"ReDCE núm. 23. Enero-Junio de 2015"
"ReDCE núm. 23. Enero-Junio de 2015"
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La necesidad de modificar la anterior Directiva en esa materia, la justifica el agravamiento que se ha producido desde el punto de vista económico, en las conductas fraudulentas sobre rentas no declaradas y no gravadas, en el ámbito de la Unión Europea. Tales conductas tienen un efecto importante en los ingresos de los países de la Unión, y perjudican gravemente su economía. Y por parte de la Unión, se considera que un intercambio fluido de información, puede contribuir a erradicar este problema.
Por otra parte, se considera también la necesidad de ampliar este intercambio y colaboración en el plano internacional. En tal sentido se prevén fórmulas de convenios bilaterales con EE.UU. al amparo de la OCDE, que desde 2014, estaría creando una normativa con un modelo de acuerdo y un estándar común de información.
La Directiva 2011/107 que ahora se modifica ya contemplaba esta obligación de intercambio de información entre los Estados de la Unión, pero de manera más limitada, solo en el caso de que la información estuviera disponible. Ahora se trata además de ampliar a las rentas y patrimonio la supuesta ocultación de bienes, y de la implantación de un modelo de intercambio automático de información.
Las instituciones financieras han de contribuir a la garantía de esa información colaborando con los Estados miembros, exigiendo estos, una actuación diligente y ordenada a esa finalidad de erradicación del fraude fiscal.
Esta cooperación que regula la Unión se efectúa al amparo del art. 5 del Tratado, por la incapacidad de que los Estados aisladamente puedan conseguir la finalidad prevista, y ateniéndose por tanto al principio de subsidiariedad.
En el art. 1 se sustituya la previsión del art. 3 acerca de la exigencia de disponibilidad de información por parte de los Estados, y se establece un intercambio sistemático de información preestablecida con los estados miembros de la Unión, sin necesidad de autorización previa, fijada a intervalos regulares de tiempo. También se prevé la posibilidad de que algún Estado no desee recibir información sobre alguno de los aspectos contemplados en la Directiva, en cuyo caso rige el principio de reciprocidad, en el sentido de que un Estado que no informe de algún contenido regulado en la Directiva, no recibirá información de los Estados a los que esa información no llegue.
Igualmente, cada Estado ha de adoptar las medidas necesarias para exigir que sus instituciones financieras apliquen la normativa establecida en torno a ese nivel de información, para que quede garantizada su efectividad. Esta información consistirá en los siguientes datos:
Nombre, domicilio, NIF, lugar y fecha de nacimiento, de cada persona.
El número de cuenta o su equivalente funcional.
El nombre o número de identificación de la institución financiera obligada a comunicar la información.
El saldo de la cuenta a final del año considerado, en caso de cancelación de la cuenta, a la fecha de cancelación.
Intereses brutos en relación con los activos, y en función de los diferentes tipos de cuenta.
Se prevé una evaluación de estas medidas que deberá llevarse a cabo en 2017.
La información se debe llevar a cabo como mínimo una vez al año, de un estado a otro, y a través de la autoridad competente en la materia, mediante un formato electrónico normalizado, destinado a esa concreta función.
La información que se transmita, debe ser conocida por la persona interesada, mediante comunicación de la institución financiera, responsable de la información que emite, y deberá ajustarse a las exigencias de la Directiva 95/46/CE, sobre la protección de datos de carácter personal.
En el Anexo se establecen las normas relativas a la manera de facilitar la información. En este sentido, además de los requisitos ya reseñados sobre titular de la cuenta, saldo y liquidación de intereses, se regulan condiciones sobre la diligencia debida en el tratamiento de la información. En principio esta búsqueda de datos se puede llevar a cabo mediante sistemas de búsqueda de archivos electrónicos, para las cuentas preexistentes susceptibles de información, y en el caso de las cuentas nuevas, se exigirá a la persona física, en el momento de la apertura, la información que permita determinar si están o no sujetas a comunicación.
Respecto de las instituciones financieras, no todas ellas están obligadas a facilitar información. No lo están las entidades estatales, los fondos de pensiones de participación amplia, restringidas o de naturaleza estatal, las que presenten un bajo riesgo de utilización para evasión de impuestos, los instrumentos de inversión colectiva exentos, y los fideicomisos en la medida en que el fiduciario de este sea una institución financiera obligada a comunicar información.
