean (conocimiento entre el agresor y la víctima antes de que ocurrieran los hechos, victimización secundaria, secuelas psíquicas importantes, naturaleza semipública del delito,...) hacen que en no pocos casos, especialmente en los que no ha existido una violencia importante y hay cierto grado de relación entre agresor y víctima, o cuando hay alguna enfermedad mental en esta, la denuncia pueda retrasarse un tiempo considerable respecto a los hechos y sean circunstancias físico-clínicas las que la precipiten. Nos referimos fundamentalmente a cuando se diagnostica alguna enfermedad de trasmisión sexual o, sobre todo, cuando se produce un embarazo tras la agresión.
En estos casos los elementos típicos sobre los que asienta la investigación quedan difuminados por el tiempo transcurrido. Nos encontramos sólo con el testimonio de una persona que acusa a otra por una supuesta agresión. Desde el punto de vistas de la investigación médico-legal existe la posibilidad de demostrar la relación por medio de la realización de un estudio de investigación de la paternidad biológica que demuestre si el acusado es o no el padre. Este estudio se puede llevar a cabo antes del nacimiento realizando una amniocentesis y tomando una muestra de líquido amniótico, considerando siempre las posibles complicaciones de la técnica, o bien tras el nacimiento con una muestra de sangre o saliva del niño.
La investigación biológica de la paternidad nos demostrará si es el padre, lo cual aportará un elemento objetivo sobre el que centrar la investigación de los hechos.
Pero al contrario que en las pruebas que normalmente se hace en la investigación criminal, su realización no sólo va a tener consecuencias dentro de la esfera penal, sino que las circunstancias que conllevaban la identificación médico-legal a las que aludíamos al principio del capítulo van a ser muy diferentes, en este caso también afectarán al ámbito civil, ya que la paternidad conllevaría, en principio, la filiación y todas las medidas y consecuencias que de ella se pudiera derivar. Todo ello podría quedar gráficamente expresado diciendo que sería "condenado como autor del delito y condenado a ser el padre". La cuestión, sin embargo, iría más allá y cabría cuestionarse desde el punto de vista ético si el niño debería "ser condenado a ser hijo el violador de su madre", con independencia de los beneficios materiales que podrían derivarse de ese estado.
Como establece nuestra legislación, la filiación viene determinada por sentencia firme, normalmente como consecuencia de un proceso civil (artículos 115.2 y 120 CC), aunque también puede hacerse en el ámbito penal (art. 139 CP) por sentencia firme condenatoria por delito de agresión o abuso sexual. Concretamente el artículo 139 CP recoge que "en las sentencias condenatorias por delitos contra la libertad sexual, además del pronunciamiento correspondiente a la responsabilidad civil, se harán en su caso las que procedan en orden a la filiación y fijación de alimentos". A esta situación se pueden establecer limitaciones cuando la relación sexual haya sido incestuosa (art. 125 CC) o si la mujer era casada, quedando destruida si se solicita la presunción de paternidad del marido.
Las consideraciones que hay que realizar en el contexto de la agresión sexual surgen precisamente de la determinación de la paternidad y de las consecuencias que de ello se derivan, no sólo para el agresor, sino también para la mujer y el hijo producto de la agresión.
La sentencia del Tribunal supremo español de 27-2-77 indicó que la declaración de filiación no está sometida al mismo régimen de responsabilidad civil derivada del delito, sino que constituye la atribución de un status familiar al hijo que no concierne ni beneficia a la ofendida o víctima del delito, es decir, como afirma A. GIL HERNÁNDEZ, tal declaración no se identifica con la indemnización patrimonial para el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados del delito, sino que tiende a conceder "derechos familiares" de singular naturaleza, más próximos a los derechos públicos o sociales que a los privados. La declaración de filiación se impone en beneficio de la prole y es, por lo tanto, un derecho ajeno a la víctima del delito contra la libertad sexual, por lo que no podrá renunciar, al serle indisponible.
Creemos que esta situación puede ajustarse a la legalidad, pero entrará en conflicto con otros valores superiores que llevarían a graves consecuencias, tanto desde el punto de vista socio-familiar, como individual-clínico.
