"ReDCE núm. 24. Julio-Diciembre de 2015"
"ReDCE núm. 24. Julio-Diciembre de 2015"
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Nuestra Constitución, como la mayor parte de los textos constitucionales modernos y de las declaraciones de derechos, proclama solemnemente el principio de igualdad[1] y el deber del Estado de satisfacer las exigencias de justicia social.
En concreto establece que: “Todos los ciudadanos tienen la misma dignidad social y son iguales ante la ley, sin distinción de sexo, raza, lengua, religión, opinión política, condición personal o social.
Es tarea de la República remover los obstáculos de orden económico y social, que, limitando de facto la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país”.
Esta declaración contenida en el citado artículo del texto constitucional, más que nada y pese a su complejidad, reconoce la igualdad de derecho de todos los ciudadanos, de ahí que la situación personal o el estatus de ciudadano sean idénticos dentro del ordenamiento jurídico italiano. Además, excluye específicamente que alguna de las cualidades o caracteres recogidos de manera tasada puedan tener relevancia en la ley. Afirma, en definitiva, el deber del Estado de garantizar en modo igual a todos los ciudadanos, la condiciones que les permitan desarrollar su individualidad y la participación en la vida económica, política y social de la nación.
Por el contrario, el artículo no pretende establecer igualdades de hecho mortificantes, sino que propone, mediante la paridad de situaciones de derecho y la garantía de algunas situaciones de hecho, crear las condiciones para el libre desarrollo individual de los ciudadanos. Tampoco quiere que el legislador dé cuenta de ideas de justicia distributiva o mida el valor de las personas, imponiendo con fuerza de ley cómo ha de lograr cada uno ese valor, sea de modo general o en cada relación jurídica.
¿Para qué serviría la imposición de deberes de ese tipo? Si se considera que el patrón y la medida del valor de cada uno está en función de las concepciones y de los sentimientos individuales y sociales, requerir de la ley que trate a cada uno según su valor se reduciría a una invitación al legislador para que tratase a cada ciudadano según su propia concepción de lo que merece la pena, tarea que está fuera de todo control.
En ocasiones, por el contrario, se piensa que este precepto impone al legislador constituir entre los ciudadanos relaciones objetivamente justas y que las disposiciones legales han de tener un significado jurídico y unas consecuencias precisas y absolutas. Pero los honorables diputados y senadores italianos no conseguirán la tarea inmanente de proveer una redistribución interminable, continua y deletérea de los bienes en relación a valores cambiantes. Esos diputados y senadores tendrían que anteponer a cualquier otro fin la satisfacción de la justicia presente o la justicia distributiva de los bienes existentes. Así las cosas, serían vulneradas o quedarían faltas de desarrollo muchas de las disposiciones que imponen taxativamente al legislador preocuparse no solo del presente, sino también de satisfacer la necesidades futuras de la colectividad y que permiten a la ley seguir la vía más oportuna para el logro de los fines, indicando de modo general el mejor camino para alcanzar el bienestar colectivo, incluso dejando campo libre a la iniciativa privada y al juego de las leyes económicas, aunque produzcan en abstracto distribuciones de bienes o situaciones sociales injustas o no totalmente justas.
Esto no excluye que nuestra Constitución, cuyo artículo 3 se inicia con la proclamación de la igualdad de los ciudadanos ante la ley, exija que se atienda a las situaciones individuales o la justicia social. Tan solo quiero decir que en términos generales no se le impone al legislador convertirse en generador de una justicia social absoluta y, en concreto, no se ve señal alguna en este sentido bajo la fórmula genérica que declara “los ciudadanos son iguales ante la ley” o en las proposiciones que le siguen. El tratamiento que se realiza a continuación aclarará las consecuencias prácticas de estas precisiones.
¿Qué quiere decir que la disposición que reconoce la igualdad de los ciudadanos ante la ley supone una declaración de la igualdad de estos en su estatus fundamental o en su situación formal dentro del ordenamiento?
El sentido de esta proclamación es claro a través de los documentos de hace cien o ciento cincuenta años[2]: “Todos los hombres nacen igualmente libres e independientes y tienen derechos naturales inherentes a su persona, de los cuales ni ellos ni sus descendientes pueden ser privados o despojados”[3]. “Consideramos evidente e incontestable por sí misma la siguiente verdad: que todos los hombres han sido creados iguales, que han sido dotados por el Creador de ciertos derechos inalienables, y que entre estos derechos están en primer lugar la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad…”[4]. “Todos los hombres han nacido igualmente libres e independientes y tienen derechos ciertos, naturales, esenciales e inalienables entre los que se encuentra la vida y la libertad, y el derecho a defenderla”[5]. “Todos los hombres han nacido igualmente libres e independientes y tienen derechos ciertos, naturales, esenciales e inalienables entre los que se encuentra la vida y la libertad, y el derecho a defenderla, adquirir una propiedad, poseerla y protegerla, y el de buscar y obtener el bienestar y la seguridad”[6]. “Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales solo pueden ser fundadas en la utilidad común”[7]. “Todos los hombres, por naturaleza, son iguales ante la ley”[8]. “La ley debe ser igual para todos, cuando protege o cuando sanciona[9]. Todos los ciudadanos, por su igualdad, son también iguales en el acceso a cualquier dignidad, puesto y cargos públicos, según su capacidad y sin otra distinción que su virtud y su ingenio” [10]. “La Asamblea nacional, queriendo establecer la Constitución francesa sobre principios que han sido recientemente declarados y reconocidos, abole las instituciones que dañan la libertad y la igualdad de derechos: ya no hay nobleza, ni parias, ni distinciones hereditarias, ni régimen feudal, ni justicia patrimonial, ni los títulos, denominaciones o prerrogativas que se derivan de él, ni las corporaciones o condecoraciones por las que se exige prueba de nobleza y que suponen distinciones por razón de nacimiento, ni ningún otro estadio de superioridad distinto del que se deriva de las funciones públicas desempeñadas. No existe más la venalidad ni la herencia de cargos públicos. Ya no existen privilegios ni excepciones al derecho común para algunas partes de la Nación ni para ningún individuo”[11].
Estas declaraciones, partiendo de la premisa de que los hombres se presentan ante la ley como iguales, y en posesión paritaria de derechos naturales y fundamentales, establecían que las leyes no podían negar a nadie la titularidad de estos derechos naturales, y que no debía contener disposiciones inconciliables con la idea de una identidad de la naturaleza humana, o tendentes a generar diferencias personales entre los hombres (permisos, prohibiciones, atribuciones de poderes, sanciones).
Por tanto, eran declaraciones ancladas a presupuestos iusnaturalistas o, para ser más exactos, a una particular concepción del derecho natural que negaba en general la existencia de hombres esclavos, inferiores, desiguales por naturaleza o por nacimiento[12], y que en correspondencia negaban la conformidad con la naturaleza de determinadas desigualdades históricamente existentes.
En nuestra Constitución, la declaración de la igualdad no puede ser interpretada como expresión de una concepción iusnaturalista del derecho. Antes de nada, en el texto constitucional encontramos la afirmación de que la soberanía pertenece al pueblo[13] y por ello todo el derecho (también los derechos de los ciudadanos y la igualdad de los ciudadanos ante la ley) se funda en la voluntad popular y no tiene origen en precedentes de derecho natural[14].
Más adelante la Constitución dispone que los límites a la soberanía tienen origen y fundamento en el derecho positivo y no en un presupuesto de derecho natural[15]. De este modo, en lo atinente a la igualdad, los ciudadanos son idénticos ante la ley porque así los ordena el ordenamiento positivo y no porque la ley carezca de poder para subvertir una situación de derecho natural.
Es inobjetable que la igualdad de los ciudadanos ante la ley está íntimamente ligada a la soberanía popular y a la democracia del Estado, hasta el punto de considerarse una condición necesaria de la soberanía popular, y, por tanto, fuera de la propia determinación del pueblo soberano. Si se admite todo esto (en concreto, la necesidad o más precisamente la lógica del nexo entre la democracia del Estado y la igualdad del ciudadano)[16], se ha de concluir que la democracia del Estado italiano no cobra su fuerza de la naturaleza, sino que tiene su fundamento en el derecho positivo (el Estado italiano es democrático porque así ha sido establecido y no porque deba serlo por naturaleza), de ahí que la igualdad ante la ley no pueda determinarse en función de ciertos derechos naturales anteriores a la ley.
