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"ReDCE núm. 21. Enero-Junio de 2014"
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Los Estados Unidos de América representan un modelo en los estudios comparados sobre diferentes aspectos, de la forma de gobierno a la forma de Estado, y algo parecido puede decirse con referencia a las peculiaridades de su sistema administrativo.
Este escrito se enmarca en el contexto de una investigación muy amplia sobre el sector público en numerosos países y sus modificaciones ocurridas a raíz de la crisis económica. Por ello, en el desarrollo del mismo se van a abarcar tanto los orígenes de la Administración estadounidense, con especial atención a los fundamentos constitucionales, como los aspectos más actuales de su evolución.
Hay que subrayar desde el principio dos características que influyen en la configuración del objeto de estudio: por un lado, el hecho de que “la autoridad ejecutiva, con escasas excepciones, se encomienda a un solo representante”[1] y, por otro lado, la organización federal, en la que se superponen diferentes niveles administrativos[2].
Con referencia al primer elemento, las personas encargadas de la gestión inmediata de la función ejecutiva tienen que considerarse “ayudantes o delegados” y “sujetos a la superintendencia” del Presidente, que, en consecuencia, dispone del poder de nombrarlos o por lo menos proponerlos[3] y además de solicitar su asesoramiento acerca de las cuestiones relacionadas con su oficio[4]. En suma, la prueba real de un buen gobierno es su aptitud y tendencia a producir una buena administración[5]; ésta, a su vez, está llamada a darle “energía” al Ejecutivo[6].
La relación entre Presidente y Administración se encuentra delineada sólo parcial y superficialmente en la misma Constitución, donde se establece que aquél está facultado para “solicitar la opinión por escrito del funcionario principal de cada uno de los Departamentos administrativos con relación a cualquier asunto correspondiente a los deberes de sus respectivos empleos”; proponer y “con el asesoramiento y asentimiento” («advice and consent») del Senado, nombrar a los embajadores, los demás ministros públicos y los cónsules, los magistrados del Tribunal Supremo y a todos los demás funcionarios de los Estados Unidos a cuya designación no provea este documento en otra forma y que hayan sido establecidos por ley”; encargarse “de que las leyes se ejecuten puntualmente” (art. II)[7]. En realidad, algunas versiones anteriores del art. II se centraban más en la organización de los Departamentos, definían sus funciones y establecían que su reunión serviría como Consejo de Estado para asesorar y asistir al Presidente, pero estas disposiciones no fueron aprobadas finalmente.
Por lo que atañe al segundo elemento, es decir, a la organización federal, los padres fundadores también intentaron no devaluar la importancia de los aparatos estatales, por su posible apoyo popular y capacidad potencial de contrarrestar los abusos del Gobierno central[8], aunque al mismo tiempo deseaban la creación de una Administración federal aún más eficaz que las existentes[9]. Otra razón para mantener diferentes niveles, y especialmente una pluralidad de órganos supervisores, era que se trataba de un síntoma del carácter democrático del Estado[10].
A estos dos elementos hay que añadir otro rasgo característico del modelo estadounidense (y anglosajón en general[11]), por lo menos hasta el siglo XIX: el denominado «spoils system» que, al basarse en la politización de los empleos públicos, difiere radicalmente del modelo europeo clásico, cuyos fundamentos son la profesionalización y la selección por méritos. En su evolución y transformación se profundizará más adelante, pero se puede adelantar que sigue siendo una de las peculiaridades que con mayor claridad connotan el sistema: los primeros escalones de la carrera pública están ocupados por empleados que han sido seleccionados mediante concurso y los más elevados por profesionales de nombramiento político[12].
Se pueden añadir otros dos rasgos diferenciales: la presencia de muy pocas normas en la Constitución estadounidense y la existencia de las Agencias, tanto gubernamentales como independientes, dotadas de poderes normativos cada vez más importantes y de funciones para-jurisdiccionales en ciertos casos[13].
Para el jurista continental, estudiar la Administración Pública en los EE.UU. no es fácil, porque en ella se combinan la perspectiva jurídica y aquel enfoque propio del sector privado que caracteriza el planteamiento de las cuestiones públicas[14] de una forma diferente al modelo con el que la doctrina europea está más familiarizada[15]. Esta concepción se suma a una idea mínima de Estado, que tiene que dejar amplio espacio a la iniciativa de los particulares. Por todas estas razones, el estudioso europeo que se acerque a la misma tiene que despojarse de sus ideas preconcebidas sobre el papel de las instituciones públicas: usando un término típico de las investigaciones comparadas, tiene que liberarse de los “criptotipos” en los que está empapado y afrontar la investigación con la mente despejada[16].
A continuación se va a analizar el desarrollo histórico y al mismo tiempo se abarcará también la evolución del sistema en relación con los objetivos generales de la Administración Pública. En ausencia de un amplio abanico de principios constitucionales al respecto, es necesario hacer referencia a los fines que han sido más revalorizados por las políticas presidenciales y las fuentes legislativas según la época[17], pues en muchas ocasiones las olas de cambios radicales han afectado al empleo público, ya que la Administración constituye el nexo entre política y burocracia[18]. Esta flexibilidad también representa una peculiaridad, si se compara con el modelo europeo continental basado en un Derecho administrativo más rígido y estratificado (y no siempre es una ventaja, ya que puede incluso dar lugar a falta de transparencia y certeza).
Se empezará con los orígenes del modelo en el siglo XIX y la oscilación entre selección mediante criterios políticos y contratación por mérito, hasta llegar al momento crítico de la historia de la Administración: el «New Deal», cuando los objetivos renovados del Estado provocaron una modificación radical del sistema administrativo y de sus funciones (§ 2.1). Se analizarán a continuación algunas de las reformas más importantes realizadas en los cincuenta años posteriores, haciendo hincapié en sus finalidades y en la progresiva superposición de estándares “privados” y objetivos típicamente públicos. Luego se afrontarán específicamente dos rasgos esenciales de la Administración estadounidense, es decir, la organización burocrática de la Presidencia y las Agencias, ejecutivas e independientes (§ 2.2).
Se centrará la atención en las reformas que han seguido a la nueva subida del gasto público tras el año 2001, intentando abarcar de forma sintética las respuestas a dos eventos contingentes: los atentados del 11 de septiembre y la crisis hipotecaria, que han conllevado cambios en la Administración federal. Se hará referencia a los temas más actuales en la política estadounidense, es decir, la reforma del sistema sanitario y los recortes según el proceso del “secuestro” (§ 2.3).
Finalmente se enmarcará el caso analizado en el contexto de la investigación sobre la Administración en tiempos de crisis, proponiendo algunas reflexiones críticas acerca de la “comparabilidad” (y “exportabilidad”) de las soluciones americanas al contexto europeo (§ 3).
2.1. Un análisis sintético del desarrollo de la Administración.
En ausencia de principios específicamente dedicados a la función administrativa en la Carta fundamental, la posición de la Administración se ha modificado a lo largo de los años mediante un proceso de continua adaptación, fruto de las luchas entre Presidente y Congreso en las cuales a menudo el Tribunal Supremo ha tenido la función de árbitro[19]. Ello se debe también a la doble responsabilidad a la que está sometido el personal al servicio de la Administración: hacia el órgano legislativo y hacia el ejecutivo, sin contar su «accountability» respecto del poder judicial[20]. Además, en este desarrollo pendular las decisiones de los actores involucrados han promocionado, según el caso, dos objetivos difíciles de compaginar: el rendimiento y el ahorro o la extensión y garantía de los derechos[21].
La primera fase de la historia administrativa fue caracterizada por el ya mencionado «spoils system», es decir, por la práctica que consentía a los partidos políticos destinar los cargos institucionales a sus miembros o simpatizantes[22]. Este sistema tuvo su auge en la primera mitad del siglo XIX, aunque sigue todavía influenciando el modelo, por lo menos en parte.
La dimensión reducida de la Administración pública facilitó esta praxis, ya que los puestos a repartir no eran numerosos[23]. Al mismo tiempo, el empleo público se consideraba una ocupación temporal y la selección de los cargos era valorada como una consecuencia lógica de la alternancia en el poder político[24], con lo cual la connotación del concepto de «spoils system» nunca ha sido muy negativa, a diferencia de la que ha adquirido en el contexto europeo.
La época en la que dicho sistema se afirmó de forma rotunda fue el mandato del séptimo Presidente, Andrew Jackson (1829-1837), con el fin de propiciar una mayor representatividad del servicio público y establecer un control difuso del mismo Presidente sobre la Administración[25]. La dependencia directa de los altos cargos del Jefe del Ejecutivo y su libertad a la hora de nombrarlos eran coherentes con las dimensiones reducidas del aparato estatal y con el número relativamente escaso de competencias y objetivos económicos y sociales del mismo. Sin embargo, a finales del siglo XIX resultó claro que la estructura administrativa de corte jacksoniano no era apropiada para afrontar las necesidades de un Estado más extenso y de una economía fuertemente industrializada[26].
En enero de 1883 fue aprobada la «Pendleton Civil Service Reform Act» (cuyo nombre se debe al senador demócrata que la promovió), la ley federal que estableció el mérito como base de la asignación de los empleos públicos, a través de oposiciones abiertas, y revalorizó la «United States Civil Service Commission» creada algunos años antes pero privada de financiación[27]. Su ámbito de aplicación era exclusivamente el de la Administración federal, donde por aquel entonces el porcentaje de personal estable era muy bajo; sin embargo, gracias a una cláusula que permitía a los Presidentes transformar el estatus de los cargos designados en uno asimilable a los funcionarios, su número aumentó en los quince años siguientes[28].