El componente biológico de la filiación no debe prevalecer sobre cualquier otra circunstancia y situación. Tampoco debe utilizarse la normalidad de la norma para situaciones anormales, si coincidimos en que nada tiene que ver, al margen de lo puramente biológico, un embarazo derivado de una relación consentida, con uno producto de una agresión sexual, con lo que conlleva de atentado contra, no sólo la libertad sexual de la mujer como bien jurídico protegido, sino también contra la dignidad como ser humano, habrá que concluir que este tipo de casos deben valorarse de forma diferente.
Si en los casos en los que hay problemas serios entre los padres y los hijos se les puede retirar la patria potestad y la custodia a los padres biológicos, si en caso de agresión sexual puede llevarse a cabo una aborto en los términos exigidos por la legislación, creemos que en términos de proporcionalidad debería existir la posibilidad de dejar a la mujer la elección de si se procede a la determinación de la filiación del hijo resultante de la agresión, ya que, por ejemplo, tampoco se considera la voluntad del padre a la hora de practicar el aborto. El problema podría venir a la hora de garantizar los aspectos materiales, lo cual podría ser establecido por cualquier otro concepto si no se es extremadamente formalista, como indemnización por un resultado concreto y objetivo de la agresión con importantes repercusiones sobre la mujer, o en caso contrario por determinadas instituciones del Estado. Todo ello será mejor que "condenar al niño a ser hijo del violador se su madre, y a la mujer a tener una custodia compartida con la persona que la ha violado" en contra de la voluntad de aquella.
En este caso es cuando realmente prevalecería el interés del menor, objetivo último pretendido por la legislación, ya que se garantizarían los aspectos materiales y por otra parte el hijo siempre tendría la posibilidad de investigar su paternidad biológica, ya que la legislación lo ampara.
Pero a la hora de llevar a cabo la investigación en muchos de los supuestos comentados, cuando la denuncia se ha puesto después de que haya transcurrido un tiempo tras los hechos, nos encontraríamos con que como en otros casos necesitaríamos la donación de una muestra por parte del presunto padre y sospechoso que exigiría contar con su consentimiento. Para poder solicitar la práctica de esta prueba cuando se reclama o impugna la paternidad en el proceso civil, se exigen una serie datos que vengan a demostrar que en el tiempo en el que se produjo el embarazo existía una relación entre ambos. En el caso de la agresión sexual denunciada con retraso por los factores comentados, también habría que aportar datos o elementos que indicaran como posible la conducta de la que derivó el embarazo, ya que en caso contrario no dispondríamos de elementos objetivos ni en relación a la comisión del delito, ni a la hora de la imputación de la paternidad.
Ya hemos comentado la posibilidad de conseguir muestras sin necesidad de contar con el consentimiento del individuo, siendo este sustituido por una resolución judicial motivada, fundamentada y razonada. No obstante, en estos casos en los que no se demanda la paternidad, sino la averiguación de una relación como parte integrante de una agresión sexual, ante la falta de elementos objetivos y ante la trascendencia del embarazo en la esfera penal, debería limitarse la consecución de estas muestras sin el consentimiento a las situaciones en las que hay elementos objetivos que indiquen la posibilidad de que existiera la relación en las fechas en las que debió producirse el embarazo, o en aquellos otros casos en los que existiendo algún elemento a favor de la presunta agresión, el presunto autor de los mismos la niegue, con lo cual la paternidad arrojaría una información muy valiosa a valorar en el contexto de la investigación.
No deberían tomarse en estos casos decisiones de trascendencia sobre la paternidad basadas en presunciones, a pesar de que existiesen "pruebas incontrovertibles" sobre la relación y presunta paternidad. Todos estos elementos deben utilizarse en su caso para la adopción de las medidas oportunas para proceder a la investigación biológica de la paternidad por medio del análisis del ADN. Por ellos debemos insistir en la necesidad de realizar una cuidadosa valoración de todos los elementos aportados y una reconstrucción del ambiente y situación en la que ocurrió el embarazo para poder delimitar las posibilidades y personas que pudieron estar implicadas, para de este modo poder recurrir a la prueba del ADN con la que llevar a cabo la investigación biológica de la paternidad con vistas a obtener información sobre la agresión sexual. De este modo podremos obtener toda la información de forma lícita sin quebrar ningún derecho y con las garantías necesarias para aplicarla en un proceso judicial, salvando paralelamente las cuestiones éticas de una decisión conflictiva.
Comentarios a: Jose A. Lorente
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