El supuesto contenido o significado iusnaturalístico de la igualdad de los ciudadanos ante la ley, ni siquiera se apoyaría en la declaración de que la “República reconoce los derechos inviolables del hombre”[17]. Al margen del significado de esta expresión y que con ella la Constitución no pretende reconocer derechos naturales[18], ha de hacerse notar que nuestra Constitución no proclama la igualdad de todos los hombres, sino de los ciudadanos[19]. La referencia a los ciudadanos impide, por tanto, que la igualdad contemple derechos respecto a los cuales todos los hombres son iguales.
Excluida, por tanto, la existencia en nuestra Constitución de un acervo de derechos naturales de la persona y desechada también la idea de que la igualdad de los ciudadanos ante la ley se refiera a ese acervo, queda el problema de precisar desde un punto de vista positivista qué significa en nuestro ordenamiento que los ciudadanos son iguales ante la ley, cuando tal igualdad no es un presupuesto a respetar por el derecho positivo, sino que la ley debe crear esa igualdad[20].
Bajo una perspectiva puramente gramatical, la disposición debería implicar que todo los ciudadanos han de ser tratados de manera igual por la ley, lo que excluye la posibilidad de distinguir a los ciudadanos en virtud de la edad, la capacidad, la calidad del deudor, del acreedor, del heredero, de la causa, etc.
Sin embargo, de todas las interpretaciones posibles esta sería la más absurda y contraria a las leyes y al derecho (como se ha hecho notar a menudo)[21]. Las leyes y el derecho se proyectan en normas, reglas, juicios y valoraciones (ahora no es importante distinguir las diversas reglas y contraponerlas), las cuales ligan a ciertas premisas consecuencias determinadas, y por ello distinguen, inevitablemente, premisa a premisa, consecuencia tras consecuencia, tratando de manera diversa a los ciudadanos y a los seres humanos, dadas las distintas situaciones en las que se encuentran, y hacen recaer consecuencias diversas según lo que hayan realizado, o bien por haber concretado una u otra premisa. Es difícilmente imaginable un derecho que no distinguiese una situación de otra y considerase iguales todas las situaciones; más bien sería un derecho impensable.
A parte de esta interpretación, sobre la que no es necesario detenerse demasiado al ser inadmisible, existen otras tesis, que merecen atención.
Así, se dice que la disposición querría que “en igualdad de situaciones, los ciudadanos fuesen tratados de modo igual, o bien que situaciones iguales fuesen tratadas del mismo modo”[22], sin arbitrariedad[23]. ¿Correspondería entonces al legislador decidir cuándo las situaciones son sustancialmente iguales, justificando su trato igual, o si, por el contrario, son diversas hasta el punto de justificar un trato distinto?[24]¿Y no conduciría esta interpretación a entender la disposición relativa a la igualdad como una estipulación que ordena a las leyes ser justas (esto es, tratar como iguales a los iguales, y del mismo modo las situaciones idénticas) estableciendo un supuesto reino o una supuesta república de la justicia en la tierra? Contra esta utopía ya se ha dicho bastante en las páginas introductorias de nuestro trabajo, sin que sea necesario insistir[25].
Pero, ¿ha de dársele una interpretación más limitada, tal y como ha avanzado la doctrina y está implícita en algunas formulaciones legislativas, según la cual el principio de igualdad solo impediría que el legislador tratase de modo diverso situaciones que en abstracto se consideran idénticas, y, además, implicaría la prohibición de normas individuales favorables o de gravamen, como oposición a los privilegios positivos o negativos?[26]
En ese caso, para nuestro ordenamiento, el significado general de la declaración de la igualdad de los ciudadanos ante la ley se identificaría con una especificación particular, formulada de modo anexo a la propia disposición constitucional. Según tal añadido, los ciudadanos son iguales sin “distinción de condiciones personales” y por tanto no pueden ser apartados de la ley general y subordinados a una ley singular[27]. Ahora bien, nuestro texto constitucional impone que los ciudadanos son iguales ante la ley “sin distinción de condiciones personales”, lo que requiere que sean iguales sin distinción de sexo, raza, lengua o religión. Como ninguna de estas especificaciones o añadidos agotan el significado general de la declaración, tampoco ese significado general se cubre o agota en la especificación de que los ciudadanos son iguales ante la ley, sin distinción de condiciones personales.
El sentido general de la declaración de que los ciudadanos son iguales ante la ley ha de ser, por tanto, distinto.
La disposición que declara la igualdad de los ciudadanos ante la ley, según una interpretación literal y sistemática, no puede significar que en general el contenido de la ley deba ser idéntico o al menos conforme a una justicia para todos los ciudadanos. En verdad, solo puede significar que la potestad de la ley es igual e idéntica para todos, sin que exista en Italia príncipe o súbdito liberado de la ley, sujeto a una potestad legislativa distinta de la del resto de ciudadanos[28]. No hay, en definitiva, “personalidad” de la ley, ni pluralidad de ordenamientos en correspondencia con las distintas categorías de sujetos.
De esto se deduce, que la disposición sobre la igualdad, en principio, no disciplina el contenido de la ley, sino que define de modo incontrovertible la fuerza y la eficacia de la ley. Se considera que han de inspirarse y respetar el principio de igualdad solo aquellas leyes que tienen por objeto disciplinar los detalles de la fuerza y la eficacia de la ley, o que son relevantes para la determinación de esa fuerza o eficacia, como las que organizan los institutos o los procedimientos dirigidos a concretar la ley[29]. Por todo ello, padecerá vicio de inconstitucionalidad toda norma incluida en una ley ordinaria que, en contraste con el principio de absoluta igualdad formal del ciudadano ante la ley, en abstracto o en su aplicación concreta, pretenda crear situaciones diversas entre ciudadanos, o distintas categorías de ciudadanos[30]. Será inconstitucional toda ley ordinaria que dentro de la legislación general quiera introducir una legislación personal o que genere categorías más allá de los límites taxativamente indicados en la Constitución, en el sistema de contratos o en los acuerdos colectivos, en suma en las normas fijadas (directa o indirectamente) solo para una categoría y válidas fundamentalmente para esas categorías[31]. Serán también inconstitucionales las leyes ordinarias que pretendan extender, más allá de los casos previstos en la Constitución[32], las hipótesis de excepción subjetiva o las garantías constitucionales o administrativas que impiden la inmediata aplicación de la ley[33], porque tales excepciones y garantías, en definitiva, privan de eficacia concreta a la ley respeto a determinados ciudadanos y crean desigualdades formales entre ellos. La misma respuesta habrá de darse respecto a la constitucionalidad de los tribunales especiales (prohibidos explícitamente por la Constitución)[34], pero también de las jurisdicciones y de la secciones especiales (en principio admitidas por la Constitución) cuando su especial competencia sea individualizada en virtud de categorías limitadas de personas[35]. Y así otros muchos casos[36].
Se duda, por el contrario, de si la disposición contenida en nuestro texto constitucional pretende también la igualdad de todos los ciudadanos en el goce de las libertades constitucionales y de los derechos políticos.
En apoyo de una respuesta favorable encontraríamos el dato de que en muchas Constituciones, la declaración de igualdad está textualmente ligada a una libertad similar de los ciudadanos o a la paridad en los derechos políticos[37]. Está además la circunstancia de que, como se dice a menudo, los derechos de libertad y los derechos políticos dan lugar a situaciones generales de la persona, a un estatus y no a simples posiciones en una relación[38] o en una serie de relaciones, de ahí que la igualdad en tales derechos, y solo esa igualdad, concentraría a los ciudadanos en torno a una unidad total. Finalmente, en cuanto que tales libertades y derechos políticos se consideran, según una doctrina bien conocida, límites a la potestad imperativa del ordenamiento y a la sujeción general a la ley[39], dando poderes al ciudadano sobre el ordenamiento[40], tales libertades y derechos tendrían que ver con la posición formal del ciudadano respecto al ordenamiento jurídico y a la ley, y no solo con su posición en la ley y en el ordenamiento, y por eso deberían considerarse garantizados en la declaración de la igualdad formal.