Cuatro años después fue instituida la «Interstate Commerce Commission» (ICC), modelo para las Agencias autónomas posteriores, inicialmente dentro del Departamento del Interior y luego como ente independiente. La institución de esta Comisión representa según buena parte de la doctrina el origen del Derecho administrativo en los EE.UU., pues hasta la fecha la Administración federal parecía consistir en una acción protagonizada por los partidos, teniendo el aparato burocrático una importancia mínima en la gobernanza[29].
En esta misma época, se empezó la progresiva despolitización del empleo público mediante una serie de prohibiciones sobre la actividad política de los funcionarios, en la que tuvieron un papel determinante la regulación de 1883 (seguida por ejemplo por la «Hatch Act» de 1939) y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que intentó equilibrar el objetivo de una mayor neutralidad de la Administración con la tutela de los derechos constitucionales del personal a su servicio[30].
La mutación radical de la Administración se dio durante el denominado «New Deal», porque las medidas anti-crisis fueron caracterizadas por la búsqueda de una intervención regulativa por parte del Estado en ámbito económico. Al mismo tiempo, el Gobierno se propuso modificar la situación social, lo cual también conllevó un aumento de la actividad administrativa (prestacional).
Se superó la lógica de la neutralidad de los poderes públicos para potenciar la intervención estatal en la economía, pero a través de entidades que no estuvieran, por lo menos al principio, directamente relacionadas con las directrices gubernamentales[31].
A la vez, se multiplicaron las Agencias y los nombramientos volvieron a ser mayoritariamente discrecionales, como demostración de la relación entre los objetivos socio-económicos del Presidente y su necesaria implementación por parte de la Administración. Se potenciaron los poderes normativos de dichas Agencias y la jurisprudencia, incluso del Tribunal Supremo, progresivamente los avaló[32]. Subió el número de las Agencias federales independientes, es decir, aquellas que se sitúan fuera del Ejecutivo (aunque el poder de nombramiento pueda mantenerse en las manos del Presidente) y se regulan mediante una ley que establece los fines de cada una de ellas.
A partir de esta fase, como se decía, la delegación de poderes normativos a las Agencias (ejecutivas e independientes) se fue afirmando y se consolidó como uno de los caracteres típicos de la organización administrativa estadounidense[33]. La jurisprudencia al respecto había sido oscilante: en un principio, el Tribunal Supremo había hecho especial hincapié en la imposibilidad de delegar poderes sustancialmente legislativos[34], para centrarse luego en la necesidad de establecer estándares específicos en dichas delegaciones[35].
Sólo en esta época el Tribunal se centró en la necesidad de la fijación, por parte del Congreso, de criterios esenciales que frenasen la discrecionalidad aplicativa de las Administraciones e incluso llegó a usar este argumento para declarar la inconstitucionalidad de algunas leyes. Otro instrumento de control por parte del Congreso fue el denominado “veto legislativo”, que podía emplearse en casos de actos administrativos mediante un procedimiento simplificado (fue aceptado hasta 1983, cuando el Tribunal Supremo lo declaró ilegítimo)[36]. Por lo demás, se hizo manifiesta la disminución de la influencia del Congreso sobre la Administración federal y en general el debilitamiento de los poderes de control parlamentario y judicial, junto con la proliferación casi descontrolada de las Agencias.
En la misma etapa histórica en la que se situó la modificación del papel de la Administración debida a los nuevos fines sociales del Estado, se puede colocar el origen de otro elemento esencial del “modelo” estadounidense: la afirmación de un aparato administrativo alrededor del Presidente como una suerte de contrapeso respecto de Departamentos y Agencias[37].
La vuelta a la normalidad tras el final de la Segunda Guerra mundial conllevó un reequilibrio de las posiciones entre los actores involucrados (legislativo y ejecutivo), con la aprobación de una fuente general sobre la Administración, es decir, la «Administrative Procedure Act» de 1946. Al mismo tiempo, tras la creación de un sistema (mínimo) de welfare y la adopción de una reducida normativa económica, resultaba necesario poner orden entre los diferentes procedimientos creados.
Esta ley se aplicaba a las actividades de las Agencias independientemente de su ámbito de referencia, tanto a las funciones normativas como a las “judiciales”, siendo una de las piezas básicas del Derecho administrativo de los EE.UU. La lógica a la que respondía dicha fuente era la potenciación de valores como la «rendición de cuentas, la responsabilidad pública y las garantías procedimentales»[38], más que la eficacia y la eficiencia propugnadas durante las primeras décadas del siglo XX. A lo largo de los años, sus normas han sido integradas por otras, relativas especialmente al derecho de acceso y a la tutela de la intimidad y, en general, a la protección de los derechos individuales en los procedimientos administrativos.
El deseo de recuperar poderes de vigilancia sobre la burocracia por parte del Congreso se manifestó en la «Legislative Reorganization Act», también de 1946, que potenció los Comités internos de la Cámara de representantes y del Senado con este fin y el personal de apoyo a los mismos; les dio a los Comités funciones de supervisión de las Agencias de su sector.
Al año siguiente, el Presidente Truman creó la «Commission on Organization of the Executive Branch of the Government» presidida por el antiguo Presidente Hoover, para que ésta avanzase propuestas acerca de las reformas de la Administración[39]. Dicha Comisión trabajó durante dos años y entregó al Congreso un informe con casi trescientas recomendaciones que desembocó en la aprobación de la «Reorganization Act» de 1949[40]. La implementación de las reformas siguió durante la presidencia de Eisenhower y otra Comisión presidida por Hoover fue creada en 1953. Las dos Comisiones impulsaron una concepción “empresarial” de la Administración, con el Presidente como jefe de la empresa-Estado.
Las modificaciones posteriores, sobre todo desde los años 60, siguieron en la misma línea y estuvieron dirigidas a la eficacia y eficiencia de la Administración. A finales de los 70 (en parte también a causa del escándalo Watergate) se aumentó el control parlamentario sobre la burocracia y se produjo otra reforma amplia del empleo público. La «Civil Service Reform Act», de 1978, abolió la citada «United States Civil Service Commission» y repartió sus competencias entre tres diferentes Agencias: el «Office of Personnel Management» (encargado de determinar las líneas-guía de la regulación y gestión del personal de la Administración federal), el «Merit Systems Protection Board» (encargado de sanciones disciplinarias) y la «Federal Labor Relations Authority» (encargada de supervisar las relaciones con los sindicatos). El OPM en esta fase propició que se encomendase el desarrollo y la gestión de la selección del personal a las Agencias federales, superando el enfoque más “centralista” que parecía prevalecer hasta la fecha, con retrasos y problemas organizativos.
Durante la Presidencia de Carter fueron planteadas una serie de reformas potenciales de la Administración federal (el «President’s Reorganization Project») y especialmente de la gestión del personal (el «Personnel Management Project»). Aparte de la creación del OPM, el «Senior Executive Service» conllevó un fortalecimiento del nexo entre los funcionarios públicos más antiguos y muchos cargos de nombramiento político.
Estas mismas reformas le permitieron a su sucesor, Reagan, apostar por una nueva politización de la asignación de los puestos públicos[41]. Asimismo, éste creó una comisión específica para supervisar los costes de la burocracia, la «President’s Private Sector Survey on Cost Control», la primera auditoría del sector privado sobre los costes de la Administración (1982-1984).
En línea con la idea de que los métodos del sector privado se pueden aplicar a la Administración, entre los años 80 y los 90 se abrió una nueva fase de reformas basadas en el método del «Total Quality Management», importado de las empresas y aplicado a la esfera pública. Este nuevo enfoque de análisis de la actividad administrativa ha sido implementado a lo largo del tiempo con los conceptos de «best practices» y «business process reengineering», mediante los cuales los objetivos principales perseguidos por la acción pública son la rendición de cuentas y la satisfacción de los destinatarios de los servicios[42].
Se difundieron las teorías del «New Public Management» (NPM), relativas a la modernización del sector público mediante una gestión orientada al mercado que incrementase la eficiencia sin subir los costes. Este modelo se refería especialmente a la prestación de servicios por parte de la Administración y conllevaba al respecto consecuencias diferentes, entre ellas: la aplicación de criterios de competencia dentro del sector público y con las empresas; el uso de fórmulas que permitiesen un empleo más eficaz de los recursos; la potenciación de los controles sobre los entes y de las mediciones de sus resultados[43].
La base académica de estos cambios residía especialmente en la propuesta de Osborne y Gaebler[44], cuyo best seller propuso un nuevo modelo de gestión seguido por diferentes niveles de gobierno y avalado por un amplio sector de la sociedad. Los autores mencionados formularon un nuevo sistema, resultado de una revolución o “Perestroika” estadounidense, basado en la idea del Estado/empresario como sujeto habilitado para modificar o transferir recursos según la zona donde rindan mejor e inventar nuevos sistemas de producción y distribución. Esta filosofía tendría que aplicarse a los gerentes de entidades públicas que están llamados a usar sus recursos de la forma más eficaz y productiva.