La Directiva obliga a los Estados a crear una normativa estatal que garantice la aplicación de este nivel informativo, mediante procedimientos o normas que obliguen a las instituciones financieras a la aplicación efectiva de las medidas. Particularmente se debe garantizar:
- Que las instituciones financieras adopten prácticas tendentes a eludir los procedimientos de comunicación de información y diligencia debida.
- Que las instituciones financieras conserven los datos y registros de las medidas adoptadas y las pruebas empleadas para aplicar los procedimientos.
- Que se regule un procedimiento administrativo para verificar el cumplimiento, por las instituciones financieras obligadas a comunicar información, de los procedimientos de comunicación de información y diligencia debida, procedimientos administrativos aplicables con una institución financiera obligada a comunicar información cuando se notifiquen cuentas indocumentadas.
- Que se regulen procedimientos administrativos para verificar que las entidades y las cuentas definidas en la legislación nacional como instituciones financieras no obligadas a comunicar información y cuentas excluidas, sigan presentando un bajo nivel de utilización para eludir un impuesto.
- Que se regulen disposiciones ejecutivas efectivas para hacer frente a los incumplimientos.
El Diario Oficial de la Unión Europea publica en fecha de 5 de junio de 2015, la Directiva que modifica un Reglamento y dos Directivas, en un intento de abordar la prevención en materia de utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o financiación del terrorismo.
Así se define en el art. 1 su objeto y ámbito de aplicación, y la actividad del blanqueo de capitales como
a. La conversión o transferencia de bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad o hecho delictivo o de la participación en ese tipo de actividad, con el propósito de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a personas que no estén implicadas en dicha actividad a eludir las consecuencias jurídicas de su acto.
b. La ocultación o encubrimiento de la naturaleza, el origen, la localización, disposición, movimiento o propiedad reales de bienes o de derechos sobre esos bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en ese tipo de actividad.
c. La adquisición posesión o utilización de bienes a sabiendas en el momento de recepción de los mismos de que proceden de una actividad delictiva o de la participación en ese tipo de actividad.
d. La participación en algunas de las acciones a que se refieren las letras a, b, y c, la asociación para cometer esas acciones, las tentativas de perpetrarlas y el hecho de ayudar, instigar, o aconsejar a alguien para realizarlas o facilitar su ejecución.
Extiende el principio de territorialidad en relación con el blanqueo de capitales, aun cuando las actividades de los bienes que han de blanquearse se hayan desarrollado en el territorio de otro estado o en el de un tercer país.
En cuanto al concepto de financiación del terrorismo se considera al suministro o recogida de fondos por cualquier medio, de forma directa o indirecta, con la intención de utilizarlos o con el conocimiento de que serán utilizados, íntegramente o en parte, para la comisión de cualquiera de los delitos contemplados en los artículos 1 a 4 de la Decisión Marco 2002/475/JAI del Consejo.
Las entidades que quedan obligadas por esta Directiva, son las de crédito y las financieras, y como personas físicas o jurídicas en el ejercicio de su actividad profesional, los auditores, contables externos y asesores fiscales, notarios y otros profesionales del Derecho independientes, cuando participen ya actuando en nombre de su cliente y por cuenta del mismo, en cualquier transacción financiera o inmobiliaria, ya asistiendo en la concepción o realización de transacciones por cuenta de su cliente, relativas, a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales, gestión de fondos, valores u otros activos pertenecientes al cliente, apertura o gestión de cuentas bancarias, organización de aportaciones necesarias para la creación, funcionamiento o gestión de empresas, creación, funcionamiento o gestión de fideicomisos, fundaciones o estructuras análogas. También los proveedores de servicios a sociedades, los agentes inmobiliarios y los proveedores de servicios de juegos de azar.
La Directiva concede un margen a los estados en orden a determinar si una actividad puede ser considerada o no posible financiación de terrorismo o de blanqueo de capitales, en función de ciertas variables. Se considera bajo riesgo el de determinados juegos de azar, a excepción de los casinos. Ahora bien, los estados han de justificar ese nivel de riesgo si lo exceptúan de la normativa comunitaria.