Esta tesis, por tanto, defiende que la proclamación de la igualdad de los ciudadanos ante la ley no significa solo un igual sometimiento formal al ordenamiento en general, sino también igualdad en los derechos políticos y en las libertades civiles, por lo que ningún ciudadano, en virtud de ley o por aplicación de la ley, debería tener menos libertades que otro[41], ni gozar derechos que no gocen otros ciudadanos[42]. Lo que ocurre es que en ninguna Constitución acoge esta consecuencia (ni siquiera aquellas que explícitamente ligan la proclamación de la igualdad ante la ley con las proclamaciones relativas a la libertad o a los derechos políticos). Respecto a los derechos políticos, todas las Constituciones ponen límites de edad y de capacidad para su goce[43]. Respecto a la libertad, todas las Constituciones prevén que en determinadas condiciones, una u otra libertad puede ser sustraída o negada respecto a ciudadanos que se encuentran en determinadas situaciones. Solo excepcionalmente, alguna Constitución –en relación a los derechos políticos, pero no a las libertades; y respeto a algunos derechos políticos, pero no todos- ha llevado a sus últimas consecuencias la concepción por la cual en virtud del principio de igualdad, los ciudadanos deben ser iguales en el goce de los derechos políticos, si bien limitando solemnemente la ciudadanía a los ciudadanos activos, y, por tanto, a los ciudadanos que hayan alcanzado cierta edad y que posean los otros requisitos para ser electores[44]. Pero en nuestro ordenamiento no hay rastro de esta concepción. Por tanto, es insostenible que la igualdad de los ciudadanos ante la ley, proclamada de modo taxativo y absoluto, se refiera también a las libertades y derechos políticos, respecto a los cuales asumiría un significado relativo.
Por otro lado, en nuestro texto constitucional no se lee, como ocurría en el Estatuto del Reino de Italia, que todos los ciudadanos “gozan igualmente de los derechos civiles y políticos, salvo por las excepciones determinadas por la ley”[45], sine que se imponga el disfrute de estos derechos por parte de cualquier ciudadano, ni se considere que la falta de esos derechos es una excepción. En este sentido, sería verdaderamente arbitrario y carente de fuerza vinculante establecer que toda la regulación, recogida en la Constitución o en las leyes, de los derechos políticos y de libertad estuviera solo dirigida a establecer excepciones al pleno goce de tales derechos debidos por igual a todo ciudadano[46].
¿Se quiere en verdad defender que la igualdad de los ciudadanos ante la ley garantiza a todos los ciudadanos solo el mismo “estado general” de libertad civil y política? Para sostener esta tesis se necesitaría demostrar que las personas privadas de libertad (como los menores, los condenados o los militares) o que han sido privadas de algún derecho político, se mantienen como iguales en libertades y derechos políticos respecto a aquellos que son libres o pueden participar en las elecciones –porque eventualmente adquieran o readquieran el goce de la libertad o de los derechos políticos. Pero, ¿en qué parte de nuestra Constitución se alude a la inadmisibilidad de restricciones perpetuas de la libertad personal o de circulación, por hablar solo de estas, o la prohibición perpetua de ejercer cargos públicos? ¿Y dónde está escrito que la edad no pueda causar la pérdida definitiva de algunos derechos políticos, y que no puedan establecerse límites de edad para el ingreso o la permanencia en los cargos públicos?¿Y se quiere sostener de verdad que la ley da igual libertad a quien goza la libertad y a quien es privado de ella por mandato legal, o que militares y civiles se encuentran en la misma situación o en el mismo estatus de libertad, y que se da el mismo estatus de libertad y de estatus político a los ciudadanos mayores y menores por el simple hecho de que los menores devendrán mayores?
En conclusión: la declaración de que todos los ciudadanos son iguales ante la ley establece una sujeción formal y paritaria de los ciudadanos (de cualquier ciudadano) al ordenamiento jurídico, pero no garantiza a cada ciudadano un estatus parejo de libertad positiva o negativa. Serán las diversas reglas distribuidas en la Constitución y relativas a cada derecho político o libertad las que establezcan hasta dónde o con qué límites hay igual titularidad de cada ciudadano y hasta qué punto tienen las mismas facultades de goce.
Frente a lo que se ha sostenido aquí, no se puede argumentar que los derechos de libertad y los derechos políticos definen dentro de qué límites el ciudadano se libera de los vínculos del ordenamiento jurídico y posee poderes frente a él; por el contrario, quienes mantenemos que la fórmula de la igualdad establece la eficacia igual del ordenamiento para con los ciudadanos[47], también hemos de afirmar que todos los ciudadanos son en igual medida libres frente al ordenamiento (o tienen la misa libertad) y poseen la misma supremacía sobre el ordenamiento (o los mismos derechos políticos).
La extensión y la naturaleza de los poderes que la Constitución atribuye a la ley ordinaria sobre los derechos de libertad[48] excluyen la idea de que esos derechos se hayan concebido por la Constitución como libertad frente a la ley (o contra la ley). Estos derechos en Italia (y en cualquier Estado que no acoja pasivamente concepciones iusnaturalistas ya superadas) tienen veste legal y no de libertad frente a la ley. De ahí que tales derechos no estén amparados por el principio fundamental de sujeción igual del ciudadano a la ley.
En cuanto a los derechos políticos se puede admitir fácilmente que en virtud de ellos, los ciudadanos no actúan como instrumento o como órganos del aparato del Estado o de otras personas jurídico-públicas, sino como personas que tienen una potestad propia y poderes sobre el aparato del Estado[49]. Tales derechos resultan siempre en poderes reconocidos por el ordenamiento a determinadas personas (entre ellos los ciudadanos) sobre otras sujetas a ese ordenamiento (como sería, por ejemplo, el Estado en sentido estricto, los municipios, la provincia), y nunca puede tratarse de poderes que poseen personas extrañas al ordenamiento. Por eso, la declaración de igualdad de los ciudadanos ante la ley, que los hace a todos iguales en la sujeción general al ordenamiento jurídico, no se refiere a poderes que puedan ser conferidos dentro del ordenamiento a los ciudadanos. Ni el estatus de libertad, ni la participación activa en la vida pública son garantizados por la declaración general de la igualdad de los ciudadanos ante la ley.
Con tal conclusión no se excluye que estas situaciones, si no se atribuyen de modo par a todos los ciudadanos en virtud de la proclamación general de igualdad, se puedan sin embargo atribuir y garantizar en modo igual a todos los ciudadanos a través de las disposiciones constitucionales concretas que los regulan[50]. Y, en cualquier caso, únicamente pueden ser limitadas con leyes generales y no con actos legislativos singulares o referidos solo a un ciudadano particular[51]. Pero esto no deriva de la proclamación general de la igualdad de los ciudadanos ante la ley, sino de otras normas de las que pronto hablaré.
Una vez reconocido que el principio de igualdad ante la ley no dispone ni en sentido absoluto ni en sentido relativo, que el contenido de la ley deba ser igual para todos los ciudadanos y que los ciudadanos deban ser tratados en la ley de igual modo, y una vez que se ha aceptado que la ley debe tener eficacia formal paritaria para todos los ciudadanos, queda por examinar, según ciertas posiciones generalmente difundidas, si el principio al menos establece que los actos jurisdiccionales y administrativos deben tener un contenido respetuoso con el principio de igualdad[52] y, por ello, si se prohíbe específicamente, que los ciudadanos sean tratado de modo diverso en un acto administrativo o jurisdiccional[53].
En abstracto, el principio de igualdad en la aplicación de la ley debería deducirse de la igualdad de los ciudadanos ante la ley, puesto que una aplicación diversa de la ley a los sujetos distintos daría lugar a una eficacia diversa de tales leyes para cada sujeto. Sin embargo, consideraciones específicas, traídas de los principios vigentes en nuestro ordenamiento en relación a la actividad jurisdiccional y administrativa, nos convencen de que ha de darse una solución distinta.
