"ReDCE núm. 23. Enero-Junio de 2015"
"ReDCE núm. 23. Enero-Junio de 2015"
|
|
El tratamiento jurídico de los derechos humanos en el Reino Unido se ha convertido en un asunto controvertido políticamente. Poderosos elementos del Partido Conservador desean eliminar o al menos reformar radicalmente el deber, que se encuentra en la legislación nacional, de acatar la "Convención de derechos". Estos derechos humanos, derivados de la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH) generan en el Reino Unido un "efecto adicional" en los términos de la «Human Rigths Act» de 1998 («HRA»).
El CEDH es una norma de Derecho Internacional. En este sentido, el Reino Unido adopta una teoría dualista reformada según la cual las obligaciones basadas en los tratados no son de aplicación automática. Si estas obligaciones pretenden crear derechos exigibles en los tribunales nacionales, deben ser promulgadas como tales por el parlamento. No obstante, las obligaciones internacionales contraídas por el Reino Unido (incluido el CEDH) tienen una influencia persuasiva en la forma en que los tribunales nacionales interpretan las leyes del parlamento, desarrollan el «Common Law»[1] y revisan la legalidad de los actos administrativos.
De ello se deduce que los derechos sustantivos y las libertades enumeradas en la Sección 1 del CEDH (artículos 2-18) no han sido, y todavía no son, de aplicación directa en los tribunales nacionales del Reino Unido. Las obligaciones internacionales del Reino Unido en virtud de la Convención eran, y todavía son, las de dar efecto ejecutivo-guiar potenciales cambios en las prácticas administrativas, por la introducción de la legislación necesaria y por el pago de algunas sumas en "justa satisfacción" y costes legales ordenados por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (TEDH). Pero nadie tiene un derecho legal, interno y exigible directamente derivado del CEDH.
La Ley de Derechos Humanos de 1998 («HRA»), en vigor desde octubre de 2000, no hace del CEDH parte de la legislación del Reino, ni da al TEDH jurisdicción en el Reino Unido. La «HRA» es una ley nacional aplicable sólo dentro de la "jurisdicción" del Reino Unido.
La Ley[2] proporciona de dos maneras ciertos efectos a los derechos de la Convención. En primer lugar, las leyes[3] deben ser interpretadas "tan generosamente como sea posible" de forma compatible con la "Convención de derechos"[4] (Sección 3). Esto es solo una facultad de interpretación; los tribunales no tienen la potestad de anular una ley que no pueda leerse de forma compatible –la Ley reconoce la supremacía del parlamento-. Sin embargo, sí que es una facultad que los tribunales pueden utilizar substancialmente. Bajo los cánones normales de la interpretación legal, algunas ambigüedades en las leyes pueden resolverse de manera compatible con el Convenio, sin hacer referencia a la «HRA». Las facultades de la sección 3, por lo tanto, se utilizan cuando las palabras de la ley son claras e inequívocas –y en ausencia de la «HRA», autorizarían acciones incompatibles con los derechos de la Convención[5]-. Sin embargo, el poder que habilita la Sección 3 no puede utilizarse si la voluntad del parlamento está tan clara, que una lectura compatible con la Convención implicara que un tribunal "legisle", haciendo algo diferente a lo que el parlamento claramente ha previsto. En estas circunstancias, ni siquiera la «Supreme Court» del Reino Unido no tiene poder para invalidar una ley. La Sección 4 de la «HRA» autoriza a los tribunales de alto nivel a hacer una "declaración de incompatibilidad" - una declaración judicial de que una disposición legal es incompatible con los derechos del Convenio -. Tal declaración no altera la situación jurídica de la persona bajo el Derecho nacional, todavía se les niegan sus derechos humanos europeos.
Las Secciones 3 y 4 crean lo que se llama a menudo una relación de diálogo entre el poder judicial, el ejecutivo y el parlamento[6]. Mediante la sección 4 los tribunales pueden dar una explicación razonada de por qué hay incompatibilidad entre una ley y la Convención de derechos. La cuestión retorna entonces a las instituciones elegibles (parlamento y ejecutivo). Éstas pueden cambiar la ley para subsanar el defecto o pueden, siguiendo el punto de vista del interés público, dejar la ley sin modificación.
El problema es que este diálogo realmente sólo funciona a nivel nacional. Una persona, cuya posición está sometida a una declaración de incompatibilidad, habrá agotado sus recursos internos, y estará bien situada para realizar una solicitud al Tribunal de Estrasburgo. Si tiene éxito, estará obligado, entonces, a cambiar la legislación o la práctica administrativa. Hasta ahora, el ejecutivo y el parlamento han respondido a las declaraciones de la Sección 4 provocando tales cambios. Por esta razón, se ha sugerido que, a pesar de la ausencia de un poder de invalidación directa, la «HRA» provoca algo muy cercano a un sistema de plena revisión judicial con causa en los derechos humanos[7] que socava, en la práctica, la supremacía última del parlamento.
La «HRA», en segundo lugar, hace que sea ilegal para una autoridad pública actuar de manera incompatible con los derechos de la Convención y da una acción procesal a la víctima individual. Esta disposición está relacionada con la Convención: las "autoridades públicas" son aquellos organismos de los que el Estado sería responsable en Estrasburgo[8], las "víctimas" son aquellos que pudieran reclamar en virtud del artículo 34 del CEDH y, conforme a la Ley, las indemnizaciones están disponibles bajo los mismos principios que se aplican en Estrasburgo.
El Programa Electoral Conservador de 2010 se comprometió a sustituir la «HRA» por una "Declaración Británica de Derechos". Las elecciones de 2010, dejaron al Partido Conservador gobernando en coalición con los Liberal-Demócratas que estaban, y siguen estando, en firme oposición a cualquier debilitamiento de la protección europea de los derechos humanos. Los conservadores más escépticos podrían establecer una Comisión para reflexionar sobre la conveniencia de una "Declaración Británica de Derechos" que reemplazara a la «HRA»[9]; pero esto estaba sujeto a la condición de que las propuestas que se hicieran no debían debilitar las garantías del CEDH. Esta condición impidió a la Comisión aconsejar sustituir la «HRA» por una alternativa menos generosa. En esa situación, los reclamantes aún serían capaces de llevar su caso ante el Tribunal de Estrasburgo. En tanto que el Reino Unido sigue estando obligado por el artículo 1 de la Convención, cualquier fallo adverso del TEDH todavía tendrá que ser puesto en práctica. Algo que sólo puede evitarse mediante la retirada del Reino Unido o una reforma radical del Convenio – cuestión que no está bajo el control directo del gobierno del Reino Unido -.
La experiencia en el gobierno tras de las elecciones de 2010 fortaleció la oposición conservadora a la ley de derechos humanos. Las restricciones derivadas de la Convención a la deportación de delincuentes extranjeros o los requisitos para el examen de los que hay en el registro de delincuentes sexuales fueron temas que causaron tormentas políticas, alimentadas por la prensa. En la conferencia del Partido Conservador de septiembre de 2014, el Primer Ministro confirmó la intención del partido de "desechar" (derogar) la «HRA» y sustituirla por una Declaración Británica de derechos. Las propuestas conservadoras en 2014 incluyen reducir la autoridad del TEDH en el Reino Unido a la de un "órgano consultivo", y dejar al parlamento del Reino Unido decidir si debe o no dar efecto jurídico a sus sentencias[10].
La preocupación del Partido Conservador con los derechos humanos tiene que ser puesta en el contexto más general del euroescepticismo en el Reino Unido y también en el populista y mediático disgusto por una posición política y jurídica que necesariamente protege a minorías e individuos impopulares. La «HRA» ha sido motivo de controversia desde sus primeros días. En 2006, el Gobierno laborista (que había introducido la Ley) se sintió obligado a revisar su funcionamiento[11]. Los resultados fueron en general positivos, pero se observaron algunas cuestiones problemáticas. En particular, se aceptó que a veces los funcionarios habían entendido mal la discrecionalidad que se les ofrece para restringir los "derechos limitados" (en particular el derecho a la vida privada del Artículo 8) y esto había provocado innecesariamente, generosas aplicaciones de los derechos.
Las principales críticas públicas provienen de miembros del Partido Conservador. Los otros principales partidos del Reino Unido (Laboristas y Liberales Demócratas) permanecen comprometidos con el sistema actual, al igual que los partidos nacionalistas de Escocia, Gales e Irlanda del Norte. También hay muchas evidencias de un significante apoyo político, popular e institucional a la Ley[12]. Con todo, la normativa de derechos humanos divide el electorado.
Aunque la defensa pública de la reforma proviene del Partido Conservador, críticas similares han sido expresadas, por ejemplo, por ministros del Partido Laborista cuando estaban en el poder, diputados laboristas en el parlamento y algunos jueces. Los orígenes partidistas o judiciales de tales críticas y el hecho de que se han hecho "«ex officio»", indican que la crítica se deriva de concepciones constitucionales, aunque controvertidas, sobre la identidad institucional y las funciones estatales: visiones controvertidas sobre los límites, para el apropiado ejercicio de las facultades ministeriales discrecionales, al alcance del poder legislativo en una democracia parlamentaria, y el papel judicial en un sistema jurídico consciente de los derechos. Materias que voy a discutir a continuación.