El art. 3 define los principales elementos que caracterizan a la Directiva. En primer lugar se considera entidad de crédito a toda entidad que se ajuste a la definición del art. 4. 1. Del Reglamento n. 575/2013, del Parlamento y del Consejo incluidas sus sucursales con independencia de que su administración central este situada dentro de la Unión o en un tercer país.
Por entidad financiera se entiende toda empresa distinta de una entidad de crédito que efectúa una o varias de las actividades enumeradas en el anexo I de la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, incluidas las actividades de los establecimientos de los cambios de moneda, toda empresa de seguros , recogida en la Directiva 2009/138/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en la medida en que realice las actividades comprendidas en esta Directiva, toda empresa de servicios de inmersión, conforme a la Directiva 2004/39/CE del Parlamento y del Consejo, toda institución de inversión colectiva que comercialice sus acciones o participaciones, los intermediarios de seguros, las sucursales de las entidades financieras con independencia de donde tengan su administración central.
Por bienes se entienden los activos de cualquier tipo, tanto materiales como inmateriales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, así como los documentos o instrumentos jurídicos, con independencia de su forma, incluidos la electrónica y la digital, que acrediten la propiedad de dichos activos o su derecho sobre los mismos.
Por actividad delictiva se entiende cualquier tipo de participación delictiva en la comisión de los delitos graves que consisten en actos de fraude, corrupción, o delitos fiscales.
Por organismo autorregulador el organismo representativo de los miembros de una profesión con competencia para regularlos, ejercer funciones de supervisión o seguimiento, y garantizar el cumplimiento de las normas relativas a ellos.
Por titular real, a la persona que tenga la propiedad o el control en último término del cliente por cuenta de quien se lleve a cabo una transacción o actividad que cumpla determinadas condiciones.
Por proveedor de servicios a sociedades o fideicomisos a toda persona que preste con carácter profesional los siguientes servicios: constitución de sociedades, funciones de dirección o secretaria, provisión de domicilios sociales, ejercer funciones de fideicomisario, o de accionista nominal por cuenta de otros.
Por personas del medio político, a aquellas que desempeñen funciones públicas importantes, enumerándose a continuación las más conocidas.
Los servicios de juegos de azar se consideran aquellos que impliquen apuestas de valor monetario, loterías, casino, póquer, con ubicación física o a distancia, por medios electrónicos o cualquier tecnología que facilite la comunicación a petición de un destinatario del servicio.
La Directiva se considera un contenido de mínimos, susceptible de ser ampliado por los estados, de lo que caso de hacerlo, darán cuenta a la Comisión.
Mandata a la Comisión a la realización de un informe con fecha limite a junio de 2017, acerca del estado de la cuestión en relación con el blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, que se pondrá a disposición de los estados miembros con las correspondientes recomendaciones que proceden según los casos, y que se repetirá casa dos años.
Esa evaluación de riesgos ha de ser utilizada por el estado para adoptar las soluciones que procedan en función del contenido del informe, intentando mejorar las medidas adoptadas para la erradicación del blanqueo y la financiación del terrorismo.
Igualmente los estados adoptaran medidas en relación con las entidades comprometidas en esta actividad, para que colaboren en aquellos factores de riesgo detectados.
La propia Directiva elabora una serie de medidas de aplicación directa a las entidades, en relación sobre todo con el cliente. En el art. 10 se prohíbe el mantenimiento de cuentas anónimas o libretas de ahorro.
En las operaciones financieras de los clientes, han de observarse unas medidas de diligencia, como la identificación personal en trasferencias de fondos que superen los mil euros, la exigencia de comprobación de los datos de los clientes cuando se sospeche del blanqueo de capitales, o de la veracidad o validez de los mismos.
Hay también un cuadro de excepciones que podrán llevar a cabo los estados eximiendo de esas cautelas cuando las operaciones financieras no excedan de los 250 euros, o se trate de adquisidor de bienes y servicios cuya cualificación conste.