En nuestro ordenamiento, como recoge expresamente la Constitución, los jueces están sometidos a la ley[54], por lo que en sus resoluciones solo deben aplicar las disposiciones legislativas. De esto se deduce que si un acto jurisdiccional contiene decisiones contradictorias para sujetos en una idéntica posición, el vicio no está en el trato desigual de los diversos sujetos, sino (a parte de lo contradictorio de la resolución) en la ilegalidad indiscutible de una de las soluciones adoptadas.
De otra parte, el juez, precisamente porque está sometido solo a la ley, no puede quedar vinculado a decisiones precedentes. En otros ordenamientos existen principios distintos, e incluso el juez está vinculado a las orientaciones de decisiones anteriores, precisamente porque se quiere respetar el principio de igualdad[55]. En Italia, en cambio, si los jueces se sujetan a la ley, los juicios, de facto, han de ser iguales para todos los ciudadanos. Pero no hay una exigencia jurídica autónoma para que las decisiones sean iguales.
Existen otros principios para la actividad administrativa vinculada a la ley. Aquí los actos ilegales (o la parte ilegal del acto) no adquieren valor normativo alguno para la futura actividad de la administración (o para la restante parte del acto administrativo), y son directamente anulados; de otra parte, no puede decirse que los precedentes administrativos añadan alguna fuerza jurídica a la fuerza de la ley. Carece de sentido pensar que los precedentes o la praxis administrativa, a falta de eficacia vinculante contra la ley, puedan, sin embargo, asumir valor de interés lega en los casos dudosos. La praxis alcanzará ese valor cuando se forme una costumbre interpretativa de la ley, porque la costumbre «secundum legem» o interpretativa debe considerarse correctamente una fuente subordinada al derecho administrativo y no porque la interpretación de casos concretos vincule a la propia u otras autoridades administrativas en referencia a los casos futuros.
La cuestión es más compleja respecto a la actividad libre o discrecional de la administración. Una de las justificaciones de la potestad reglamentaria o de los reglamentos organizativos, se encuentra en el hecho de que la autoridad que los dicta ejerza su poder discrecional conforme al principio de igualdad y, por tanto, de acuerdo con normas generales[56]; así, para quienes sostienen esta tesis, la razón de la eficacia, no solamente interna de las circulares, se encontraría en la oportunidad de que la acción administrativa se realice según criterios de generalidad e igualdad[57]; no en vano, la injusticia manifiesta, y con ella la desigualdad, se ha considerado uno de los vicios de los actos administrativos. Sin embargo, se ha de tener en cuenta que si verdaderamente el respeto al principio de igualdad fuese basilar al ejercicio de la actividad administrativa discrecional, la emisión de reglamentos independientes y de circulares, no sería una justificación, sino una imposición a la actividad discrecional. En sustancia, el ejercicio de la actividad administrativa discrecional debería respetar los reglamentos (favoreciendo la igualdad del ciudadano), pero también debería ejercerse solo cuando existe un reglamento previo, que haría concretamente operativo el principio de igualdad. En cuanto a la injusticia manifiesta, siempre se ha considerado que es relevante bajo el perfil del exceso de poder, y, por tanto, síntoma de un vicio de la actividad administrativa determinada por consideraciones extrañas al interés público, sin tomarse la desigualdad como un vicio objetivo de tales actos. Si fuese así, la primera decisión o el primer error en el uso del poder discrecional de la administración pública sería decisivo y vinculante para todo acto administrativo posterior, al menos hasta la revocación del primero.
Esto no quiere decir que la injusticia manifiesta no sea vicio de los actos administrativos, ni que nuestra Constitución no ofrezca base textual en este sentido. En concreto, uno de los artículos del texto constitucional particularmente dedicado a la administración pública (el artículo 97), establece que “los cargos públicos son organizados con disposiciones de ley de tal modo que se asegure el buen funcionamiento y la imparcialidad de la administración”, por lo que es obvio que una norma general reconoce expresamente que la actividad administrativa debe ser imparcial y que, en tutela de interés público, no debe favorecer a un administrado frente a otro. Los actos administrativos manifiestamente injustos son condenados por esta disposición constitucional y no en la declaración de que todos los ciudadanos son iguales ante la ley.
Para concluir, la Constitución con la disposición sobre la igualdad de los ciudadanos no estable que el contenido de la ley deba ser igual, ni impone que el contenido de los actos administrativos esté vinculado al principio de igualdad. Solamente dispone el principio de la paridad formal de los ciudadanos ante la fuerza y la eficacia de la ley.
Resumen: Este trabajo, publicado inicialmente en 1953, recoge uno de los primeros acercamientos en la doctrina italiana de postguerra al principio de igualdad. Su interés radica en su esfuerzo por dar al principio de igualdad una comprensión positivista, alejada de veleidades iusnaturalistas. En segundo lugar, por su autor, referente capital en la doctrina constitucional italiana. Y, en último lugar, por las reflexiones que abre sesenta años después, a la luz del precepto italiano y de su influencia en la Constitución española.
Palabras claves: Constitución italiana, principio de igualdad.
Abstract: This paper was first published in 1953 and it is one of the first essays on the problem of equality in the Italian constitutional doctrine after the war. The interest of this paper is due, first, to the effort of building a positivist construction of the principle of equality, away from natural law influences. Second, the author had a great role in the Italian constitutional law academia. And, thirdly, because sixty years later it opens path of reflection the Italian and the Spanish Constitution.
Key words: Italian Constitution, equality principle.
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[1] Para una recopilación de tales textos, lógicamente sin actualizar, véase Atti della Commissione dell'Assamblea Costituente, I, p. 45 y ss. Se encuentran amplias indicaciones en LEIBHOLZ, Die Gleichheit vor dem Gesetz , 1925, p. 14, si bien es oportuno observar que, pese a la semejanza de las fórmulas, es muy diverso el significado de la declaración de la igualdad en cada ordenamiento. Cuando un ordenamiento se inspira en motivos iusnaturalistas la declaración significa una cosa, cuando tales principios se repudian, significa otra. Si un ordenamiento establece (adjunto a la proclamación de igualdad) que las leyes deben satisfacer una determinada exigencia de justicia, es correcto dar a la fórmula de igualdad ante la ley un significado delimitado de modo estricto, preciso y categórico, estando menos justificado en otros casos. Respecto a esto puede consultarse el análisis crítico realizado por MAINZER, Gleichheit vor dem Gessetz , 1929, p. 11 y ss., en el intento de interpretar el artículo 129 de la Constitución de Weimar de acuerdo con las indicaciones doctrinales y jurisprudenciales dispuestas en la interpretación de la enmienda número XIV de la Constitución y el artículo 4 de la Constitución Suiza.
[2] Pese a sus diferencias, en las que aquí no nos vamos a detener.
[3] Declaración de Virginia de junio de 1776. Véase también entre las Constituciones posteriores, la de Oregón, I.1, “Declaramos que todos los hombres, cuando fundan un contrato social, son iguales en derecho”, la de Connecticut, artículo I.1, la de Kentucky, artículo 3, etc.
[4] Proclamación de independencia de los Estados Unidos, del 4 de julio de 1776.
[5] Declaración de derechos de los habitantes de Massachussetts (2 de marzo de 1780), art. 1, (véase con una fórmula más o menos igual a la de Kansas o Kentuky).
[6] Declaración de los habitantes de Pensilvania (28 de septiembre de 1776), artículo 1.
[7] Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano de 1789, artículo 1.
[8] Constitución francesa de 1793, artículo 3.
[9] Esta redacción de la Declaración de derechos del 89 (artículo 6) pasará después a numerosos documentos que se inspiran en ella (por ejemplo, la Constitución francesa de 1791, en su Declaración de derechos, artículo 6; de 1793, la Declaración de derechos, artículo 4; el Programa girondino de 1795, artículo 8; la Constitución francesa de 1795 (año III, 22 de agosto), artículo 3 (donde se declara que “La igualdad consiste en el hecho de que la ley es igual para todos cuando protege y cuando sanciona”). Se encuentran afirmaciones similares entre las Constituciones que florecieron en Italia, en la de la República cisalpina de 1797, artículo 5; la de 1789, artículo 3; en la de la República de Liguria, artículo 3 de la Declaración de Derechos; y en la Napolitana de 1799, artículo 1 de la Declaración.