Osborne, además, fue asesor del vicepresidente Al Gore (durante la presidencia Clinton) en la redacción del informe sobre la «National Performance Review» (NPR)[45], con la cual se quería bajar el coste de la Administración adoptando cuatro principios básicos: la disminución del papeleo evitable; la primacía de las necesidades de los destinatarios de los servicios; el aumento de las facultades decisorias de los funcionarios; el gobierno empresarial, es decir, una Administración que intente alcanzar la producción máxima con menos gasto. Por ello, el informe sobre la NPR hacía hincapié sobre todo en los siguientes aspectos: el aumento de poderes del personal y la desregulación de la actividad administrativa, mediante modelos de funcionamiento menos jerarquizados y más eficaces.
Ante la imposibilidad de un apoyo parlamentario a estas medidas potenciales (en 1994 los republicanos habían conseguido la mayoría en las «midterm elections»), el Gobierno federal prefirió abandonar la idea de una gran reforma y adoptó una serie de cambios concretos según las Agencias, basados en dos fundamentos: mayor autonomía a cambio del empeño a alcanzar determinados objetivos y excepciones a las reglas sobre gestión del personal.
Al mismo tiempo, el Congreso impulsó la «Government Performance and Results Act», una ley que potenciaba la rendición de cuentas de la Administración frente al legislativo (dicho proyecto, aprobado en 1993, recibió incluso un neto apoyo por parte del Presidente Clinton). En particular, coherentemente con la lógica de resultado, se establecía la necesidad de fijar planes de desempeño para las Agencias y de que las mismas le entregasen al Congreso informes sobre su rendimiento para facilitar la supervisión y la asignación de recursos.
Como resulta evidente, en las olas de reformas mencionadas recurren objetivos típicos de toda reforma administrativa, como la potenciación de la eficacia y de la eficiencia, la revalorización de parámetros de productividad y resultados y la reducción de los costes. Este último objetivo, como se verá a continuación, se ha hecho aún más determinante en las últimas dos décadas.
2.2. Las piezas esenciales de la Administración federal: el aparato burocrático de la Presidencia y las Agencias.
Como se ha anticipado en la parte introductoria, entre los elementos en los que el modelo estadounidense difiere claramente de los sistemas ministeriales europeos tradicionales se encuentran, por un lado, la existencia de un aparato que gira alrededor del Presidente como tal, sin que existan órganos dotados de un poder de codecisión con él y, por otro lado, la presencia de Agencias, gubernamentales o independientes, dotadas de cometidos específicos.
Por lo que se refiere a la Administración presidencial, el «Executive Office of the President» (EOP) fue creado durante la segunda presidencia de Franklin D. Roosevelt y estaba y está formado por aquellas personas que trabajan más en contacto con el Presidente (y por otros niveles inferiores de personal); su vértice es el Jefe de personal de la Casa Blanca[46]. La implantación de este aparato fue propiciada por el «Brownlow Committee» (President’s Committee on Administrative Management), cuyo informe de 1937 propuso una serie de innovaciones para el Ejecutivo – entre ellas, recomendó el traslado de algunos organismos dentro de la Presidencia, como se verá –. Posteriormente, la «Reorganization Act» de 1939 estableció efectivamente la institución del EOP, con dos unidades internas: el «White House Office» (WHO) y el «Bureau of the Budget» (originariamente en el Ministerio del Tesoro y ahora denominado «Office of Management and Budget», OMB).
La estructura interna del EOP se ha ido haciendo cada vez más compleja a lo largo de las décadas, y sería imposible recorrer en este escrito sus diferentes etapas, con lo cual se recordará solamente su estructura actual. Éste incluye hoy el «Council of Economic Advisers»[47]; el «National Security Staff»[48]; el «Council on Environmental Quality»[49]; diferentes Oficinas («Office of Administration», «Office of Management and Budget», «Office of National Drug Control Policy», «Office of Science and Technology Policy», «Office of the United States Trade Representative», «Office of the Vice President») y el «Executive Residence». A su vez, el «White House Office» tiene una estructura interna muy compleja y en él coexisten diferentes Consejos competentes según la materia (sobre política interior, asuntos económicos, etc.)[50].
Las instituciones federales que resultan parcialmente asimilables a los Ministerios de otros sistemas son los denominados Departamentos, con un total de quince. Se trata de los Departamentos de Estado, del Tesoro, de Defensa, de Justicia, del Interior, de Agricultura, de Comercio, de Trabajo, de Salud y Servicios Sociales, de Vivienda y Desarrollo urbano, de Transporte, de Energía, de Educación, de Asuntos de los Veteranos y de Seguridad Nacional. El órgano de nivel más alto en cada Departamento es el Secretario – en el Departamento de Justicia es el Fiscal General, cargo creado antes que el propio Departamento, en 1789 –, nombrado por el Presidente con el «advice and consent» del Senado. A los Secretarios de cada uno de los Departamentos hay que añadir el Vicepresidente del Gobierno y el resto de figuras a las que el presidente atribuya rango ministerial y que también forman parte del Gabinete.
Los Departamentos son los únicos órganos ejecutivos mencionados directamente en la Constitución, como se ha visto con anterioridad, y su regulación y organización se debe básicamente a la ley correspondiente, aunque existe un patrón común, desde el punto de vista de su arquitectura interna, ya que, aparte del Secretario, suele haber un subsecretario y varias unidades de diferente nivel.
Pasando finalmente al otro elemento citado, es decir, las Agencias, éstas, por lo general, se identifican con entes públicos autónomos dotados de funciones particulares, aunque en el mundo anglosajón el término se emplea con un significado más amplio. Su primera definición se encontraba en la «Administrative Procedure Act» de 1946 y fue integrada mediante la «Freedom of information Act» de 1974, que incluyó en el concepto de Agencia a todo departamento, ejecutivo o militar, organización o establecimiento dentro del poder ejecutivo, junto a las Agencias reguladoras independientes. En leyes posteriores se encuentran otras definiciones, aunque el alcance del concepto sigue siendo básicamente el mismo.
Entre las Agencias, se pueden distinguir al menos dos tipologías diferentes, con subcategorías internas: las Agencias ejecutivas (auxiliares del Presidente, que forman el núcleo central de la Administración federal) y las Agencias independientes[51], entre las cuales se encuentran las reguladoras y las cuasi-judiciales (denominadas «Independent Regulatory Comission» o «Independent Adjudicatory Commission», según la actividad material que desempeñan)[52].
Su modelo originario, como se mencionó anteriormente, reside en el ICC, la primera Agencia con poderes de regulación, resultado de la evolución industrial y mercantil y de la voluntad de promocionar las competencias en sectores especializados mucho más que la rendición de cuentas. Pero esta visión no fue siempre así, ya que a partir de los años 60 del siglo pasado empezaron a aumentar las Agencias que responden al Presidente. Incluso en los años 80, durante las presidencias de Reagan y G.H.W. Bush, se asistió a un fenómeno específico, es decir, la transformación de algunas Agencias independientes en ejecutivas, para garantizar su vínculo con la política gubernamental.
Si su creación se debió a la mayor agilidad y rapidez decisoria, hay que decir que las Agencias han ido modificando su papel dentro del sistema estadounidense, a la luz de la ampliación del aparato administrativo federal como resultado de la reducción de la Administración estatal y del aumento de los objetivos federales[53].
Las cuestiones que siempre se han planteado con referencia a las Agencias independientes, además de su coherencia con la separación de poderes (véase más arriba) – que vale para las dos categorías mencionadas –, son el desempeño de funciones que la Constitución no les atribuye expresamente y la difícil relación con el Presidente. Sobre este último aspecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo fue en un primer momento bastante extensiva con referencia al poder de separación[54], llegando a matizar posteriormente su amplitud en relación a las Agencias cuasi-legislativas o cuasi-judiciales[55]. Más allá de los poderes de separación de los miembros de las Agencias, los Presidentes han tratado a menudo de encontrar formas para influenciarlas: sólo por mencionar algunos ejemplos, T. Roosevelt intentó reubicarlas dentro de los Departamentos; W.G. Harding revalorizó el papel de la ICC para influir en sus decisiones; C. Coolidge y F.D. Roosevelt pedían cartas de dimisión firmadas al momento del nombramiento, en las cuales ellos mismos indicaban posteriormente la fecha[56].
En esta misma fase, el informe del citado «Brownlow Committee» definió a las Agencias independientes como «headless fourth branch of government, a haphazard deposit of irresponsible agencies and uncoordinated powers», razón por la cual propuso su incorporación completa al Ejecutivo federal[57]. Los intentos de aumentar el control presidencial sobre las Agencias siguieron a lo largo de los años, mediante la aprobación de órdenes ejecutivas de los Presidentes y la potenciación del papel del OMB. W. Clinton, por ejemplo, adoptó en 1993 la orden ejecutiva n. 12834 («Ethics Commitments by Executive Branch Appointees») para incidir en la conducta y en las incompatibilidades de los cargos de alto nivel y la n. 12837 («Deficit control and productivity improvement in the Administration of the federal government») para obligar a la reducción de la partida presupuestaria de las Agencias dedicada a los gastos administrativos, cuyo alcance efectivo sería definido por el director del OMB[58]. Tras la publicación del informe sobre la NPR, el Presidente adoptó otras órdenes, para que las Agencias (las ejecutivas necesariamente, voluntariamente las independientes) redujeran al menos a la mitad sus fuentes internas sobre gestión y organización del personal (n. 12861) y persiguieran la satisfacción del ciudadano como objetivo prioritario (n. 12862). Asimismo se pidió a los directores de los Departamentos y las Agencias que presentasen un plan de mejora de gestión y organización a la OMB.