Las medidas de diligencia referidas son: identificación del cliente y comprobación de su identidad, identificador del titular real con medidas razonables de comprobación, evaluación sobre la índole real del negocio, y aplicación de medidas de seguimiento continuo.
Estas medidas se llevaran a cabo con anterioridad a la relación de negocio establecida. De ellas se eximen a los profesionales independientes del derecho, a los auditores, contables, y asesores fiscales en su posición de relación jurídica con su cliente.
Los estados han de llevar un registro con información exacta, suficiente y puntual de toda la información sobre la titularidad real de los clientes. Cada estado deberá crear una UIF para prevenir, detectar y combatir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, que será independiente en el plan operativo, y que tenga acceso a la información producida. Esta Unidades tendrán funciones de análisis de casos individuales y objetivos específicos, y de estrategia futura.
Es evidente que toda esta información ha de estar protegida por el contenido de la Directiva 95/46/CE , además de la obligación por parte de cada estado de cumplir con la legislación estatal en la materia.
Finalmente, se prevé un capítulo sancionatorio para aquellas entidades que debiendo colaborar con los estados en estas medidas, no las lleven a cabo, con la imposición de sanciones a veces muy elevadas, en función de la graduación de las faltas.
En la misma fecha de aprobación de la Directiva, se aprueba el Reglamento por el que se regula la información que acompaña a la trasferencia de fondos.
Esta información, que aparece ya en la Directiva, consiste en la filiación de la persona que ordena la trasferencia, nombre, número de cuenta, dirección y numero de documento de identidad, nombre del beneficiario, y su número de cuenta.
Para ello, el prestador de los servicios deberá adoptar la debida diligencia en orden a conocer esta información, y no admitir la orden de la operación si no figura el documento con esas exigencias de datos.
Además, este tipo de documentación adquiere en tal sentido la calificación de operación sospechosa, y debe tratarse por los estados en tal sentido.
El Diario Oficial de la Unión Europea de 5 de diciembre de 2014 publica esta Directiva que se basa en los arts. 101 y 102 del Tratado de la Unión Europea, por la que las autoridades nacionales de la competencia han de garantizar que no se falsee la competencia en el mercado interior.
Los órganos jurisdiccionales han de garantizar el ejercicio de las acciones por daños y perjuicios ocasionados con motivo de las infracciones producidas en estos derechos entre particulares.
En el art. 1 se definen como objetivos y ámbitos de aplicación, el establecimiento de las normas necesarias para garantizar que cualquier persona que haya sufrido un perjuicio ocasionado por alguna infracción del Derecho de la competencia por parte de una empresa o de una asociación de empresas, puedan ejercer eficazmente su derecho a reclamar el pleno resarcimiento de dicho perjuicio causado por la empresa o asociación. La Directiva viene a regular las normas que coordinan la aplicación normativa sobre competencia por parte de las autoridades en la materia así como la aplicación de estas normas en las acciones por daños ejercitadas ante los órganos jurisdiccionales nacionales.
El art. 2 define los principales conceptos relacionados con la competencia, el de infracción, infractor, parte perjudicada, órgano jurisdiccional competente, prueba, y otros que acotan materialmente el contenido de este derecho a reclamar. Así, la acción por daños es toda acción conforme al derecho nacional, mediante la cual una parte presuntamente implicada, o una persona en representación de una o varias partes presuntamente perjudicadas, cuando el derecho de la Unión, o nacional prevean esta facultad, o una persona física o jurídica, que se haya subrogado en los derechos de la persona presuntamente perjudicada, incluida la persona que haya adquirido la acción, presente ante el órgano jurisdiccional nacional una reclamación tendente al resarcimiento de daños y perjuicios.
El art. 3 obliga a los estados a velar por el derecho de las personas a obtener el pleno resarcimiento de un perjuicio cuando se les ocasione un daño derivado de la infracción de un derecho de la competencia.
El art. 4 establece el principio de efectividad y el principio de equivalencia consistentes en la obligación por parte de los estados de facilitar el ejercicio de estos derechos y en mantener los estándares nacionales de indemnizaciones por parte de la Unión.