[10] Véase la Declaración de derechos del 89, artículo 6. Pero antes ya disponía la Declaración de Virginia, artículo 4: “Ningun hombre tiene derecho a emolumentos o privilegios particulares y exclusivos, salvo por los servicios públicos prestados, sin que tales derechos puedan ser hereditarios, de manera que la idea de un hombre nacido magistrado, legislador o juez es absurda”. Dejando a un lado la premisa iusnaturalista, la declaración se encuentra en casi todas las Constituciones modernas.
[11] Constitución francesa de 1791, preámbulo.
[12] Tal concepción, que había encontrado desarrollos insuperables en ROSSEAU (y también en VOLTAIRE Y HELVETIUS), según la tradición, se contraponía a la doctrina aristotélica de los hombres nacidos y destinados a ser siervos y, por tanto, fundamentalmente distintos por naturaleza. Para sostenerla podía apoyarse en la doctrina estoica, en las afirmaciones de cualquier jurista romano, de cualquier padre de la iglesia, de cualquier escolástico, o de cualquier miembro de la escuela de derecho natural, incluso perteneciente a la rama absolutista. Nos remitimos a LEIBHOLZ, p. 25; RÜHMELIN, Die Gleichheit vor dem Gesetz , 1928, p. 8 y ss.
[13] Constitución italiana, artículo 1.
[14] Frente a esta interpretación de nuestra Constitución, no se podría objetar la habitual afirmación de que la igualdad entre los hombres y los ciudadanos ha constituido en la doctrina o en los textos legislativos el fundamento o la premisa de la declaración de soberanía popular. No se trata aquí de investigar en abstracto qué motivos justificarían la proclamación de soberanía popular, sino de precisar en concreto y respecto a nuestra Constitución, cuál es la relación entre las primeras y fundamentales declaraciones de soberanía popular y el subsiguiente reconocimiento de la igualdad de los ciudadanos. Sobre este punto, por otro lado, me remito a las argumentaciones que se realizan en este texto.
[15] Constitución italiana, artículo 1: “La soberanía pertenece al pueblo que la ejercita en la forma y límites previstos en la Constitución”.
[16] Para un reconocimiento explícito de tal vínculo véase nuestro escrito, Commento all'art 1 della Costituzione , en esta recopilación.
[17] Tal declaración formulada en el artículo 2 de la Constitución, se conecta con la que afirma que Italia es una República democrática, véase nuestro Commento all'art 1 della Costituzione.
[18] Respecto a tal exclusión y a las precisiones de significado y de sus consecuencias jurídicas, se remite a lo que se dirá en el comentario del artículo 2 de la Constitución italiana.
[19] Una prueba a posteriori del nexo entre la concepción iusnaturalista de la igualdad y la extensión del principio de igualdad a todos los hombres se encuentra en la circunstancia de que las Constituciones inspiradas en concepciones iusnaturalistas en general declaran la igualdad de los seres humanos ante la ley y no solo la de los ciudadanos (véase las declaraciones recogidas anteriormente). De acuerdo con ese nexo, es admisible plantearse si tales declaraciones no deben extenderse «sic et simpliciter» también a los extranjeros y cuando en algunas Constituciones recientes se lee que “todos los seres humanos son iguales ante la ley” (ley fundamental alemana del 49) hay elementos para sostener que se ha afirmado (según las viejas y nunca desaparecidas concepciones iusnaturalistas) la igualdad de los hombres en algunos derechos considerados naturales. Por el contrario, respecto a la Constitución italiana no debería de haber duda de que la proclamación general de que “los ciudadanos son iguales ante la ley” se refiere solo a los ciudadanos y que, por tanto, no declara la igualdad de derechos naturales. Además de la literalidad de la declaración de igualdad, donde la expresión “los ciudadanos” ocupa el lugar de “los hombres”, tal y como se aprobó en la a propuesta de Laconi, Moro y otros (véase las actas de la Comisión, p. 38, Cost. III, p. 2421), está el hecho de que la disposición del artículo 10.2 (“La posición jurídica del extranjero se regula en la ley de acuerdo con las normas y los tratados internacionales) excluye que la proclamación general de la igualdad y la justicia social de los ciudadanos se refiera también al extranjero. En el mismo orden de consideraciones, se podría añadir que admitir la distinción jurídica entre ciudadanos y extranjeros significa admitir que los extranjeros son tratados por la ley de manera diversa a los ciudadanos. Si los extranjeros fuesen iguales a los ciudadanos en la ley o en el ordenamiento, la categoría del ciudadano dejaría de existir.
Negar que la declaración general de la igualdad de los ciudadanos se extienda también a los extranjeros no implica que las declaraciones particulares de la Constitución tengan para estos un significado distinto. Sobre todo, cuando la Constitución garantiza un derecho a todos, impersonal o abstractamente, hay presunción de que ha querido conceder tal derecho también al extranjero. En segundo lugar, también cuando la Constitución atribuye un derecho a los ciudadanos no se excluye en principio que el mismo derecho pueda ser concedido a través de la ley ordinaria, y se pueda aplicar extensivamente al extranjero la norma formulada en la Constitución para los ciudadanos. En tal caso la declaración de la Constitución respecto a los extranjeros tiene fuerza supletoria respecto de las lagunas en la ley ordinaria. Solo en casos específicos, la declaración de un derecho relativa a los ciudadanos debe ser interpretada en el sentido de que ese derecho no puede corresponder a los extranjeros (véase respecto a los derechos políticos, nuestro artículo I partiti nella Costituzione italiana , en esta colección). Respecto al problema tratado en esta nota, véase más adelante la nota 26.
[20] Por otro lado, las raras interpretaciones auténticas de las expresiones contenidas en los textos constitucionales no inspirados en motivos iusnaturalistas (para las definiciones iusnaturalistas) ofrecen poca ayuda. Al margen del valor de las definiciones legislativas y de la autoridad de las definiciones extranjeras para la interpretación del derecho nacional, los ordenamientos extranjeros no ofrecen definiciones del concepto de igualdad ante la ley, sino más bien elencos empíricos de las consecuencias que el legislador ha de derivar de tal declaración (véase por ejemplo –aparte de la autoridad específica de tales enunciados – la Constitución portuguesa de 1933, artículo 5; y la constitución Venezolana de 1936, artículo 32). El problema de Italia (como en la mayoría de los ordenamientos) es que faltando un elenco de ese tipo se trata de saber qué elemento objetivo o conceptual encuadra nuestro sistema constitucional bajo el mandato de que “los ciudadanos son iguales ante la ley”.
[21] La observación es muy común. Para el caso basta citar a OGG y RAY, American Government, 1945, p. 145. BURCKHARDT, Kommentar der Schweizerischen Bundesverfassung, 1931, p. 30. Hay incluso Constituciones que se han hecho cargo de eliminar toda duda, por ejemplo la Constitución irlandesa de 1937, artículo 40: “En cuanto que persona humana, todos los ciudadanos son iguales ante la ley. Esto no quiere decir que el Estado no tendrá en cuenta en su regulación las diferencias de capacidad física o moral, o de función social”.
[22] Acentuando el doble significado de la declaración de igualdad (subjetivo, que establece que los ciudadanos deben ser tratados en modo igual; objetivo, que establece que las situaciones paritarias deben ser tratadas de modo igual), véase NAWIASKY, “Die Gleicheit vor dem Gesetz” , en Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer , III, 1927, p. 29 y ss. (el cual afirmaba que el artículo 109 de la Constitución de Weimar había proclamado únicamente el primer tipo de igualdad). Pero, en verdad, solo los que atribuyan (como ocurre en este texto, respecto a nuestro ordenamiento) a la fórmula de la igualdad ante la ley el significado de que ningún ciudadano se escapa del sometimiento al ordenamiento y que en esta circunstancia todos son iguales, puede sostener que la proclamación de la igualdad parifica a los ciudadanos como tales en la totalidad de su subjetividad y que por ello establece una igualdad subjetiva. En cualquier otro caso, la fórmula impondría solo que los ciudadanos que se hallan en situaciones determinadas, se han de tratar de modo igual, o, del mismo modo, que las situaciones idénticas en las que eventualmente se encuentran los ciudadanos se han de considerar iguales. Se establecería así un mandato de igualdad que puede calificarse indiferentemente como objetivo o subjetivo. Sobre el último punto véase también el trabajo de TRIEPEL, en Veröffentlichungen, cit. p. 51; y en referencia a autores italianos clásicos, RACIPPI y BRUNELLI, Commento allo Statuto del Regno II, 1909, p. 17.