La crítica a los derechos humanos no puede ser evaluada adecuadamente sin tener en cuenta la gran transformación que la Constitución del Reino Unido ha experimentado en las últimas cinco décadas. La importancia de las normas sobre los derechos humanos, con independencia de la influencia del Derecho positivo sobre los derechos humanos del Consejo de Europa, está reconocida plenamente en las nuevas disposiciones constitucionales que han surgido.
La "Constitución política" tradicional ha dado paso a una más legalista "Constitución del «Common Law»". El proceso de cambio ha sido gradual e informal. Ninguna ley deliberadamente constitucional lo ha provocado. Ha ocurrido porque los cambios en la cultura política se han reflejado en la forma en que los poderes ejecutivo, legislativo y judicial han entendido e interpretado su propio rol y el de los demás. Estas nuevas interpretaciones de la cultura política se han realimentado a sí mismas. Se trata de un cambio teórico en el sentido de que tanto su ámbito de aplicación (el grado en que éste ha sido cambiado) como su conveniencia (la medida en que éste permite un equilibrio aceptable entre intereses públicos y privados) son cuestiones interpretables y controvertidas. Las dificultades en la recepción de los derechos humanos deben entenderse en ese contexto.
La tradicional hipótesis de la "Constitución política" tiene como elemento centra la soberanía ilimitada del parlamento. Constitucionalmente, el parlamento puede hacer leyes con cualquier contenido, incluyendo las leyes que violan los derechos humanos. Sin embargo, esto siempre ha contrastado con los límites prácticos (políticos, económicos, culturales, etc.) a la libertad legislativa del parlamento. Estos límites se encuentran en las Convenciones Constitucionales y las prácticas políticas que legitiman la resistencia a propuestas legislativas opresoras desde el poder ejecutivo[13]. Las Convenciones Constitucionales, el segundo pilar de la teoría tradicional, son normas por las que se definen los departamentos del Estado y se limitan sus poderes. Sin embargo, estas normas no son exigibles ante los tribunales, y su autoridad, al final, se encuentra simplemente en su aceptación por parte de los políticos y los funcionarios. En tercer lugar, en el modelo constitucional tradicional destaca la importancia de la costumbre o convención relativa a la responsabilidad ministerial ante el parlamento[14]. Está fundamentada alrededor del deber fundamental y la potestad del parlamento para tener y expresar su confianza en el ejecutivo que, si se pierde, desencadenará unas elecciones generales[15]. La fuerza y la importancia de la rendición de cuentas ministerial, como un freno al poder, siguen siendo, en última instancia, políticas. No es una obligación legal en el sentido de norma jurídica que pueda ser exigida directamente por los tribunales. Los ministros que se niegan a dar cuenta de las acciones de sus departamentos pueden estar bajo una dura presión política y, dependiendo de como el Primer Ministro calcule el equilibrio de las ventajas políticas, serían susceptibles de ser cesados. En cuarto lugar, la hipótesis tradicional expresa su carácter como "Constitución política" por referencia a su relativa subordinación a los tribunales. El imperio de la ley, bajo este punto de vista, está asegurado por un poder judicial "tranquilo". El «Common Law» está subordinado a la soberanía del parlamento, el Derecho Privado, en particular la propiedad, es la principal preocupación del poder judicial y, dado el papel y la importancia de la responsabilidad ministerial ante el parlamento, no hay necesidad de desarrollar una concepción del Derecho Administrativo fuerte e intervencionista[16].
Esta teoría de la "Constitución política" ha sido objeto, en las últimas décadas, de continuas críticas de los académicos, los políticos y también los jueces. Se acepta ampliamente que, dados los enormes cambios que la Constitución del Reino Unido ha sufrido, la teoría ya no tiene un poder explicativo completo. Una "nueva Constitución Británica"[17] ha surgido. Resulta necesaria una "hipótesis diferente" (diferente de la enumeración tradicional realizada en las últimas páginas) para explicar los enormes cambios que se han producido a lo largo de los últimos decenios. Cualquier crítica al sistema de derechos humanos del Reino Unido debe asumir que debe tener en cuenta estos cambios.
En primer lugar y ante todo hay aspectos importantes en los que el parlamento, reflejando las opciones políticas y la realidad económica, social y política, ha limitado voluntariamente su autoridad. La pertenencia a la UE (en términos por los que se debe aceptar la limitación de los "derechos soberanos"[18]) y la devolución de muchos poderes y funciones a Escocia, Gales e Irlanda del Norte son ejemplos obvios[19]. La «HRA» también puede ser vista como parte de este proceso.
En segundo lugar, el parlamento ha fortalecido en gran medida los mecanismos por los que los ministros pueden ser examinados por la Cámara y llamados a rendir cuentas por sus acciones y las acciones de sus departamentos. En particular, a través de un sistema de comisiones reformado y fortalecido, ya que no sería apropiado despacharlo con un control parlamentario débil y meramente partidista[20]. A través del sistema de comisiones, en particular, el «Joint Committee on Human Rights[21] », este examen se lleva a cabo en un contexto atento a los derechos humanos. Por supuesto, esa concienciación está limitada por el hecho de que el parlamento, incluso las comisiones, nunca pierden plenamente su carácter partidista, y porque la función principal del parlamento está referida a escrutar la política y legislar en lugar de resolver las disputas individuales.
En tercer lugar, hay una tendencia clara, una "guía de viaje", hacia una Constitución escrita y más "legalista". Esta tendencia es tan fuerte que algunos comentaristas se refieren a una "Constitución del «Common Law»" controlada por la legislación en lugar de por la supremacía del parlamento[22]. Una serie de convenciones constitucionales han sido abolidas y reemplazadas por leyes[23], a otras se les ha dado una forma legal[24], y otras han sido reducidas a una forma escrita (aunque no promulgadas como ley)[25]. Del mismo modo, el poder que estuvo originalmente autorizado por la «Royal Prerogative[26] », ha recibido paulatinamente configuración legal[27].
El indicador más importante de esta tendencia "legalista" es el desarrollo de un sistema maduro de "revisión judicial de los actos administrativos", por el cual el ejercicio del poder público puede ser sometido a un estrecho control judicial. El "quietismo" de la tradicional "Constitución política" ha sido transformado por una serie de novedades en el «Common Law» que se remontan a la década de 1960. En primer lugar se ha desarrollado un sistema sólido de derechos procesales. Éstos requieren audiencias imparciales ante los tribunales y otros órganos que deciden sobre los derechos individuales, pero también, de forma más general, exigen imparcialidad en el ejercicio del poder ejecutivo[28]. En segundo lugar hay razones "sustantivas" por las que la legalidad del poder ejecutivo puede ser revisada. El ejecutivo debe actuar dentro de sus potestades, atender únicamente a las cuestiones que les sean pertinentes, e incluso, aunque sólo haya atendido a estas cuestiones que les son pertinentes, no actuar irracionalmente en el sentido de abusar de sus poderes. "Relevancia", "abuso de poder", etc. son obviamente ideas ambiguas cuya naturaleza y alcance deben ser decididas por los jueces. Las decisiones ejecutivas están sujetas a una "intensidad de revisión variable" - desde el más intenso examen de los detalles de la política, a otros casos en los que, a menos que haya evidencia de mala fe o irracionalidad, una acción ejecutiva será aceptada como legítima. Y la intensidad de la revisión depende de una (generalmente, no declarada e implícita) teorización de la relación apropiada entre el poder judicial y el ejecutivo en las circunstancias particulares de cada supuesto. En cualquier caso, está claro que el poder judicial ha desarrollado y ampliado el ámbito de aplicación del Estado de Derecho y está dispuesto a imponer los valores inherentes a ese concepto de control del ejercicio del poder ejecutivo en formas que van más allá de lo imaginado bajo la práctica constitucional de la primera mitad del siglo XX.
Los cambios mencionados en los párrafos anteriores, tomados en conjunto, describen la nueva hipótesis constitucional que está en el trasfondo de la crítica a la regulación de los derechos humanos. Se refleja bien en la declaración del magistrado Lord Bridge en «X v Morgan Grampian» 1 AC 1, 1991:
“El mantenimiento del Imperio de la Ley es en todos los sentidos tan importante, en una sociedad libre, como el sufragio democrático. En nuestra sociedad el Estado de Derecho se basa en dos pilares: La Soberanía Real del parlamento en la producción del Derecho y la soberanía de los Tribunales de la Reina en la interpretación y aplicación del Derecho.”
