"ReDCE núm. 23. Enero-Junio de 2015"
Traducido del italiano por Antonio Pérez Miras
"ReDCE núm. 23. Enero-Junio de 2015"
|
|
Este trabajo trata de afrontar la cuestión de los principios constitucionales que rigen en la administración pública tanto en la experiencia europea como en otros continentes. A la hora de realizar un estudio comparativo pormenorizado de los asuntos administrativos nacionales surgen inmediatamente algunas complicaciones, pues se debe tener en cuenta el peso de las variables históricas y geográficas en la organización y en la concreción de las funciones administrativas de cada Estado. No obstante, la propia dialéctica administración/Constitución ofrece una primera perspectiva de análisis interesante para describir, siguiendo un método comparado, el desarrollo de algunas tendencias, líneas de continuidad y de ruptura que caracterizan las experiencias nacionales analizadas. Desde esta dialéctica, la primera cuestión de interés para el estudio de los principios constitucionales de la administración, se encuentra en un problema de carácter metodológico, aunque rico en implicaciones sustanciales: la propia concreción y definición del derecho administrativo como disciplina científica.
En efecto, la cuestión de los principios constitucionales de la administración pública requiere entrar en una de las problemáticas más discutidas en Derecho público desde el siglo XIX y durante todo el siglo XX, como es la distinción entre el derecho constitucional y el derecho administrativo[1]: distinción que adquiere especial relevancia para este trabajo pues, como sostenía Giannini en un conocido trabajo sobre la dogmática alemana[2], en la concepción unitaria de las dos disciplinas reside la exigencia de que la actividad de los poderes públicos no estuviera desvinculada de los principios fundadores del ordenamiento, y de ahí que la cuestión de la disciplina del derecho administrativo se refleje en el tema de los límites a la actividad administrativa.
En el contexto italiano, esta cuestión ha precedido de forma particular las discusiones de la entonces incipiente doctrina administrativa. Por ejemplo, en autores como Santi Romano y Vittorio Emanuele Orlando[3], prevalece la necesidad de un tratamiento autónomo de las dos disciplinas. En este sentido es célebre la imagen expresada por Santi Romano según la cual “el derecho constitucional no es una rama del derecho público, sino que es su tronco del que salen después las distintas ramas. Tronco bien sólido y macizo que por su rectitud resalta rotundo entre el encaje de las hojas y las ramas de manera que no es posible confundirlo con ninguna de éstas, ni siquiera con la más grande, esto es, con el derecho administrativo”[4].
En el ámbito alemán se debe a Otto Mayer[5] el intento más sólido de elaborar una doctrina del derecho administrativo como ciencia autónoma, en oposición a la doctrina prevalente de la época que apostaba por una concepción unitaria del «Verwaltungsrecht» y del «Verfassungsrecht» dentro del derecho común del Estado («Staatsrecht»)[6]. Es habitual recordar en doctrina alemana las fórmulas antitéticas con las cuales se ha tratado con mayor claridad la cuestión de la relación entre derecho administrativo y constitucional: de un lado, el mismo Mayer con la conocida expresión «Verfassungsrecht vergeght, verwaltungsrecht besteht»[7] trataba de remarcar la continuidad de los aparatos burocráticos respecto a la mutabilidad de los ámbitos político-institucionales; por otro lado, treinta y cinco años después, Fritz Werner estableció su citadísima máxima según la cual el derecho administrativo es derecho constitucional concretizado[8]. Es decir, por un lado se ha venido observando a lo largo del tiempo un tratamiento antagónico del derecho administrativo respecto del derecho constitucional, y por otro, como resultado de la evolución de la perspectiva constitucional, se ha ido poco a poco considerando al segundo como premisa imprescindible del primero.
Igualmente en la doctrina francesa posterior a la II Guerra Mundial se puede recordar la discusión entre Vedel y Eisenmann: uno con el intento de situar las bases del derecho administrativo en la Constitución –a pesar, como veremos, del absoluto silencio de la Carta del 58 en materia de administración; el otro, empeñado en dudar de la incidencia del texto constitucional en el derecho administrativo francés[9].
El debate entre ambas perspectivas sobre la condición del derecho administrativo ha permitido señalar también sus implicaciones sobre los institutos fundamentales de este último. El trabajo de Mayer fue en este sentido particularmente significativo: se concentró en recordar al respecto cómo la cuestión resulta de una preliminar consideración sobre la relación entre la ley y el acto administrativo, en la medida en que, por un lado, la ampliación de la autonomía de la administración respecto de la ley parecía coherente con la individualización de un estatuto independiente del derecho administrativo frente al derecho constitucional, y por otro lado, el reconocimiento del valor de los principios constitucionales en el ámbito de la actuación administrativa requería un vínculo más estrecho entre la ley y el acto administrativo[10].
Esta sintética exposición sobre el debate de las relaciones entre las dos ramas del derecho público, nos permite señalar, de entrada, algunos puntos histórico-teóricos de especial interés que adquieren una fuerza particular en la cuestión sobre los vínculos entre la administración y la Constitución. En primer lugar, entre las numerosas cuestiones que surgen en torno a este tema, se debe observar la experiencia del Estado liberal y su contribución en la elaboración de los principios que vinculan, dirigen y controlan la actividad de la potestad administrativa. Por otro lado, se ha prestado particular atención a la transformación de determinadas disposiciones constitucionales y a importantes pronunciamientos jurisprudenciales que, en la paulatina evolución hacia un Estado democrático pluralista, han vinculado a la administración con los derechos fundamentales. Por último, se ha apuntado el fenómeno de la llamada europeización del derecho administrativo.
Encuadrar el tema a través de una perspectiva evolutiva requiere de una aproximación histórico-comparada, pues aunque ésta metodología sea una exigencia de toda investigación sobre los problemas actuales del Estado constitucional[11], resulta especialmente útil para profundizar en la dimensión constitucional de la administración[12]. De hecho, la reconstrucción de los orígenes y las trayectorias de la administración, aunque se observe de manera extraordinariamente sintética, permite trazar una nexo de unión entre el fenómeno de la llamada europeización del derecho administrativo y las raíces del moderno derecho público, pasando por “el momento de la redacción”[13] de un estatuto constitucional de la Administración Pública[14]. La inclusión en las Constituciones del siglo XX de principios que se refieren al sector público no puede renunciar a la herencia de la experiencia del Estado liberal, y ha de tener en cuenta al mismo tiempo su reelaboración y sucesiva proyección en el desarrollo de un derecho público europeo. Por todo ello, la perspectiva histórica deja emerger la existencia de una estrecha unión entre administración y Constitución, y sitúa el núcleo de la cuestión en los principios constitucionales que han regido la acción de los poderes públicos desde el siglo XIX.
Como se ha observado, las diferentes experiencias nacionales de desarrollo del derecho administrativo, y el hecho de que la misma ciencia del derecho administrativo haya reivindicado a menudo que la especificidad de cada nación se refleja en la imposibilidad de comunicar formas de organización de un Estado a otro[15], no impiden una reflexión sobre una base común en la fundación del derecho administrativo en torno a la experiencia del constitucionalismo en el Estado liberal[16].
En efecto, se puede ante todo hacer referencia al principio de la división de poderes, y a la afirmación de la supremacía parlamentaria que lleva a la separación entre política y administración, mediante la subordinación de la administración a la ley del parlamento (principio de legalidad). En el plano de las relaciones entre individuo y poder se puede asimismo recordar que las transformaciones de las relaciones entre órganos constitucionales, derivadas de una nueva visión de la legitimación de los mismos, se reflejan en la configuración del binomio autoridad/libertad: la posibilidad para el ciudadano de presentar demandas subjetivas ante la actuación de la autoridad, aunque fuera a través de primitivas formas de tutela ante una autoridad jurisdiccional, tuvo efectos evidentes en las reparaciones a los individuos por la actuación de la administración estatal[17].