[23] En la Constitución de Renania-Palatino se positiviza esta exigencia, artículo 17: “Se prohíbe a la autoridad legislativa, judicial o administrativa favorecer o lesionar en modo arbitrario a los individuos y grupos de individuos”. Pero, sobre todo, se ha de recordar que la jurisprudencia suiza y americana han dado al principio de igualdad esta interpretación: vedan las distinciones arbitrarias e irracionales. Por otro lado se ha de añadir que la doctrina suiza, americana y también una parte de la alemana, bajo la horma de esa jurisprudencia han intentado precisar que la ley es arbitraria cuando se quiere establecer una diversidad de tratamiento que bajo ningún aspecto y bajo ningún motivo son justificables, o incluso cuando son contrarias a los principios fundamentales del ordenamiento. Sobre esta doctrina y jurisprudencia véase en particular BURCKHARDT, op. cit. , p. 29 y ss.; FLEINER-GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 1949, P. 411 y ss. (pero en un sentido básicamente crítico); GALLAND, Le controlle judiciaire de la constitutionnalitè des lis aux Etats-Unis, 1932, p. 149 y ss.; WRIGHT, The Growth of American constitutional Law , 1942, p. 148 y ss.; REPPY, Civil Rights in the United States , 1951, p. 122 y ss. y sobre todo (para la jurisprudencia del Tribunal Supremo americano) Reports dei Cases adjudged in the Supreme Court, voce Constitutional Law: Due Process of Law, equal Protection of Laws; TRIEPEL, Goldbilanzverordnung und Vorzugsaktien , 1924, p. 29; LEIBHOLZ, op. cit., p. 77 y ss., 88 y ss. ALDAG, Die Gleichheit vor dem Gesetz, p. 20 y ss; 37 y ss. Dada la universalidad y la infinidad de fines perseguidos por el legislador (en contraste con la concreción de los fines de la autoridad administrativa, para la que es errónea toda parificación de supuestos de hecho) y la libertad en la graduación de los fines típica de todo legislador, ¿cómo establecer que una disposición legislativa –en materia en la cual la Constitución no ha establecido criterios precisos que vinculen al legislador- no puede ser ni útil ni oportuna para alcanzar ciertos fines, razón por la que sería arbitraria? De otra parte, si el tratamiento específico de un supuesto determinado por la ley está en contraste con los principios fijados en la Constitución, ¿cómo sostener que el vicio está en la diversidad de tratamiento de los supuestos fijados en la Constitución y no en el abandono de los principios fijados por esos supuestos? Y, ¿cómo superar los otros argumentos en contra del uso del criterio de la arbitrariedad para determinar si una ley contradice el principio de igualdad?
En Italia, por lo que parece, la tesis de que el principio de igualdad prohíbe el tratamiento arbitrario por el legislador, es seguida por BALLADORE-PALLHERI, Diritto costituzionale , 1950, p. 311 (que, sin embargo, ejemplifica como casos de arbitrariedad distinciones fundadas sobre ciertas cualidades personales del individuo, como el sexo, las opiniones religiosas y políticas, su condición social; se trata de casos que están expresamente establecidos en la Constitución italiana, artículo 3, por lo que es inútil el recurso a la arbitrariedad.
[24] Basta con recordar ordenamientos en los que se ha profundizado sobre la cuestión, como, por ejemplo, los Estados Unidos, donde los jueces y en particular el Tribunal Supremo, poseen esta competencia, y en Suiza donde ese poder se le ha reconocido al Tribunal Federal; o en la Alemania de Weimar, donde hubo una fuerte tendencia a favor de un control de la ley por parte de los jueces. Se sabe que en la Alemania de Weimar, frente a las opiniones de aquellos que por sed de justicia querían abrir la puerta al despotismo de los jueces, se opusieron otros que con firmeza meditada negaron que la ley (en un Estado democrático) pudiese ser puesta en general bajo el juicio incontrolable de los jueces (para un repaso de la doctrina véase, ANSCHÜTZ, Die Verfassung ds Deutschen Reichs, 14 ed., 1933, en nota al artículo 109, y el desarrollo del propio ANSCHÜTZ). Todos saben que, formalmente, los jueces en los Estados Unidos jamás han pretendido ejercitar un control general sobre la justicia abstracta de la ley, sino limitada a algunas cláusulas elásticas de la Constitución y algunas situaciones subjetivas individuales relativas a ciertos derechos (más o menos naturales), reconocidos positivamente en la Constitución o en las enmiendas a la Constitución, enjuiciando solo la racionalidad de las discriminaciones recogidas en la ley. Este control ha dado lugar a reacciones con expresiones tales como gobierno de los jueces, oligarquía judicial, aristocracia de la capa, legislación oculta, derecho judicial, véase para las expresiones FINER, Theory and Practice of modern Government , 1949, p. 149) y se ha luchado por eliminarlo o por lo menos debilitarlo (dándose alguna que otra exageración, PINTO, La crise de l'État aux Ètats-Unis , 1951, p. 120 y ss.), pero, ¿el mismo hecho de que los jueces hayan buscado siempre enmascarar como control formal lo que es un control material, no prueba que los jueces se transformen en legisladores (y en legisladores incontrolables) cuando controlan el fondo de la ley? Finalmente, pasando a Suiza (donde el control sobre el fondo que ejerce el Tribunal federal está expresamente excluido en el artículo 113 de la Constitución respecto a las leyes federales y puede ejercerse solo sobre las leyes cantonales), ¿no se ha afirmado siempre que puede ejercerse solo sobre la arbitrariedad de la ley? ¿Y los argumentos que sostiene esa limitación (esto es, que un control judicial pleno de la ley habría transformado al juez en legislador, poniendo bajo el juez la validez de la ley) y la inadmisiblidad de estas limitaciones (porque si el principio de igualdad imponen justicia a la ley, el principio no se vulnera solo cuando la ley sea evidentemente injusta y arbitraria; y si el juez debe controlar el respeto del principio de igualdad no puede limitarse a imponer el respeto solo de algunos casos arbitrariamente diferenciados de otros ) no prueba el peligro de confiar a otros poderes distintos al legislador el control de la ley? En definitiva, contra la afirmación por la cual solo podría corresponderle al legislador el control sobre el fondo de la ley, ¿qué probarían los diversos principios vigentes en los Estados Unidos, Suiza y en otro sitios? En nuestro ordenamiento se ha establecido que los jueces de la Corte Constitucional pueden controlar solo las reglas fijadas en el texto de la Constitución y las leyes constitucionales, pero no el respeto a los principios de justicia a los que la Constitución reenvía (véase nuestro trabajo Il controllo giurisdizionale sulla costituzionalità delle leggi in Italia ).
[25] A la objeción formulada en el texto, se podría añadir la consideración de que al interpretar el principio de igualdad ante la ley como mandato de justicia y no como interdicción arbitrariedad, la disposición solo tendría un valor aproximativo y meramente orientador para el legislador. Nadie rechaza que en nuestra Constitución, abundan declaraciones de este tipo y en el propio artículo 3 de la Constitución, la declaración de que los ciudadanos tiene igual dignidad social o que el Estado deba remover las desigualdades de hecho, individualizadas con fórmulas más o menos precisas (véase p. 62), tiene meramente significado orientador para el legislador. Sin embargo, no es lícito tomar como meramente aproximativo u orientativo proposiciones que tal y como ocurre con la de la igualdad del ciudadano ante la ley, pueden interpretarse mejor llenas de un significado preciso productor de consecuencias jurídicas tasadas.