El art. 5 regula la prueba como elemento de garantía en el proceso. Los estados han de velar porque en los procedimientos relativos a acciones por daños y previa solicitud de la parte, los órganos jurisdiccionales puedan requerir las pruebas necesarias para demostrar el derecho de daños. Esta exigencia está sujeta como es lógico a ciertos límites: Que esté justificada la exigencia de esa exhibición probatoria, el alcance y el coste de la exhibición probatoria y el nivel de confidencialidad, que es necesario proteger conforme a la normativa europea de protección de datos de carácter personal.
Por otra parte, se prevén sanciones para el caso de que se destruyan pruebas, o se dificulte su exhibición, negándose sin razón válida.
En el art. 9 se recoge la exigencia de ejecutividad de una resolución firme que con arreglo al derecho nacional sea firme. Y en todo caso, constituirá al menos un principio de prueba para declarar la infracción del derecho de la competencia.
Los plazos para el ejercicio de las acciones tendrán en cuenta las siguientes circunstancias: la conducta y el hecho de que sea constitutiva de una infracción de la competencia, que le haya ocasionado un perjuicio real y efectivo, y finalmente la identidad del infractor.
El art. 11 regula la solidaridad y responsabilidad conjunta de las conductas responsables de los daños y perjuicios ocasionados por la infracción del derecho de la competencia, por cuya virtud la persona perjudicada podrá exigir a todas y cada una de las empresas causantes del daño.
A tal efecto se constituyen a la vez una serie de requisitos para que sea posible la responsabilidad del infractor: que su cuota de mercado sea inferior al 5 por ciento y la aplicación de las disposiciones normales en materia de responsabilidad conjunta y solidaria pueden mermar su viabilidad económica y causar una pérdida de todo el valor de los activos.
En cuanto al coste del perjuicio económica y el derecho al pleno resarcimiento, los estados han de velar por su efectividad, de manera que cualquier persona que haya sufrido este perjuicio pueda reclamarlo del infractor ya sea comprador directo o indirecto, y con arreglo a una compensación razonable que no esté tampoco por encima del daño. Ello no evita sin embargo el derecho al daño emergente y el lucro cesante.
La cuantificación del perjuicio ha de atenerse a criterios de racionalidad y justicia, y no debe ser excesivamente difícil para la parte perjudicada la prueba de daños, que admite algunas presunciones clásicas del derecho de daños, como la de que producido el daños y probado este, ha de declararse el derecho a una indemnización.
Finalmente se prevé una solución extrajudicial de los conflictos que planteen las personas perjudicadas. En caso de ser varios codemandados, se podrá proseguir la acción frente a los coinfractores, quedando limitada la acción como es lógico, a la parte no percibida por el demandante.
El Diario Oficial de la Unión Europea publica en fecha 5 de junio de 2015, un Reglamento que regula los procedimientos de insolvencia. Su ámbito de aplicación abarca a los procedimientos colectivos públicos regulados en la legislación en materia de insolvencia y en los que a efectos de rescate reestructuración de deuda o reorganización o liquidación, se desapodere a un deudor de sus bienes y se le nombre un administrador concursal, se sometan a control judicial o se suspendan en pago sus deudas. Se exceptúan de esta reglamento, las empresas de seguros, entidades de crédito, empresas de inversión y organismos de inversión colectiva.
La competencia para el procedimiento de insolvencia corresponde al estado miembro en el que se sitúe el centro de interés del deudor.
Igualmente en el art. 6 se regula la competencia de los órganos jurisdiccionales del estado en cuyo territorio se haya abierto un procedimiento de insolvencia, para cualquier acción que se derive directamente del procedimiento de insolvencia y guarde una estrecha relación con este, como las acciones revocatorias.
La ley aplicable al procedimiento de insolvencia será la del estado en cuyo territorio se abra dicho procedimiento.
Esta ley debe contener al menos las condiciones de apertura, desarrollo y conclusión del procedimiento de insolvencia, y en particular: los deudores respecto de los que pueda abrirse el procedimiento de insolvencia, los bienes que formen parte de la masa, las facultades del deudor y del administrador concursal, las condiciones de oponibilidad, los efectos del procedimiento de insolvencia, los efectos de apertura de un procedimiento de insolvencia, los créditos que puedan reconocerse, las normas relativas al reconocimiento de créditos, su prelación y las condiciones en que puedan ser proporcionalmente satisfechos, las condiciones y efectos de la conclusión del procedimiento, las costas y gastos, y las normas de oponibilidad a los actos perjudiciales para los acreedores.