Sin embargo, y para concluir sobre el punto, la influencia del Ejecutivo sobre las Agencias se manifiesta especialmente en materia presupuestaria, porque los proyectos de presupuesto han de ser presentados a la OMB que puede modificarlos. Sólo algunas Agencias tienen la facultad de negociar directamente con el Congreso su presupuesto sin tener que pasar por el control gubernamental previo[59].
2.3. Las reformas posteriores a los noventa, hasta la segunda gran depresión.
Hasta finales de los años noventa la situación económica de los EEUU era absolutamente positiva, se daban muchos superávit y los analistas creían que la deuda pública podría incluso llegar a anularse del todo.
Entre el año 1992 y el 2000 se había producido una notable bajada del gasto público, que desde un porcentaje del 38,3% del PIB pasó en ocho años al 33,8%, en un contexto de crecimiento general de la economía que favoreció esta coyuntura positiva[60]. Sin embargo, dicha situación cambió a partir de 2001.
Al mismo tiempo, se impulsaron programas de evaluación de las performances del personal, añadiendo a los criterios clásicos – como el respeto a la legalidad – otros de carácter sustancial, con referencia a los resultados de la acción administrativa. Se implementaron sistemas de cálculo de la capacidad de trabajo, del coste por empleado, de la productividad individual y colectiva y de otros factores económicos. Para influir en la eficacia del sistema, la «US Federal Workforce restructuring Act» de 1994 impuso recortes en el número de empleados dentro de la Administración federal[61].
Durante la Presidencia de G.W. Bush, se invirtió la tendencia a la disminución de estos costes, debido en primer lugar a las rebajas fiscales practicadas sobre todo con relación al impuesto sobre la renta[62]. Al mismo tiempo, aumentaron los gastos sectoriales de sanidad, educación, seguridad pública y defensa (tras los atentados del 11 de septiembre de 2001)[63]. Volvió a subir también la deuda pública, que en los anteriores diez años había bajado notablemente[64].
La flexibilización del sistema administrativo se transformó en uno de los objetivos prioritarios de la Administración del Presidente Bush, el cual se hizo portavoz de la denominada «big Government conservative agenda»[65]. Este deseo de flexibilización se combinó con la aprobación, en respuesta al 11S, de la «Patriot Act» y de la «Homeland Security Act»: la segunda transfirió más de veinte Agencias federales y más de ciento-cincuenta mil empleados al nuevo Departamento de Seguridad Nacional. Se trató de la mayor reforma de la Administración federal involucrada en la seguridad desde los años 40. El objetivo de reorganización del sistema se manifestó en la propuesta relativa al Departamento[66] y representó uno de los mayores problemas a la hora de aprobar la reforma: frente a la oposición de los demócratas, hubo que esperar los resultados de las elecciones de «midterm» de 2002, que llevaron a una mayoría republicana en el Senado. Aunque con respeto de algunos principios básicos, se reconoció al Departamento una amplia discrecionalidad a la hora de fijar la organización interna del personal que fuera “flexible” y “actual”.
En la misma línea, la «National Defense Authorization Act» para el año fiscal 2004 modificó el título V previendo la creación de un sistema específico de personal para el Departamento de Defensa: el Secretario y el Director del OPM tendrían la facultad de reorganizar la estructura interna, siempre sin afectar a principios esenciales (como el mérito y la igualdad) [67].
Aparte de la respuesta al 11S y la consecuente subida de los gastos de defensa y seguridad, que elevaron su incidencia sobre el PIB de forma considerable (en poco más de dos años ésta aumento en un cuarto), la segunda Presidencia de G.W. Bush tuvo que enfrentarse al estallido de la crisis relacionada con las hipotecas «subprime»[68].
La medida legislativa adoptada para responder a esta emergencia fue la «Emergency Economic Stabilization Act» de 2008, que contenía el «Troubled Asset Relief Program» (TARP). Dicho programa permitía al Departamento del Tesoro adquirir u ofrecer garantías a los que se consideraban activos problemáticos o tóxicos (es decir, los activos relacionados con hipotecas residenciales) y a todos aquellos medios financieros cuya cobertura, a la luz del asesoramiento de la Reserva Federal y de las correspondientes Comisiones parlamentarias, resultase necesaria para asegurar la estabilidad. De hecho, este instrumento sirvió para recapitalizar a los Bancos[69].
Las olas de reformas citadas con anterioridad se habían planteado diferentes objetivos, a veces incluso aparentemente contradictorios: reducir las dimensiones de la Administración, reestructurar, privatizar, aumentar la eficacia y la eficiencia, gestionar el personal de forma diferente, etc.
El objetivo principal de las reformas de hoy, sin embargo, parece ser la reducción del gasto público y el cumplimiento de políticas de austeridad. La crisis económica depende, además del fracaso de las finanzas, de una profunda crisis del Estado. En particular, la doctrina ha distinguido dos patologías que han ido agudizándose con el tiempo: a) la falta de una organización interna que permita implementar las políticas y de personal con las competencias necesarias para hacerlo; b) las interferencias de los intereses de otros sujetos externos a la Administración[70]. Además, los más críticos acerca de las políticas presidenciales han subrayado que las raíces de la crisis se encontraban ya en la gestión económica que ha ido desmembrando las bases del «New Deal»[71].
Contrariamente a lo que se podría pensar, el sistema de seguridad social (“programa de seguros por discapacidad, vejez y supervivencia”) hasta el año 2011 no había contribuido al déficit. A finales de 2010, fue aprobada una reducción de las contribuciones de los trabajadores del 2% y hubo que compensar este menoscabo porque es un requisito legal reemplazar cualquier ingreso perdido por el Fondo fiduciario de la seguridad social. Los estudios económicos en aquel momento eran prácticamente unánimes en afirmar que no se trataba de un modelo en crisis, ya que el Fondo disponía de la cantidad de dinero suficiente para pagar las pensiones comprometidas hasta los años 40 de este siglo. A pesar de ello, parece que las políticas de B. Obama van a ir hacia recortes también en el ámbito de la seguridad social, como se verá más adelante.
De las reformas emprendidas durante los últimos años, hay que centrarse al menos en dos: la reforma de la salud y el denominado “secuestro”, que a priori parecen dirigirse hacia resultados (económicos) opuestos. Lo que las une es la idea de reformas a largo plazo, que tienen que implementarse a lo largo de los años.
La reforma de la sanidad (la «Patient Protection and Affordable Care Act» de 2010) ha replanteado todo el sistema sanitario, si bien ha mantenido el seguro privado como elemento esencial del mismo (a pesar de los debates al respecto, no se ha mantenido la idea de una aseguradora pública que compita con las privadas). Por un lado, desde 2014 se impedirá a las compañías de seguros rechazar a potenciales clientes por su condición anterior y, por otro lado, se implantarán mecanismos más flexibles para que se puedan contratar pólizas a precios más asequibles o contribuir al sistema nuevo mediante cotizaciones. Se trata de la mayor aproximación a un modelo de cobertura universal. Asimismo desde este año, los Estados reciben subvenciones para mejorar el seguimiento de los sujetos protegidos por «Medicaid» o «Medicare» (los programas dirigidos respectivamente a personas con escasos ingresos y personas mayores o discapacitadas) y desde octubre se implementarán las medidas de flexibilización del sistema para permitir a los interesados seleccionar el tipo de seguro más acorde a sus condiciones. Las últimas fases de implementación de la reforma tendrían que producirse en 2018, ya que la idea es que se muestre como un proceso[72].
En cambio, el denominado “secuestro”[73] progresivo tendría una duración aún más extensa, previendo recortes desde el año 2013 hasta el 2021.
La situación económica, en verano de 2011, era de lo más preocupante: los EE.UU. estaban a punto de alcanzar el límite de deuda y hacían falta medidas rápidas y efectivas. La «Budget Control Act» (BCA), aprobada en agosto, fue el resultado de largas negociaciones entre demócratas y republicanos: éstos propusieron un plan dicotómico, basado, por un lado, en recortes inmediatos y, por otro lado, en la creación de una Comisión bipartita para gestionar y decidir los posteriores recortes. A su vez se estableció un mecanismo automático ante la posibilidad de que no se alcanzase ningún acuerdo: el “secuestro”. El objetivo es la reducción del déficit en 1,2 billones de dólares para 2021.
La BCA ha fijado un aumento del techo de deuda (y le permite al Presidente solicitar otros aumentos al Congreso) y ha establecido la creación de la Comisión bipartita (denominada por los periodistas «super Committee») para la decisión de la distribución de los recortes antes de que se hicieran automáticos, a partir de enero de 2013 (no ha habido acuerdo)[74].
Para el año 2013, la perspectiva a corto plazo (el objetivo es un recorte de 85.000 millones antes de septiembre, mes en que termina el año fiscal[75]) contenida en la propuesta presupuestaria del Presidente en otoño conllevaría un recorte histórico también a «Medicare» y seguridad social, a través de la introducción de una nueva medida del coste de la vida. Hay también una serie de medidas que afectarán a la educación en todos los niveles hasta las Universidades.
