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Resulta evidente que la Constitución no pretendió realizar una regulación de los derechos de los extranjeros que hiciera frente a las necesidades derivadas del crecimiento de la inmigración. Este crecimiento no era previsible en 1978, cuando España era aún un país de emigrantes y en la propia Constitución se manifestaba la preocupación por el trato que pudiera darse a los trabajadores españoles en el extranjero (artículo 42 CE). Pese a ello, si la formulación constitucional sigue siendo adecuada es por el grado de apertura e indefinición que finalmente asumió. De hecho, algún precepto menos abierto ha tenido que ser objeto de la única reforma constitucional aprobada hasta el momento, la del artículo 13.2 (que entró en vigor el día de su publicación en el BOE, 28 de agosto de 1992). Este precepto fue reformado (siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 167 CE) para adaptarlo al artículo 8B.1 del Tratado de la Unión Europea, de acuerdo con la Declaración del TC de 1 de julio de 1992. La reforma constitucional no hubiera sido necesaria si en lugar de especificar «derecho de sufragio activo», se hubiera indicado «derecho de sufragio». En todo caso, la reforma añadió «y pasivo» a la referencia ya existente sobre el sufragio activo de los extranjeros en las elecciones municipales.
Ese marco constitucional relativamente abierto sería interpretado inicialmente por el Tribunal Constitucional con un sentido todavía más abierto del que finalmente se ha concretado en su doctrina. En efecto, en las primeras sentencias se interpretan de una manera muy extensa las facultades del legislador y muy restrictiva los condicionamientos constitucionales de esas facultades. Esa doctrina ha sido progresivamente corregida, sin embargo, estableciendo una relación directa entre los derechos de los extranjeros y la Constitución, que limita las posibilidades del legislador y que tiende a determinar un estatuto jurídico muy similar entre los derechos constitucionales de los extranjeros y los de los españoles.
En los primeros pronunciamientos jurisprudenciales (STC 107/1984, de 23 de noviembre, FJ 3), si bien el Tribunal Constitucional entiende que no cabe hablar de una desconstitucionalización de los derechos de los extranjeros, sin embargo remite la concreción de esos derechos al legislador entendiendo que todos ellos son, sin excepción, derechos de configuración legal: el Tribunal Constitucional afirma que pese a la remisión que el artículo 13.1 CE hace a los Tratados y a la Ley, «no supone, sin embargo, tal previsión que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros relativa a los derechos y libertades públicas, pues la Constitución no dice que los extranjeros gozarán en España de las libertades que les atribuyan los tratados y la Ley, sino de las libertades "que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la Ley", de modo que los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y, por tanto, dotados dentro de su específica regulación de la protección constitucional, pero son todos ellos sin excepción en cuanto a su contenido derechos de configuración legal».
No obstante, es preciso señalar también que ya en esos primeros pronunciamientos, el Tribunal establece una conexión entre determinados derechos de los extranjeros y el principio de dignidad que los convierte en titulares de esos derechos en completa igualdad con los españoles. En la misma STC 107/1984 de 23 de noviembre, FJ 3, y refiriéndose a la configuración legal de esos derechos, el Tribunal afirma que «Esta configuración puede prescindir de tomar en consideración, como dato relevante para modular el ejercicio del derecho, la nacionalidad o ciudadanía del titular, produciéndose así una completa igualdad entre españoles y extranjeros, como la que efectivamente se da respecto de aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano, o, si se rehuye esta terminología, ciertamente equívoca, de aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana que, conforme al art. 10.1 de nuestra Constitución, constituye fundamento del orden político español. Derechos tales como el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica, etc., corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto a ellos en relación a los españoles».
A partir de esa reflexión general el TC, en la STC 107/1984 (FJ 4), establece una triple diferenciación en lo relativo a los derechos de los extranjeros: «El problema de la titularidad y ejercicio de los derechos y, más en concreto, el problema de la igualdad en el ejercicio de los derechos, que es el tema aquí planteado, depende, pues, del derecho afectado. Existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos; existen derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros (los reconocidos en el art. 23 de la Constitución, según dispone el art. 13.2 y con la salvedad que contiene); existen otros que pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los tratados y las Leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio».
Esta doctrina va a evolucionar a partir de la STC 99/1985, de 30 de septiembre, en un sentido más restrictivo de las posibilidades de configuración del legislador. Si bien en ella se reitera doctrina anterior (FJ2), al mismo tiempo se extraen su consecuencias lógicas, admitiendo que determinados derechos fundamentales de los extranjeros derivan directamente de la Constitución, por cuanto su reconocimiento constitucional es aplicable por igual a españoles y extranjeros. En concreto, el Tribunal entiende en esa sentencia (FJ 2) que uno de esos derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación debe ser igual para ambos es justamente el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, cuyo contenido esencial debe ser preservado. Situados en un plano de igualdad respecto de la titularidad del Derecho, su «status» constitucional no varía en cuanto a las determinaciones a que está sometido por el hecho de que el titular sea nacional o extranjero: su regulación está sometido a reserva de ley y el legislador debe respetar el contenido esencial del derecho. Así, se indica en el FJ 4 de esta sentencia que «siendo el derecho a la tutela judicial efectiva no un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución, sino un derecho de prestación, sólo puede ejercerse por los cauces que el legislador establece o, dicho de otro modo, es un derecho de configuración legal; pero ni el legislador podría poner cualquier obstáculo a tal derecho fundamental, pues ha de respetar siempre su contenido esencial (art. 53.1 de la C.E.), ni nadie que no sea el legislador puede crear impedimentos o limitaciones al derecho a la tutela judicial, cuyo ejercicio “sólo por Ley” puede regularse (art. 53.1 de la C.E.)».
Este planteamiento, por el que se reconoce que los extranjeros son titulares de derechos constitucionales que derivan directamente de la Constitución y en cuya regulación el legislador está limitado por la garantía del contenido esencial, se vería confirmado en la STC 115/1987 de 7 de julio, que resolvió un recurso de inconstitucionalidad promovido contra la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España. En ella se declara (FFJJ 2 y 3) que los extranjeros son directamente titulares de determinados derechos constitucionales por cuanto la Constitución no los reserva específicamente a los españoles. De ese modo, se establecen límites constitucionales a la capacidad de configuración del legislador. Así el TC entiende (FJ 3) que «el art. 13.1 de la Constitución reconoce al legislador la posibilidad de establecer condicionamientos adicionales al ejercicio de derechos fundamentales por parte de los extranjeros, pero para ello ha de respetar, en todo caso, las prescripciones constitucionales, pues no se puede estimar aquel precepto permitiendo que el legislador configure libremente el contenido mismo del derecho, cuando éste ya haya venido reconocido por la Constitución directamente a los extranjeros». Se refuerza así una línea doctrinal que tiende a dar cada vez más trascendencia a los derechos del primer grupo dentro de la triple clasificación antes indicada (los que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos).
