"ReDCE núm. 25. Enero-Junio de 2016"
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Las crisis han sido habituales en Europa: recordemos a título de ejemplo la política «gaullista» de la “silla vacía” durante los primeros años de la Comunidad (1965/66) o el fracaso del Tratado constitucional (2005). Lo llamativo de los últimos tiempos es que simultáneamente han surgido al menos cinco crisis. Su superación dependerá en parte de la capacidad de actuación y visión de los de futuros líderes europeos, tal y como hicieron en su momento A. De Gasperi, K. Adenauer, F. Mitterand y H. Kohl; hoy, por desgracia, todavía no contamos con esos líderes. Lo mismo hemos de decir para los “juristas europeos”, que tan necesarios son, y que han de seguir el modelo de W. Hallstein y J. Delors.
En estas circunstancias, es casi surrealista recordar que Europa recibió el premio nobel de la paz en 2012. Quizá lo hubieran merecido antes otras instituciones. En especial, la Europa del Consejo de Estado y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Europa en sentido amplio), que persiguen conscientemente y con éxito su propio camino. Basta con pensar en la Convención marco de Faro, de 2005, relativa al valor de la herencia cultural[1]. O en el CEDH, «living instrument» que ha madurado hasta ser una porción de la Europa constitucional; hoy es una Constitución parcial porque recoge muchos de los valores que necesita una comunidad política para durar en el tiempo. Por otro lado, el Tribunal de Justicia[2] también ha obtenido grandes logros en la Unión (nuestra Europa en sentido estricto): hace progresar paso a paso el proyecto de integración con una creación del derecho pretoriana y de corte comparada. No obstante, algunas decisiones merecen ser criticadas, como, por ejemplo, el reciente rechazo al ingreso en el CEDH (Opinión 2/13[3]). Con todo, voces como las de R. Herzog (“paremos al Tribunal de Justicia”) son todavía minoritarias.
En las páginas que siguen daré cuenta de los principales elementos de las crisis actuales. Luego, al modo de un repositorio científico, expondré algunos puntos esenciales de la teoría constitucional, que deberían a medio plazo, domar la crisis. Para ello ha de renovarse la visión europea clásica (por ejemplo, la idea de la “casa común europea” donde se habría de integrar también a Rusia).
Echando la mirada a atrás, esta crisis[4] pertenece hoy al tipo de crisis superada, pues gracias a los mecanismos de estabilidad diseñados en 2012, países c[4]omo Irlanda, Portugal, España o Chipre han encontrado protección; incluso Irlanda, ya ha dejado en parte de necesitar esta protección. Como es sabido, el Tribunal Constitucional Federal Alemán controló y dio su autorización al mecanismo de estabilidad en una famosa sentencia (E 135, 317), ampliamente comentada. La verdad es que la mayoría de las resoluciones del Tribunal Constitucional Federal Alemán sobre Europa han interesado al resto de tribunales y, sobre todo, a la literatura científica. Recordemos la muy criticada decisión Maastricht (E 89, 155)[5] o la no menos dudosa sentencia Lisboa (E 123, 167)[6]. Por último, no se ha de olvidar la decisión OMT (E 134, 366), con la que se formuló una cuestión prejudicial.
Desde otro punto de vista, la convocatoria del referéndum en Gran Bretaña para la salida de la Unión fue irritante. Ciertamente, el Premier británico buscó reformas, por ejemplo, el reforzamiento de los parlamentos nacionales y de los países fuera del euro, así como frenar la profundización de Europa, pero se han demostrado insuficientes. Ya solo queda lamentar la salida de la Unión de la democracia parlamentaria británica.