Entre 2010 y 2011-2012, además, se implementó otra reforma esencial: la del sistema financiero, que merece un examen específico. La «Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act» de 2010 estaba dirigida básicamente a reformar las bases de las finanzas para incrementar su transparencia y control[76]. Con este objetivo, la ley cambió el proceso de regulación del sector, enmendó las normas sobre la Reserva Federal y modificó el sistema de Agencias, creando algunas nuevas o fusionando las existentes (este es el único punto que se va a afrontar sintéticamente a continuación: los cambios en la estructura administrativa, y no en el marco regulativo). Por su alcance, la implementación de algunas partes fue pospuesta hasta dieciocho meses desde la aprobación.
Con respecto al control y la transparencia, el Título I de la ley hace hincapié en el papel de supervisión de la Reserva Federal sobre las sociedades bancarias holding y crea dos nuevos organismos: a) el «Financial Stability Oversight Council» (FSOC)[77], dentro del Departamento del Tesoro (el Secretario preside el Consejo), dotado de funciones de monitorización de la estabilidad del sistema financiero y de fomento de la regulación del mercado además de poderes normativos autónomos; y b) la «Office of Financial Research» (OFR), dentro del mismo Departamento, encargada de apoyar al FSOC promocionando la transparencia y la calidad de las informaciones financieras y realizando investigaciones sobre la estabilidad del mercado. El Consejo puede solicitar datos a los Estados, a las Agencias federales y, a través de la OFR, a los holding bancarios o a las entidades financieras y tiene que enviar informes periódicos al Congreso sobre el estado de las finanzas estadounidenses.
Dentro del Departamento del Tesoro también se estableció la «Federal Insurance Office» para monitorizar el sector de los seguros (no de salud), averiguar qué franjas de la población no acceden a los mismos, transmitir recomendaciones al FSOC y ofrecer apoyo a los Estados.
Con respecto a otro objetivo de la ley, la protección de los consumidores, se puede recordar el «Bureau of Consumer Financial Protection», creado para impulsar normas que permitan a los consumidores conseguir informaciones comprensibles en sus relaciones con las empresas financieras; para ello, este organismo, por ejemplo, recibe quejas, suministra informaciones, realiza estudios y colabora en los procesos normativos del sector.
Al mismo tiempo, la ley afectó en parte a la Reserva Federal: entre otros cambios, limitó su facultad de conceder préstamos de emergencia a entidades individuales y exigió para ello la aprobación del Secretario del Tesoro; estableció un control de la Oficina de Responsabilidad del Gobierno de Estados Unidos (GAO) sobre los préstamos efectuados durante la crisis y amplió su poder de supervisión sobre el personal y las actuaciones de la FED; creó a un vicepresidente de la FED, nombrado por el Presidente, encargado de hacer recomendaciones al órgano directivo de la misma e informar al Congreso; aumentó sus poderes de control sobre las sociedades no bancarias, mediante un sistema de decisión conjunta con el FSOC.
De las existentes, la mayoría de las Agencias que ya tenían funciones de regulación y supervisión del sector recibieron nuevas: entre ellas, la «Federal Deposit Insurance Corporation» (FDIC), la «Securities and Exchange Commission» (SEC), la «Office of the Comptroller of the Currency» (OCC), la «Securities Investor Protection Corporation» (SIPC), mientras que la «Office of Thrift Supervision» fue eliminada (y sus funciones repartidas entre la OCC, la FDIC, el BCFP y la FED).
Es necesario hacer referencia brevemente a algunos acontecimientos de actualidad que tienen su fundamento en las problemáticas políticas que plantea la implementación de la reforma sanitaria (sin mencionar los recursos de ilegitimidad e inconstitucionalidad que se han ido planteando en contra de la misma a lo largo del tiempo).
El 20 de septiembre de 2013 la Cámara de representantes – de mayoría republicana – aprobó una ley de carácter financiero que, entre otras, contenía disposiciones para “desubvencionar” la «Patient Protection and Affordable Care Act»; el Senado enmendó a su vez el texto negándose a avalar dichos recortes y no se alcanzó ninguna solución de compromiso.
En aquel momento, era necesario ampliar el techo de deuda para asegurar el funcionamiento normal del sector público hasta la aprobación de los presupuestos siguientes. Sin embargo, los republicanos querían canjear su apoyo al aumento del endeudamiento a cambio de dicha reducción de recursos para la reforma sanitaria.
A raíz de esta situación, desde el 1 de octubre hasta el día 17 – fecha en la cual estaba previsto que el Tesoro superaría el límite al endeudamiento causando una crisis de liquidez –, se produjo dio el denominado «shutdown», que no ocurría desde 1995. Este fenómeno consiste en un cierre del gobierno, que comporta una paralización de casi toda la administración, ya que se suspende la prestación de los servicios públicos, con la única excepción de los esenciales. Es un instrumento de chantaje político empleado por una o ambas Cámaras si su mayoría no es del mismo partido del Presidente: en este caso, como se decía, los republicanos intentaron usar la función presupuestaria del Congreso como palanca para que se abortara un proyecto bien determinado.
Tras quince días de negociaciones, el Congreso aprobó finalmente la reapertura de las funciones de la Administración y modificó el techo de deuda, aunque se trató de un arreglo parcial con carácter temporal que garantizaba la financiación de las actividades hasta enero de 2014 y la elevación de la posibilidad de endeudamiento hasta febrero de 2014.
A finales del mismo año fue aprobada la «Budget Act 2013», promulgada por el Presidente el 26 de diciembre, definida Bipartisan por su carácter compromisorio, que sustituye las medidas legislativas mencionadas con anterioridad. Aun con el objetivo a largo plazo de bajar el déficit más de veinte billones, se suavizan los efectos del secuestro para los dos años siguientes adoptando una planificación decenal de los recortes y de las previsiones de gasto.
Como se dijo al principio del estudio, por las peculiaridades del sistema estadounidense y de su derecho constitucional no es posible contestar a todas las preguntas de investigación que el proyecto plantea. Por un lado, la compatibilidad de las reformas (anteriores o debidas a la crisis) con los principios constitucionales es difícil de averiguar, puesto que se trata de pocos principios referidos casi exclusivamente a la relación con el Presidente y a la estructura federal. Por ello, se ha tenido que analizar las reformas legislativas intervenidas y las propuestas avanzadas por los Jefes de Estado, con mayor o menor éxito, evidenciando las finalidades de cada una de ellas.
Los objetivos perseguidos por dichas reformas han sido bastante variados a lo largo de los años, aunque tras la afirmación del «New Deal» y la revolución de los fines de la acción pública que conllevó, se podría decir que casi todas las corrientes iban hacia la realización de cambios que potenciasen la eficacia, la eficiencia y la economía. A estos objetivos generales se ha acompañado muchas veces una lucha de poder entre Presidente y Congreso para garantizarse un mayor control sobre la Administración, que se ha cruzado con las tendencias a potenciar su independencia.
La tendencia general de las reformas reside en fortalecer la gestión por desempeño y por resultado. Y por ello, en los momentos de crisis se iban proponiendo cambios que revalorizaban los modelos administrativos diferentes al actual, incluso desde el punto de vista de la gestión y la selección del personal[78] (parte de la doctrina considera que las revisiones con mayores probabilidades de prosperar son los que se basan en elementos técnicos[79]).
Sin embargo, resulta evidente que muchos de los cambios más radicales responden a políticas presidenciales claras, como lo demuestran, entre los casos más actuales, la reforma de la «Homeland Security» y la del sistema sanitario. Hay también algunos patrones que se repiten en la actitud de los Presidentes hacia la Administración, si se tienen en cuenta los cuatro modelos elaborados por la literatura: el de Hamilton – «top-down», centrado en el Ejecutivo –; el de Jefferson – «bottom-up», centrado en la importancia de la participación y de la rendición de cuentas –; el de Madison – centrado en la separación de poderes y en el equilibrio entre actores –; y el de Wilson – centrado en la jerarquía, la profesionalización y la imparcialidad –[80]. Por ejemplo, las decisiones de Clinton recordaban una aproximación al modelo de Jefferson, mientras que la posterior actitud de G.W. Bush parecía más cercana al enfoque de Hamilton, con una clara dirección presidencial y un retorno al «spoils system»[81]. El control presidencial se ha ido afirmando también a través de instrumentos indirectos, como los poderes de vigilancia de la «Office of Management and Budget» o del «National Security Council», que forman parte de las oficinas de la EOP de directa colaboración con el Presidente.
La estructura federal, otro aspecto que se subrayó al principio, sigue siendo central en determinados ámbitos de la acción pública: entre los ejemplos mencionados, la implementación de la reforma sanitaria está pasando y va a pasar por la necesaria intervención de los Estados. Asimismo la citada sentencia del Tribunal Supremo al respecto, que ha apoyado, al menos en parte, la posición estatal, confirma que su esfera de autonomía se preserva.