La STC 242/1994, de 20 de julio afirmará también que, aun cuando la doctrina del TC admite que el art. 13 C.E. autoriza al legislador a establecer restricciones y limitaciones a los derechos fundamentales que puedan disfrutar los extranjeros en España, esta posibilidad no es incondicionada pues no puede afectar a determinados derechos ni puede desconocer el respeto al contenido constitucional del Derecho o al incorporado a los Tratados ratificados por España. Por lo que se refiere a los derechos a los que no puede afectar, se trata de aquéllos que están conectados con la dignidad de la persona (FJ4): «De entrada, no podrá afectar a aquellos derechos “que pertenecen a la persona en cuanto tal, y no como ciudadano o, dicho de otro modo,... aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana que, conforme al art. 10.1 C.E., constituye fundamento del orden político español” (STC 99/1985, fundamento jurídico 2.)». En cuanto al contenido constitucional del Derecho, el Tribunal se refiere (FJ4) «al contenido delimitado para el derecho por la Constitución o los Tratados Internacionales suscritos por España (...) pues una cosa es “autorizar diferencias de tratamiento entre españoles y extranjeros, y otra es entender esa autorización como una posibilidad de legislar al respecto sin tener en cuenta los mandatos constitucionales”».
Así pues, en esta sentencia se reafirma la titularidad directa de los derechos conectados a la garantía de la dignidad humana y se limita la capacidad de configuración del legislador que deberá respetar «el contenido delimitado para el derecho por la Constitución» lo que supone apelar nuevamente al contenido esencial como límite, junto con los Tratados Internacionales suscritos por España. En el mismo sentido, la STC 95/2000, de 10 de abril, reitera la jurisprudencia anterior extendiendo también la titularidad de los derechos de los extranjeros a todos los derechos constitucionales conectados con la realización del principio de dignidad de la persona.
Como se puede observar, la jurisprudencia constitucional ha realizado una interpretación de la Constitución superadora de la inicial apertura e indefinición con que se había contemplado el artículo 13.1 (cuyo desarrollo se confió, por ello, de manera excesiva al legislador) y progresivamente orientada hacia la equiparación de derechos constitucionales entre españoles y extranjeros. Para ello, la jurisprudencia constitucional ha utilizado distintos criterios de interpretación, entre los que se pueden considerar especialmente relevantes la conexión de los derechos con el principio de dignidad de la persona y la apelación a la garantía de contenido esencial de los derechos.
La vinculación de los derechos al principio de dignidad de la persona nos permite definir un núcleo intangible de derechos que son inherentes a la persona y de los que los extranjeros no pueden ser desposeídos. Por su parte, la apelación a la garantía del contenido esencial permite establecer un límite al legislador en la regulación de los derechos de los extranjeros que le obliga a respetar el contenido esencial de esos derechos. De ese modo, las diferenciaciones respecto de los derechos de los ciudadanos españoles que el legislador quiera introducir deben situarse extramuros del contenido esencial de esos derechos, que debe respetarse por igual para los españoles y para los extranjeros.
La primera regulación legislativa de los derechos de los extranjeros tendrá lugar con la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España. Se trataba de una ley aprobada en un momento en el que el que había todavía un número muy reducido de extranjeros que residieran en España (en 1981 no llegaban a 200.000). La ley tenía, por tanto, unas ambiciones muy limitadas desde el punto de vista de la regulación del fenómeno migratorio y ninguna orientada hacia la integración social de los inmigrantes.
Un planteamiento muy diferente late en la LO 4/2000, de 11 de enero, que surge en un momento en el que la inmigración había alcanzado un desarrollo notable (superando las 800.000 personas en 1999, sin tener en cuenta los inmigrantes no regularizados: muy lejos, en todo caso, de los 5,2 millones actuales, que representan ya el 11,3 % de la población) y era necesario dar una respuesta jurídica mucho más compleja a esa realidad también compleja. Esa nueva perspectiva se observa ya en el título: Ley orgánica sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
Sin embargo, la LO 4/2000, pese a obtener en su aprobación el respaldo de todos los grupos parlamentarios con excepción del Partido Popular, venía lastrada por la oposición de este partido, que manifestó su intención de modificarla si en las elecciones generales de ese año conseguía mayoría absoluta. A pesar del consenso social y político que había obtenido la ley, el Partido Popular, tan pronto como consiguió la mayoría absoluta en las elecciones del 12 de marzo de 2000, inició los trámites para su modificación. La justificación de la reforma, operada a través de la LO 8/2000, de 22 de diciembre, se contenía en la Exposición de Motivos de ésta, donde se indicaba que se habían «detectado durante su vigencia aspectos en los que la realidad del fenómeno migratorio supera las previsiones de la norma». Lo cierto es, sin embargo, que difícilmente podrían haberse detectado este tipo de deficiencias si tenemos en cuenta que la LO 4/2000 se publicó oficialmente el 12 de enero de 2000 y que entró en vigor en febrero (a los veinte días de su publicación), de manera que la voluntad de modificar la ley en marzo no se correspondía con ninguna necesidad derivada de deficiencias en la regulación legal. Tampoco parece que tuviera fundamento alguno atribuir a la LO 4/2000 un «efecto llamada» que daría lugar a un aumento desproporcionado de la inmigración atraída por las condiciones más favorables del nuevo marco legal.
La reforma operada por la LO 8/2000 supondrá un cierto retroceso en la regulación de la inmigración en España. En realidad, se aceptaron muchas enmiendas durante el proceso parlamentario que mejoraron el texto inicial y que suavizaron las iniciales pretensiones del Gobierno. Sin embargo, el consenso político y social no fue posible debido a la restricción de determinados derechos fundamentales a los inmigrantes en situación irregular, que no fue aceptado por la oposición y que dio lugar a una amplia contestación social a la ley. Consecuencia de esa discrepancia fundamental fue también la impugnación de la ley ante el Tribunal Constitucional por parte diversos ejecutivos y parlamentos autonómicos (Principado de Asturias, Junta de Extremadura, Junta de Andalucía, Comunidad Autónoma de Aragón, Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, Parlamento Vasco, Parlamento de Navarra) además de por 64 diputados del PSOE. Mientras tanto, se produjo también el desarrollo reglamentario a través del Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre. El Tribunal Supremo anularía 11 artículos del Reglamento el 23 de marzo de 2003 y el legislador introduciría otras reformas a través de la LO 11/2003 de 29 de septiembre y de la LO 14/2003 de 20 de noviembre (esta última incorporó los preceptos anulados por el TS por insuficiencia de rango) que no modificarían el régimen establecido para los derechos de los extranjeros en situación irregular.
Por lo que se refiere a los artículos de la ley que fueron impugnados ante el TC, se manifiesta en ellos una confusión entre las facultades que corresponden a todo poder público estatal de regular el flujo migratorio y el trato que se debe dar a los inmigrantes que ya hayan entrado en su territorio. Hasta que se decida su expulsión, no es posible privarles de derechos que son inherentes a la dignidad de la persona. Eso es, sin embargo, lo que hizo la LO 8/2000 al limitar los Derechos de los inmigrantes en situación irregular.