El programa migratorio actual en verdad comenzó hace tres años con la llegada de miles de personas a Italia, en especial a Lampedusa, a través del Mare Nostrum. Italia ha salvado miles de vidas humanas gracias a sus servicios de vigilancia y a la asistencia municipal. Pero no es menos cierto que han muerto muchos de los que viajaron en paupérrimos cayucos enviados por bandas criminales (contra las que ahora se combate) hacia el “mar de la muerte”. La Unión ha reaccionado de manera titubeante, pese a que lanzó la operación “Mare Nostrum”, que finalmente haría suya el Frontex; sin embargo, su programa era limitado, por lo que Italia critica la falta de solidaridad de Europa, al afrontar casi en solitario, desde un punto de vista humano y financiero, esta marea humana proveniente principalmente de África. Los políticos europeos guardan minutos de silencio frente a los féretros de los ahogados, pero les falta solidaridad práctica (personal, institucional y financiera). No en vano, muchas de las peticiones de ayuda de los políticos italianos han quedado sin respuesta hasta hoy. Europa tiene aquí una oportunidad para convertir el “Mare nostrum” de los antiguos en el “Mare nostrum constitucional”. Esta fue la idea en el marco del Proceso de Barcelona y más aún tras la prometedora Primavera árabe de 2011, que abrió la esperanza de transformar los Estados árabes en Estados constitucionales[7]. Hoy, por desgracia, tenemos una imagen devastadora: un “invierno europeo” (solo en Túnez ha triunfado una Estado democrático y de derecho, lo cual justifica que se diese el premio nobel de la paz a cuatro representantes de la sociedad civil de este país). Egipto, como Sísifo, ha vuelto a la dictadura militar pese al excelente texto constitucional de 2014. Libia se encuentra en mitad de una guerra civil y es un “estado fracasado”. Siria continúa en llamas y se ha convertido en el lugar de batalla entre Rusia y Occidente. Siria pierde su población a través de la ruta balcánica (pasando por Turquía y Grecia). Oriente medio amenaza con una nueva intifada. Y en honor a Turquía ha de decirse que ha acogido a muchos exiliados, por más que ahora reclame un precio. A Alemania le gustaría combatir el origen de la crisis migratoria con dinero, pero Turquía exige tres mil millones de euros. En fin, ante la isla de Lesbos siguen muriendo muchos emigrados sirios. Lleva razón el presidente griego A. Tsipras, cuando afirma que todo esto es una vergüenza europea (noviembre 2015).
Justo después de la anexión de Crimea a Rusia (2014) –contraria al derecho internacional- comenzó una invasión encubierta del este de Ucrania, dirigida por el Presidente Putin. Los rebeldes tomaron ciudades del este de Ucrania tras una terrible guerra, un conflicto que solo se ha congelado provisionalmente tras el Acuerdo de Minsk (2014/15). Echando la mirada atrás cabe preguntarse si Europa careció de sensibilidad en sus planes de asociación con Ucrania y su integración a la OTAN. Sin duda, quien concibió estos proyectos demostró ignorar la mentalidad del presidente Putin. Con todo, debe reconocerse el esfuerzo de Alemania, Francia y Rusia para alcanzar la paz, incluso si los rebeldes, pro-rusos separatistas, desarrollan una política de hechos consumados (la OCDE hizo mucho en 2015 bajo la presidencia de Suiza, en 2016 Alemania asumió la responsabilidad).
Desde el punto de vista de una teoría constitucional comparada ha de reconocerse se podía haber desplegado a tiempo un modelo jurídico integrador: se le debería haber ofrecido a los territorios en el este de Ucrania un paso hacia la autonomía en el sentido de un regionalismo diferenciado. Hay ejemplos de esto en Italia (desde 1947) o en las Comunidades Autónomas españolas (desde 1978). Una administración autónoma intensa, el respeto a la lengua, historia y cultura rusa, hubieran sido los elementos clave. Se debería de haber dado autonomía cultural en las escuelas, instituciones educativas y en los medios de comunicación. En este sentido se habla a menudo de regionalismo diferenciado o “estructuras prefederales”: en cualquier caso, la ciencia dispone de modelos para realizar los deseos de autosuficiencia del este de Ucrania en el marco de una Ucrania unida. Sería incluso posible que a largo plazo se convirtiera en un país de la Unión, permaneciendo neutral (como es el caso de Austria). Sin embargo, de ninguna manera debería extenderse la OTAN hasta Ucrania, pues esta asociación de protección común debe reducirse a los países libres del occidente europeo. Por otro lado, es criticable que los órganos de la Unión no estuviesen políticamente presentes en la crisis ucraniana (ni el Consejo, ni la Comisión –a la que Juncker quería darle un perfil político-, ni la Alta Representante de la Unión para asuntos exteriores, de manera que los únicos actores han sido los Estados nacionales, y el ondear de banderas fue un síntoma de la situación de crisis de la Unión, que empuja a una ¿renacionalización o caída de la Unión? No en vano, la famosa finalidad de la Unión como “una unión más estrecha entre los pueblos de Europa” ha sido criticada ocasionalmente incluso en Europa[8], y fue una queja habitual del primer ministro británico D. Cameron (10 de noviembre de 2015).
Es bien sabido que en Grecia se ha padecido una crisis especialmente severa. Comenzó en 2010 con la revelación de un déficit presupuestario mucho más elevado del conocido. De manera inmediata tuvieron lugar reuniones del Eurogrupo y del Consejo Europeo (lo que se ha echado en falta con la crisis de los emigrados). Lo económico dominó todo y la pregunta versó sobre si Grecia debía permanecer en la Eurozona o debería salir provisionalmente (¿Grexit provisional?). La Canciller Merkel declaró: “si acabamos con el Euro, acabamos con Europa”, lo cual es dudoso desde muchos puntos de vista. En cualquier caso, cuanto más importante sea la Unión europea para los Estados constitucionales europeizados, más limitado será el significado económico del euro para el conjunto de Europa. Creo que también son muy importantes “Schengen”, “Dublin”, símbolos como la bandera o el himno de Beethoven, así como el Consejo de Europa o la OCDE.