Bien es cierto que, frente a la existencia de este sustrato común que inspira el constitucionalismo liberal, con frecuencia se han resaltado importantes diferencias en la estructura de la administración que han hecho del modelo francés y del inglés dos “tipos ideales”[18]: como la aplicación a las autoridades públicas de un derecho especial en el caso francés (con la institución de un juzgado «ad hoc», el Consejo de Estado), o la existencia de un derecho ordinario en el caso inglés, que en consecuencia vale tanto para los sujetos públicos como para los privados; así como la administración centralizada en el caso francés, y la prevalencia del gobierno local («self government») en la experiencia inglesa; o la formación de una clase de juristas que ocupan los cargos de responsabilidad en la administración burocrática francesa, y la formación prevalentemente humanística en el caso inglés.
Sin embargo, esta misma división se ha puesto recientemente en cuestión la rigidez de esta división[19], pues no se puede infravalorar la contribución de la tradición inglesa (sobre la que volveremos en breve), de la que afloraron algunos principios frente a los que no resultaron impermeables las otras experiencias europeas: junto al mencionado principio de división de poderes del que deriva el principio de legalidad de la acción administrativa y la preeminencia del parlamento sobre el ejecutivo («Sovereignity of Parliament»), se puede hacer también referencia al principio de responsabilidad ministerial, que influirá, al menos en un primer momento, en la experiencia italiana (cfr. art. 95 Const.: los ministerios responden de los actos de sus departamentos). También, sobre la base de una convención constitucional, tras la afirmación de la monarquía parlamentaria, se consolidará el principio por el cual ante el parlamento responden sólo los ministros y no los funcionarios, de lo que derivó que en el caso de «wrongs» por parte de estos últimos, son los ministros y no los funcionarios los que deben presentar la dimisión: la consideración de este principio, sin embargo, en el mismo caso inglés, se ha enfrentado recientemente con una praxis que ha hecho aún más compleja una total aplicación del mismo[20].
Al mismo tiempo, y siguiendo con la influencia de la experiencia británica, se ha evidenciado la relación entre la extensión del sufragio universal y la expansión de las funciones llevadas a cabo por el Estado: la idea por la cual el aumento de la base electoral implica también la ampliación de la intervención del Estado en las nuevas exigencias de la colectividad será de hecho una constante en la extensión del sufragio en los países de la Europa continental entre los siglos XIX y XX, así como una característica de la dimensión democrático-participativa de la que se enriquecerá el Estado constitucional del siglo XX.
Más en general, en la época del constitucionalismo liberal se realizó un importante esfuerzo por conseguir la neutralidad política del aparato burocrático, incluso como garantía de la esfera privada de la injerencia de los poderes públicos. Ello se realizó a través de los principios de legalidad y de la reserva de ley, que presenta, como notablemente ha observado P. Ridola, un origen común: el primero mira a la acción del soberano, del gobierno y de los poderes públicos conforme a la ley emanada por el parlamento (como garantía de la clase burguesa); la segunda se refiere a que sólo la ley emanada del parlamento pueda limitar los derechos de los ciudadanos. En el contexto británico, el principio de «rule of law» desarrollará por sí mismo la función de limitación del poder como garantía de los derechos de los ciudadanos, aunque su origen será diferente: fruto de una operación de autolimitación estatal en la experiencia continental y resultado de un proceso más complejo que implica al parlamento y la actividad de los tribunales, y que por tanto produce un Estado de Derecho, que proviene también del tejido social en la experiencia inglesa[21].
También en el marco del constitucionalismo estadounidense puede y debe hacerse un apunte sobre la época liberal: a pesar de que la Constitución americana no presenta indicaciones precisas en materia de administración –cuyo silencio al respecto fue en verdad el resultado de un compromiso entre federalistas y anti-federalistas[22]– no puede decirse que sea extraña a la cultura americana del siglo XIX, pues principios como la rígida división de poderes o la Constitución como «higher law» proporcionan una manifestación, aunque básica, de la actuación administrativa y de la exigencia de una separación entre administración y política. En esta perspectiva se encuadra un el reciente intento de un conocido administrativista americano, Jerry Mashaw, de considerar que aquello que define como “a hole in the text of U.S. Constitution” –o sea, el silencio de la Constitución acerca del modelo de administración (“Administration is missing”)– se habría solucionado ya en los primeros años de vida republicana por un conjunto de “legislation, administrative practices and judicial precedents”[23], que configuraría una especie de “unwritten administrative constitution”: superando de este modo la consolidada excepción según la cual el nacimiento del Estado administrativo en los Estados Unidos se situaría en el cambio de siglo entre el XIX y el XX, y en particular a partir de la «Interstate Commerce Act» de 1887. La tesis de Mashaw es que la regulación de la Administración estaba ya presente en los primeros cien años de historia republicana americana: “From the earliest days of the Republic, Congress delegated broad authority to administrators, armed them with extrajudicial coercive powers, created systems of administrative adjudication, and specifically authorized administrative rulemaking”[24].
Con el asentamiento del Estado democrático pluralista a lo largo del siglo XX, no se olvidará el laboratorio liberal en la determinación del conjunto de principios destinados a limitar y dirigir la acción de la Administración. Al contrario, sobre su base y mediante una reelaboración de sus herramientas, se sostendrán significativos dispositivos de unión de la Administración con el resto de los poderes constitucionales: un ejemplo emblemático se encuentra en la relectura del principio de legalidad pasando de una dimensión formal a una sustancial. Al mismo tiempo, la inclusión de la reserva de ley en el nuevo marco de las Constituciones rígidas ya no se referirá más a aquella función de límite al legislador sino que será sobre todo un vínculo al legislador en su proceder para la conformación, promoción y tutela de los derechos constitucionales[25]. Aún más, el principio de imparcialidad de la actividad de la administración pública, corolario del principio de legalidad expresado en el art. 97 de la Constitución italiana y en el art. 103 de la española, cambiará profundamente sus caracteres. Como observa Cerri, si en el marco de la experiencia liberal el principio de imparcialidad provenía de la división de poderes y de la necesidad de asegurar la salvaguardia de los intereses generales sobre los particulares, en el nuevo diseño constitucional, el principio en cuestión se adhiere estrechamente, por una parte, a la cuestión de la ampliación de las funciones estatales en el Estado democrático pluralista y a la consiguiente expansión de la discrecionalidad administrativa, y por otra, al enlace con el principio democrático, que en ambos casos reflejan el problema de la “unidad-distinción”[26] entre Gobierno y Administración. De aquí se deriva, por un lado, la necesidad de que la Administración como “parte imparcial”[27] sea llamada a realizar una ponderación de todos los intereses en juego en aquellas actividades que requieren una elección discrecional[28]; y del otro lado, más limitadamente, se ha insistido en la incardinación entre el principio democrático y el principio de imparcialidad, que se traduciría a su vez en una exigencia de correspondencia de las autoridades administrativas con la acción política de la mayoría, con la finalidad de no fragmentar en la fase de la ejecución administrativa el vínculo entre soberanía popular y representación política, así como el respeto a las minorías y al principio de no discriminación[29]. Aunque la relación entre democracia e imparcialidad de la Administración surgiría en general a través de las exigencia de las formas de control de los administrados sobre la eventual arbitrariedad de las autoridades administrativas (por ejemplo, a través del procedimiento contradictorio en la adopción de los actos administrativos, la obligación de motivación, etc.).