La LOEXIS experimentó modificaciones por virtud de la LO 8/2000, que suponían restricciones (respecto del marco legal previo establecido por la LO 4/2000 y también respecto del marco constitucional definido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional) a los derechos de los inmigrantes que no se encuentren legalmente en España. La formulación previa de la LO 4/2000 de determinados derechos tales como los de reunión, manifestación, asociación, sindicación o huelga no establecía diferenciación alguna sino que se refería genéricamente a «los extranjeros que se encuentren en España», a «los trabajadores extranjeros que se hallen en España» o a «los trabajadores extranjeros». La regulación de la LO 8/2000 restringe estos derechos, pues si bien los reconoce a los extranjeros sin distinción, precisa que los podrán ejercer «cuando obtengan autorización de estancia o residencia en España» o «cuando estén autorizados a trabajar» (para el derecho de huelga).
Estas limitaciones serían discutidas de manera permanente por los grupos políticos que votaron en contra de la reforma operada por la LO 8/2000, siendo un motivo fundamental para que ésta no obtuviera el consenso parlamentario. Por otro lado, fueron constantes las referencias a la inconstitucionalidad de la nueva formulación de estos derechos y a la dificultad de su aplicación. También se cuestionó la oportunidad de esta regulación en el Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de LO 8/2000, en el que, entre otras críticas, se llamaba la atención sobre esta distinción entre los extranjeros que se encuentran legalmente en España y los que no, que «puede facilitar unas vías de actuación de los poderes públicos más proclives a las actuaciones de control que a las de integración». Una valoración todavía más crítica se realizaría en el Informe de la Subcomisión de Extranjería del Consejo General de la Abogacía Española acerca del proyecto de Ley Orgánica de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, en relación con las libertades de reunión, manifestación y asociación. El CGAE afirmaba en ese Informe que las restricciones de esos derechos respecto de los extranjeros que no estén legalmente en España eran contrarias a los Pactos Internacionales sobre Derechos ratificados por España y a la jurisprudencia constitucional.
Cualesquiera que fueran los motivos que llevaron al legislador a restringir los derechos de los extranjeros que se encuentran ilegalmente en España, no parece que fueran aceptables desde un punto de vista constitucional. Lo cierto es que de la jurisprudencia constitucional se deriva claramente la titularidad directa de determinados derechos por los extranjeros. Específicamente la STC 115/1987 de 7 de julio, el Tribunal Constitucional se refiere a los derechos de reunión y de asociación. Respecto del primero dice (FJ 2) que «el art. 21.1 de la Constitución afirma genéricamente que "se reconoce el derecho de reunión pacifica y sin armas", sin ninguna referencia a la nacionalidad del que ejerce este derecho, a diferencia de otros artículos contenidos en el Título I, donde se menciona expresamente a los "españoles", y a diferencia también de otras Constituciones comparadas donde este derecho expresamente se reserva a los ciudadanos». La misma doctrina se sienta respecto del derecho de asociación, en relación con el cual se indica (FJ 3) que «debe admitirse que, de acuerdo a sus propios términos, el art. 22 de la Constitución, en contraste con otras Constituciones comparadas, reconoce también directamente a los extranjeros el derecho de asociación».
Frente a esta doctrina del Tribunal Constitucional podría alegarse que efectivamente la LO 8/2000 reconoce estos derechos a los extranjeros siempre que éstos se encuentren legalmente en España. La cuestión consistiría, por tanto, en determinar si esa condición de ilegalidad es suficiente para establecer la diferenciación operada por esta Ley Orgánica. A este respecto hay que tener en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional que ya hemos indicado con su doble apelación al principio de dignidad de la persona y al contenido esencial de los derechos en relación tanto con el contenido constitucional cuanto con los Tratados Internacionales ratificados por España.
El hecho de que el Tribunal haya admitido esta diferenciación respecto de algunos derechos, como es el caso de la libertad de circulación (STC 94/1993 de 22 de marzo, antes mencionada (FJ 3), no podía considerarse un aval de la diferenciación realizada por la LO 8/2000 por cuanto que este derecho tiene como presupuesto la legalidad de la residencia en el territorio nacional, lo que explica que esa misma exigencia se incorpore a los Tratados Internacionales. Así en el artículo 12.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: «Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia». En todo caso, esa diferenciación no se contempla en los Tratados en relación con los otros Derechos afectados y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional puede deducirse también que los derechos que sí pertenecen a todas las personas como tales no pueden ser objeto de diferenciación entre extranjeros legalmente e ilegalmente residentes. En conclusión, parecía claro que el mandato constitucional relativo a la titularidad de los derechos, tal y como ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional, no había sido respetado por la LO 8/2000.
Una primera pista de cual podía ser la posición del Tribunal Constitucional nos la dio la STC 95/2003, de 22 de mayo. En esa sentencia, el Tribunal resolvió de inconstitucionalidad promovido por el Defensor del Pueblo contra el inciso «que residan legalmente en España» del apartado a) del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita. El Tribunal declaró que el inciso «legalmente» era inconstitucional y, por tanto, nulo. Declaró también que el término «residan» sólo podía considerarse inconstitucional si se entendía en el sentido indicado en el FJ 7 de la sentencia.
Entiende el TC en relación con la libertad de configuración legal del legislador sobre el derecho a la justicia gratuita que (FJ 3) «La amplia libertad de configuración legal que resulta del primer inciso del art. 119 C.E. no es, sin embargo, absoluta, pues el inciso segundo de dicho precepto explícitamente declara que la gratuidad de la justicia se reconocerá ‘en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar’. Existe, por consiguiente (como también señalamos en la STC 16/1994, FJ 3), un ‘contenido constitucional indisponible’ para el legislador que obliga a reconocer el derecho a la justicia gratuita necesariamente a quienes acrediten insuficiencia de recursos económicos para litigar" (STC 117/1998, FJ 3)».
Una vez establecido el límite al legislador establece las condiciones para la valoración que debe realizar de la norma atendiendo a la diferenciación que ésta realiza entre extranjeros que residen legalmente y los que no reunen las condiciones legales de residencia (FJ4): «A la vista de lo anteriormente expuesto hemos de preguntarnos ahora si el legislador ha respetado el contenido constitucional indisponible que garantiza el art. 119 C.E., al configurar el derecho a la asistencia jurídica gratuita de modo tal que los extranjeros que no reúnan la condición de residentes legalmente en España, pese a acreditar insuficiencia de recursos para litigar, resultan excluidos del derecho a la gratuidad de la justicia. De no haberlo respetado, la norma impugnada, no sólo vulneraría el art. 119 de la Constitución, sino que supondría también una quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva reconocida en el art. 24.1 C.E».
Pues bien, para el Tribunal (FJ 4), «una vez que el concepto "insuficiencia de recursos para litigar" empleado por el art. 119 C.E. resulta concretado por el legislador, todas las personas físicas titulares del derecho a la tutela judicial efectiva habrán de poderse beneficiar del derecho prestacional a la gratuidad de la justicia (insistimos: del modo y manera en que lo configura el legislador) si en ellas concurre tal insuficiencia de recursos». Por tanto, (FJ 4) «la privación por el legislador del derecho a la gratuidad de la justicia a un grupo de personas físicas que reúnan las condiciones económicas previstas con carácter de generalidad para acceder a tal derecho implica una lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva al que, de forma instrumental, ha de servir el desarrollo legislativo del art. 119 C.E., pues si no se les reconociese el derecho a la gratuidad de la justicia su derecho a la tutela judicial efectiva resultaría meramente teórico y carecería de efectividad».