Sin duda, los jueces interpretan la voluntad del parlamento por referencia a los principios sustantivos y procedimentales inherentes al Estado de Derecho. Por supuesto, el "Estado de Derecho" y sus "principios" son problemáticos y tienen diferentes significados[29]. Pero está claro que el compromiso con los "derechos humanos" es esencial. Esto se debe en parte a la «HRA» de 1998 que da expresa autorización parlamentaria a los tribunales para desarrollar una jurisprudencia en derechos humanos sobre la base de la Convención Europea. Pero es más que eso. El lenguaje de los derechos fundamentales entró en el «Common Law» en la década de 1980[30]. Como reflejo de ello, los jueces han desarrollado un concepto de "legalidad". El efecto de la "legalidad" como principio radica en que sólo las palabras más claras, más explícitas e inequívocas de una ley del parlamento pueden autorizar acciones ejecutivas que sean incompatibles con los derechos fundamentales. El principio de legalidad deja la relación de los tribunales con el ejecutivo y el parlamento en una condición similar a aquella que está bajo la «HRA» de 1998. Por tanto, cualquier derogación de la Ley no tendría un impacto directo sobre este compromiso del «Common Law» hacia los derechos humanos o fundamentales. Incluso sin la «HRA», las acciones ejecutivas, autorizadas por ley, tendrían que ajustarse a las normas sobre derechos humanos que han sido impuestas judicialmente (a menos que una ley del parlamento sólo pueda ser interpretada, en sentido contrario).
Los derechos humanos (o fundamentales), por lo tanto, habitan ahora en el «Common Law» e influyen en la forma en que, a través de la revisión judicial de los actos administrativos, se limita el poder ejecutivo. Además, está claro que hay algo así como una convención constitucional de que el parlamento legislará de forma consecuente con los derechos humanos. Los principios de los derechos humanos tienden a integrarse en la legislación, ya sea en las propuestas originales del ejecutivo o por la aceptación del ejecutivo de las enmiendas de derechos humanos que vienen del parlamento[31]. Una vez más, si la «HRA» de 1998 simplemente es derogada, esta convención, este hábito legislativo, es probable que se mantenga.
Teniendo en cuenta estos cambios constitucionales fundamentales es evidente que las críticas a la regulación sobre los derechos humanos no están buscando una inaplicabilidad general de las normas de derechos humanos por parte del ejecutivo. Las normas de derechos humanos claramente tienen peso bajo esta "nueva hipótesis". Las objeciones de los críticos apuntan a la forma y el sistema por el cual se aplican esas normas; esto es, los efectos del sistema europeo de protección de los derechos humanos en un sistema constitucional que ya da efecto a las normas de derechos humanos.
Aquellos para quienes la integración del Derecho europeo sobre derechos humanos no es problemática han de aceptar que hay tensiones constitucionales. La normativa europea sobre los derechos humanos cabe fácilmente en la naturaleza legalista y judicialmente limitada de la Constitución del «Common Law», descrita en los párrafos anteriores. Pero los críticos con los derechos humanos, como los conservadores cuyas opiniones son el tema principal de este artículo, expresan preocupaciones ligadas a los elementos de la Constitución política. Para ellos no está claro que el Reino Unido simplemente se haya transformado a sí mismo dentro de la Constitución del «Common Law». La difícil recepción de las normas sobre derechos humanos al menos indica la supervivencia de aspectos de la "Constitución política".
La crítica a las normas de derechos humanos en el Reino Unido es importante política y constitucionalmente porque fue expresada por el Partido Conservador en el gobierno y también, como veremos más adelante, por magistrados. Pero también hay críticas por parte de la izquierda. Los Ministros del Interior del Gobierno Laborista, sobre todo después de "9/11", fueron tan críticos como sus sucesores conservadores con algunas decisiones. También hay una crítica más cuidadosa, articulada y académica, que sigue apoyando la "Constitución política" y se resiste a la aparición de la "Constitución «Common Law»"[32]. Esta izquierda crítica observa la «HRA» como la permuta del poder desde un parlamento electo al que el ejecutivo debe rendir cuentas, a un irresponsable (porque es independiente) y no electo poder judicial. Desde esta posición, el desarrollo del Derecho de los derechos humanos es parte de un proceso por el cual una Constitución esencialmente "política", basada en la supremacía última de un parlamento responsable ante los electores, está siendo desplazada por un conjunto más legalista de disposiciones constitucionales donde la autoridad final, en lo que son cuestiones muy controvertidas, recae sobre el poder judicial. Estos críticos desde la izquierda son escépticos con las reclamaciones judiciales a la administración imparcial de la ley. Señalan que las normas de derechos humanos son a menudo muy controvertidas. Como tales, deben ser materia del discurso político, en lugar de ser retirados de la esfera de lo político. Lo que estos críticos quieren es un parlamento fortalecido, capaz de representar los intereses de todos, incluyendo a los menos favorecidos, y capaz de hacer frente a la vez a los poderes ejecutivos y judiciales. Ellos ven en el parlamento un órgano más eficaz que los tribunales en la protección de los derechos humanos, a la luz no sólo de la libertad individual, sino también a la luz de las normas y el discurso de igualdad social.
El análisis realizado por los críticos de izquierda ve a la «HRA» como inútil[33]. La Ley es buena tocando el violín en los márgenes, en la protección de los intereses de las celebridades adineradas que buscan proteger su privacidad, pero, sugieren, que ha tenido un efecto poco significativo en las áreas donde realmente debería importar, en particular, en la guerra contra el terror. Aquí, según ellos, el poder judicial, ha encontrado de buen grado, que resulta demasiado sencillo mirar hacia otro lado frente al poder ejecutivo. Dados los poderes de la «HRA», teniendo en cuenta el texto y la estructura de los derechos de la Convención, no ha sido posible proteger los derechos fundamentales frente al serio desafío del ejecutivo, en cumplimiento de su agenda de seguridad nacional; y esto es así, especialmente, en relación a los individuos y las minorías impopulares, que son precisamente las personas que requieren la protección de los derechos humanos.
La deportación de «Abu Qatada» («Omar Othman») fue, más que cualquier otra cosa, el foco de la oposición a los derechos humanos europeos liderado por los conservadores y su ejecutivo[34]. Se trataba del reproche habitual de que la normativa europea en derechos humanos inhibe al ejecutivo del desempeño de sus funciones básicas, en particular, la protección de la población. Pero ilustra un cuestionamiento más complejo de las razones constitucionales que dan supremacía última al Derecho europeo en derechos humanos: El procedimiento interno de deportación, una vez ajustado a las normas de derechos humanos era objeto de revisión por motivo de dichos derechos humanos.
El Reino Unido deseaba deportar a un hombre que pretendía dar una justificación religiosa a los ataques violentos contra civiles[35]. Inicialmente, la deportación se retrasó por dos tribunales del Reino Unido y el TEDH con base en los derechos humanos. Una de las razones para el retraso fue la de un riesgo real, caso de ser deportado, de que «Othman» fuera torturado. Después de unos acuerdos diplomáticos que fueron aceptados como suficientes para eliminar este riesgo, la deportación se retrasó aún más por el TEDH sobre la base de un riesgo real de que «Othman» fuera juzgado en Jordania, en base a pruebas obtenidas mediante tortura. Finalmente ese riesgo, el de que las pruebas obtenidas bajo tortura fueran usadas, fue aceptablemente eliminado en base a un tratado entre el Reino Unido y Jordania. Todo este proceso llevó muchos años, fue políticamente controvertido, y causó un distanciamiento entre el Gobierno del Reino Unido y el Tribunal de Estrasburgo.
Con respecto a la convención sobre la responsabilidad ministerial ante el parlamento, la deportación de «Abu Qatada» planteó pocas dificultades políticas y el parlamento ampliamente apoyó las acciones del Ministro del Interior. Las restricciones legales sobre las acciones del Secretario del Interior fueron significativas. El Ministro del Interior utilizo una potestad estatutaria para la deportación de una persona, en razón de que su presencia en el Reino Unido sea contraria al interés público[36]. Bajo el sistema original, en la década de 1970, no existía recurso alguno ante los tribunales, pero el deportado podía recurrir ante un "panel asesor independiente". Este panel fue establecido por el Ministro del Interior usando la Prerrogativa Real, que no tenía ninguna base estatutaria[37], actuó en secreto y su papel fue meramente el de asesorar al ministro[38]. A raíz de una sentencia adversa del TEDH, el panel fue sustituido por la «Special Immigration Appeals Commission (SIAC)». Como su predecesor, este tribunal tiene poderes para reunirse en secreto y decidir los casos sobre pruebas que no se dan a conocer al reclamante. Sin embargo, su existencia demuestra una cultura constitucional transformada y la aceptación de los estándares en derechos humanos de la Constitución moderna. A diferencia del panel asesor, la «SIAC» tiene estatus de Alto Tribunal y puede evitar una deportación si es injustificada o pudiera violar los derechos humanos del deportado. En relación a las pruebas secretas, usa medidas que tienen por objeto compensar lo que podría de otro modo ser una violación del derecho humano básico a un procedimiento contradictorio. Debemos recordar que la restricción de un proceso contradictorio puede ser compatible con el artículo 5 (4) o el artículo 6 de la Convención, en la medida en que haya medidas adecuadas de "contrapeso"[39]. Éstas pueden incluir el uso de "defensores especiales"[40], que son utilizados por el «SIAC».