Respecto a la crisis actual, hay que decir que la respuesta ha sido bastante distinta a las políticas adoptadas frente a situaciones de recesión anteriores, cuando el Gobierno aumentaba sus gastos para impulsar la economía. En esta ocasión, parece que la preferencia va a medidas de estímulo fiscal, mientras que se están recortando los gastos de la Administración[82]. Lo que se puede esperar en perspectiva es una política de reducción del déficit a medio plazo mediante un plan global y selectivo, que supere los recortes indiscriminados operados con el secuestro. Se tratará seguramente de medidas graduales que afecten tanto a los aspectos fiscales e impositivos como a los programas más costosos para la Administración, en la búsqueda de un complejo balance entre austeridad, crecimiento y garantía de los derechos.
Todo lo anterior pone de manifiesto las diferencias entre el caso estadounidense y la mayoría de los otros ordenamientos afrontados en el marco de este proyecto de investigación, porque los EE.UU. no han implementado ninguna reforma radical de la Administración para responder a la crisis. Ello se debe, por un lado, al hecho de que el sector público tiene un tamaño más reducido respecto de los países de Europa continental y, por otro lado, a las causas específicas del déficit que se han evidenciado anteriormente – como son la reducción de los impuestos y el aumento de los gastos de defensa y seguridad, con la Presidencia de G.W. Bush –.
La política de recortes “horizontales” que se ha puesto en marcha a raíz del secuestro, no parece estar relacionada con una idea de cambios de la Administración en sí misma, por mucho que la afecte (y por mucho que la doctrina haya criticado el solapamiento de funciones entre Agencias, sobre todo de nivel territorial diferente).
Lo que sí parece haberse implementado es una amplia modificación del marco regulador del sistema financiero, que ha incidido directamente en el papel y en las funciones de algunos organismos administrativos, como se acaba de ver. Se ha tratado, pues, de la respuesta a una crisis predominantemente financiera, debida a la escasa regulación de un sector específico, más que de una crisis estructural y global de un aparato administrativo demasiado caro y poco funcional.
Resumen: Este estudio aborda la evolución del sistema administrativo de los Estados Unidos resaltando las peculiaridades de su origen y de su desarrollo hasta la crisis económica actual. La autora explica los objetivos y los rasgos esenciales de las olas de reformas que lo han afectado a lo largo de las décadas y se centra finalmente en la actualidad. Para ello, abarca las recientes reformas de la sanidad, del sistema financiero y el “secuestro” y propone unas conclusiones comparadas sobre las peculiaridades del caso estadounidense respecto a la situación europea.
Palabras clave: Administración Pública; Estados Unidos; finalidades de la acción pública; crisis económica; reformas.
Abstract: This essay deals with the evolution of the administrative system of the United States emphasizing the specific features of its origin and its development until the current economic crisis. The author explains the aims and the basic characters of the waves of reforms that have affected it and finally focuses on topical issues. So she analyzes the recent health care reform, the one on the financial sector and the so called “sequester” and proposes comparative conclusions about the specificity of the American case with respect to the European situation.
Key words: Public Administration, United States, aims of public action, economic crisis, reforms.
Recibido: el 3 de febrero de 2014.
Aceptado: el 3 de marzo de 2014.
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[*] Deseo expresar mi agradecimiento por sus recomendaciones y consejos a los profesores que han tenido la amabilidad de leer este texto antes de su publicación, profesores A.R. Brewer-Carías, J. Ponce Solé, y M. Salvador Martínez.
[1] Todos los ensayos de “El federalista” que se van a citar en el presente texto han sido atribuidos a A. Hamilton (en este caso, se trata del nº 69). Sobre la Administración en la Constitución, véase J.L. MASHAW, “Recovering American Administrative Law: Federalist Foundations, 1787-1801”, The Yale Law Journal , 2006, p. 1270 y ss. y la bibliografía citada por el autor.
[2] Subraya estos dos rasgos también S. PARRADO DÍEZ, Sistemas administrativos comparados , Universidad Pompeu Fabra, Tecnos, 2002.
[3] El federalista , nº 72.
[4] El federalista , nº 74.
[5] El federalista , nº 76.
[6] El federalista , nº 70.
[7] La identificación de los poderes del Presidente resulta muy flexible y hasta fue considerada una de las cláusulas menos definidas de toda la Constitución: véase E.S. CORWIN, The President. Office and Powers , New York University Press, 1957.
[8] El federalista , nº 17.
[9] El federalista , nº 27.
[10] Véase en este sentido A. DE TOCQUEVILLE, La democracia en América , con prólogo de A. Rivero, Alianza, 2002: este autor comparaba el sistema americano especialmente con el modelo administrativo francés.
[11] Sobre la dificultad de individualizar un único patrón y sobre las reacciones de los Estados receptores frente al modelo originario inglés, véase G. PETERS, “Public Administration in the United States: Anglo-American, Just American, or Which American?”, en M. PAINTER, G. PETERS (eds.), Tradition and Public Administration , Palgrave, 2010, p. 116.
[12] De los más de veinte millones de empleados federales, un nuevo Presidente puede designar aproximadamente a cuatro mil, sólo una parte de los cuales se sitúa en la Administración presidencial en sentido estricto, según los datos ofrecidos por G. PETERS, “Public Administration in the United States: Anglo-American, Just American, or Which American?”, op. cit., p. 118. Sobre los problemas de coordinación entre empleados fijos por concurso y los designados mediante criterios políticos, véase p. 120.
[13] En este sentido, las Agencias representan un doble desafío a la separación de poderes, reconocida en la jurisprudencia del Tribunal Supremo aunque no explícitamente en la Constitución: por un lado, muchas de ellas suman funciones normativas, ejecutivas (de implementación) y cuasi-jurisdiccionales; por otro lado, las Agencias independientes están sustancialmente exentas del control presidencial. Véase al respecto las recientes reconstrucciones de J.M. ROGERS, M.P. HEALY, R.J. KROTOSZYNSKI jr., Administrative Law, Wolters Kluver, 2012, 3ª ed., p. 307 y ss.; W.F. FUNK, R.H. SEAMON, Administrative Law , Wolters Kluver, 2012, 4ª ed., p. 23 y ss.
[14] Véase al respecto D.H. ROSENBLOOM, “Public Administrative Theory and the Separation of Powers”, Public Administration Review , vol. 43, nº 3, 1983, p. 219 y ss.
[15] Véase M. D'ALBERTI, Diritto amministrativo comparato. Trasformazioni dei sistemi amministrativi in Francia, Gran Bretagna, Stati Uniti, Italia , Giuffrè, 1992.
[16] Sobre la importancia del método en los estudios comparados y de derecho extranjero, véase en particular L. PEGORARO, Derecho constitucional comparado. Itinerarios de investigación , Editorial Universidad Libre, 2012.
[17] En palabras de G. D'IGNAZIO, Politica e amministrazione negli Stati Uniti d'America. Lo Stato amministrativo fra Costituzione, leggi, giudici e prassi , Giuffrè, 2004, p. 144, la Administración estadounidense no es una creación de la Constitución, sino de la ley.
[18] Véase el estudio de J.E. KELLOUGH, L.G. NIGRO, “Personnel policy and public management: The critical link”, en J.E. KELLOUGH, L.G. NIGRO (eds.), Civil service reform in the States: Personnel policy and politics at the subnational level , State University of New York Press, 2006.
[19] Al respecto, decía Dicey hace muchas décadas, que «In England, and in countries which, like the United States, derive their civilisation from English sources, the system of administrative law and the very principles on which it rests are in truth unknown» ( Introduction to the Study of the Law of the Constitution , 1939). Sobre la importancia capital de las fuentes primarias en la definición de los objetivos de la Administración, véase G. D'IGNAZIO, Politica e amministrazione negli Stati Uniti d'America. Lo Stato amministrativo fra Costituzione, leggi, giudici e prassi , op. cit., p. 2.
[20] Véase J.L. MASHAW, “Structuring a “Dense Complexity”: Accountability and the Project of Administrative Law”, Issues in Legal Scholarship , vol. 5, nº 1, 2005.
[21] Este segundo aspecto, de carácter sustantivo, tiene muchísima relevancia en el estudio del Derecho administrativo estadounidense. Su proyección de mayor calado se encuentra en la regulación de la participación en el procedimiento y del acceso a las informaciones. Sin embargo, el presente estudio se centra en los caracteres estructurales de la Administración y de sus reformas, con lo cual no resulta posible profundizar en la otra vertiente mencionada.
[22] Véase el clásico escrito de W. WILSON, “The study of Administration”, Political Science Law Quarterly , 1887.
[23] Véase G. BOGNETTI, Lo spirito del costituzionalismo americano , vol. 1, Giuffrè, 1998, p. 86.
[24] Sobre la relación entre Administración y poder político, en la inmensa doctrina, se remite por lo menos a L. CARLASSARE, Amministrazione e potere politico , Cedam, 1974.
[25] El Presidente mencionó la necesidad de crear un mecanismo de rotación en la función pública en su primer mensaje anual al Congreso, como lo recuerda J.L. MASHAW, Creating the Administrative Constitution. The Lost One Hundred Years of American Administrative Law , Yale University Press, 2012, p. 175 y ss. En su opinión, a pesar de algunos efectos negativos del sistema, hubo algunas consecuencias positivas, entre ellas, la objetivación de los cargos públicos, ahora separados de quien los ocupa (la «Objectification of Office», p. 177 y su progresiva transformación en «the people's Office», p. 219).