Recordando su jurisprudencia anterior acerca de conexión del derecho a la tutela judicial efectiva con el principio de dignidad de la persona, reafirmando la idea (FJ5) de que «existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos» porque corresponden a toda persona, lo que le lleva a concluir (FJ6) que «si el extranjero no residente legalmente en España no dispone de recursos suficientes para procurarse Abogado que le defienda y Procurador que le represente, verá cerrado su acceso a la Jurisdicción y no podrá someter al control de ésta la legalidad de la actuación administrativa (art. 106.1 CE) en un aspecto que le concierne directamente, como es su status de extranjero (permisos de residencia, trabajo, exenciones de visado, etc), y que puede desembocar en su expulsión del territorio nacional. Ello supone, sin duda, una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 C.E., del que, como se dijo, son titulares todas las personas (también los extranjeros no residentes legalmente en España), vulneración que, al resultar de la propia norma legal, hace que ésta incida en el vicio de inconstitucionalidad».
Por último, manteniendo el término «residan», el Tribunal lo interpreta en el siguiente sentido (FJ7): «la expresión "que residan [en España]" habrá de entenderse referida a la situación puramente fáctica de los que se hallan en territorio español, sin que quepa atribuir a la referida expresión un significado técnicamente acuñado de residencia autorizada administrativamente al que se refería el art. 13.1.b) de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, vigente al tiempo de la impugnación, y al que hoy alude el art. 29.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, pues, de lo contrario, se vaciaría por completo el sentido y alcance de la declaración de inconstitucionalidad que debemos realizar».
Como se puede ver, el Tribunal combina los dos criterios que había utilizado en su doctrina anterior para delimitar el alcance de los derechos de los extranjeros. Por un lado, la garantía del contenido esencial (en este caso respecto del derecho a la tutela judicial efectiva) que limita la regulación general que el legislador puede realizar del derecho a la asistencia jurídica gratuita. Por otro lado, una vez garantizado el contenido esencial del derecho, el Tribunal se centra en determinar si la diferenciación entre españoles extranjeros (en situación de residencia irregular en este caso) es constitucionalmente aceptable y utiliza para ello el principio de dignidad de la persona, concluyendo que no lo es. Podría pensarse que bastaría con este último criterio para determinar la inconstitucionalidad de la norma. Sin embargo, la apelación a la garantía del contenido esencial resulta pertinente por cuanto esa garantía obliga también al legislador en relación con el régimen jurídico que del derecho establezca para los extranjeros (incluidos los que estén en situación de residencia irregular). El motivo por el que la norma resulta inconstitucional no es la ruptura del principio de igualdad que se deriva de la igual condición del extranjero irregular (dignidad de la persona) frente al nacional en el régimen de disfrute de este derecho. El motivo es que, al negarle el ejercicio del derecho, el legislador ha lesionado el contenido constitucional indisponible del derecho en relación con los extranjeros irregulares.
La STC 236/2007 da respuesta a las impugnaciones que se habían planteado contra la la LO 8/2000 en relación con el régimen jurídico de los derechos de los extranjeros en situación irregular. También aborda otras cuestiones que fueron objeto de impugnación por el Parlamento de Navarra (cfr. FJ 10, 11, 12, 14, 15 y 16) en las que el Tribunal no aprecia motivos de inconstitucionalidad (en uno de los supuestos, con un pronunciamiento de carácter interpretativo en relación con el artículo 60.1 en el FJ 15) y que no vamos a abordar aquí para no romper el hilo argumental del comentario. Tampoco vamos a tratar aquí directamente los pronunciamientos recaídos en las SSTC 259 a 265/2007 en los que se reitera la doctrina establecida en la STC 236/2007. Nos remitimos, no obstante, a los FFJJ 6 y 7 de la STC 259/2007 y al Fallo de esa sentencia en la que se resuelve la impugnación presentada por la Junta de Andalucía en relación con el derecho de huelga de los inmigrantes en situación irregular declarando «la inconstitucionalidad y nulidad del inciso “cuando estén autorizados a trabajar” del art. 11.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre».
Partiendo de su doctrina anterior y, por tanto, de la conexión de los derechos de los extranjeros con la dignidad de la persona y con el contenido constitucional de los Derechos, el Tribunal afirma (FJ3) que «resulta decisivo el grado de conexión con la dignidad humana que mantiene un concreto derecho dado que el legislador goza de una limitada libertad de configuración al regular los derechos “imprescindibles para la garantía de la dignidad humana”. Y ello porque al legislar sobre ellos no podrá modular o atemperar su contenido (STC 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2) ni por supuesto negar su ejercicio a los extranjeros, cualquiera que sea su situación, ya que se trata de derechos “que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano”».
Mencionando decisiones anteriores (la STC 91/2000, de 30 de marzo) el Tribunal recuerda que en cuanto valor espiritual y moral inherente a la persona la dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la situación en que la persona se encuentre, por lo que se configura como «un minimum invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar» y señala que «el Tribunal indicó algunas pautas para identificar cuáles son esos derechos y esos contenidos de derecho que la Constitución “proyecta universalmente”, señalando que “hemos de partir, en cada caso, del tipo abstracto de derecho y de los intereses que básicamente protege (es decir, de su contenido esencial, tal y como lo definimos en las SSTC 11/1981, de 8 de abril, 101/1991, de 13 de mayo y ATC 334/1991, de 29 de octubre) para precisar si, y en qué medida, son inherentes a la dignidad de la persona humana concebida como un sujeto de derecho, es decir, como miembro libre y responsable de una comunidad jurídica que merezca ese nombre y no como mero objeto del ejercicio de los poderes públicos” (FJ 7)» (FJ3).
Junto al contenido esencial, para la determinación de los derechos «revisten especial relevancia “la Declaración universal de derechos humanos y los demás tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España, a los que el art. 10.2 CE remite como criterio interpretativo de los derechos fundamentales. Esa decisión del constituyente expresa el reconocimiento de nuestra coincidencia con el ámbito de valores e intereses que dichos instrumentos protegen, así como nuestra voluntad como Nación de incorporarnos a un orden jurídico internacional que propugna la defensa y protección de los derechos humanos como base fundamental de la organización del Estado”» (FJ 3).
Teniendo en cuenta esos criterios, el Tribunal establece un primer grupo de derechos que hay que entender atribuidos directamente a los extranjeros por la Constitución (como es el caso de los derechos de reunión y de asociación) por lo que la libertad del legislador para establecer condicionamientos adicionales a su ejercicio es menor (FJ4).
Ahora bien, incluso cuando la Constitución reconoce expresamente la libertad de configuración del legislador respecto de los derechos de los extranjeros, esa libertad está sometida a límites (FJ4): «el art. 13 CE autoriza al legislador a establecer “restricciones y limitaciones” a tales derechos, pero esta posibilidad no es incondicionada por cuanto no podrá afectar a aquellos derechos que “son imprescindibles para la garantía de la dignidad de la humana que, conforme al art. 10.1 CE, constituye fundamento del orden político español”, ni “adicionalmente, al contenido delimitado para el derecho por la Constitución o los tratados internacionales suscritos por España” (STC 242/1994, de 20 de julio, FJ 4)». Por otro lado «A lo anterior debería aún añadirse que la libertad del legislador se ve asimismo restringida por cuanto las condiciones de ejercicio que establezca respecto de los derechos y libertades de los extranjeros en España sólo serán constitucionalmente válidas si, respetando su contenido esencial (art. 53.1 CE), se dirigen a preservar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos y guardan adecuada proporcionalidad con la finalidad perseguida» (FJ4).