En el Caso «Abu Qatada» ante el «SIAC», siguiendo un procedimiento cerrado, se consideró que la propuesta de deportación era compatible con la Convención de derechos. Ciertamente, existía el riesgo de que fuera juzgado, en Jordania, sobre la base de pruebas obtenidas mediante tortura. Siguiendo la jurisprudencia de Estrasburgo, la «SIAC» tuvo que decidir si la materialización de este riesgo sería, dadas las circunstancias del caso, una violación "flagrante" del artículo 6 del CEDH. Para la «SIAC», cuya decisión fue confirmada por la Corte Suprema del Reino Unido, se trataba esencialmente de una cuestión factual a ser decidida mediante el cuidadoso examen y valoración de las pruebas particulares del caso «Abu Qatada». Y resolvió que, si bien pueden existir violaciones del artículo 6 en Jordania, éstas no serían, teniendo en cuenta todas las pruebas, "flagrantes"[41]. El TEDH, sin embargo, adoptó una línea diferente. El hecho de que hubiera un "riesgo real" de utilización de pruebas obtenidas bajo tortura era, de por sí, suficiente para demostrar que la violación del artículo 6 era "flagrante". Una vez que esta premisa fue aceptada, el examen más detallado del peso de las pruebas fue irrelevante. El TEDH explicitó una regla: Un riesgo real del uso de pruebas obtenidas bajo tortura es una razón suficiente para evitar una deportación[42]. En contraste, para el «SIAC», el riesgo real había señalado la necesidad de una averiguación más intensiva de las pruebas para determinar si, en realidad y ponderadamente, este riesgo era tan grave como para causar una negación completa de la imparcialidad del juicio a «Abu Qatada».
Un contraste similar entre el enfoque europeo y del Reino Unido ha surgido en otros contextos, como es el uso de pruebas secretas en los procedimientos de lucha contra el terrorismo, y el uso de testimonios por referencia en los procedimientos penales. El Tribunal de Estrasburgo ha tendido a proteger la esencia de un juicio justo considerando que la prueba basada "exclusivamente o decisivamente" en pruebas secretas o por referencia necesariamente constituye una violación; mientras, los tribunales del Reino Unido, basándose en los principios del «Common Law», dan mucho mayor peso a la capacidad de los jueces, ejerciendo su discrecionalidad, proporcionando un juicio que es, en general, justo[43].
Por lo tanto, uno de los puntos en los que la integración de los derechos humanos europeos con los derechos que informan la Constitución «Common Law» parece fallar es cuando el TEDH estipula una regla absoluta. Lo hace, cuando insiste en que las interferencias admisibles en la aplicación de los derechos están limitadas por la necesidad de garantizar la "esencia" - el derecho básico - de un derecho. El ejercicio de ponderación de los tribunales nacionales refleja el enfoque adoptado por el ejecutivo (aunque puede que llegue a conclusiones diferentes). En última instancia, este enfoque está en contradicción con la perspectiva del TEDH, cuando éste expone los límites de interferencia admisibles.
Además de la frustración del ejecutivo, ilustrada por el caso de «Abu Qatada», hay una segunda crítica, con base constitucional, referida a la aplicación del sistema europeo de derechos humanos en el Reino Unido, y que plantea la cuestión de la adecuada deferencia que debe mostrarse, dentro del contexto de los derechos humanos, con la voluntad de una asamblea electa.
Al igual que en la aplicación del Imperio de la Ley al ejecutivo, discutido en la sección anterior, los críticos no pueden argumentar razonablemente que las normas de derechos humanos sean irrelevantes en lo que concierne al parlamento del Reino Unido debido a su "soberanía" o simplemente a su condición de órgano electo. Como se dijo anteriormente, la teoría tradicional de la "soberanía del parlamento" siempre reconoció los restrictivos efectos de la cultura o de la "opinión". El parlamento se "auto corrige"[44], en el sentido de que los efectos opresores de la legislación pueden ser remediados a través de elecciones generales. La convención constitucional que establece que el parlamento no debería legislar tiránicamente[45] debe ser restaurada hoy, como la exigencia al parlamento de que legisle de un modo que respete las normas de derechos humanos. Para los tribunales, sólo las palabras más claras de una ley pueden derrotar la presunción de que el parlamento tiene la intención de legislar de manera compatible con las obligaciones internacionales del Reino Unido. Después de todo, fue el parlamento quien proclamó la «HRA» de 1998.
El foco de la tensión entre las instituciones de Estrasburgo y el parlamento del Reino Unido concernió a la inhabilitación para el voto de los presos en el Reino Unido. La legislación del Reino Unido elimina el derecho al sufragio de todos los presos condenados. Aunque los tribunales del Reino Unido confirmaron que la prohibición está dentro del margen de apreciación del Reino Unido, el TEDH, sostuvo que el carácter absoluto de la prohibición violaba el artículo 3 del Primer Protocolo - la prohibición se aplica a todos los presos, automáticamente y sin referencia a factores individuales[46]-. A consecuencia de la sentencia ha habido intentos de hacer cumplir el derecho de los presos a votar mediante una legislación nacional, pero todos han fracasado. Esto se debe a que, como se dijo anteriormente, la «HRA» de 1998 no otorga a los jueces del Reino Unido el poder de dejar al margen aquella legislación, aunque sea claramente incompatible con los derechos del Convenio; ni los jueces tienen autoridad para fijar cualesquiera esquema particular para el voto recluso.
El TEDH ha reiterado su posición y ha dejado claro que el Reino Unido debe satisfacer la obligación de dar cumplimiento a las sentencias de la Corte[47]. El parlamento del Reino Unido, sin embargo, ha continuado, mediante votaciones libres, y apoyo tanto a izquierda como a derecha, haciendo valer su oposición al voto de los reclusos. Esta postura ha sido respaldada por el ejecutivo. De acuerdo con un plazo fijado por el TEDH, el gobierno del Reino Unido trasladó sus propuestas legislativas en 2012. Una Comisión Mixta del parlamento, consideró estas propuestas durante un año y, en diciembre de 2013, recomendó que los presos, cumplidores de una condena igual o menor a doce meses, debieran tener derecho a votar. En septiembre de 2014, el «Committee of Ministers»[48], aceptando un compromiso para poner fin a la prohibición total, amplió el plazo hasta septiembre de 2015 (después de las elecciones generales).
La prohibición tiene tres características que pueden explicar por qué, para sus opositores, desafía la autoridad democrática del parlamento. En primer lugar, el tema refleja la naturaleza evolutiva de las normas sobre derechos humanos. El texto del artículo 3 del Protocolo no garantiza expresamente el derecho general al voto, por no hablar de un derecho de los presos. El derecho a votar estaba implícito en el artículo 3. Para los críticos es un requerimiento que ha sido desarrollado por los jueces europeos mediante su propia autoridad - no es una inferencia necesaria a partir del texto de 1950. En segundo lugar, como un derecho implícito o inherente, está sujeto a restricciones razonables. Sobre éstos, el TEDH permite un amplio margen de apreciación. Por lo tanto, reconoce que el alcance del derecho a votar es un tema sobre el cual las personas razonables pueden discrepar. La función de la Corte es exponer los límites de ese desacuerdo. En tercer lugar, desde el punto de vista de los críticos, el Tribunal está imponiendo una regla arbitraria. Pueden estar de acuerdo en que la eliminación del sufragio a aquellos condenados por ilícitos penales no debe ser automática, sino que debe reflejar factores variables tales como la gravedad del delito y sus circunstancias, incluyendo las circunstancias del delincuente. Pero son precisamente estos factores los que ya se tienen en cuenta en la resolución judicial sobre si encarcelar o no. El Tribunal no parece abierto al argumento de que la discrecionalidad judicial sobre si encarcelar o no abarca los mismos factores que podrían ser relevantes para la eliminación del derecho de sufragio[49].
La cuestión de los votos de los reclusos es significativa porque atraviesa todos los partidos y está sostenida por el criterio de que el derecho de un parlamento electo a hacer leyes está siendo incorrectamente limitado por el TEDH. En la medida en que sea posible generalizar, el sentido de la interferencia indebida está referido a cuestiones relacionadas con derechos implícitos o inherentes sobre los que a los parlamentos nacionales se les da un mayor margen de apreciación, y creen los críticos, que el TEDH ha ejercido su función de revisión sobre estas cuestiones, mediante la imposición de una norma arbitraria. Por supuesto hay un montón de diputados que también apoyan la extensión al derecho al voto al menos a algunos presos o que apoyan el papel del TEDH, pero piensan que es una cuestión de legislación ordinaria.
Hay un tercer y significativo eje de críticas que proviene de algunos altos miembros de la judicatura. Se refiere a la relación de los tribunales con el TEDH después de la promulgación de la «HRA» en 1998.