Después de intensas negociaciones, Grecia se enfrentó a un duro programa de ahorro y reformas. Los críticos, en mi opinión con razón, señalaron que se debería de haber seguido una doble estrategia: por un lado, un programa de inversiones inspirado en el modelo del Plan Marshall (1945: inversiones en infraestructura, educación y formación), de otro lado un programa de reformas y ahorro (una administración eficaz y el castigo de los evasores). En cualquier caso, la Eurozona ha tenido poca sensibilidad con las autopercepción de los griegos y con la gran narrativa de Europa como comunidad de paz y de derechos, olvidándose en el día a día su dimensión de futuro. Es sorprendente, la escasa memoria del espacio público europeo por los temas de actualidad: la llamativa y duradera crisis griega, ha caído en el olvido en cuanto ha aparecido otra nueva crisis. En cualquier caso, el Gobierno federal alemán debería preguntarse si es consciente de cuánto debe Alemania a la cultura griega. ¿Nos es conocida en términos culturales Atenas, Roma y Weimar? Entre los valores ahora ya solo se destaca al Euro; no en vano, durante la crisis, ningún político alemán ha hablado de la dimensión cultural o humanitaria de la ayuda a Grecia.
Seguramente el reto más grande para la Unión, así como para los políticos y juristas europeos sean las migraciones procedentes de Asia, Arabia, África, Turquía o los Balcanes. Se ha de reconocer el ímpetu humanitario de la canciller alemana, Angela Merkel, cuando una noche de septiembre de 2015, con el lema “nosotros lo lograremos”, dejó entrar sin registro previo a los refugiados de Hungría, Croacia y Austria: esta llamada, pese a sus consecuencias imprevistas, todavía no se ha precisado, en el sentido de formular límites o una declaración en la que se diga “nosotros lo lograremos pero hasta cierto punto”.
La señora Merkel se ha limitado hasta ahora a invitar a todos los refugiados; se ha de reconocer su humanitarismo, pero necesita dosis de realismo. Entretanto fluyen hacia Alemania miles de refugiados y solicitantes de asilo (en noviembre de 2015 vinieron diariamente 5000 refugiados, y hasta final del año 2015 llegaron aproximadamente un millón). Algunos Estados de la Unión, como Hungría, Croacia y quizá Eslovenia, vulnerando el ordenamiento, cierran sus fronteras por razones de necesidad. Otros como Austria simplemente despiden sin más a los refugiados. En vano, Alemania reclama solidaridad europea y fijar un reparto justo (¿duradero?) de la carga entre los veintiocho (cuotas de emigrantes). Los municipios alemanes, sobre todo los de Baviera, no solo desarrollan una cultura de bienvenida, sino que también ofrecen una impresionante eficacia administrativa, a la vez que muestran a una sociedad civil ejemplar, que apoya con trabajo gratuito y contribuyendo a la financiación. Por desgracia, tanto en Alemania como en Suecia (que ha modificado su política, desanimando preventivamente el viaje de los emigrantes) encontramos la quema de centros de acogida (los partidos populistas de derecha olfatean una nueva oportunidad, especialmente en Francia, Bélgica y Alemania). Por lo demás, muchos Estados de la Unión se muestran remisos a aceptar un número razonable de refugiados (a menudo los acuerdos no se cumplen). Esto ocurre, sobre todo, en Europa del Este (Polonia, Hungría, Chequia), pero también en Francia y el Reino Unido.
Alemania, decidiendo unilateralmente, ha vulnerado las reglas de Schengen y el régimen de Dublín, vulneración que profundiza en la inobservancia del derecho que ya fue avanzada por J. Chirac y G. Schröder (vulneración del Pacto de estabilidad y crecimiento en 2002/3). Una quiebra de tal tipo de la conciencia jurídica en el campo del derecho constitucional europeo tendrá consecuencias duraderas y, por ello, debería ser claramente denunciada por los científicos europeos. La pequeña cumbre sobre los refugiados en Bruselas (25 de octubre de 2015) solo reunió a 11 Estados de la Unión. Quedaron sin participar países fuera de la Unión como Serbia y Albania, o grandes países como Alemania y el Reino Unido. Esto es otra prueba del fracaso de la Unión y sus Estados miembros, que, de acuerdo con los diecisiete puntos del plan de J.C. Juncker, solo tienen pequeños planes (ninguna política sobre una mejor cooperación, más funcionarios de fronteras, rápido retorno de los refugiados, dirección de las corrientes migratorias). Incluso el propio J-C. Juncker declaró: la Unión necesita “más Europa” y no “más Unión”. Sin duda, la integración no es un fin en sí mismo; sirve a los seres humanos y a los ciudadanos. Pero, ¿cómo habría de ser esa “más Europa”? ¿Un gobierno de la economía? ¿Una mejor administración exterior, por ejemplo, en los Balcanes? ¿Impuestos europeos? A la luz de la crisis, el ciudadano europeo todavía no avizora este futuro, aunque, sin duda, la elección directa –de facto- del presidente de la Comisión J.-C Juncker (2014) ha sido un acierto para la democracia en Europa.