3.1. Los principios constitucionales de la administración pública en los documentos constitucionales: perspectiva estática.
Desde un punto de vista literal, es usual afirmar que no son frecuentes las llamadas puntuales de las Constituciones a los principios que deben inspirar la organización y el funcionamiento de la Administración. En general, los principios constitucionales sobre la Administración persiguen el objetivo de “neutralización política” de ésta (L. Carlassare) mediante la separación de la política del ámbito administrativo, esencial a fin de realizar los principios de democracia y pluralismo (principio de alternancia mayoría/minoría) así como de asegurar la continuidad de la función administrativa; también persiguen establecer las relaciones entre gobierno y Administración en el sentido de manifestar el poder de dirección del primero sobre la segunda (art. 96 Const. española; art. 20 Const. francesa; art. 95 Const. italiana); limitar la discrecionalidad de la Administración, sea a través del principio de legalidad y las reservas de ley, sea mediante la llamada más general a respetar el ordenamiento jurídico, del Derecho o de la Constitución, o más aún, a través de una llamada a la imparcialidad o a la objetividad (art. 103.1 Const. española; art. 97 Const. italiana); por último, persiguen la revalorización de la dimensión participativa del ciudadano en el poder público, particularmente presente, como se dirá, en la Constitución española (art. 9.2 y art. 105 Const. española; art. 2 Const. italiana). Constituyen pues aspectos comunes a la disciplina de la descentralización administrativa (art. 5 Const. italiana; Sección VIII Const. alemana; Título VIII Const. española).
Desde una perspectiva más general, como se verá, la relación entre Administración pública y Constitución debe enmarcarse dentro de un proyecto más ambicioso de emancipación individual y colectiva del cual estarán llamadas a hacerse cargo, a través de diferentes modos, las diversas experiencias constitucionales, incluidas aquellas del área anglosajona así como algunas de Sudamérica.
La Constitución italiana es un ejemplo de la inicial timidez de las Constituciones tras la II Guerra Mundial a la hora de conferir importancia constitucional a la Administración. Las normas centrales de referencia son los arts. 97 y 98, según un modelo que reflejaba, de acuerdo con la mayor parte de los autores, una línea de continuidad con la experiencia liberal, y en la que las relaciones entre Administración y poder político en el plano constitucional se reducían a una enumeración de obligaciones del legislador. Era esta una configuración de la disciplina constitucional de la Administración que parecía, por tanto, dejar al margen la exigencia de tutela de las posiciones subjetivas individuales y de las garantías procedimentales[30], llevando a una parte de la doctrina a entrever la supervivencia de una impronta autoritaria en la configuración de las relaciones entre Administración y Constitución. Se observará posteriormente que esta imagen debe considerarse superada, gracias a la contribución de la doctrina, de la jurisprudencia constitucional y del legislador (en concreto tras la aprobación de la ley n. 241/1990), que han permitido reconducir los principios relativos a la Administración pública en el marco de la forma de Estado democrático-pluralista.
Más complejo es el discurso sobre los principios fundamentales relativos al poder público en el caso de la Ley Fundamental de Bonn, en la que debe reconocerse el importante papel del Tribunal constitucional a la hora de configurar un completo sistema regido por numerosos principios constitucionales referidos a la Administración (en particular a través de la elaboración de una teoría de la sumisión de la Administración a los derechos fundamentales, la llamada «Vergrundrechtlingung»). Las principales disposiciones constitucionales de referencia son el art. 1, c. 3 que vincula al poder legislativo, al ejecutivo y al poder judicial al respeto de los derechos fundamentales; el art. 19.4 que prevé la posibilidad para quien sufra una lesión en sus derechos fundamentales de dirigirse a la autoridad judicial, por tanto incluyendo los actos de la Administración. Otros principios que limitan a la autoridad administrativa derivan del principio del Estado de Derecho del art. 20.3 en su doble forma de la «Vorrang des Gesetzes» y de la «Vorbehalt des Gesetzes»: la primera consiente el desarrollo de la actuación administrativa sin menoscabo de las leyes existentes, mientras que la segunda permite la actividad de la Administración sólo en presencia de una explícita base normativa[31]. Además, observa el principio de proporcionalidad (infra) en el ámbito de la actuación administrativa, entendido como prohibición de exceso (Uebermassverbot). Su fundamento constitucional ha sido extraído por el Tribunal constitucional del principio del Estado de Derecho de los arts. 20, 19.2[32]. Por último, destacan los apartados 4 y 5 del art. 33 que introducen una reserva de función administrativa.
En la Constitución francesa, los artículos dedicados al ámbito de la administración parecen a primera vista limitarse solamente al art. 20.3, que prevé la dirección de la Administración por el ejecutivo. Aquí, quizá aún más que en el caso alemán, el papel de los jueces, y en particular del Consejo de Estado, ha sido fundamental. En el intento de ofrecer una explicación de tal elección se ha hecho referencia a que el constituyente francés se decantó por reforzar al ejecutivo frente al Parlamento. Así, la falta de constitucionalización del derecho administrativo en la Carta de 1958 se salvó gracias a los importantes objetivos del constitucionalismo francés de la V República: piénsese en la introducción de la «saisine parlamentaire», en la prevalencia de la ley sobre el reglamento a pesar de que la previsión del art. 37 dejara abiertos escenarios diversos[33], así como en la formulación por parte del Consejo Constitucional del «bloc de constitutionnalitè» y, sucesivamente, del «bloc de legalitè» (Favoreau). Se han elevado así al rango de principios constitucionales, como recuerda Blairon[34], el principio de continuidad (utilizado por el Consejo para limitar el derecho de huelga –C. const. 79-105 DC, 25 de julio de 1979–) y el de igualdad frente al servicio público (en materia de acceso a cargo público, por ejemplo). Se deben también recordar los más recientes principios sancionados en la Carta del Medio Ambiente que goza de rango constitucional (por ejemplo, el principio de precaución o el principio “quien contamina paga”[35]).
Del caso francés respecto a las relaciones entre Administración y Constitución en la V República se debe señalar un aspecto de indubitada originalidad: el proceso de condicionalidad recíproca entre el derecho administrativo y el derecho constitucional, demostrado por el hecho de que, si en un primer momento la jurisprudencia del Consejo Constitucional se ha basado en gran parte en la larga experiencia del Consejo de Estado, posteriormente también este último ha acabado por aplicar principios determinados por el Consejo Constitucional[36]. Sólo un examen en profundidad de la jurisprudencia de tales órganos permite acercarse a la comprensión de los vínculos que se imponen a las Administraciones públicas; no pudiéndose realizar tal examen jurisprudencial en este trabajo, nos limitamos a realizar un reenvío a otros estudios[37].
Respecto a las experiencias consideradas hasta el momento, la Constitución española supone un cambio de tendencia, caracterizándose por una más marcada disciplina constitucional de los principios relativos a la Administración que giran en torno a la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho, a la revalorización del pluralismo (especialmente en el principio de desconcentración pero también en el de subsidiariedad) y a la salvaguardia de las instancias autonómicas.
Se pueden señalar sintéticamente los numerosos principios contenidos en el art. 103.1 (principios de jerarquía, descentralización, desconcentración, coordinación); el art. 103.2 que prevé normas sobre el acceso a los cargos públicos conforme a criterios de mérito y capacidad; el art. 105, que contiene una detallada disciplina dirigida a reforzar la dimensión participativa de la Administración, previendo que la ley discipline la presencia del ciudadano en el procedimiento de elaboración de las disposiciones que le afecten; el derecho de acceso y la participación del interesado en el procedimiento. Y el art. 106, que regula los instrumentos de tutela judicial.