Ha habido un número de casos en los que jueces del Reino Unido, incluida la Corte Suprema, tras un análisis cuidadoso y detallado de los derechos de la Convención, se han pronunciado en desacuerdo con el TEDH, interpretando de forma diferente el texto de la Convención. Ejemplo de ello son los supuestos sobre las bases de datos de perfiles de ADN en manos de la policía, la política de detenciones y cacheos aleatorios en el contexto de la lucha contra el terrorismo, y los casos sobre el voto de los reclusos (mencionado anteriormente). Hay también tensiones relativas al derecho a un juicio justo, y temas tales como el derecho a guardar silencio, y el uso de testimonios por referencia. Si estos asuntos vuelven entonces a los tribunales del Reino Unido, los casos ulteriores deberán ser decididos a la luz del enfoque de Estrasburgo, lo que en ocasiones se hace con judicial renuencia[50].
En virtud del artículo 2 de la «HRA», los tribunales del Reino Unido deben "tener en cuenta" las decisiones del TEDH al decidir casos bajo la «HRA». Hay diferentes puntos de vista judiciales sobre lo que esto significa. La principal interpretación judicial es la del llamado principio del "espejo". Bajo éste, la «HRA» autoriza a los jueces del Reino Unido a proporcionar el mismo nivel de garantías en derechos humanos que disponga el TEDH - no menos (porque simplemente animaría a cualquier reclamante a llevar su caso a Estrasburgo), pero tampoco más: el principio del "espejo" se resiste igualmente a una interpretación más generosa de los derechos humanos en el Reino Unido. Sobre esta base, los tribunales del Reino Unido seguirán las asentadas y autorizadas declaraciones del Derecho de la Convención dadas por el TEDH, y lo harán incluso si significa darle la vuelta a su propio, reciente, cuidadoso y razonado análisis de los mismos derechos de la Convención. El principio del "espejo", sin embargo, no requiere de los tribunales del Reino Unido que sigan cualquier línea interpretativa particular cuando las resoluciones de Estrasburgo no estén claras o acreditadas, cuando estén basadas simplemente en una evaluación diferente de la proporcionalidad en el caso concreto, o cuando estén basadas en un malentendido de la situación jurídica interna[51].
Un número de jueces británicos, incluido el recién jubilado «Lord Chief Justice»[52] (de hecho, a la cabeza del poder judicial), han comenzado a sugerir que los tribunales británicos podrían tomar por sí mismos una posición más fuerte y firme. En sus escritos académicos y conferencias algunos jueces han criticado el papel del TEDH[53] por actuar más allá de su mandato original de proporcionar un baluarte contra el totalitarismo. Más bien, desde este punto de vista, se ha convertido en un tribunal constitucional para Europa, que, sin autoridad constitucional adecuada, interfiere impropiamente en las decisiones de las bien ordenadas democracias que actúan en consonancia con el Estado de Derecho. Otros magistrados, también en escritos académicos y conferencias, han sugerido que la atención ha estado demasiado enfocada en los precedentes de los derechos de la Convención (que son en última instancia definidos por Estrasburgo) y la «HRA»[54]. Esto, se sugiere, ha socavado el desarrollo del «Common Law». Como se mencionó anteriormente, el «Common Law» contiene una fuerte presunción a favor de la libertad negativa, sin embargo, en los últimos años ha desarrollado su propia concepción de los "derechos fundamentales". En opinión de estos jueces, el «Common Law» puede, en algunas circunstancias, servir como una base más sólida para el desarrollo, en el ordenamiento jurídico, de las normas sobre los derechos humanos.
En este sentido, que la «Common Law» tenga una fuerza paralela a la de la Convención, también se ha reflejado en las decisiones judiciales, donde los jueces deben hablar con autoridad jurídica en lugar de con sus opiniones personales. Así, el principio del "espejo", que se menciona más arriba, ha sido limitado, jurídicamente, por el parecer de que los aspectos fundamentales de la ley británica no deban ser anulados por las decisiones de la Cámara de Estrasburgo, algo que también podría aplicarse incluso a un principio claro del Derecho de la Convención que hubiera sido establecido por la Gran Sala (aunque sólo fuera como una "posibilidad teórica")[55]. Más recientemente, la «Supreme Court» ha hecho hincapié en que la Convención no establece nada más que una abstracta gama de garantías y valores subyacentes, con los que la legislación nacional debe ser compatible. La forma en que dichas garantías se reúnan y los valores se defiendan es una cuestión de Derecho interno, incluidos los principios fundamentales de la «Common Law». El desarrollo y la relación del Derecho nacional, las leyes y la «Common Law», es, por lo tanto, la atención principal de los tribunales[56].
También ha habido casos de críticas y desacuerdos enérgicamente redactados entre la Corte Suprema del Reino Unido y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. «R v Horncastle» [2009] UKSC 14, en particular, involucró a la «Supreme Court» en críticas a las sentencias de la Sala. Esta última había sugerido que una condena penal basada "en su totalidad o principalmente" en testimonios por referencias siempre iba a producir una violación del artículo 6, no importa qué otras salvaguardias legales y de «Common Law» existieran[57]. Del mismo modo, la predilección entre algunos jueces por un enfoque basado en el «Common Law», en lugar de por uno exclusivamente basado en los derechos de la Convención, se puede encontrar en «Kennedy v Information Commissioner» [2014] UKSC 20. El demandante argumentó que el derecho a "recibir información", del artículo 10 CEDH, le otorgaba el derecho a obtener información en poder de un organismo público, que el organismo público de otra manera estaría poco dispuesto o en absoluto dispuesto a revelar. En el pasado, notoriamente, el derecho a recibir información en virtud del artículo 10 se ha aplicado no sólo a aquellos que están dispuestos a proporcionar información, sino a aquellos a los que se les impide por ley o política gubernamental hacerlo. En «Kennedy» había dos opciones disponibles para la «Supreme Court». Una era la de aceptar, desarrollar y aplicar un general, aunque incierto, principio, fundamentado en los casos recientes de Estrasburgo. Este principio sugiere que, en algunas circunstancias, el artículo 10 podría imponer el deber de revelación, incluso si las autoridades públicas no estuvieran dispuestas. Pero la mayoría de los jueces dudaban de si este nuevo principio gozaba de certeza jurídica, y no se inclinaban en favor de su especificación y desarrollo como un principio en la legislación del Reino Unido. En cambio, la mayoría prefería aplicar el principio de "justicia abierta" que se encuentra en el «Common Law». Esto, argumentaron, podría proporcionar una solución para el reclamante, como mínimo tan buena como, y tal vez más generosa que una solución basada en el artículo 10. Los menos, por el contrario, estaban dispuestos a aceptar, adaptar y aplicar al caso los avances de Estrasburgo.
Como ilustra la diferencia entre jueces que se produjo en «Kennedy», el escepticismo sobre el Derecho Europeo de derechos humanos no es universal. Un montón de jueces guardan silencio sobre el tema, o dan la bienvenida al poder que la «HRA» les da para hacer justicia en los casos particulares y no tienen preocupación alguna por la autoridad del TEDH. Sin embargo, la posición escéptica expresada por los magistrados superiores ha encontrado un lugar en la jurisprudencia, y por lo tanto, es parte de la crítica constitucional más general del Derecho europeo de derechos humanos, a los que este artículo se refiere. Lo que también está claro, a partir de esta dimensión judicial de la crítica, es que la cuestión no trata sobre una reticencia a aceptar las normas de derechos humanos, sino más bien sobre la forma y contenido del enfoque europeo y la facilidad con la que éste se integra en el «Common Law». En «Kennedy», la mayoría pensaba que la «Common Law» ofrecía un enfoque más simple, seguro y potencialmente más generoso, que el disponible a través de la Convención.
Las críticas que se han discutido anteriormente son parte de la agenda política y es probable que permanezcan como temas vivos más allá de las elecciones generales en 2015. No olvidemos que fueron los Conservadores, desde el 2010 al 2015, el partido dominante en la coalición de gobierno, y quienes están llevando a cabo una agenda para cambiar el enfoque del Reino Unido con respecto a las normas de derechos humanos. El Partido Laborista y el Liberal Demócrata apoyan la reforma, mientras que no suponga un cambio radical.
10.1. Derogación de la HRA y renuncia al CEDH.
Las reformas sugeridas son, en primer lugar, las que se refieren a la «HRA». Esta es una ley ordinaria del parlamento del Reino Unido, y por lo tanto (no importa cual fundamental sea) puede ser modificada o derogada por otra ley. La derogación o modificación no tendría necesariamente el apoyo de la Cámara de los Lores (de cuyo apoyo, incluso en una cuestión constitucional importante, puede prescindirse después de un año de espera)[58].
Pero no tendría mucho sentido la derogación a menos que el Reino Unido también renunciara a la Convención y se retirara del Consejo de Europa. De lo contrario, seguiría habiendo demandas en Estrasburgo y seguiría siendo, por lo tanto, el deber del Reino Unido dar cumplimiento a las sentencias del TEDH. En cualquier caso, la retirada tendría enormes e impredecibles efectos. Difícilmente hubiera sido posible con otro gobierno de coalición. Por otra parte podría ser imposible de hacer (por lo menos difícil) sin dejar de ser a la vez miembro de la Unión Europea. En virtud del Tratado de Lisboa, pertenecer al Consejo de Europa se está convirtiendo en una condición para ser miembro de la UE. Por otra parte, la Unión en sí misma precisa adherirse a la Convención, en virtud del Tratado de Lisboa y el Protocolo 14 del CEDH. No obstante, la retirada del Consejo de Europa fue en 2014, una de las opciones que los conservadores estaban considerando[59]..