[26] En la bibliografía alemana sobre el principio de igualdad se suele considerar como el sostén original de esta tesis el libro de SCHMITT, Verfassungslehre , 1928, p. 142, 154. Pero en verdad, a parte de la buena y eficaz exposición de la tesis, esta idea de que con el principio de igualdad se vetan lo privilegios, las exenciones individuales a la norma general, o la quiebra de la regla general, es formulada de modo frecuente en los textos constitucionales y el comentario a esos textos puede encontrarse en obras y manuales sin voluntad alguna de originalidad.
[27] Sobre esto y los ulteriores significados de la formula constitucional recogida en el texto, véase más adelante p. 43.
[28] Respecto a este asunto de igualdad ante la ley, véase la Declaración de derechos de Virginia, XIV: “El pueblo tiene derecho a un gobierno uniforme, sin que ningún gobierno distinto e independiente del de Virginia pueda ser erigido o establecido en los confines de este Estado”.
[29] Respecto a nuestro ordenamiento, de las dos tesis puestas en juego en el campo de la interpretación de la Constitución de Weimar (y sobre las que conviene llamar la atención de manera especial porque en ellas se inspira a veces la bibliografía italiana, véase BALLADORE-PALLIERI, op. cit., p. 311), en las que se discute si la declaración de igualdad se dirige al legislador o solamente a la autoridad judicial y administrativa, debe decirse, en términos generales que es más correcta la tesis que implica también al legislador. Pero ha de precisarse: a) en relación a las concepciones que afirman que los principios vinculan también al legislador, en realidad solo le vinculan las declaraciones directas e inmediatas (más adelante, p. 39, pero también la nota 61); b) que en sentido estricto, en su significado fundamental, la declaración no quiere guiar o dirigir al legislador, sino que fija directamente cuál es la eficacia de la ley (aunque solo en vía colateral se le ha impuesto al legislador el mandato de no regular de modo diverso la eficacia de la ley; c) que en conformidad con lo que se ha intentado demostrar antes en este texto, la declaración de la igualdad de los ciudadanos ante la ley, no impone al legislador dictar leyes justas o no arbitrarias.
[30] En este sentido son claras las Constituciones de los Estados Unidos, por ejemplo la de California, I. 21; la de Arizona, I. 13; Arkansas, II. 18; Indiana, I. 23; Iowa, I. 6; Dakota del Norte, I. 20; Oregón, I. 20; Dakota del Sur, VI.18; Tennessee, XI. 8; Washington I. 12, establecen que “No se podrán conceder a un ciudadano o a una categoría de ciudadanos, privilegios o inmunidades que bajo las mismas condiciones no puedan extenderse a todos los ciudadanos”; la Constitución de Alabama, I. 22; Arizona, II. 9; Georgia, II. 2; Nebraska, I. 16; Pennsylvania I. 17; Dakota del Sur, VI, 12, disponen que “El poder legislativo no puede otorgar a alguna persona o corporación franquicias o privilegios, inmunidades o exenciones que dadas las mismas circunstancias no puedan ser aprovechadas igualmente por todas las personas o corporaciones”. Y se ha de recordar la abolición de privilegios declarada en los textos constitucionales citados en el epígrafe dos, declaraciones que retumban en las Constituciones italianas contemporáneas (por ejemplo, la cispadana de 1797 (y 1798), artículo 3; la de la República de la Liguria de 1797, Derechos del hombre, artículo 4; de la República romana, 1798, Derechos, artículo 3 y la Constitución de la República romana de 1849, artículo 11). No obstante, respecto al significado polémico de las Declaraciones véase la Constitución de la U.R.S.S. artículo 123; de la Checoslovaquia (1948), artículo 3; de Yugoslavia (1946), artículo 21. La insistencia en esta conexión entre la declaración de igualdad y la eliminación de privilegios demuestra lo exacto y la actualidad de la interpretación según la cual la declaración de igualdad establece la sujeción a la fuerza formal de la ley y del ordenamiento. El privilegio, en verdad, bajo el perfil histórico y bajo el perfil sistemático no existe por el mero hecho de que una ley excluya tener como destinatario un individuo o una clase de individuos. Para una exposición plástica de los tipos de privilegios a los que se oponía y se oponen las declaraciones de igualdad, véase TAINE, L'antico regime , Vol. I, cap. II.
[31] Normalmente se olvida el efecto de la declaración de igualdad que logra oponerse a las normas que clasifican por categorías. Sin embargo, no hay duda de que en una Constitución que declara la igualdad de los ciudadanos ante la ley, solo una disposición constitucional tendría fuerza para exceptuar el principio de igualdad.
[32] Véase la Constitución italiana artículos 68, 90 y 122.4.
[33] Por el contrario los artículos 22, 51, 121 y 356 de la ley de procedimiento común o el artículo 16 del código de procedimiento penal. Sobre la admisibilidad e estas garantías administrativas, véase nuestro trabajo, “La responsabilità dei funzionari e dependenti pubblici secondo la Costituzione”, en esta recopilación, p. 108 y ss.
[34] Constitución italiana, artículo 102, por otro lado los artículo 108, 66 (puesto que en la hipótesis contemplada se trata de funciones jurisdiccionales) 96 y 134.
[35] De manera expresa el artículo 102 de la Constitución: “Pueden establecerse en los órganos judiciales ordinarios secciones especializadas para determinadas materias”.
[36] Sería inexacto objetar en este punto que si este es el significado de la proclamación de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a saber, que la ley o el ordenamiento jurídico debe valer de modo igual para todos, el principio, al menos según concepciones universalistas del derecho, no vale solo para los ciudadanos sino también para los extranjeros, y que desde ese punto de vista serían inexactas las consideraciones realizadas en la nota 19, para excluir que el principio de igualdad rige para los extranjeros. Según visiones universalistas del derecho, el ordenamiento jurídico, aun teniendo eficacia universal rige en un modo diverso para los ciudadanos y para los extranjeros. En concreto los artículos 54, 10, 3, 10, 4, 16 y 26 confirman esa diversa eficacia del ordenamiento jurídico para unos y para otros.
[37] Sería inútil un elenco, dada la persistencia de este vínculo. Debe recordarse en particular el artículo 24 del Estatuto del Reino de Italia (y el correspondiente artículo 6 de la Constitución belga de 1831): “Todos los súbditos, cualquiera que sea su título o grado, son iguales ante la ley. Todos gozan igualmente de derechos civiles y políticos, salvo las excepciones determinadas en la ley”. Aquí, como en otras Constituciones se comprende entre los derechos políticos también los de libertad, a los que se añaden los derechos civiles (o privados). También la Constitución tiene un fondo iusnaturalista (al respecto véase epígrafe 2), al que se ligan en un modo particular las declaraciones de iguldad de los derechos de libertad y políticos.
[38] Véase la clásica exposición de la tesis de JELLINEK, Sistema dei diritti pubblici subiettivi, 1912, p. 92 y ss. (aparte de la extensión del concepto a todos los derechos públicos subjetivos, esto es, a aquellos derechos públicos subjetivos respecto a los cuales tendrán más sentido las observaciones que se desarrollaran en el texto sobre la inexistencia de una igualdad de los ciudadanos en derechos políticos y de libertad; para el resto véase JELLINEK, op. cit. , p. 149 y ss.).
[39] Numerosas indicaciones en VIRGA, Libertà giuridica e diritti fondamentali , 1947, p. 6 y ss.
[40] Sobre esta concepción, epígrafe 4.