En especial, por lo que se refiere a los inmigrantes en situación de residencia irregular, el TC declara que «el incumplimiento de los requisitos de estancia o residencia en España por parte de los extranjeros no permite al legislador privarles de los derechos que les corresponden constitucionalmente en su condición de persona, con independencia de su situación administrativa. El incumplimiento de aquellos requisitos legales impide a los extranjeros el ejercicio de determinados derechos o contenidos de los mismos que por su propia naturaleza son incompatibles con la situación de irregularidad, pero no por ello los extranjeros que carecen de la correspondiente autorización de estancia o residencia en España están desposeídos de cualquier derecho mientras se hallan en dicha situación en España» (FJ4).
Concluye el Tribunal esta primera parte de su argumentación jurídica con la siguiente afirmación: «el art. 13.1 CE concede al legislador una notable libertad para regular los derechos de los extranjeros en España, pudiendo establecer determinadas condiciones para su ejercicio. Sin embargo, una regulación de este tenor deberá tener en cuenta, en primer lugar, el grado de conexión de los concretos derechos con la garantía de la dignidad humana, según los criterios expuestos; en segundo lugar, el contenido preceptivo del derecho, cuando éste venga reconocido a los extranjeros directamente por la Constitución; en tercer lugar, y en todo caso, el contenido delimitado para el derecho por la Constitución y los tratados internacionales. Por último, las condiciones de ejercicio establecidas por la Ley deberán dirigirse a preservar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos, y guardar adecuada proporcionalidad con la finalidad perseguida» (FJ4).
Reitera seguidamente el TC su jurisprudencia acerca del artículo 10.2 CE para afirmar que «al enjuiciar la Ley impugnada en este proceso, nos corresponde determinar si el legislador ha respetado los límites impuestos ex art. 10.2 CE por las normas internacionales, que le obligan a interpretar de acuerdo con ellas los derechos y libertades consagrados en nuestra Constitución. Pero el tratado o convenio internacional invocado no se convierten en sí mismos en canon de constitucionalidad de los concretos preceptos recurridos, como pretende el Parlamento recurrente. Las normas legales impugnadas deben ser contrastadas con los correspondientes preceptos constitucionales que proclaman los derechos y libertades de los extranjeros en España, interpretados de acuerdo con el contenido de dichos tratados o convenios. En consecuencia, sólo podrá declararse su inconstitucionalidad si aquellas normas con rango de ley vulneran el contenido constitucionalmente declarado de tales derechos y libertades» (FJ5).
Entrando en el análisis concreto de los derechos constitucionales afectados, el Tribunal considera que, por lo que se refiere al derecho de reunión «Ciertamente, el precepto enjuiciado establece una equiparación entre españoles y extranjeros en cuanto a la titularidad y el ejercicio del derecho de reunión, exigiendo sin embargo un requisito para los segundos, a saber, que éstos hayan obtenido la autorización de estancia o residencia en España. Podría entenderse pues que se trata de uno de los “condicionamientos adicionales” que, como se ha dicho, el legislador puede legítimamente establecer al ejercicio de un derecho que “la Constitución reconoce directamente a los extranjeros”. Pero el precepto debatido no se limita a condicionar el ejercicio del derecho de reunión por parte de los extranjeros en situación irregular sino que impide radicalmente cualquier ejercicio del mismo a las personas que se encuentren en España en aquella situación» (FJ6).
De acuerdo con ese criterio, concluye que «En suma, la definición constitucional del derecho de reunión realizada por nuestra jurisprudencia, y su vinculación con la dignidad de la persona, derivada de los textos internacionales, imponen al legislador el reconocimiento de un contenido mínimo de aquel derecho a la persona en cuanto tal, cualquiera que sea la situación en que se encuentre (...) El legislador orgánico puede fijar condiciones específicas para el ejercicio del derecho de reunión por parte de los extranjeros que se encuentran en nuestro país sin la correspondiente autorización de estancia o residencia, siempre y cuando respete un contenido del mismo que la Constitución salvaguarda por pertenecer a cualquier persona, independientemente de la situación en que se encuentre». Ahora bien, «La nueva redacción dada por el precepto impugnado al art. 7.1 de la Ley Orgánica 4/2000 no realiza una modulación del derecho de reunión, estableciendo condiciones a su ejercicio, sino que niega este derecho a los extranjeros que no dispongan de autorización de estancia o residencia en España. De acuerdo con los criterios fijados en los anteriores fundamentos jurídicos esta regulación legal vulnera el art. 21 CE en su contenido constitucionalmente declarado por los textos a los que se refiere el art. 10.2 CE. En consecuencia, debe declararse inconstitucional el art. 7.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en la nueva redacción que la da el art. 1, punto 5, de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, con los efectos que se expondrán en el fundamento jurídico 17» (FJ 6).
El mismo criterio se sigue para el derecho de asociación: «aunque el derecho de asociación está directamente reconocido a los extranjeros por la Constitución, el legislador se encuentra habilitado ex art. 13.1 CE para establecer “condicionamientos adicionales” a su ejercicio, pero respetando siempre las prescripciones constitucionales, que limitan su poder de libre configuración de su contenido. Como hemos señalado, el legislador orgánico podría pues, en principio, fijar condiciones específicas para el ejercicio del derecho de asociación por parte de los extranjeros que se encuentran en nuestro país sin la correspondiente autorización de estancia o residencia, siempre y cuando respetara un contenido del mismo que la Constitución salvaguarda por pertenecer a cualquier persona, independientemente de la situación en que se encuentre». Ahora bien, «la nueva redacción dada al art. 8 de la Ley Orgánica 4/2000 por el art. 1, punto 6, de la Ley impugnada, al excluir cualquier ejercicio de este derecho por parte de los extranjeros que carecen de autorización de estancia o residencia en España ha vulnerado el art. 22 CE en su contenido constitucionalmente declarado por los textos a los que se refiere el art. 10.2 CE. En consecuencia, debe declararse inconstitucional el art. 8 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en la redacción que le da el art. 1, punto 6, de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, con los efectos que se expondrán en el fundamento jurídico 17» (FJ7).
Por lo que se refiere al derecho a la educación el Tribunal establece «la inequívoca vinculación del derecho a la educación con la garantía de la dignidad humana, dada la innegable trascendencia que aquélla adquiere para el pleno y libre desarrollo de la personalidad, y para la misma convivencia en sociedad, que se ve reforzada mediante la enseñanza de los valores democráticos y el respeto a los derechos humanos, necesarios para “establecer una sociedad democrática avanzada”, como reza el preámbulo de nuestra Constitución». Partiendo de esa conexión, para el TC «De las disposiciones constitucionales relativas al derecho a la educación, interpretadas de conformidad con la Declaración universal de derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales referidos, se deduce que el contenido constitucionalmente garantizado de ese derecho, en su dimensión prestacional, no se limita a la enseñanza básica, sino que se extiende también a los niveles superiores, aunque en ellos no se imponga constitucionalmente la obligatoriedad y la gratuidad».