10.2. La sustitución de la «HRA» por una "Declaración de Derechos" británica.
Un segundo ámbito de la reforma propuesta es la sustitución de la «HRA» por la llamada "Declaración británica de derechos", que se ajustaría a una valoración británica de los derechos humanos. Esto, presumiblemente, implicará la derogación de la «HRA» y apartarse del principio del "espejo" (descrito anteriormente). La eficacia de dicha reforma fue puesta en duda. En efecto, la Comisión, creada en 2010 y encargada de examinar las referencias para una Declaración de derechos británica no pudo ponerse de acuerdo sobre los principios básicos. En primer lugar, no hay nada que impida en este momento la promulgación de leyes que den efecto a una valoración de los derechos de la Convención más generosa con los reclamantes de lo que lo sería Estrasburgo. Una interpretación más restrictiva, por otro lado, simplemente llevaría a los reclamantes a plantear sus casos ante Estrasburgo. Una segunda duda es si realmente es posible identificar claramente derechos "británicos". La teoría considera los derechos fundamentales universales. Este punto de vista se siente incómodo con la idea de que los derechos sean afirmados mediante características nacionales. Bajo el Convenio, como bajo todos los instrumentos internacionales, ya existe un concepto bien desarrollado del "margen de apreciación" por el que las diferencias nacionales pueden ser reconocidas estando sujetas al tope de revisión de un tribunal internacional. También hay un problema adicional en el Reino Unido. Todo el concepto de "lo británico" está en disputa. Hay una continua "devolución" de la autoridad constitucional a las "naciones" que conforman el Reino Unido[60]. De hecho, el Reino está cada vez más desunido, ya que las reclamaciones se hacen en nombre de una marcada cultura irlandesa, escocesa, galesa y norirlandesa, en ausencia de una marcada cultura inglesa. Cómo puede ser traído todo esto a una "Declaración británica de derechos", es algo que no está claro. Además de las referencias al juicio por jurado, la mayor parte del debate discurre acerca de si dar peso a los derechos basados en los objetivos sociales y económicos, tales como los derechos al bienestar, la vivienda, etc. Esto, por supuesto, sólo incrementa las bien conocidas cuestiones acerca de si tales objetivos deberían ser expresados como "derechos", dado que implican grandes preguntas acerca de la política social y la distribución de los recursos, asuntos - argumentan los críticos - esencialmente políticos, en lugar de propios de la esfera judicial.
10.3. La reforma del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
El segundo eje serio de la reforma está relacionado con el TEDH. Por lo que hemos visto, las sentencias de este Tribunal, especialmente cuando imponen una regla basada en el límite al ejercicio de un amplio margen de apreciación, estaría en el corazón de gran parte de las críticas.
Hay acuerdo en la existencia de grandes problemas, con base principalmente en una enorme acumulación de casos ante la Corte. El Consejo de Europa y los Estados signatarios siguen buscando soluciones a través de cambios, principalmente respecto al proceso y los criterios de admisión.
Sin embargo, un tribunal más eficiente no es un objetivo desde la perspectiva de los críticos en el Reino Unido. Para ellos, la Corte está yendo demasiado lejos en la introducción de estándares constitucionales/legales comunes en Europa. Esto contrasta con los que alegan que su propósito original es el de ser un baluarte contra las políticas potencialmente totalitarias. Está claro que a partir de algunos de sus primeros casos, el Tribunal no se ha limitado a las flagrantes y sistemáticas violaciones de los derechos humanos o a indicar las acciones que ponen en peligro los fundamentos de la democracia. Más bien ha aplicado las normas de derechos humanos, en toda una gama de asuntos ordinarios que surgen en sociedades con instituciones democráticas eficaces, y en algunos estados, larga tradición democrática. En uno de estos tempranos casos (ocupándose de las leyes de ilegitimidad de Bélgica) el disidente juez británico (Fitzmaurice) argumentó que había un umbral de gravedad que necesitaba ser traspasado antes de que un tema comprometiera incluso a los derechos humanos; y que las normas nacionales de Bélgica sobre la ilegitimidad no cumplían con ello. La suya fue una opinión disidente. El punto de vista predominante siempre ha estado en contra de limitar la competencia de la Corte sólo a graves violaciones. Sin embargo el problema filosófico sigue siendo: ¿Bajo qué principio (qué filosofía de los derechos humanos) decimos: ésta es una materia de una importancia tan fundamental que debe ser removida de aquello que concierne a las autoridades nacionales, en una democracia que funciona? El derecho positivo del Tribunal no proporciona una respuesta.
Sin embargo, el Protocolo 14 ha introducido un nuevo criterio de admisibilidad del Tribunal: Que el solicitante debe haber sufrido un "perjuicio importante", de lo contrario, la solicitud será rechazada a menos que el respeto a los derechos humanos requiera un examen del fondo del asunto. No está claro por el momento si este nuevo criterio ha marcado mucho la diferencia.
El Reino Unido, bajo la coalición conservadora, jugó plenamente su papel en el proceso de reforma que ha dado lugar a la apertura a la firma de los Protocolos 15 y 16. El Protocolo 15 modifica el Preámbulo de la Convención. Afirma el concepto de subsidiariedad que obliga a los Estados nacionales a tener la responsabilidad principal de garantizar los derechos humanos y que, al hacerlo, disfrutan de "un margen de apreciación" pero siguen estando sujetos a la "supervisora jurisdicción" de la Corte. No hay ningún cambio en el texto de la Convención de derechos. El Preámbulo tiene una persuasiva autoridad sobre cómo se interpretan los derechos del Convenio. Sin embargo, el nuevo texto es estudiadamente ambiguo: no hay nada que indique el alcance del margen de apreciación en cualesquier situación, ni la intensidad de la supervisión del Tribunal. El efecto puede ser más simbólico que real.
El Protocolo 16 permitirá que los tribunales nacionales soliciten opiniones consultivas al Tribunal. Éstas no pueden ser generales, sino que deben estar en el contexto de un caso (es decir, y al parecer, no en el contexto de una propuesta legislativa). Si el Tribunal acepta la solicitud, el dictamen se emitirá por la Gran Sala. Estas opiniones consultivas no son vinculantes. El Protocolo n° 16 puede aumentar la autoridad de los tribunales nacionales; pero por otro lado, también pudiera ser visto por los críticos como un medio para restringir aún más la independencia de criterio y el desarrollo del Derecho nacional por los tribunales nacionales.
El Reino Unido sugirió otras reformas que no han encontrado aceptación. El borrador del Reino Unido para la Declaración de «Brighton»[61] propuso, entre otras cosas, que la jurisdicción de la Corte debía limitarse a aquellas cuestiones en las que hay un principio importante del Derecho de los derechos humanos en juego, o que sea un asunto tan serio, que la intervención del Tribunal en el nivel internacional se justifique. El Reino Unido también propuso que, excepto en cuestiones muy graves, la aceptación por parte de los tribunales nacionales de una opinión consultiva significaría que el derecho de acceso al TEDH, involucrado en la materia cuestión de la opinión consultiva, se perdería. No existe tal disposición en el Protocolo 16. La más radical de las propuestas fracasadas del Reino Unido fue la de negar el derecho de reclamación, cuando el asunto coincidiera con el de una cuestión que ya hubiera sido plenamente motivada, en términos de derechos humanos, por el más alto tribunal nacional (es decir, un tribunal supremo o constitucional). Como se mencionó anteriormente, hay una serie de casos en el Reino Unido, que de haber sido efectiva la propuesta, no podrían haber sido oídos en Estrasburgo.
A largo plazo, el objetivo de las propuestas del gobierno conservador es que la Corte se ponga en una posición en la que pueda centrarse en violaciones sistemáticas y generalizadas, problemas sistémicos y estructurales en las leyes de un país, prácticas o instituciones y cuestiones importantes de interpretación. La hipótesis sería que, en un buen funcionamiento de las democracias caracterizadas por el Estado de Derecho aplicado por un poder judicial independiente, el papel del TEDH estaría muy disminuido. Su foco radicaría (cada vez lo es más de todos modos) en Rusia y los Estados de Europa del Este que todavía están luchando para poner en práctica estos principios, en los que el Tribunal estaría realizando la función para la que fue creado. Los defensores del sistema actual argumentan que si el rango de la Corte se reduce de esta manera, los países democráticos dejarán de ser capaces de mostrar a Rusia y los Estados de Europa del Este, un buen ejemplo. Tienen miedo de que, en realidad, la Corte pudiera ser neutralizada.
La «HRA» de 1998 es una forma de compromiso constitucional. Es uno de los pilares centrales de la "nueva Constitución" del Reino Unido, que sitúa los derechos humanos en el centro y que ha supuesto un reequilibrio significativo a favor del Estado de Derecho y un enfoque más "escrito" y "legalista". Al mismo tiempo, la Ley acomoda aspectos de la "Constitución política" tradicional. A través de su reconocimiento de la soberanía última del parlamento y a través del recurso a la declaración de incompatibilidad, se crean las condiciones para un "diálogo" sobre los derechos humanos entre los tribunales, el parlamento y el ejecutivo, particularmente sobre los complejos casos en los que el equilibrio de derechos e intereses públicos es polémico.