[26] Entre 1861 y 1891 la población del país aumentó de más del 100% y a la vez la Administración se cuadruplicó. Al respecto, véase, en español, G.M. CEJUDO, “La disputa por el control: las reformas administrativas en Estados Unidos vistas desde la relación Congreso-Presidencia”, Foro Internacional , 2005, p. 740.
[27] La reforma se debió en buena medida al brusco desenlace de la presidencia anterior, de James Abram Garfield, quien fue asesinado por un “aspirante cargo público” insatisfecho. No se insertó en un contexto completamente dominado por el “spoils system”, pues con anterioridad algunas áreas de la Administración habían instituido sistemas para contrataciones y ascensos según el mérito, como lo subraya J.L. MASHAW, Creating the Administrative Constitution. The Lost One Hundred Years of American Administrative Law , op. cit., p. 231.
[28] Véase al respecto L.J. Jr. O'TOOLE, “L'Amministrazione Pubblica americana e la nozione di riforma”, Problemi di amministrazione pubblica , 1985, p. 9 y ss.
[29] Para una crítica a esta visión tradicional de la génesis del Derecho administrativo estadounidense, véase J.L. MASHAW, “Recovering American Administrative Law: Federalist Foundations, 1787-1801”, op. cit., p. 1258 y ss. En el mismo ensayo, el autor analiza asimismo la actitud del Congreso en su relación con la Administración, más allá de su función legislativa y apuesta por la función que la Administración misma tuvo, en aquella época, en la construcción del Estado (p. 1266 y ss.).
[30] A lo largo de las décadas posteriores, se ha producido un interesante desarrollo de la jurisprudencia. Véanse, entre todas, las sentencias Education y United Public Workers v. Mitchell (1947) y Pickering v. Board (1968) por sus orientaciones opuestas acerca de la protección de los derechos de participación de los trabajadores del sector público.
[31] Véase C.R. SUNSTEIN, “Constitutionalism after the New Deal”, Harvard Law Review , vol. 101, 1997, p. 421 y ss.
[32] El mismo Congreso emplea ampliamente la delegación legislativa permitiendo que dichas Agencias aprueben actos normativos: véase F. D'ONOFRIO, “La pubblica amministrazione davanti al Congresso. Indirizzi, impulsi, controlli”, Studi parlamentari e di politica costituzionale , nº 27, 1975, p. 51 y ss. Sobre la posición del Tribunal Supremo al respecto, se remite a G. BOGNETTI, “Dalla «rule of law» allo «Stato amministrativo»: il problema della giustizia nell'amministrazione in America”, Studi parlamentari e di politica costituzionale , nº 27, 1975, p. 1 y ss.
[33] Véase M. PATRONO, Sistema dei Regulatory Powers e Corte Suprema federale , Giuffrè, 1974.
[34] Véase por ejemplo la sentencia Field v. Clark de 1892.
[35] Véase la sentencia J.W. Hampton Jr. & co. v. United States de 1928. En esta sentencia, el Tribunal Supremo afronta el problema de la «(non)delegation doctrine» con un nuevo enfoque, autorizando al Congreso para que delegue poderes normativos a condición de que establezca un principio inteligible para guiar a la actividad del ejecutivo.
[36] Véase G.F. FERRARI, “Separazione dei poteri e forma di governo nella recente giurisprudenza della Corte Suprema degli Stati Uniti”, Jus , 1984.
[37] Se trata de la “Presidencia personal”, según S. FABBRINI, Il Presidenzialismo degli Stati Uniti , Laterza, 1993.
[38] G.M. CEJUDO, “La disputa por el control: las reformas administrativas en Estados Unidos vistas desde la relación Congreso-Presidencia”, op. cit., p. 744.
[39] Véase al respecto, en castellano, J.F. FUEYO ÁLVAREZ, “El “Hoover Report” sobre reforma de la administración federal en Estados Unidos”, Revista de Administración Pública , nº 1, 1950, p. 261 y ss.
[40] Véase al respecto F. HEADY, “The Reorganization Act of 1949”, Public Administration Review , vol. 9, nº 3, p. 165 y ss.
[41] En este sentido, véase G.M. CEJUDO, “La disputa por el control: las reformas administrativas en Estados Unidos vistas desde la relación Congreso-Presidencia”, op. cit., p. 748.
[42] Véase N.M. BOYD, “Administrative reform in the States”, Public Administration Quarterly , vol. 33, nº 2, 2009, p. 156.
[43] Véase al respecto J.P. PFIFFNER, “Traditional Public Administration versus The New Public Management: Accountability versus Efficiency”, en A. BENZ, H. SIEDENTOPF, K.P. SOMMERMANN (eds.), Institutionenbildung in Regierung und Verwaltung: Festschrift fur Klaus Konig , Duncker & Humbolt, 2004, p. 443 y ss.
[44] D. OSBORNE, T. GAEBLER, Reinventing Government. How the Entrepreneurial Spirit is transforming the Public Sector , Plume, 1993. La influencia de este volumen en los procesos reformadores y de policy making resulta evidente, por ejemplo, en el informe de la «National Commission on State and Local Public Service» de 1993.
[45] Véase A. GORE, From Red Tape to Results: Creating a Government that Works Better and Costs Less. Report of the National Performance Review , United States Government Printing Office, 1993.
[46] Véase H.C. RELYEA, The Executive Office of the President: An Historical Overview , Congressional Research Service, 2008.
[47] Este Consejo fue creado en 1946 mediante la «Employment Act», que fijó su composición: tres expertos en economía elegidos por el presidente con el consentimiento del Senado. Las funciones fueron definidas así: asistir al Presidente en la redacción del informe económico; recopilar informaciones sobre los desarrollos económicos actuales y futuros y analizar esta información en relación a las políticas presidenciales; realizar estudios e informes al respecto; asesorar al Presidente en los asuntos económicos, etc.
[48] Este grupo fue creado en 1947 mediante la «National Security Act» y luego las enmiendas de 1949 incidieron sobre su configuración legal. Su cometido es asesorar al Presidente en política exterior y de seguridad.
[49] Este Consejo fue creado en 1969 mediante la «National Environmental Policy Act», reformada con la «Environmental Quality Improvement Act» el año siguiente. Se encarga de la coordinación y propuesta de políticas medioambientales y tiene poderes de supervisión de otros entes en materia de impacto ambiental y desarrollo sostenible.
[50] La estructura y el presupuesto para el año 2013 se pueden encontrar en la página web del Ejecutivo: www.whitehouse.gov.
[51] No es posible aquí profundizar en las características de las Agencias independientes y en el alcance de dicha independencia. Por ello, se recuerdan solamente algunos estudios que pueden ofrecer un marco general para entender el origen y la evolución de estas entidades: M.H. BERNSTEIN, Regulating Business by Independent Commission , Princeton University Press, 1955; R. CUSHMAN, The Independent Regulatory Commissions , Octagon, 1972; C.R. SUNSTEIN, After the Rights Revolution: Reconceiving the Regulatory State , Harvard University Press, 1990. Para un análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto y de las diferentes interpretaciones de la separación de poderes en este ámbito, véase en español V. TORRE DE SILVA, “Sobre la independencia de las Agencias federales en los Estados Unidos de América”, Revista de Administración Pública, nº 167, 2005, especialmente p. 485 y ss. En la doctrina española, A.M. MORENO MOLINA, La Administración por Agencias en los Estados Unidos de Norteamérica, Boletín Oficial del Estado, Universidad Carlos III, 1995, p. 89 y ss., propone una definición de las «Independent Regulatory Commissions», intentando individualizar los rasgos necesarios
[52] Véase el análisis de A.M. MORENO MOLINA, La Administración por Agencias en los Estados Unidos de Norteamérica , op. cit., p. 29 y ss., para profundizar en las dificultades definitorias. En perspectiva comparada véase M. SALVADOR MARTÍNEZ, Autoridades independientes. Un análisis comparado de los Estados Unidos, el Reino Unido, Alemania, Francia y España , Ariel, 2002, y el más reciente ensayo del mismo A.M. MORENO MOLINA, “Los modelos de administración por agencias en el derecho comparado. Especial referencia a los Estados Unidos”, Foro de Seguridad Social , nº 21, 2009, p. 174 y ss.
[53] Véase J. AVEZUELA VALCÁRCEL, Supervisión presidencial y potestad normativa de las agencias reguladoras en los Estados Unidos , Civitas, 2011.
[54] Véase la sentencia Myers v. United States de 1926, relativa a un «postmaster general», definido por el Tribunal como un funcionario ejecutivo, por lo tanto sometido al poder de cese presidencial.
[55] Véase la sentencia Humphrey's Executor v. United States de 1935. En aquel caso, F.D. Roosevelt había cesado al presidente de la «Federal Trade Commission». La posterior sentencia Wiener v. United States de 1958 confirma este precedente, ya que Eisenhower había separado a un miembro de la «War Claims Commission», que el Tribunal Supremo consideró una Agencia dotada de funciones cuasi-judiciales, con lo cual no cabían ceses más allá de los casos establecidos legalmente.
[56] Véase A.M. MORENO MOLINA, La Administración por Agencias en los Estados Unidos de Norteamérica , op. cit., p. 219 y ss.