El art. 103 merece una observación particular, sea por la originalidad de una norma que se coloca en el centro de una amplia constelación de principios referidos a la Administración, sea por las relaciones que implica con otras experiencias constitucionales. De este artículo pueden de hecho remarcarse las influencias de la Constitución italiana y de la alemana: de la primera sería reconocible el principio de buena administración del art. 97[38] en el principio de eficiencia; de la segunda es especialmente tangible la disposición que prevé la subordinación de la Administración pública al Derecho, lo que la asemeja a lo dispuesto en el art. 20 de la Ley Fundamental de Bonn[39], con la que se “ha pretendido superar el formalismo jurídico […] y abrir la posibilidad del uso jurídico de los principios generales del derecho como instrumento de control de la discrecionalidad administrativa”. Tales principios, sin embargo, no abrirían el camino a interpretaciones iusnaturalistas[40].
En conjunto, la Constitución española parece haber realizado una inédita composición entre fuerzas vectoriales que empujan en dirección aparentemente opuesta, y ello conjugando instancias de refuerzo de la cohesión (por ejemplo, los principios de jerarquía, coordinación, cooperación y solidaridad) con la importancia del carácter plural, que se traduce, como observa Aguilar[41], en la necesidad de tener que hablar no ya de la Administración sino de las Administraciones públicas (principio autonómico, principio de desconcentración). Desde esta perspectiva, presenta una particular originalidad en el marco comparado el principio de desconcentración, que no se encuentra en otras Constituciones, y que consiste en la transferencia o delegación de funciones dentro de una misma estructura administrativa, de la estructura central/periférica a la superior/inferior.
3.2. Supuestos evolutivos de los principios constitucionales de la administración pública, con especial referencia a los derechos fundamentales.
La labor de búsqueda en los textos constitucionales de los principios que se refieren al sector público es una operación más compleja de lo que puede parecer si no nos limitamos a la observación del mero dato textual. Con una mirada más atenta, es oportuno empezar por otros principios constitucionales referidos a la actividad de la Administración, y en particular, al vínculo que se realiza entre la Administración y la evolución de la forma de Estado. Al menos en el caso italiano, las escasas referencias constitucionales a la Administración no son casuales: valga la defensa de Ruini en la Asamblea Constituyente al declarar que “los artículos de la Constitución relativos a la Administración no deberían ser más de dos”.
Pero puede recordarse que ya en la doctrina inmediatamente posterior a la aprobación de la Constitución, la exigencia de leer la relación entre Administración y Constitución se afrontó con una sensibilidad totalmente diferente, por ejemplo por Carlo Esposito, que afirmaba: “quien quiera saber cómo se regula la administración en nuestra Constitución no debe leer sólo dos artículos sino la Constitución entera”[42]; o poco después por Umberto Allegretti según el cual la Administración es coextensiva a la Constitución y la Constitución es coextensiva a la Administración (en toda la Constitución hay también una dimensión administrativa)[43]. Por lo demás, esta lectura de la relación entre Administración y Constitución parece leerse a través de la famosa afirmación de Fritz Werner, relativa al derecho administrativo alemán, según la cual, entendido en sentido amplio, el derecho administrativo es derecho constitucional concretizado.
Partiendo de la experiencia italiana, debemos comenzar con el debate sobre la cobertura constitucional, formal y sustancial, sobre el principio de legalidad (Crisafulli) o de imparcialidad (Allegretti), sostenido por la doctrina (Roehrssen) y en su momento rechazado por la jurisprudencia constitucional (cfr. sent. Corte 59/1965, según la cual se podía elevar a principio general del ordenamiento) si bien ahora parcialmente reconocido (cfr. sent. Corte Const. 103/2007 en materia de «spoil system»), que representa un caso emblemático de la inclusión de los principios referidos a la Administración pública en la renovada estructura axiológica de la Constitución, proyectando en el ámbito de la actuación de la disposición administrativa los valores de participación, democracia e igualdad en el marco de una “radical reflexión de la relación entre público y privado, en el sentido propio de la apertura, de la comunicación y de la cooperación”[44].
Además, el largo catálogo de las libertades en la Constitución italiana, así como la afirmación del principio personalista y de la igualdad sustancial, que debe leerse en relación con los derechos sociales, comportan un conjunto de vínculos significativos para la Administración. Baste invocar, por ejemplo, la jurisprudencia de la Corte constitucional sobre el derecho a la salud: junto al principio del derecho a la salud como un derecho financieramente condicionado[45] se ha añadido el de la tutela del núcleo irreducible o esencial, que permite una redimensión de las demandas del individuo frente a las administraciones sanitarias, incluso en un periodo de dificultades económicas[46].
Al mismo tiempo, en la Ley Fundamental alemana, los principios del Estado social (arts. 20, 28 GG), de la dignidad del hombre (art. 1) y de libre desarrollo de la personalidad (art. 2.1) pueden tener reflejos significativos sobre la relación individuo/Administración.
La experiencia alemana, de hecho, parece verdaderamente paradigmática en el esfuerzo por inserir la Administración en la realidad constitucional a través de una operación de constitucionalización del derecho administrativo que se manifiesta en los diversos ámbitos que la Constitución abraza, y que en particular se advierte cuando la arquitectura de los derechos fundamentales se pone en peligro. De hecho, a partir de las sentencias Elfes de 1957, y Lüth del año siguiente (recordadas recientemente por Poli[47]) el Tribunal alemán afirmará, en la primera, que cada límite impuesto por el Estado requiere de una justificación por la cual el ciudadano dispone de un medio de defensa contra acciones privadas de cobertura legislativa. En la segunda, cualificará a los derechos fundamentales como “objektive Wertentscheidungen” superando la teoría de los derechos fundamentales como derechos de defensa[48]. Además, más recientemente, nos podemos referir a la jurisprudencia del Tribunal constitucional alemán desarrollada a partir de la famosa sentencia Hartz IV[49], con la cual el Tribunal declaró contrario a los arts. 1 y 20 la cuantía de un subsidio por desempleo en cuanto que insuficiente para satisfacer el derecho a un “Existenzminimum”. Al obligar directamente al legislador a limitar su discrecionalidad en la articulación de las políticas sociales, esa jurisprudencia configura un aumento de los deberes prestacionales del Estado que requiere la participación, a fin de satisfacer los principios expuestos por el Tribunal constitucional alemán, de otros poderes estatales y, por tanto, más en general, de la organización de la Administración, pues esta jurisprudencia reconoce que forman parte del derecho a una «Existenzminimum» no sólo las necesidades fiscales sino más en general las posibilidades de tomar parte en la vida social del Estado.
En la observancia del cambio de las relaciones entre Administración y Constitución que se realiza con la progresiva solidificación de los principios del Estado de la democracia pluralista, merece atención la amplia regulación de la Administración pública en la Constitución brasileña de 1988 en la que, junto a los principios consolidados en otras Constituciones (legalidad, eficiencia, impersonalidad, publicidad), se destaca la participación del ciudadano (usuario) a través de derechos de acceso, de información y de impugnación de los actos de la autoridad pública (art. 37), y se establece un denso elenco de líneas de acción para el legislador[50], entre las que se encuentran determinadas cuotas de acceso a cargos públicos reservadas a los afectados por una discapacidad (art. 37.8) y límites a las remuneraciones de quien desempeña una función pública. Desde una perspectiva más general, la relación entre individuo y Administración en el marco de la Constitución brasileña se basa en la amplia consideración dada a la remoción de las desigualdades mediante la constitucionalización de los derechos y de las prestaciones sociales, así como del potencial que deriva de una lectura combinada entre éstas y la dignidad humana, en el ánimo de concretar la exigibilidad de los derechos[51].