Pero tal diálogo, con la posibilidad de que, al final, sea el juicio político del parlamento y el ejecutivo el que deba prevalecer, es incompatible con la máxima autoridad de la Convención y el TEDH. La «HRA» y las obligaciones del Reino Unido en virtud del Convenio son, en esa medida, incompatibles entre sí. Los defensores de los derechos humanos europeos ven aquí un problema. Ellos apoyan la nueva hipótesis constitucional con su afirmación de la primacía última de "ley" sobre la "política"; la supremacía final del TEDH es una de las principales características de éste. Pero para los críticos, cuyos puntos de vista han sido el tema de este trabajo, el problema radica en que la Corte tiene la última palabra (directa o indirectamente) en el diálogo. No pueden aceptar una restricción constitucional que no sea responsable ante un parlamento democráticamente elegido.
Como se ha destacado, el propósito, no es negar la importancia de los derechos humanos en una Constitución moderna, lo que implicaría la nostalgia de una Constitución que hace mucho tiempo que se ha ido. Como los ejemplos anteriores demuestran, la crítica se centra en cuestiones en las que los motivos de la máxima autoridad del TEDH pueden ponerse en duda y son discutibles. Éstos son temas en los que la autoridad de la Corte se puede encontrar claramente en el Derecho positivo (ella está actuando de manera compatible con el Derecho internacional), pero donde hay, para los críticos, razones que ponen en duda el propósito de un tribunal internacional que tiene la última, resistente al diálogo, autoridad sobre el tema. El apremiante significado humano de un derecho (qué es un "derecho humano") puede ser puesto en duda cuando está simplemente implícito en un texto más abstracto, y sobre el cual se permite un amplio margen de apreciación (por ejemplo, los votos de los reclusos). Si esto es así, entonces las razones para que el fondo sea una cuestión de derechos humanos, sobre la que un tribunal internacional tiene la última palabra, también puede ponerse en duda, y el derecho positivo que lo requiere, criticarse. Como los ejemplos anteriores también sugieren, otra de las causas de los conflictos ha sido que el TEDH ha impuesto una regla fija para regir una cuestión (por ejemplo, la actitud de la Corte ante la posibilidad de un juicio en base a pruebas bajo tortura). Este enfoque absoluto es incompatible con una preferencia (característica del «Common Law») por la búsqueda de la equidad, a través del ejercicio discrecional en los casos específicos. Ambos sistemas tienen sus ventajas y desventajas.
Para los que apoyan la posición actual, el TEDH está simplemente revisando y fijando los límites últimos del margen de apreciación. Éste es el trabajo de cualquier tribunal con funciones constitucionales. Es lo que se debe esperar dado el carácter legalista de la Constitución Británica moderna. Por otro lado, la crítica de las normas de derechos humanos en el Reino Unido sugiere que el alcance de tal legalismo en el Reino Unido es objeto de controversia y que aquellos aspectos de la "Constitución política" continuarán siendo valorados.
Resumen: Este trabajo aborda la controversia que se está produciendo en el Reino Unido tras la aprobación de la Human Rights Act, relativa a los efectos internos de la CEDH. En concreto, el autor se centra en la crítica proveniente del partido conservador, la magistratura y los académicos de izquierda, a la vez que las proyecta sobre determinados casos. Finalmente, analiza las soluciones de futuro.
Palabras claves: Reino Unido, Human Rights Act, Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Abstract: This paper goes through the controversy display in the United Kingdom after the enactment of the Human Rights Act, which governs the internal effects of the ECHR. The author takes account on the critics coming from the conservative party, the judges and leftist professors, showing the impact of these critics on singular cases. Finally, the paper analyzes the possible solutions.
Key words: United Kingdom, Human Rights Act, European Convention of Human Rights.
Recibido: 4 de junio de 2014
Aceptado: 15 de julio de 2014
__________________________________
[1] Nota del Traductor –en adelante N.T-. El término «Common Law» debe entenderse aquí como sinónimo de «Case Law» o «Precedent», es decir como el Derecho proveniente de decisiones jurisprudenciales, en oposición a los «statutes» o leyes elaboradas a través del proceso legislativo parlamentario.
[2] NT: El texto se refiere a la «HRA», en adelante también la "Ley".
[3] NT: El texto se refiere a leyes en el sentido estricto, es decir «statutes», en adelante "ley" o "leyes".
[4] Estos son los derechos sustantivos y auxiliares en la Sección 1 de la Convención; el derecho a un recurso (artículo 13) es el gran ausente.
[5] ST «Ghaidan v Godin-Mendoza» , [2004] UKHL 30, 2004, párrafos 25-33.
[6] Véase por ejemplo: T. HICKMAN, "Constitutional Dialogue, Constitutional Theories and the HRA", Public Law 306, 2005 y A.L. YOUNG, Parliamentary Sovereignty and the HRA, Oxford, Hart Publishing, 2009, capítulos 5 & 6. Pero la teoría del diálogo sigue siendo controvertida: A. L. YOUNG, "Is dialogue working under the HRA?", Public Law 773, 2011.
[7] ST «R v Secretary of State for the Home Department ex parte Simms 2 AC» 115, 131-2, 2000.
[8] ST «Aston Cantlow v Wallbank UKHL 37» , párrafo 7, 2003.
[9] Comisión para una Declaración de Derechos –formada en marzo de 2011 y disuelta después de la presentación de su informe final en diciembre de 2012-.
[10] Protecting Human Rights in the UK, Conservative Party, 2014. [Protegiendo los Derechos Humanos en el RU, Partido Conservador, 2014, (NT. La traducción es nuestra)]. Si esta fuera una propuesta seria podría requerir la renuncia a la CEDH –esto fue contemplada por Teresa May, Ministra del Interior, en la Conferencia en 2013: "«If leaving the European Convention is what it takes to fix out human rights laws, then that is what we will do»". ["Si el abandono de la Convención Europea es lo que se necesita para fijar leyes que regulen los derechos humanos, entonces eso es lo que haremos" (NT: La traducción es nuestra)].
[11] Department for Constitutional Affairs, Review of the Implementation of the HRA 1996 , July 2006.
[12] Véase: Human Rights Review 2012, Equality and Human Rights Commission, 2012. Sus conclusiones apoyan los derechos humanos y dan una detallada, y en términos generales positiva consideración del grado en que una cultura de los derechos humanos está introducida en la cultura de los servicios públicos del Reino Unido.
[13] Véase, por ejemplo: G. MARSHALL, Constitutional Conventions, Oxford OUP, 1984, esp. Capítulo 1.
[14] V. g., A. TOMKINS, Our Republican Constitution , Oxford, Hart Publishing, 2005, Chapter 1.
[15] Que sigue siendo hoy en día el caso a pesar de la «Fixed Term Parliaments Act 2011», véase la sección 2.
[16] V.g., confinando los derechos procesales a los órganos judiciales y no a los administrativos (ST «R v Electricity Commissioners» 1 KB 171, 1924), y limitando el poder de intervenir en el ejercicio sustantivo del poder discrecional, sólo a aquellas situaciones en las que obviamente hubiera habido abuso del poder (ST «Associated Provincial Picture Houses v Wednesbury Corporation» 1 KB 223, 1948).
[17] V. BOGDANOR, The New British Constitution, Oxford, Hart Publishing , 2009.
[18] ST. «NV.Algemene Transporten Expeditie Onderneming van Gend en Loos v Nederlandse Administratie der Belastingen», CMLR 105, 1963.
[19] Aunque permanezca la cuestión de que la legislación aplicable (por ejemplo, la «European Communities Act 1972» y la «Scotland Act 1998») puede ser expresamente derogada; la legislación relativa a Escocia, Gales e Irlanda del Norte reservan el poder al parlamento del RU para legislar incluso sobre materias delegadas.
[20] V.g. LORD HAILSHAM "Elective Dictatorship", The Listener 21 October 1976, p . 496-500.
[21] Nota del traductor: El «Joint Committee on Human Rights» (Comité Conjunto de Derechos Humanos) es una comisión conjunta de la Cámara de los Comunes y la Cámara de los Lores que e xamina todos los proyectos de ley (propuestas legislativas sujetas a un proceso de promulgación) sobre su compatibilidad con los derechos humanos, y también informa sobre temas generales de derechos humanos.
[22] Véase, por ejemplo, Rawlings, R. "Parliamentary Sovereignty under the new constitutional hypothesis" Public Law, Autumn - 2006, p 562-580.
[23] Por ejemplo, la potestad convencional del Primer Ministro para elegir el momento de las elecciones generales ha sido sustituido por la «Fixed Term Parliaments Act 2011», que, salvo excepciones, prevé elecciones generales cada cinco años.
[24] Por ejemplo, la «Constitutional Reform and Governance Act 2010» da efecto legal a las reglas parlamentarias a efectos convencionales, en relación a la "ratificación" de los tratados.