Teniendo en cuenta, además, que el derecho a la educación garantizado en el art. 27.1 CE corresponde a “todos”, independientemente de su condición de nacional o extranjero, e incluso de su situación legal en España, se concluye que «el contenido constitucionalmente declarado por los textos a los que se refiere el art. 10.1 CE del derecho a la educación garantizado en el art. 27.1 CE incluye el acceso no sólo a la enseñanza básica, sino también a la enseñanza no obligatoria, de la que no pueden ser privados los extranjeros que se encuentren en España y no sean titulares de una autorización para residir. El precepto impugnado impide a los extranjeros menores de dieciocho años sin autorización de estancia o residencia acceder a la enseñanza secundaria postobligatoria, a la que sin embargo pueden acceder, según la legislación educativa vigente, aquéllos que hayan obtenido el título de graduado en educación secundaria obligatoria, normalmente a la edad de dieciséis años. Ese derecho de acceso a la educación no obligatoria de los extranjeros menores de edad forma parte del contenido del derecho a la educación, y su ejercicio puede someterse a los requisitos de mérito y capacidad, pero no a otra circunstancia como la situación administrativa del menor. Por ello, debemos declarar la inconstitucionalidad del inciso “residentes” del art. 9.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en la redacción dada por el art. 1, punto 7, de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre» (FJ8).
Por lo que se refiere al derecho de sindicación, el Tribunal entiende que «no resulta constitucionalmente admisible la exigencia de la situación de legalidad en España para su ejercicio por parte de los trabajadores extranjeros, aunque lo sea para la celebración válida de su contrato de trabajo y, en consecuencia, para la obtención de la condición jurídico-formal de trabajador [art. 38 de la Ley Orgánica 4/2000, y arts. 1.1, 7 c) y 9.2 del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo]. Por supuesto, ello no significa que el legislador orgánico no pueda establecer limitaciones o excepciones a su ejercicio en los términos a los que ya se refiere el propio art. 28.1 CE. Pero no alcanzando tales limitaciones o excepciones a los trabajadores extranjeros, la exclusión total del derecho de libertad sindical de aquellos extranjeros que trabajen pese a no haber obtenido autorización de estancia o residencia en España, no se compadece con el reconocimiento del derecho de libertad sindical que efectúa el art. 28.1 CE interpretado conforme a la normativa internacional sobre este derecho ratificada por España. Tampoco se compadece con este derecho la limitación consiguiente que deriva para el derecho de los sindicatos de defender y promover los intereses de estos trabajadores».
La consecuencia de ese criterio es «la inconstitucionalidad del art. 11.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en la redacción dada por el art. 1, punto 9, de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, por ser contrario al art. 28.1 CE. Tal como hemos precisado, la inconstitucionalidad de ese inciso viene referida exclusivamente al derecho a sindicarse libremente, pero no al derecho a afiliarse a una organización profesional, con los efectos que se expondrán en el fundamento jurídico 17» (FJ9).
Por lo que se refiere al derecho a la asistencia jurídica gratuita, se reitera la doctrina establecida en la STC 95/2003 y se declara «la inconstitucionalidad del apartado 2 del art. 22 (antes 20) de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el punto 16 del artículo primero de la Ley Orgánica 8/2000, por ser contrario al art. 24 CE» (FJ13).
El Fundamento Jurídico 17 de la sentencia se destina a precisar el alcance del Fallo. El Tribunal entiende que la declaración de inconstitucionalidad no tiene que ir unida a la nulidad de los preceptos relativos a los derechos de reunión, asociación y sindicación: «no procede declarar la nulidad de los artículos de la Ley Orgánica 8/2000 que garantizan los derechos de reunión, asociación y sindicación a los extranjeros que hayan obtenido autorización de estancia o residencia en España porque ello produciría un vacío legal que no sería conforme a la Constitución, pues conduciría a la denegación de tales derechos a todos los extranjeros en España, con independencia de su situación. Tampoco procede declarar la nulidad solo del inciso “y que podrán ejercer cuando obtengan autorización de estancia o residencia en España”, que figura en cada uno de aquellos artículos, puesto que ello entrañaría una clara alteración de la voluntad del legislador ya que de este modo se equipararía plenamente a todos los extranjeros, con independencia de su situación administrativa, en el ejercicio de los señalados derechos. Como hemos razonado anteriormente, no corresponde a este Tribunal decidir una determinada opción en materia de extranjería, ya que su pronunciamiento debe limitarse, en todo caso, a declarar si tiene o no cabida en nuestra Constitución aquélla que se somete a su enjuiciamiento. De ahí que la inconstitucionalidad apreciada exija que sea el legislador, dentro de la libertad de configuración normativa (STC 96/1996, de 30 de mayo, FJ 23), derivada de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica libertad democrática (STC 55/1996, de 28 de marzo, FJ 6), el que establezca dentro de un plazo de tiempo razonable las condiciones de ejercicio de los derechos de reunión, asociación y sindicación por parte de los extranjeros que carecen de la correspondiente autorización de estancia o residencia en España. Y ello sin perjuicio del eventual control de constitucionalidad de aquellas condiciones, que corresponde a este Tribunal Constitucional».
Por el contrario, la declaración de inconstitucionalidad sí va unida a la nulidad en el caso de los derechos a la educación y a la asistencia jurídica gratuita: «Distinto debe ser el alcance del fallo en relación con los preceptos de la Ley Orgánica 8/2000 relativos al derecho a la educación de naturaleza no obligatoria y al derecho a la asistencia jurídica gratuita de los extranjeros, cuya inconstitucionalidad debe conllevar la nulidad del inciso “residentes”, que figura en cada uno de ellos, pues como se ha expuesto en los correspondientes fundamentos jurídicos tales derechos se reconocen constitucionalmente por igual a todos los extranjeros, independientemente de su situación administrativa».
Este último alcance se le otorga también al Fallo en la posterior STC 259/2007, de 19 de diciembre, en la que se resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Junta de Andalucía, el Tribunal analiza la limitación establecida por la LO 8/2000 en relación con el derecho de huelga de los trabajadores emigrantes en situación irregular. Para el Tribunal (FJ7): «la exclusión total del derecho de huelga de aquellos extranjeros que trabajen a pesar de carecer de la correspondiente autorización administrativa para ello —la cual, por lo demás, no están personalmente obligados a solicitar— no se compadece con el reconocimiento del derecho de huelga que proclama el art. 28.2 CE, interpretado conforme a la normativa internacional sobre este derecho ratificada por España, en particular el art. 8.1 d) PIDESC, en cuya virtud los Estados signatarios del Pacto han de garantizar el ejercicio del derecho de huelga, de forma que la regulación que se establezca deberá tener por objeto el ejercicio del derecho y no impedirlo a los trabajadores que prestan servicios retribuidos por cuenta ajena sin contar con los preceptivos permisos legales. La concepción criticada no se corresponde con la titularidad del derecho fundamental ejercitable en la defensa de los intereses de los trabajadores, entre los que puede encontrarse la consecución de la plena regularidad de su situación administrativa. De ahí que no resulte absurdo, como alega el Abogado del Estado, reconocer este concreto derecho a los extranjeros no autorizados administrativamente para trabajar en España, quienes pueden ejercerlo para la defensa de sus intereses, entre los que puede encontrarse la regularidad de su situación, pese a la irregularidad de la misma. De esta forma la norma aquí controvertida no garantiza la debida protección de los intereses que, a través del reconocimiento constitucional del derecho de huelga, se tratan de satisfacer. En consecuencia debemos declarar la inconstitucionalidad del inciso “cuando estén autorizados a trabajar” del art. 11.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en la redacción dada por el art. 1, punto 9, de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, por ser contrario al art. 28.2 CE».