[57] Hay que mencionar también dos informes posteriores. El informe Redford (durante la presidencia de Eisenhower) deseaba que el Presidente desempeñara la dirección de estas Comisiones independientes como objetivo a largo plazo y el informe Landis (durante la presidencia de Kennedy) abogaba por el retorno al sistema de nombramiento y cese presidencial de los presidentes de cada Agencia.
[58] Véase al respecto el reciente estudio de A. SOUTO FIGUEIRA, “Los principales hitos en el proceso de configuración de la relación entre el poder ejecutivo y las Agencias independientes en los Estados Unidos de Norteamérica”, Dereito , vol. 21, nº 1, 2012, p. 234 y ss.
[59] Hay también otro órgano específico, dentro de la OMB, dotado de unos poderes de supervisión: la «Office of Information and Regulatory Affairs», creada con la «Paperwork Reduction Act» de 1980 y encargada de importantes funciones de control de la actividad reguladora a partir de la Presidencia Clinton.
[60] Véanse los datos contenidos en J. FORNELLS DE FRUTOS, “Estados Unidos: presupuesto y déficit público”, Boletín Económico de ICE , 2003, p. 8 y ss. Esta fue la evolución de los gastos para la Administración general solamente: 7,3% (1991); 7% (1992); 6,7% (1993); 6,5% (1994); 6,6% (1995); 6,5% (1996); 6,3% (1997); 6% (1998); 5,7% (1999); 5,5% (2000) y 5,2% (2001), según los datos publicados por el Ministerio de Economía y Finanzas.
[61] Sobre esta época, véase B.S. ROMZEK, “Dynamics of Public Sector Accountability in an Era of Reform”, International Review of Administrative Sciences , vol. 66, nº 1, 2000, especialmente p. 33 y ss.
[62] Las políticas fiscales de los dos Presidentes – Clinton y G.W. Bush – se caracterizaron por profundas diferencias: «mientras uno, el presidente Clinton, basó su política económica en una política de disciplina fiscal, llevada a cabo con ligeras subidas de impuestos y contención del gasto, su sucesor, George W. Bush, se embarcó en lo que algunos han considerado una política fiscal irresponsable, de bajada de impuestos sin posibilidades reales de contención del gasto público. Las estadísticas muestran en Estados Unidos el paso, en muy poco tiempo, de un superávit presupuestario, bajo el presidente Clinton, a importantes déficits fiscales, bajo la presidencia de George W. Bush». Así lo afirma S. AGUADO SEBASTIÁN, “La economía de Estados Unidos: El retorno de los déficits”, Revista de Economía mundial , nº 19, 2008, p. 201.
[63] Bush propulsó la institución del Departamento de Seguridad Nacional, que recibió el apoyo del Congreso en el año 2002. Por lo general, su gestión se caracterizó por una centralización de las labores de inteligencia y una potenciación de los nombramientos directos (véase G.M. CEJUDO, “La disputa por el control: las reformas administrativas en Estados Unidos vistas desde la relación Congreso-Presidencia”, op. cit., p. 754).
[64] Si se analizan los datos ofrecidos por el FMI, se nota un incremento constante de la deuda neta a partir del mismo año 2001 hasta el 2012. La relación percentil con el PIB ha aumentado así: 35%; 37%; 41%; 48%; 49%; 48%; 48%; 54%; 66%; 75%; 82%; 88% (véase el “Report for Selected Countries and Subjects” relativamente al “General government net debt”, www.imf.org).
[65] Véase J.E. KELLOUGH, L.G. NIGRO, G.A. BREWER, “Civil Service Reform under George W. Bush: Ideology, Politics, and Public Personnel Administration”, Review of Public Personnel Administration , vol. 30, nº 4, 2010, p. 405. En la p. 418, los autores describen en estos términos los objetivos del programa: «nothing less than a political realignment toward Republicanism in the United States that would last for a generation and complete the Reagan Revolution. Moreover, the tool for doing so was a big government conservative ideological agenda that envisioned nothing less than privileging executive over congressional authority, diminishing the power of labor unions while asserting managerial prerogatives within agencies, and circumventing agency power by hiving off functions to the private sector and engaging in competitive sourcing for the remainder of these activities. This ideological bent was reflected in the constraints imposed on employee unions and also in new flexibilities sought for managers regarding job classification, pay, and disciplinary procedures».
[66] Por ejemplo, se establecía una posibilidad limitada de negociaciones a través de los sindicatos. Véanse al respecto la jurisprudencia mencionada por J.E. KELLOUGH, L.G. NIGRO, G.A. BREWER, “Civil Service Reform under George W. Bush: Ideology, Politics, and Public Personnel Administration”, op. cit., pp. 412-414.
[67] Este nuevo régimen específico (NSPS) para los trabajadores del Departamento de Defensa fue impugnado frente a los órganos jurisdiccionales competentes (sin resultados para las organizaciones de los trabajadores) y luego abolido definitivamente durante la Presidencia de Obama, en 2009, con lo cual los empleados volvieron al sistema general de los administrativos.
[68] Para entender lo que se podría denominar “el lenguaje de la crisis”, véase el análisis desarrollado por J.E. MUÑOZ GIRÓ, “Fundamentos para el análisis de la crisis financiera”, Ciencias Económicas , 2008, p. 55 y ss.
[69] Véase L. JACOBS, D. KING, “America's Political Crisis: The Unsustainable State in a Time of Unraveling”, Political Science and Politics , vol. 42, nº 2, 2009, p. 279.
[70] Véase L. JACOBS, D. KING, “America's Political Crisis: The Unsustainable State in a Time of Unraveling”, op. cit., p. 277 y ss.
[71] Véase J. CROTTY, “The great austerity war: what caused the US déficit crisis and who should pay for it”, Cambridge Journal of Economics , nº 36, 2011, p. 79 y ss.
[72] El recorrido aplicativo de la ley, sin embargo, no parece que pueda ser del todo lineal: hace sólo unas semanas, el 17 de mayo, la mayoría republicana de la Cámara baja votó a favor de su abrogación. Hace un año, el 28 de junio de 2012, el Tribunal Supremo, en la decisión National Federation of Independent Business y otros c. Sebelius, Secretary of Health and Human Services y otros, se expresó a favor de la legitimidad constitucional de la reforma. En particular, los dos aspectos recurridos eran el denominado “mandato individual” (es decir, la obligación para los particulares de tener un seguro médico) y la ampliación del programa «Medicaid». Con referencia al primer aspecto, el Tribunal lo salva considerando que la sanción para los que no se aseguren equivale a un impuesto federal y por ello se trata de una competencia dentro del poder federal de imposición fiscal. Con referencia al segundo, la decisión es aún más interesante, ya que el Tribunal tuvo que analizar la extensión del programa «Medicaid» a los sujetos que tengan una renta inferior al 133% del umbral de la pobreza federal. La intervención estatal, necesaria al tratarse de una materia de competencia estatal, resultaba según la ley condición indispensable para obtener la nueva financiación y sobre todo para no perder la anterior. Esta parte sí fue declarada inconstitucional, en la medida en que la falta de intervención legislativa estatal conllevaría la pérdida de financiación ya establecida con base en el programa antes de la reforma.
[73] El secuestro actual es una nueva versión de un plan parecido, aprobado y declarado inconstitucional en 1986; luego reformado el año siguiente y finalmente sustituido por una política presupuestaria en el año 1990.
[74] Estas reducciones se iban a aplicar de forma directa a los gastos necesarios y discrecionales, a priori con algunas excepciones: sí a «Medicare» (pero sólo en un 2%), pero no a la seguridad social, a «Medicaid», al sueldo de los empleados públicos o veteranos.
[75] El efecto sobre el PIB va a ser negativo, como lo afirma el informe publicado por el Fondo Monetario Internacional en abril de 2013: “World Economic Outlook – April 2013. Hopes, Realities, Risks”, en www.imf.org : « The budget sequester, which went into effect March 1, is projected to subtract about 0.3 percentage point from GDP growth in 2013 if maintained until the end of this fiscal year (September 30, 2013) as assumed by the IMF staff».
[76] Como se lee en la misma ley, la finalidad era «to promote the financial stability of the United States by improving accountability and transparency in the financial system, to end ‘‘too big to fail'', to protect the American taxpayer by ending bailouts, to protect consumers from abusive financial services practices, and for other purposes».
[77] Véase el Subtitle A “Financial Stability Oversight Council”, section 111, “Financial Stability Oversight Council established”.
[78] B.S. ROMZEK, “Dynamics of Public Sector Accountability in an Era of Reform”, op. cit., p. 29. La autora afirma que los modelos de evaluación de la «accountability» son básicamente cuatro: jerárquico, legal, político y profesional y que, aunque los dos primeros nunca se abandonan, según la fase de reformas se van añadiendo los otros dos (pp. 36-37).
[79] J.E. KELLOUGH, L.G. NIGRO, G.A. BREWER, “Civil Service Reform under George W. Bush: Ideology, Politics, and Public Personnel Administration”, op. cit., p. 406.
[80] Estas categorías se deben a D. KETTL, “The Transformation of Governance: Globalization, Devolution and the Role of Government”, Public Administration Review , vol. 60, 2000, p. 488 y ss.
[81] Véase G. PETERS, “Public Administration in the United States: Anglo-American, Just American, or Which American?”, op. cit., p. 115.
[82] Para una comparación con los precedentes, véase “World Economic Outlook – April 2013. Hopes, Realities, Risks”, op. cit., p. 32.