Cuanto se ha dicho respecto del vínculo entre evolución, en sentido democrático pluralista, y disciplina de los poderes administrativos no parece del todo extraño tampoco al caso inglés, del que ya se ha evidenciado la problemática de su particularismo.
No cabe duda de que las diferencias con las experiencias desarrolladas en España, Italia, Alemania comparten principalmente la misma noción de derecho administrativo, que en la experiencia anglosajona se ha desarrollado prevalentemente como ciencia de estudio de los instrumentos de defensa contra la Administración, a diferencia de los países de la Europa continental donde se comprende también el estudio de las posibilidades de organización y de dirección de los poderes públicos. Por lo demás, los principios del derecho administrativo en gran parte de los manuales de derecho administrativo inglés son principios que se refieren al «judicial review» y que de manera más general entroncan con los principios de la Constitución inglesa: separación de poderes y «rule of law».
Sin embargo, por una parte, a pesar de tales diferencias y profundizando en los principios que regulan el «Civil Service» inglés, se comprende su mayor cercanía al modelo europeo de administración más que a la experiencia de la Administración competitiva que recae sobre agencias, fundada sobre el «spoil system» que caracteriza a Estados Unidos, con quien también el derecho administrativo inglés comparte diversos aspectos.
Por otra parte, parece asistirse incluso en el derecho británico a una operación de constitucionalización del derecho administrativo, cuyo punto álgido puede situarse en la recuperación por los tribunales de la llamada «natural justice theory» (a partir de Ridge c. Baldwin de 1963), verdadera fuente de principios y derechos de participación en el procedimiento administrativo, que dispone que cada decisión administrativa que socave los derechos individuales tiene naturaleza jurisdiccional y que por tanto queda sujeta al control judicial[52].
En concreto, una parte de la doctrina (el llamado «common law constitutionalism» entre cuyos exponentes figura Paul Craig) ha puesto el acento en el recurso por parte de los tribunales ingleses a los principios de democracia y de tutela de los derechos fundamentales para controlar la acción de los poderes públicos, en particular en el ámbito de los institutos de privación de libertad personal. De aquí deriva un cambio teórico en la concepción del «rule of law» que concede una herramienta procesal de defensa al individuo que le permite un control de tipo sustancial sobre la autoridad administrativa (“substantive conception of the rule of law”), que se articula en torno a una “presumption in favor of rights”[53].
En la relación entre Administración y Constitución deben subrayarse las proyecciones del proceso de integración europea. En la progresiva construcción de un conjunto de principios administrativos europeos que informan la organización y el funcionamiento de las administraciones supranacionales y nacionales, ha destacado como contribución fundamental, además de la red de relaciones jurisprudenciales (como por ejemplo en el caso de la relación entre Consejo de Estado y Tribunal de Justicia), la doctrina administrativista europea, que se ha esforzado en un estudio comparativo inédito y valioso[54] (cfr. entre muchos Bogdandy, Chiti, Cassese, Schwarze, D’Alberti, Fromont). Se podría decir que si el papel del jurista en la construcción del derecho administrativo durante la época del Estado liberal y democrático ha sido determinante, como por ejemplo ha sucedido en Alemania, así el papel del jurista, administrativista y comparatista, parece situarse en el primer plano de la profundización en la integración europea a través de las relaciones administrativas.
Respecto de los principios administrativos europeos, Cristina Elías Méndez[55] señala justamente la presencia de una dimensión axiológica en los principios europeos referentes a la Administración, representada por el art. 2 TUE y por la referencia al respeto de los valores centrales del constitucionalismo europeo. Además, la transposición de los principios administrativos en el plano europeo se ha debido en cada caso medir con la especialidad de la arquitectura supranacional. Así, por lo que respecta a la relación entre fuentes, el principio de legalidad se extrae de la exigencia generalizada de una base jurídica para cada tipo de acto administrativo[56].
Es pues significativo el movimiento circular que ha caracterizado la atracción de algunos principios desde el nivel nacional al europeo y la sucesiva aplicación en otras experiencias nacionales. De esta situación, el principio de proporcionalidad es quizá el caso más emblemático. Surge en la época del Estado prusiano (sent. Kreuzberg) y se constitucionaliza con la Ley Fundamental de Bonn (arts. 19 y 20 GG); por primera vez se reconoce por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (TJUE, sent. Internationale Handelgesellaschaft, C-11/70) para después confluir en los Tratados (hoy art. 5 TUE). Incluso en este caso no se puede todavía hablar de coincidencia entre la proporcionalidad europea y la alemana, en particular en cuanto que el control sobre el respeto de la proporcionalidad europea está restringido a la necesidad de la medida adoptada, con un campo de acción más estrecho respecto a la proporcionalidad vigente en el ordenamiento alemán, que incluye tanto la idoneidad como la proporcionalidad en sentido restringido (raramente aplicado, sin embargo). Posteriormente, durante los años noventa el recurso a la proporcionalidad por parte de los jueces comunitarios así como su positivización en los actos de derecho derivado (por ejemplo, en materia de repatriación del extranjero, TJUE sent. El Dridi) influirá en su penetración en el ordenamiento italiano, primero en sede jurisprudencial y después legislativa (ejemplo, el art. 1 de la ley 241/1990) hasta su constitucionalización en lo que respecta a la distribución de las funciones administrativas entre los diversos niveles de gobierno (art. 118 Const.).
Merece la pena realizar un apunte sobre el principio de buena administración. Del mismo se puede evidenciar el amplio corolario de derechos que de él se han derivado (acceso a los actos, transparencia, obligación de motivar), gracias también al papel del Tribunal de Justicia. Al mismo tiempo se observan como propios de la vis expansiva del principio de buena administración nuevas implicaciones sobre la cuestión de la legitimación de la Unión, entreviendo en la intensificación de la relación entre ciudadano y Administración europea, a través de la “ganzúa” del principio de buena administración, un instrumento para revestir gradualmente el principio democrático del que la Unión Europea siempre ha sufrido una incompleta teorización.
En esta reconstrucción del conjunto de los principios del derecho administrativo europeo no puede olvidarse, sin embargo, la involución de los últimos tiempos. Así, por un lado, se apunta al menos la tensión más que evidente en este periodo entre la dimensión de mercado de la Unión y las instancias de emancipación social que deberían satisfacerse en el Ordenamiento europeo. Las más recientes respuestas acerca del gobierno de la economía, como señala Augusto Aguilar[57], y las repercusiones sobre las Constituciones económicas de algunos países, abren preguntas que afectan al mismo tiempo a la legitimación del Ordenamiento europeo y a aquellas tradiciones comunes que conforman la estructura de valores sobre los que se funda la Unión.