[25] Por ejemplo, las relaciones entre el poder ejecutivo y el poder judicial están incorporados en el "Concordato" (2004); esto complementa la protección legal de la independencia judicial en la «Constitutional Reform Act 2005».
[26] Nota del Traductor: En el modelo constitucional británico, las prerrogativas reales se refieren a los poderes y privilegios especiales que la ley permite a la Corona. Hoy día estos poderes son ejercidos por los ministros (en cuyo consejo debe actuar la Corona). En efecto son poderes ejecutivos no estatutarios; pero su alcance está limitado por la ley.
[27] Por ejemplo, el control de la Administración pública está ahora basada en la «Constitutional Reform and Governance Act 2010»; a los "servicios secretos" se les dio un reconocimiento legal por la «Security Service Act 1989 and the Intelligence Services Act 1994». Notoriamente el poder para hacer la guerra se reserva al Primer Ministro, que actúa bajo la Prerrogativa Real, aunque ahora puede existir una convención constitucional que requiere el apoyo de la Cámara de los Comunes expresada en una Resolución, antes de que una acción militar en el extranjero pueda ser emprendida.
[28] Por ejemplo: ST. «Banco Mellat v HM Treasury» (2) UKSC 39, 2013 - la Corte Suprema requirió una notificación previa antes de que los activos de un banco iraní pudieran ser congelados -.
[29] Véase, por ejemplo: G. MARSHALL "The Constitution: Theory and Interpretation" En: V. BOGDONOR (ed) The British Constitution in the Twentieth Century , The British Academy, Londres, 2003; cf TOM BINGHAM "The Rule of Law" Sir David Williams Lecture, Centre for Public Law, University of Cambridge, 2006.
[30] ST «Morris v Beardmore AC» 446, 1981.
[31] La sección 19 de la «HRA» requiere de los ministros que presentan un Proyecto de Ley al parlamento que hagan una declaración de que las propuestas del Proyecto Ley son compatibles con los derechos de la Convención, o si no lo son, porque el proyecto de ley deberá, sin embargo, ser admitido; la Comisión Mixta (de la Cámara de los Lores y la Cámara de los Comunes) en Derechos Humanos, informa al parlamento sobre su propia e independiente evaluación de cada proyecto.
[32] V.g., A. TOMKINS, Our Republican Constitution , Oxford, Hart Publishing, 2005. Para la discusión y crítica véase G. Phillipson "The Legal Protection of Human Rights: Sceptical Essays", Public Law nº 380, 2012 (publicación revisada).
[33] K. EWING, "The Futility of the HRA", Public Law, 2004, p. 828-852; K. EWING y J-C THAM, "The Continuing Futility of the HRA", Public Law p. 668-693.
[34] Theresa May, quien quizás sea la crítica más férrea, era Ministra del Interior en aquel tiempo.
[35] Conclusión de la «Special Immigration Appeals Commission» en «Othman v Demandado» SC /15/2005, párrafo 79.
[36] «Immigration Act 1971, section 3(5)».
[37] Nota del Traductor. El autor se refiere aquí a una « statutory basis ». Esto significa que la autoridad legal proviene de una ley del parlamento en lugar de un principio del «Common Law».
[38] Véase ST «R v Secretary of State for Home Affairs exparte Hosenball» 1 WLR 766, 1977.
[39] ST «A v UK» 49 EHRR 29 [205], 2009.
[40] La «Security» aclaró el papel de los abogados que representan los intereses del demandante. Tienen derecho a ver la prueba secreta, pero no deben discutirla con el solicitante. El Tribunal Europeo dio cierto apoyo al uso de abogados especiales en «Chahal v UK» 23 EHRR 413, 1997, párrafo 144.
[41] ST «Othman v Secretary of State for the Home Department» UKSC 10, 2010.
[42] ST «Othman v UK» 55 EHRR 1, 2012.
[43] ST «R v Horncastle» UKSC 14, 2009; cf «Al-Khawaja v UK» 54 EHRR 23, 2012.
[44] P.P. CRAIG , Public Law and Democracy in the UK and the USA , OUP, Oxford, 1991, Capítulo 1.
[45] Véase nota 10, supra.
[46] ST «Hirst v UK» 42 EHRR 41, 2006. Es el estatuto, la «Representation of the People Act 1983» , lo que está realmente en cuestión. El artículo 3 no requiere que se le permita votar a todos los presos y al demandante en «Hirst», a un asesino convicto, se le habría negado el voto bajo un esquema compatible; la Corte Europea, sin embargo, se negó a tratar la aplicación como «actio popularis» .
[47] ST «Greens v United Kingdom» 53 EHRR 21, 2011.
[48] Nota del Traductor: El «Committee of Ministers» es el órgano de decisión del Consejo de Europa. Sus responsabilidades incluyen la supervisión de la ejecución de las sentencias del Tribunal de derechos humanos.
[49] Este punto se construyó en «Sumption SCJ» in «R (Chester) v Secretary of State for Justice» UKSC 63, [2013] párrafo 135. Para los críticos del argumento, éste fue reforzado por «Scoppola v Italia» (2013) 56 19 EHRR donde las restricciones italianas, basadas en la gravedad del delito y los factores personales, se permitieron.
[50] ST «Secretary of State for the Home Department v AF» (3) [2010] 2 AC 269; por su interés, véase el párrafo 70.
[51] ST «R (Ullah) v Special Adjudicator» [2004] AC 323, párrafo 20.
[52] Nota del Traductor. El «Lord Chief of Justice of England and Wales» es el Presidente de los Tribunales de Inglaterra y Gales, y Presidente de la «Sala de lo Penal del Tribunal de Apelación» que conoce de los recursos de la «Crown Court» (que decide sobre los casos penales graves en primera instancia, pero también conoce de los recursos, en relación con los delitos menos graves, de los «Magistrates Courts»). Es el más alto tribunal y se ocupa exclusivamente de los casos penales en Inglaterra y Gales (Irlanda del Norte tiene sus propios tribunales y Escocia su propio sistema legal). Además se ocupa de los recursos sobre los «points of law» (cuestiones jurídicas, no fácticas) de importancia general que radiquen en la Corte Suprema del Reino Unido (tales apelaciones en casos criminales son relativamente inusuales). Esta situación como "cabeza del Poder Judicial" es una consecuencia de la «Constitutional Reform Act 2005» . Esta Ley transfirió funciones legales significativas del «Lord Chancellor» al «Lord Chief Justice». Esta Ley también estableció un Tribunal Supremo del Reino Unido que asumió los poderes judiciales de la Cámara de los Lores, creando así una separación más clara de poderes. Para una rápida comprensión de la compleja estructura legal en el Reino Unido, véase el esquema publicado en la Web de la propia Corte Suprema donde se puede encontrar mucha información adicional. Disponible en Web de consulta 16 de noviembre 2014:
https://www.supremecourt.uk/docs/supreme-court-and-the-uks-legal-system.pdf https://www.supremecourt.uk/about/uk-judicial-system.html https://www.supremecourt.uk/about/index.html
[53] V. gr., LORD SUMPTION (a serving Supreme Court Justice) "The Limits of Law", 27th Sultan Azlan Shah Lecture, Kuala Lumpur, 20 November 2013; LORD HOFFMANN "The Universality of Human Rights " Judicial Studies Board Annual Lecture , 19 March 2009.
[54] Véase, por ejemplo, las conferencias de «Lord Judge» a la «Judicial Studies Board» en 2010 y la «Constitution Unit» de 2013 argumentando en contra de una preferencia automática por la Convención por encima del «Common Law», junto con las Conferencias de «Sir John Laws 'Hamlyn» argumentando que importantes virtudes del «Common Law» se están perdiendo. El actual Presidente de la «UKSC» tiene una visión más matizada: "The role of judges in human rights jurisprudence: a comparison of the Australian and UK experience", Conferencia en Melbourne, Melbourne, Victoria, 8 de agosto de 2014.
[55] ST «Manchester CC v Pinnock» [2010] UKSC 45, párrafo 48.
[56] ST «Osborn v Parole Board» [2013] UKSC 61, párrafo 54-63.
[57] Una crisis más profunda fue evitada cuando la Gran Sala sostuvo contra una condena basada en exclusiva o con decisivos testimonios de oídas, que dicha regla no era absoluta - «Al-Khawaja v UK» (2012) 54 EHRR 23.
[58] «Parliament Acts 1911/1949»; cf « Jackson v Attorney General» [2005] UKHL 56.
[59] Véanse los comentarios del «Secretary of State for Justice» (miembro del Consejo de Ministros, pero hablando como político conservador) el 30 de diciembre de 2013.
[60] En septiembre 2014 el pueblo en Escocia votó en contra de la independencia total, pero lo hicieron en el contexto de promesas de ampliación de las competencias transferidas.
[61] Parte del proceso de reforma conduce a los Protocolos 15 y 16. El proyecto del Reino Unido es de 23 de febrero de 2012; la última Declaración de «Brighton» fue de 20 abril de 2012.