[41] Aquí se debe precisar que la argumentación del texto vale solo contra los que sostengan (apoyados en los principios recogidas en nuestra Constitución y en general en todas las Constituciones presentes y pasadas) que existen derechos o situaciones específicas de libertad, que todos los ciudadanos gozarían de modo igual, en virtud de la proclamación de igualdad de los ciudadanos ante la ley. Las objeciones presentadas en el texto no servirían, por el contrario, frente a los que afirman que existe solo un derecho genérico de libertad civil según el cual no se puede estar vinculado si no es de acuerdo con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico (véase amplias indicaciones de quienes sostienen las dos tesis tradicionales, todavía hoy discutidas, en VIRGA, Libertà giuridiche e diritti fondamentali , cit. p. 164 y ss., p. 168 y ss.). Indiscutiblemente, una vez admitido un único y genérico derecho de libertad, como un derecho a no ser sometido salvo por la ley y con fuerza de ley, se ha de admitir incluso que quien haya sido condenado a cadena perpetua no es privado de su libertad jurídica, sino que es respetado en esa libertad, siendo jurídicamente libre; indiscutiblemente, desde ese punto de vista, todos los ciudadanos son siempre jurídicamente libres, puesto que rigiendo el ordenamiento para todos, puede reconocerse como jurídicamente vinculados solo cuando el ordenamiento lo establezca. Sin embargo, desde ese ángulo visual, los ciudadanos son todos igualmente libres porque el ordenamiento jurídico rige para todos los ciudadanos en la parte positiva y en la negativa, en el lado que vincula y en el lado que garantiza, y no porque exista una garantía específica de un derecho de libertad particular que correspondería a todos los ciudadanos en virtud de la declaración de igualdad.
[42] La particularidad de los nexos entre la declaración de igualdad de los ciudadanos y de los derechos políticos y de libertad, justifica que en el texto se les dedique una atención especial. Por otro lado, la llamada igualdad de los ciudadanos en el derecho privado, ¿no queda desmentida por las reglas generales sobre la capacidad de la persona que diferencia y consiente en diferenciar la capacidad de obrar entre sujetos o en el poder de disponer? Por otro lado, si se excluye que la declaración de igualdad ante la ley impone la igualdad en los derechos políticos y de libertad, ¿no jugaría la igualdad en el derecho privado solo para sostener que la igualdad de los ciudadanos ante la ley dispone la igualdad de derechos y en los derechos del ciudadano?
[43] Respecto a lo que interesa véase el artículo 48 de la Constitución italiana: “Son electores todos los ciudadanos, hombres y mujeres que han alcanzado la mayoría de edad… El derecho de voto no puede limitarse si no es por la incapacidad civil o por efecto de sentencia penal irrevocable o en los casos de indignidad moral indicada en la ley”, por otro lado el artículo 51 dispone que “Todos los ciudadanos de uno o de otro sexo pueden acceder a los oficios públicos y a las cargas electivas en condiciones de igualdad según los requisitos establecidos en la ley”. Para el límite al derecho político de asociarse en partidos véase nuestro escrito Il partiti nella Costituzione italiana , cit., p. 159. Para los límites al derecho de petición véase lo que diremos al comentar el artículo 50.
[44] Véase la Constitución girondina de 1795, Título II, artículo I: “Cada hombre de veintiún años cumplidos, inscrito en el registro cívico de una asamblea primaria y con residencia por un año sin interrupción en el territorio francés, será ciudadano francés”; Constitución francesa de 22 de agosto de 1795, (a. III), artículo 8: “Cada hombre nacido y residente en Francia que a la edad de veintiún años cumplidos, se ha inscrito en el registro cívico de su cantón, que ha residido por un año continuado en el territorio de la República, y que paga una contribución directa de carácter inmobiliario y personal, es ciudadano francés”; Constitución de la República francesa del 13 de diciembre de 1799 (a. VIII), artículo 2: “Todo hombre nacido y residente en Francia que en edad de veintiún años cumplidos esté inscrito en el registro cívico de su comunidad y tenga un año de residencia en la República es ciudadano francés”. Encontramos disposiciones más o menos iguales en la Constitución de la República romana de 1798, el artículo 6 de la Constitución napolitana de 1799, el artículo 6 de la Constitución de la República italiana del 1802, artículo 4. ¡Pero las Constituciones también prevén suspensiones del ejercicio del derecho de voto que no suspenden la ciudadanía!
[45] Véase el Estatuto del Reino de Italia, artículo 24 (y antes la Constitución belga, artículo 6).
[46] La cuestión no solo tiene perfil teórico, sino también práctico Quien admitiese la naturaleza excepcional de toda la regulación de derechos políticos debería excluir la admisibilidad de toda aplicación analógica de esta disciplina.
[47] Como se ha hecho en este escrito, epígrafe 5.
[48] De hecho no hay libertad garantizada en la Constitución en la que no se reenvíe su regulación a la ley ordinaria.
[49] Sobre el problema de la construcción de derechos políticos (incluido el acceso a los oficios y cargas públicas) en el sentido fundamental esbozado en el texto, véase lo que diremos respecto al artículo 48 de la Constitución.
[50] De hecho, nuestra Constitución, de tanto en tanto, respecto de concretos derechos y situaciones tuteladas, establece que esos derechos corresponden en principio a todos los ciudadanos (artículos 4, 48, 49, 50, 51) o a “todos” (artículos 19, 21, 24, 34, 53) o a cada ciudadano (artículos 16 y 38) o a los ciudadanos (artículos 17 y 18) o que a nadie se le puede retirar la garantía (artículos 22 y 25) y que algunas cargas deben ser repartidas según un determinado criterio de igualdad entre “todos” (artículo 51). Por lo demás, debe excluirse que la proclamación de la igualdad ante la ley resuma estas disposiciones, que exprese el principio que las sostiene o que carezca de significado autónomo Además, se ha de tener presente que muchas veces, pese a las apariencias, las fórmulas brevemente indicadas no confieren en verdad un derecho concreto a todos los ciudadanos, sino solo a algunos de ellos o solo se limitan a garantizar la igualdad de ejercicio a los ciudadanos atribuyéndoles un derecho legal.
[51] Sobre este punto fundamental., véase más adelante, epígrafe 18.
[52] Que la proclamación de la igualdad vincule a jueces y administración en el desarrollo de su actividad es cuestión pacífica. Solo en ocasiones se ha dudado (la dudas se expresaron sobre todo en la bibliografía alemana al comentarse el artículo 109 de la Constitución de Weimar) si la importancia del principio no disminuye hasta reducirse a nada al hacer destinatarios de las disposiciones a los jueces y a la administración (o al actividad administrativa y jurisdiccional) en vez de al legislador. En realidad es todo lo contrario. Hay cientos de razones para excluir que en nuestro derecho el principio de igualdad vincule el ejercicio de la actividad jurisdiccional y administrativa.
[53] BURCKHARDT, op. cit. , p. 25 y ss., habla de un principio de igualdad formal que pretendería paridad de decisiones en casos similares. Este concepto, sin embargo, ha recibido críticas precisas (véase FRICK, Die Gleichheti aller Schweizer vor dem Gesetz, 1945, p. 145 y ss., en especial p. 147, nota 97).
[54] Constitución italiana, artículo 101.2.
[55] Respecto a las exposiciones italianas de ese sistema véase BIGIAVI, “Appunti ssul diritto giudiziario ” , en Studi urbinati , 1933, nota 26 y ss. MICHELI, “Contributo alla formazione giudiziale del diritto”, en Studi dell'Università di Pavia , XXIII, 1938, p. 103 y ss. Para el vínculo entre el valor del precedente y el principio de igualdad, véase la indicación de GODHART, “Precedent in English and Continental Law”, en The Law quaterly Review , L, 1934, p. 56 y ss. Para una reciente exposición que resume las críticas a un sistema que daría rigidez a las decisiones, conduciría el juez a los errores de sus predecesores y los convertiría en esclavo del pasado y déspota del futuro, véase ARMINJON, NOLDE y WOLF, Droit comparè , II, 1951, p. 500 y ss.. Pero para una defensa profunda y una clara delimitación de las consecuencias del sistema véase ALLEN, Law in the Making , 1946, p. 151 y ss.
[56] Para un exposición de tales concesiones véase ZANOBINI, “Sul fondamento giuridico della potestà regolamentare ”, en Archivio giuridico , LXXXVII, 1922, p. 28; “Sul fondamento giuridico della inderogabilità dei regolamenti”, en Rivista di diritto pubblico , IX, 1917, p. 410.
[57] Sobre las diversas argumentaciones en base a las cuales se ha afirmado la eficacia jurídica de las circulares véase nuestro escrito “Organo, ufficio, soggettività dell'uffficio”, en Annali dell'Università di Camerino , VI, 1932, p. 318. La falta de actualidad del problema relativo al valor de las circulares emitidas por el Jefe del Estado en el régimen fascista, se replantea hoy en los términos expuestos en nuestro trabajo.