Por último, por lo que respecta a la relación entre individuo y poder público, en la dimensión europea se resaltan los interrogantes que derivan de la expansión de las intervenciones sobre los derechos fundamentales, que se originan por la creciente necesidad de proteger la seguridad pública: respecto a tales intromisiones en la esfera individual, el Tribunal de Justicia ha mostrado hasta ahora, por así decirlo, una sensibilidad “intermitente”[58]; en el ámbito expansivo de las garantías individuales, sin embargo, podemos señalar la reciente sentencia Digital Rigths (C-293/12)[59] que, al declarar la invalidez de la directiva 2006/24/CE en materia de conservación de datos personales, redimensiona la legitimidad de los instrumentos de control de los datos personales aplicando los arts. 7 y 8 CDFUE. Se trata de un pronunciamiento que por lo demás plantea una línea en general de gran interés respecto de la cadena Administración/Constitución, proceso de la integración europea/derechos de las personas, en la medida en que, como ha evidenciado el Abogado General, la dilatación de los instrumentos de vigilancia puede causar una “sensación generalizada de control” idónea para influir en el desarrollo de la personalidad e incidir sensiblemente en la relación entre Administraciones e individuos[60]. Así, desde la óptica de la relación entre administrados y administradores, con la anulación de la directiva, el Tribunal incluye en el marco multinivel una importante pieza de reequilibrio de la relación entre libertad y seguridad.
Resumen: El ensayo examina a través de una perspectiva histórico-comparada los principios constitucionales que afectan el sector público. Moviéndose desde un análisis del debate metodológico de finales del Siglo XX sobre la distinción entre derecho constitucional y administrativo, el articulo intenta trazar un resumen sobre el desarrollo de los principios que informan el funcionamiento y la organización de la administración a partir del Estado liberal y hasta la Unión europea. Se dedica una atención particular a la inclusión de los mencionados principios en las Constituciones rígidas: en esta perspectiva, el análisis textual – es decir, basado en reseñar las disposiciones constitucionales que se refieren a la administración– ha sido acompañado por un análisis contextual, eso es profundizando las transformaciones de los principios en el marco del Estado democrático y poniendo de relieve la interpretación que de ellos hacen los tribunales constitucionales. Entre las otras experiencias constitucionales que han sido consideradas destacar los ordenamientos de Italia, Francia, Alemania y España.
Palabras claves: Administración Pública, principios constitucionales, Administración y Constitución, Derecho administrativo europeo, Derecho comparado.
Abstract: The essay deals with the constitutional interpretation relating to the public administrations in a historical and comparative perspective. It begins with a brief analysis of the methodological debates occurred at the end of 19th century on the distinction between constitutional and administrative law, and then seeks to sketch the development of principles that rule the functioning and the organization of the administration from the liberal state to the European union. A special focus was given to the inclusion of principles relating to public administrations into rigid constitutions: here, a textual perspective, focused on the analysis of the provisions addressing the public administration in national constitutions, was accompanied by a contextual one, highlighting the transformations of principles in the framework of the democratic state and stressing the relevance of constitutional interpretation in courts. Several constitutional experiences were considered, including Italy, France, Germany and Spain.
Key words: Public administrations, constitutional principles, constitution and administration, European administrative law, comparative law.
Recibido: 10 de febrero de 2015
Aceptado: 10 de marzo de 2015
_____________________________________
[1] Ello daba lugar, de hecho, según S. ROMANO a “controversias gravísimas”, así en Principii di diritto amministrativo, Società editrice libraria, Milán, 1912, p. 6.
[2] Cfr. M. S. GIANNINI, Diritto administrativo I, Giuffrè, Milán, 1970, p. 44: “El tema de la distinción del derecho administrativo con otras ramas del derecho [...] nació de la postura que adoptaron algunos juristas alemanes en la que se asumía que existía un derecho público (interno) en el sentido de que tanto derecho constitucional como derecho administrativo eran realidades no autónomas (opinión que tenía una precisa razón de ser en el objetivo de evitar la elusión administrativa de los preceptos constitucionales)”; cfr. del mismo autor también la larga nota 76 en la p. 234 de Profili storici Della scienza del diritto amministrativo, consultado en Id., Opere complete, vol. II, Giuffrè, Milán, 2002.
[3] Cfr. de este autor Principii di diritto amministrativo, Barbera, Florencia, 1903 y la “Introduzione generale”, en Primo Trattato completo di diritto amministrativo italiano, vol I, Milán, Società Editrice Italiana, 1900, pp. 61 ss.
[4] Así S. ROMANO, “Il diritto costituzionale e le altre scienze giuridiche”, en Id., Scritti minori, vol. II, Giuffrè, Milán, 1950, p. 253, así como Principii di diritto amministrativo italiano, op. cit., especialmente, pp. 5 ss.
[5] Sobre el trabajo de Otto Mayer véase en lengua italiana M. FIORAVANTI, “Otto Mayer e la scienza del diritto amministrativo”, Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1983, 600 ss, especialmente, pp. 610 ss.
[6] Cfr. la recensión de LABAND al volumen de Mayer sobre el derecho administrativo francés en Archiv für oeffentliches Recht, 1887, 149 ss., ahora consultable también en la página web www.digizeitschrift.de, 155 ss., especialmente la afirmación (citada también por Fioravanti en el trabajo reseñado en la nota 5): “Verwaltungsrecht istnichteinespezifische Art von Recht, sondern es ist die Summeder jenigen Rechtssaetze, welche die oeffentliche Verwaltungbetreffen”, 155. De LABAND véase el capítulo VIII, “La pubblica amministrazione” en Il diritto pubblico dell'impero germanico, para la consideración de la administración “como desarrollo y fuente de derecho público”.
[7] La expresión –que el autor alemán toma de Portalis con referencia a la relación entre derecho público y privado– se contiene en el prólogo de la edición de 1924 a la obra Deutsches Verwaltungsrecht, Dunker&Humblot, Berlín. Por lo demás, en la introducción se encuentra desde el inicio la afirmación de la oposición entre Constitución y administración, y por tanto, del derecho constitucional y del derecho administrativo: cfr. O. MAYER, op. cit.
[8] Críticamente sobre este trabajo del administrativista alemán cfr. C. MOELLERS, “Methoden”, en W. Hoffmann-Riem, E. Schmidt Assmann, A. Vosskuhle (coords.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, vol. I, Beck, Munich, pp. 133 ss.
[9] Cfr. L. FAVOREAU, “Droit administratif et normes constitutionnelles”, en Melanges en l'honneur de Franck Moderne, París, 2004, pp. 649 ss. Se puede ver una síntesis reciente en E. BREEN, “Le Doyen Vedel et Charles Eisenmann: une controverse sur les fondements du droit administratif”, Revue francçaise du droit administratif, 2012, pp. 232 ss.
[10] Al respecto, cfr. B. SORDI, Tra Weimar e Vienna, pp. 166 ss., citado por A. SANDRI que manifiesta cómo “el acto administrativo en cuanto forma jurídica de cada relación entre Estado administrativo y el súbdito se sobrepone al criterio delimitativo de la legalidad del acto imperativo y contribuye así a dilatar los límites del derecho administrativo acercándolos a los del sistema francés” en “Ricognizioni sulle epoche e i nuovi sviluppi del diritto amministrativo in Germania”, www.issirfa.cnr.it.
[11] Sobre este punto es obligada la referencia en la literatura italiana de los estudios de G. GORLA, Diritto comparato en Enciclopedia del diritto, vol. XII, 1964; A. A. CERVATI, Per uno studio comparativo del dirittocostituzionale, Giappichelli, Turín, 2010, passim ; P. RIDOLA, Diritto comparato e diritto costituzionale europeo, Giappichelli, Turín, 2010; así por último véase también A. SOMMA, Introduzione al dirittocomparato, Laterza, Roma-Bari, 2014.