La Directiva excluye determinados bienes de la masa del concurso de acreedores, como los que tienen reserva de dominio o un derecho real sobre algunos bienes, y los que afectan a los trabajadores de la empresa sometida a este proceso.
Lo importante en esta Directiva, es la regulación del proceso que afecta al reconocimiento en el ámbito de la Unión, de las consecuencias de una insolvencia de un deudor, a fin de conseguir unos efectos que puedan repercutir en las empresas de otros estados.
Por lo demás, el proceso consiste esencialmente en el nombramiento de un administrador concursal que proceda a la liquidación de los bienes, de conformidad con una prelación de derechos, o según un convenio establecido por los acreedores.
La protección de una ciudadanía europea exige por parte de la Unión, una serie de medidas legales de protección respecto de terceros países. A ello obedece esta Directiva que en desarrollo del art. 23 del TFUE, adopta las medidas de coordinación y cooperación que facilite la protección consular de aquellos ciudadanos de la Unión que lo necesiten.
El art. 1 establece los objetivos de la Directiva, como la adopción de medidas de coordinación y colaboración necesarias para facilitar el ejercicio del derecho de los ciudadanos de la Unión, de acogerse en el territorio de un tercer país que no esté representado el estado miembro del que sea el nacional, a la protección de las autoridades diplomáticas y consulares de cualquier estado en las mismas condiciones que los nacionales de dicho estado, teniendo en cuenta el papel de las delegaciones de la Unión, para contribuir a la aplicación de dicho derecho.
Un estado del que sea nacional un ciudadano no representado podrá solicitar a otro estado, al que este solicite protección o del que reciba, que reenvíe una solicitud con el fin de obtener la protección consular de acuerdo con el derecho y la práctica nacionales.
A estos efectos se considera carencia de representación, si se carece de embajada o consulado, con carácter permanente en dicho país o si no está en disposición de poder presar de manera efectiva la necesaria protección.
La prueba de nacionalidad se llevara a cabo mediante la presentación del documento de identidad.
Esta protección se llevara a cabo en situaciones como la detención o prisión, cuando se sea víctima de un delito, accidente o enfermedad grave, fallecimiento, ayuda o repatriación en caso de emergencia y necesidad de documentos provisionales de viaje.
La coordinación se llevara a cabo a través de los ministerios de asuntos exteriores de ambos estados, que se prestaran la información y medidas de modo reciproco, en función de las solicitud que reciban.
Cuando se trate de una situación de emergencia, se intensificara la colaboración interestatal con medidas del propio estado que solicita la protección, con independencia de la compensación financiera a que haya lugar.
La Directiva tiene como finalidad la mejora de la seguridad vial, al facilitar la información sobre infracciones de tráfico y la aplicación de sanciones a conductas que pongan en riesgo la vida de las personas.
Estas infracciones son: el exceso de velocidad, la no utilización del cinturón de seguridad, la no detención ante un semáforo en rojo, la conducción en estado de embriaguez, o bajo la influencia de las drogas, conducir sin casco de protección, por carril prohibido, o usando teléfono móvil durante la conducción.
Los estados miembros intercambiaran los datos que incumben a vehículos y a sus titulares, a cuyo fin designaran un punto de contacto nacional.
Resumen: Este trabajo da cuenta de las principales novedades normativas de la Unión, centrándose en aquellas que han afectado a la materia fiscal, bien en referencia al intercambio de información o a la prevención de actividades delictivas. Asimismo, se atiende a las medidas que han modificado el régimen de daños en materia de la competencia, nuevas normas referidas a la insolvencia, protección diplomática o seguridad vial.
Palabras clave: Crónica legislative.
Abstract: This paper takes account of the relevant legislation of the last semester, mainly measures related to fiscal matters, embracing the exchange of information or the prevention of illegal activities. The essay pays attention as well to the new rules of damages in competition law, insolvency law and traffic security.
Key words: Legislative chronicle.
Recibido: 25 de junio de 2015
Aceptado: 26 de junio de 2015