Así pues, en relación con la limitación del derecho de huelga a los trabajadores extranjeros en situación irregular, el TC decide en el apartado 3º del Fallo de la STC 259/2007 «Declarar la inconstitucionalidad y nulidad del inciso “cuando estén autorizados a trabajar” del art. 11.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre».
La valoración global de la sentencia debe ser necesariamente positiva. Se trata de una decisión que recoge, en lo fundamental, las líneas doctrinales precedentes del Tribunal Constitucional, desarrollándolas y estableciendo criterios que limitarán al legislador futuro en una materia especialmente delicada como es la de los derechos fundamentales de los inmigrantes en situación irregular. La LO 8/2000 incorporaba medidas absolutamente aberrantes desde el punto de vista jurídico además de totalmente ineficaces si la pretensión era la de reducir los flujos migratorios. La evolución de esos flujos desde entonces es una evidencia clara de su inutilidad: el número de inmigrantes se ha multiplicado por cinco en estos ocho años, durante la vigencia de la reforma.
Mientras tanto, la limitación de derechos ha recaído sobre el sector más débil de la inmigración, el de los inmigrantes irregulares, que están sometidos a unas condiciones de semiesclavitud. Establecer un espacio prácticamente vacío de derechos para estas personas repugna a cualquier conciencia jurídica democrática y contribuye a consagrar la injusticia y la discriminación de personas que carecen de medios para luchar contra la opresión a la que se ven sometidas. La lucha contra la inmigración irregular no puede confundirse con el trato inhumano a las personas que están en esa situación. Como indicábamos anteriormente, los poderes públicos pueden hacer todo lo que resulte necesario para evitar la entrada de inmigrantes irregulares y para proceder a su expulsión de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Pero, mientras estén en nuestro territorio, deben ser tratados como personas a las que corresponden todos los derechos que son inherentes a esa condición.
Que el Tribunal Constitucional haya reafirmado este principio no puede sino ser saludado positivamente. Más allá de esa valoración general positiva, la sentencia contiene dos quiebras importantes en la argumentación que conduce al Fallo y que se manifiestan también en el alcance del Fallo. Esas quiebras no tienen una importancia práctica destacable por cuanto que la próxima reforma de la Ley deberá ajustarse a la doctrina establecida por el Tribunal y es previsible, por ese motivo, que elimine las limitaciones a los derechos de los inmigrantes en situación irregular. No obstante, la incidencia práctica de las declaraciones del Tribunal no son lo único (y, en ocasiones, tampoco lo más importante) que se debe considerar en su análisis jurídico.
La primera quiebra que se produce en la argumentación jurídica va referida a la caracterización de determinados derechos y su vinculación con la dignidad de la persona. Por un lado, se establece el principio de que en cuanto valor espiritual y moral inherente a la persona, la dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la situación en que la persona se encuentre, por lo que se configura como «un minimum invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar». Por otro lado se admite la posibilidad de que el legislador orgánico pueda «fijar condiciones específicas para el ejercicio del derecho de reunión por parte de los extranjeros que se encuentran en nuestro país sin la correspondiente autorización de estancia o residencia, siempre y cuando respete un contenido del mismo que la Constitución salvaguarda por pertenecer a cualquier persona, independientemente de la situación en que se encuentre».
En la práctica, esta posibilidad permitiría la determinación de un estatuto jurídico diferenciado entre personas a las que la Constitución les atribuye determinados derechos (como los de reunión y asociación) en función del carácter regular o irregular de su residencia en España. Si no se hubiera establecido un concepto tan preciso de la dignidad de la persona esta diferenciación podría criticarse, pero no resultaría incoherente con la argumentación previa del Tribunal. Sin embargo, partiendo de la definición de la dignidad de la persona que se incorpora a la sentencia y de la valoración que se realiza de la garantía del contenido esencial del derecho, no se entiende muy bien en base a qué criterios podrán establecerse condiciones destinadas a limitar el ejercicio de este tipo de derechos sobre la base de la condición irregular de la residencia de los inmigrantes.
En realidad, el Tribunal termina eludiendo la argumentación jurídica tan trabada que había establecido inicialmente y que se sintetiza en el FJ 4 de la sentencia: «el art. 13.1 CE concede al legislador una notable libertad para regular los derechos de los extranjeros en España, pudiendo establecer determinadas condiciones para su ejercicio. Sin embargo, una regulación de este tenor deberá tener en cuenta, en primer lugar, el grado de conexión de los concretos derechos con la garantía de la dignidad humana, según los criterios expuestos; en segundo lugar, el contenido preceptivo del derecho, cuando éste venga reconocido a los extranjeros directamente por la Constitución; en tercer lugar, y en todo caso, el contenido delimitado para el derecho por la Constitución y los tratados internacionales. Por último, las condiciones de ejercicio establecidas por la Ley deberán dirigirse a preservar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos, y guardar adecuada proporcionalidad con la finalidad perseguida».
Tanto si atendemos a la conexión de estos derechos con la garantía de la dignidad humana como si tenemos en cuenta que son reconocidos directamente por la Constitución a toda persona (también a los extranjeros en situación irregular, que no pierden su condición de persona por ello, como es obvio) nos encontramos con criterios que no deberían haber sido omitidos por el Tribunal a la hora de avalar una posible diferenciación entre los derechos de los extranjeros en situación irregular y los derechos de los españoles o los de los extranjeros que residen legalmente en España.
De esa quiebra (doble quiebra debemos decir, porque se rompen dos criterios de partida establecidos por el Tribunal) se deriva la siguiente: la disociación entre la declaración de inconstitucionalidad y la nulidad de determinados preceptos que lesionan derechos constitucionales. De acuerdo con el pronunciamiento contenido en el FJ 17, «no procede declarar la nulidad de los artículos de la Ley Orgánica 8/2000 que garantizan los derechos de reunión, asociación y sindicación a los extranjeros que hayan obtenido autorización de estancia o residencia en España porque ello produciría un vacío legal que no sería conforme a la Constitución, pues conduciría a la denegación de tales derechos a todos los extranjeros en España, con independencia de su situación».