[12] Para un estudio comparado, cfr. C. SCHOENBERGER, “Verwaltungsrechts vergleichung: Eigenheiten, Methoden und Geschichte” en A. Von Bogdandy, P. Cruz Villalón (coords.), HandbuchIusPublicumEuropaeum, C.F. Mueller, Heidelberg, III vol, 2010, 493 ss.; cfr. además M. D'ALBERTI, Diritto amministrativo comparato: la trasformazione dei sistema amministrativi in Francia, Gran Bretagna, Stati Uniti, Italia, Il Mulino, Bolonia, 1992; G. NAPOLITANO (coord.) Diritto amministrativo comparato, Milán, Giuffrè, 2007.
[13] Según la feliz fórmula adoptada por C. PINELLI en el momento de la preparación del Tratado constitucional de la Unión Europea en Il momento della scrittura, Il Mulino, Bolonia, 2003.
[14] Es ésta la línea de investigación sobre la cual insiste en particular A. von BOGDANDY del que se puede consultar recientemente la versión española del clásico Handbuch en Bogdandy, Puigpelat (coords.), Ius Publicum Europaeum. El espacio jurídico europeo, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013.
[15] Emblemática al respecto es la conocida posición de Albert van DICEY que consideraba que el derecho administrativo era extraño a la experiencia británica.
[16] Así P. SCHIERA, “La comune storia europea del diritto amministrativo e della scienza”, en S. Cassese, P. Schiera, A. v. Bogdandy, Lo stato e il suo diritto, Il Mulino, Bolonia, 2012, según el cual “el rasgo común del cultivo del derecho administrativo europeo fue el constitucionalismo”, p. 51.
[17] Sobre este punto véase P. RIDOLA, Diritti fondamentali. Un'introduzione, Giappichelli, Turín, 2006, 79 ss.; A. BALDASSARRE, “Diritti pubblici soggettivi”, en Enciclopedia giuridica, vol. XI, Roma, 1989.
[18] Así S. CASSESE, “Le basi costituzionali”, en Id. (coord.), Trattato di diritto amministrativo, vol. I, Giuffrè, Milán, 2003.
[19] Cfr. S. CASSESE en el trabajo citado la nota anterior; cfr. también P. SCHIERA, op. cit., pp. 51 ss.; L. MANNORI, B. SORDI, Storia del diritto amministrativo, Laterza, Roma-Bari, 2004, passim.
[20] Al respecto, por todos, V. BOGDANOR, “The Civil service”, en Id., The British Constitution in the Twentieth Century, Oxford University Press, Oxford, 2003, 237 ss. Cfr. P. SCHIERA, op. cit.
[21] Así P. RIDOLA, Dirittifondamentali, cit., p. 121.
[22] Al respecto, cfr. G. D'IGNAZIO, Politica e amministrazione negli USA, Giuffrè, Milán, 2004, especialmente pp. 29 ss. incluso para una profundización del concepto de administración pública que surgía ya en El Federalista.
[23] Cfr. J. MASHAW, Creating the administrative constitution: the lost one hundred years of American administrative law, Yale University Press, Londres, 2012, 286. Al respect véase también W. NOVAK, “A revisionist History of Regulatory Capture”, en D. Carpenter, D. Moss, Preventing Regulatory Capture: Special Interest Influence and How to Limit it, Cambridge University Press, 2013, consultable también el al página web www.tobinproject.org.
[24] Ibídem, p. 5.
[25] Cfr. los importante pasajes de P. RIDOLA, Diritti fondamentali, cit., pp. 117-118.
[26] Así C. MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico, Cedam, Pádua, 1975.
[27] Así C. MORTATI, op. cit ., p. 593, utilizando una expresión de Carnelutti con referencia a la figura del ministerio público.
[28] Más precisamente afirma aún MORTATI, op. cit ., que la administración pública debe efectuar “una suficiente valoración de todos los elementos de juicio necesarios para alcanzar una decisión justa, que atempere cuanto sea posible las exigencias públicas con las de los privados, evitando cada sacrificio a su cargo que no deba ser soportado”, p. 373.
[29] Esta es la posición expresada por A. CERRI, Imparzialità e indirizzo político nella pubblica amministrazione, Cedam, Pádua, 1973, pp. 4 ss., el principio de imparcialidad no constituye un término contrario respecto a la dirección política de la administración pública […] y en base al principio de imparcialidad no se admite ninguna dirección político-administrativa que no se ajuste a las decisiones de la mayoría (estén o no consagradas en una ley); cfr. también Id., Istituzioni di diritto pubblico, Giuffrè, Milán, 2002, pp. 239 ss. Al respecto, cfr. sobre todo C. ESPOSITO, “Riformadell'amministrazione e diritticostituzionalideicittadini”, en Id., La Costituzione italiana. Saggi, Cedam, Pádua, 1954, pp. 250 ss.; L. CARLASSARE, Amministrazione e potere politico, Cedam, Pádua, 1974, pp. 27 ss. En la literatura alemana reciente, cfr. C. MOELLERS, op. cit ., p. 136.
[30] Sobre este tema para una profundización de la jurisprudencia constitucional relativa al proceso justo, entre los trabajos más recientes, cfr. P. MEZZANOTTE, “Il tortuoso percorso del giusto procedimento come garanzia costituzionale dei diritti”, en R. Nania (coord.), L'evoluzione costituzionale dei diritti e delle libertà costituzionali, Giappichelli, Turín, 2012, pp. 399 ss.
[31] Al respecto, cfr. F. OSSENBUEHL, “Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes”, en Isensee, Kirchof (coord.), Handbuch des Staatsrecht, vol. V, C.F. Mueller, Heidelberg, 2007, pp. 183 ss.; y en la literatura italiana lo aborda G. CORSO, “Il principio di legalità”, en M. A. Sandulli (coord.), Codice dell'azione amministrativa, Giuffrè, Milán, 2011, p. 5. Conviene precisar que si en el caso de la «Vorrang» la referencia constitucional al art. 20, párrafo III no supone particulares problemas, ha estado sin embargo discutida la inferencia de la reserva de ley de la disposición en cuestión: el Tribunal constitucional alemán ha reconocido, sin embargo, que la misma se presupone del art. 20 parágrafo III (Bverfge, 77, 170, p. 145 ss.)
[32] Sobre el tema del principio de proporcionalidad se pueden ver los estudios de G.U. GALETTA, Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, Giuffrè, Milán, 1998, y por último Id., “Il principio di proporzionalità”, en M. Renna, F. Saitta (coords.), Studi sui principi del diritto amministrativo, Giuffrè, Milán, 2012, pp. 389 ss.
[33] Véase al respecto el debate entre Eisenmann y Vedel y el trabajo citado en la nota 9.
[34] K. BLAIRON, “La dimensión del Estado y de las Administraciones Públicas en perspectiva comparada: el caso francés”, Revista de derecho constitucional europeo, núm. 21, 2014.
[35] Citado por K. BLAIRON, op. cit .
[36] Este aspecto del recíproco condicionamiento ha sido tratado recientemente por D'ORLANDO, Lo statuto costituzionale della pubblica amministrazione, pp. 57 ss. Véanse otros ejemplos en P. DEVOLVÉ, “La constitutionnalisation du droit administratif”, en B. Mathieau (coord.), 1958-2008: cinquantième anniversaire de la Constitution française. Association française de droit constitutionnel, Dalloz, París, 2008, pp. 387 ss., que en las pp. 406-407 recuerda el caso de la jurisprudencia del Conseil constitutionnel relativa a la independencia de los profesores universitarios, sucesivamente recogida también por el Consejo de Estado.
[37] Cfr. en particular los trabajos citados de P. DEVOLVÈ, op. cit .; K. BLAIRON, op. cit .; y en el contexto italiano reciente E. D'ORLANDO, op. cit .