Si se trata de derechos que corresponden por igual a españoles y a extranjeros, tal vacío legal no se produce, puesto que resultará plenamente aplicable a los extranjeros la propia Constitución y la normativa de desarrollo establecida por el legislador. Pero incluso si se entendiera que es posible una diferenciación en el estatuto jurídico de estos derechos para los españoles y para los extranjeros, tampoco cabría hablar de vacío normativo. En efecto, incluso en ausencia de regulación legal no existe vacío normativo si tenemos en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el contenido esencial de los derechos.
Lo que ocurre es que este pronunciamiento es contradictorio con esa doctrina previa del Tribunal Constitucional. Si se trata de derechos vinculados a la dignidad de la persona que son reconocidos directamente por la Constitución y que están sometidos a la garantía del contenido esencial, entonces resultan directamente aplicables, de acuerdo con lo establecido por el Tribunal (STC 15/1982, de 23 de abril). No cabe hablar, por tanto, de una denegación de tales derechos a todos los extranjeros en España ya que su contenido esencial resultarían vinculante incluso sin regulación legislativa de desarrollo.
Igualmente, resulta poco convicente la argumentación que sigue en el mismo FJ 17: «Tampoco procede declarar la nulidad solo del inciso “y que podrán ejercer cuando obtengan autorización de estancia o residencia en España”, que figura en cada uno de aquellos artículos, puesto que ello entrañaría una clara alteración de la voluntad del legislador ya que de este modo se equipararía plenamente a todos los extranjeros, con independencia de su situación administrativa, en el ejercicio de los señalados derechos».
Como hemos indicado anteriormente, esa equiparación plena es la que se deriva de la vinculación que el propio Tribunal ha establecido previamente entre estos derechos y la dignidad de la persona así como de la declaración de que son atribuidos directamente por la Constitución y están amparados por la garantía del contenido esencial. Para ser coherente con esa doctrina, el legislador no puede establecer un doble régimen de esos derechos atendiendo a la situación irregular de los inmigrantes.
Si el argumento es incoherente con la argumentación previa del Tribunal, también lo es con el pronunciamiento que se realiza en relación con otros derechos: asistencia jurídica gratuita y educación en la misma sentencia, así como derecho de huelga en la posterior STC 259/2007. Nada hay que justifique que en unos casos se haya procedido a la declaración de inconstitucionalidad con nulidad de determinados incisos o términos mientras que en otros la declaración de inconstitucionalidad no haya ido unida a la nulidad de otros incisos.
En definitiva, el Tribunal no necesitaba declarar la nulidad de los preceptos, ya que hubiera bastado con la declaración de nulidad de los incisos que limitaban los derechos para los extranjeros en situación irregular. Pero si lo hubiera hecho, si hubiera declarado la nulidad de los preceptos completos, no habría creado un vacío normativo (incluso si se entendiera que la normativa general no es aplicable a los extranjeros, lo que resulta más que cuestionable) pues resultarían aplicables los derechos constitucionalmente reconocidos en su contenido esencial. Al no entenderlo así, el Tribunal ha debilitado la fuerza normativa de la Constitución y su condición de norma directamente aplicable en lo que se refiere al contenido esencial de los derechos constitucionales. Al mismo tiempo, pese a que ha mantenido su doctrina anterior consolidando la dignidad de la persona y el contenido esencial como criterios que limitan la disponibilidad del legislador sobre los derechos constitucionales de los inmigrantes, ha admitido una posible quiebra en el estatuto jurídico de los derechos que corresponden constitucionalmente a toda persona en función del carácter irregular de la residencia.
Resumen: En este comentario se analiza la STC 236/2007 partiendo de la jurisprudencia constitucional previa en materia de derechos de los extranjeros. La evolución de la doctrina constitucional ha hecho posible una progresiva equiparación entre los derechos de los nacionales y los derechos de los inmigrantes mediante el recurso del TC español a la dignidad de la persona y al contenido esencial de los derechos como límites al legislador. La STC 236/2007 sigue esa línea doctrinal, consolidándola, por lo que debe ser valorada muy positivamente. Sin embargo, contiene también algunas quiebras que rompen la coherencia de la argumentación, al habilitar al legislador para establecer un régimen jurídico diferenciado para los inmigrantes en situación irregular pese a la vinculación previamente establecida entre los derechos afectados y la dignidad de la persona y el contenido esencial de derechos que la Constitución atribuye directamente. Esa misma inconsistencia se observa en la declaración de inconstitucionalidad sin nulidad respecto de determinados derechos sobre la base de la posible creación de un vacío jurídico, lo que no resulta aceptable. No lo es, en primer lugar, por resultar aplicable la normativa general a los extranjeros, ya que son derechos que les corresponden constitucionalmente como a los españoles. Tampoco lo es –incluso si admitimos la posibilidad de diferenciación normativa- si tenemos en cuenta la doctrina previa del Tribunal sobre la garantía del contenido esencial de los derechos y el carácter directamente aplicable de determinados derechos constitucionales en ausencia de regulación legislativa. La incoherencia se produce también en el distinto tratamiento que se da a los derechos, dando lugar respecto de algunos de ellos a la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de determinados términos (o de incisos en la posterior STC 259/2007 en relación con el derecho de huelga) mientras que en otros se declara la inconstitucionalidad sin declarar la nulidad de los correspondientes incisos.
Palabras clave: Extranjería, inmigración, derechos fundamentales, dignidad de la persona, garantía del contenido esencial de los derechos, derecho de reunión, derecho de asociación, libertad sindical, asistencia jurídica gratuita, declaración de inconstitucionalidad sin nulidad.
Abstract: This paper analyses the 236/2007 Spanish Constitutional Court Judgment from the point of view of the previous case-law about rights of immigrants. The evolution of the constitutional doctrine had made possible that the rights of immigrants and the rights of nationals become equal by using the resort of the Constitutional Court to the personal dignity and to the essential content of rights as limits for the legislator. 236/2007 Judgment follows this doctrinal line and also consolidated it, so it deserves a very positive evaluation. On the other hand, the Judgment has got some fractures that break the coherence of the argumentation, because this Sentence empowers legislator to lay down a differentiated juridical regime for immigrants in irregular conditions, although it has been previously established the connection between the affected rights and the personal dignity and essential content of rights, which Spanish Constitution recognizes directly. The same inconsistence appears about the declaration of unconstitutionality without nullity in relationship with some rights. This declaration is based on the possibility of a legal void, and this argument is not acceptable. First of all, because this general normative can be applied to immigrants, since these rights are recognized not only for Spanish people but also for immigrants. Even if it is admitted the possibility of a normative differentiation, it will be not acceptable, having in mind the previous doctrine of the Constitutional Court about the guarantee of essential content of rights and the directly applicable character of some constitutional rights in nonexistence of legislative regulation. The incoherence also appears when the Court gives a different treatment to these rights. Some of them are declared unconstitutional and some terms (or some clauses in the posterior Judgment 259/2007 of the Constitutional Court in relationship with the right to strike) are judged null, meanwhile other rights are declared unconstitutional without a declaration of nullity of the corresponding clauses.
Key words: Migration, Immigration, fundamental rights, Personal Dignity, Guarantee of essential content of rights, Right of Assembly, Right of Association, Right to join Trade Unions, Free juridical assistance, Declaration of unconstitutionality without nullity.