[38] Así M.A. SÁNCHEZ MORÓN, “Note sulla funzione amministrativa”, en A. Predieri, E. García de Enterría (coords.), La costituzione spagnola del 1978, Giuffrè, Milán, 1982, pp. 593 ss. e Id., Derecho Administrativo: parte general, Madrid, Tecnos, 2009.
[39] Cfr. F. ROVERSI MONACO, “Brevi considerazioni su governo ed amministrazione nella nuova Costituzione spagnola”, en A. Predieri, E. García de Enterría (coords.), La costituzione spagnola del 1978, Giuffrè, Milán, 1982, pp. 583 ss.
[40] De nuevo, M.A. SÁNCHEZ MORÓN, op. cit ., pp. 623-625 quien ve en el art. 97 una confirmación de esta lectura en la medida en que tal disposición vincula la potestad ejecutiva a la Constitución y a las leyes.
[41] Cfr. A. AGUILAR CALAHORRO, “La dimensión del Estado y de las Administraciones Públicas en España”, Revista de derecho constitucional europeo, núm. 20, 2013.
[42] Cfr. C. ESPOSITO, op. cit., 245 ss.
[43] Así U. ALLEGRETTI, Amministrazione pubblica e costituzione, Cedam, Pádua, 1996.
[44] Así, A. SCHILLACI, “Giustizia e partecipazione nello Stato costituzionale. Diritti fondamentali e procedimento nel pensiero di Peter Haeberle”, en A. Cantaro (coord.), Giustizia e diritto nella scienza giuridica contemporanea, Turín, Giappichelli, 2011, pp. 79 ss., nota 35.
[45] Cfr. ex pluribus las sentencias de la Corte Cost. n. 455/1990, 27/1998, 509/2000.
[46] Se refiere a una sentencia de la Corte costituzionale n. 252 del 2001 relativa a la cuestión de legitimidad constitucional por la falta de previsión en el Texto Único sobre la inmigración de una disposición que permitiese revocar o retardar la expulsión de un extranjero con necesidad de cuidados médicos: la Corte, aun negando la declaración de inconstitucionalidad, afirmaba en aquella ocasión la necesidad de una ponderación caso por caso, remitiendo a la apreciación médica la valoración sobre la posibilidad de no expulsar al extranjero. Sobre la sentencia véase, A. ALGOSTINO, “ Espulsione dello straniero e tutela del diritto alla salute: spetta al giudice decidere caso per caso”, Giurisprudenza italiana, 2002, p. 909.
[47] M. D. POLI, “La Administración Pública en Alemania: principios, etapas evolutivas y sostenimiento del sistema frente a la crisis”, Revista de derecho constitucional europeo, núm. 20, 2013.
[48] Así, A. BOGDANDY, P. M. HUBER, “Estado, administración y derecho administrativo en Alemania”, en Bogdandy, Puigpelat, cit., p. 101. Sobre la sentencia Lueth, cfr. T. HENNE, A. RIEDLINGER (coords.), Das Lüth-Urteil aus (rechts-)historischer Sicht: die Konflikte um Veit Harlan und die Grundrechtsjudikatur des Bundesverfassungsgerichts,Berlín, 2005, y allí especialmente R. WAHL, “Lüth und die Folgen. Ein Urteil als Weichenstellung für die Rechtsentwicklung”; cfr. también M. STOLLEIS, Geschichte des oeffentliches Recht in Deutschland, IV vol, 1945-1990, Beck, Munich, pp. 223 ss.
[49] Sobre el cual, cfr. P. RIDOLA, Diritto comparato e diritto costituzionale europeo, cit ., p. 131; cfr. también la sentencia en la cual el Tribunal alemán ha reconocido que la cantidad de un subsidio previsto por el legislador a favor de los solicitantes de asilo, que incluso no recogía el incremento del coste de la vida, violaba el art. 1 y el art. 20 GG en cuanto que no garantizaba el derecho a una existencia digna: BVerfG, 1 BvL 10/10 del 18.7.2012. Particularmente eficaz aparece la afirmación del Tribunal alemán según la cual: “ Die in Art. 1 Abs. 1 GG garantierte Menschenwür de istmigrations politischnicht zurelativieren ”.
[50] Sobre este tema para un análisis en mayor profundidad, remitimos al trabajo de H. C. ARAUJO DE GUSMAO, “Un análisis del diseño constitucional y de la evolución del sector público brasileño”, Revista de derecho constitucional europeo, núm. 21, 2014. Sobre los principios constitucionales de la administración pública en la experiencia brasileña, cfr. C.L. ANTUNES ROCHA, Principios constitucionais da Administraçao Pública, Livrarìa del Rey Editora, Belo Horizonte, 1994
[51] Al respecto es imprescindible el volumen de I. SARLET, Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituiçao Federal de 1988, Livrarìa do Advogado, Porto Alegre, 2012.
[52] Al respecto, para una síntesis reciente P. CRAIG, “Administrative Law in the Anglo-American Tradition”, en B. J. Peters, J. Pierre (coords.), The Sage Handbook of Public Administration, Sage, Los Angeles, 2012.
[53] Así, J. JOWELL, “Administrative Law”, en V. Bogdanor, cit ., que sostiene: “ We see here that at the century's end the courts shift the boundaries of administrative law into the constitutional realm by explicitly endorsing rights apply both to the procedures of public bodies and to the substance of their decision […] they emanate not from any implied parliamentary intent, not from any general principles hidden in the interstices of the common law but from the framework of modern democracy within which Parliament legislate ”, p. 393. Al respecto y también reciente P. CRAIG, op. cit.
[54] Cfr. junto a los trabajos citados en la nota 13 a M. FROMONT, Droit administratif des états europeénnes, PressesUniversitaire de France, Paris, 2006; J. SCHWARZE, European Administrative Law, Sweet and Maxwell, Londres, 2006.
[55] Cfr. C. ELÍAS MÉNDEZ, “La Administración de la Comisión Europea como ejemplo de la reforma de la Administración pública europea: análisis en clave constitucional en el contexto de la crisis económica”, Revista de derecho constitucional europeo, núm. 20, 2013.
[56] E. D'ORLANDO, op. cit ., p. 256.
[57] Cfr. A. AGUILAR CALAHORRO, op. cit .
[58] Tradicionalmente se cita entra las sentencias más significativas del Tribunal de Justicia la sentencia Melloni, sobre la que es interesante ver las críticas formuladas por A. DI MARTINO, “Mandato d'arresto europeo e primo rinvio pregiudiziale del TCE: la via solitaria della Corte di giustizia”, en www.diritticomparati.it.
[59] Comentada por F. VECCHIO, “L'ingloriosa fine della direttiva Data retention, la ritrovata vocazione costituzionale della Corte di giustizia e il destino dell'art. 132 del Codice della privacy”, en www.diritticomparati.it.
[60] El Abogado General, se refiere en particular a ideas desarrolladas en la doctrina estadounidense (teoría del «chilling effect») y se pregunta sobre la idoneidad de la directiva en “influir en modo decisivo el ejercicio de parte de los ciudadanos europeos de su libertad de expresión y de información”, resaltando “la existencia de una injerencia en el derecho garantizado por el art. 11 de la Carta”; al mismo tiempo, el Abogado General afirma que “el Tribunal no dispone de elementos suficientes para pronunciarse sobre tal propósito, pues dicho efecto representaría sólo una consecuencia secundaria de una injerencia en el derecho respecto de la vida privada de que es objeto”, par. 52.