A continuación, se tratarán una serie de puntos, a través de los cuales las ciencias europeas (en plural) podrían y deberían ser útiles, sino para superar las crisis, si para domarlas o frenarlas[9]. Solo es factible un elenco, pero en conjunto ofrecerán un «hic Rhodus, hic salta» para el derecho constitucional europeo y las ciencias jurídicas europeas. Por último, se ha de producir, al menos teóricamente, una conjunción con otras ciencias afines, como la historia cultural europea, la ciencia económica o la jurisprudencia.
Sin duda, en los últimos años, la economía política ha perdido mucha credibilidad debido a la crisis europea; convendría por ello proponerle que se esforzara en buscar un mercado democrático y no una democracia de mercado; el mercado no es la medida de todas las cosas –tampoco en Europa-; por muy importante que sea, solo tiene un significado instrumental. No todo tiene que ver con el mercado; la premisa cultural antropológica de Europa es la dignidad y la lucha por la paz, el derecho y la democracia, lo cual solo se puede perseguir desde presupuestos culturales[10]. La doctrina constitucional batalla por una buena Constitución, que compare la historia cultural y su presente, esto es, la evolución escalonada de sus textos. La comparación constitucional es el quinto elemento de la interpretación, y Europa vive de un ensamble de Constituciones parciales, compuesta por los documentos constitucionales de la Unión y del Consejo de Europa. Todo esto debe ser expuesto al ciudadano a través de una determinada narrativa, cosa que no hacen ni los políticos alemanes ni los políticos de Bruselas. La muy citada pluralidad cultural de Europa ha de ser el fundamento frente a la globalización.
El elenco de las cinco crisis ha puesto de manifiesto cuánta solidaridad europea se echa en falta. El concepto al menos forma parte de los textos constitucionales europeos (compárese el art. 2.2 y el 21 del TUE, o el art. 222 del TFUE que reclama una cláusula de solidaridad –“un espíritu de solidaridad” ante el terrorismo y las catástrofes; véase también el art. 3.3. del TUE: solidaridad intergeneracional; art. 4.3 TUE: principio de la cooperación leal). Sin embargo, mientras que la solidaridad referida a los ciudadanos en la Carta de derechos fundamentales tiene su propio capítulo (Tit. IV), la solidaridad entre Estados miembros solo se regula en los artículos citados. Finalmente, la solidaridad como concepto de la comunidad constitucional europea posee raíces sociales y éticas. Obliga a que todos los órganos europeos se ofrezcan un apoyo mutuo.
Los elementos del Estado, con la distinción entre pueblo, territorio y poder público, son un patrimonio común desde la doctrina clásica de G. Jellinek (1900). G. Durig[11] se atrevió a proponer la cultura como cuarto elemento (1954). Yo mismo he intentado reescribir los elementos estatales, situando a la cultura en el primer lugar[12]. Con la repentina apertura de las fronteras alemanas (ilícita, pero humanitaria), la teoría constitucional comparada debe preguntarse por los límites del Estado y del territorio.
Europa creó fronteras abiertas siempre que los solicitantes de asilo y otros refugiados se registrasen previamente en el país a través del cual ingresaban en la Unión. Como es sabido, este sistema se ha roto (se teme que si Alemania cierra sus fronteras, se produzca un atasco con efecto dominó). La inmigración masiva, que quizá tenga un ejemplo temprano en las migraciones de la antigüedad, desde el norte al este de Europa, nos plantea las siguientes preguntas: ¿debe pelear el Estado constitucional por defender su propia identidad cultural, cuando es amenazada por una inmigración de esta naturaleza?, porque, sin duda, el territorio sigue siendo relevante en el mundo de las fronteras abiertas (compárese el art. 4.2 del TUE, que ordena el respeto a las funciones esenciales del Estado, en especial la garantía de la integridad territorial). Si pensamos en los acontecimientos de París, ¿en qué medida pueden tolerarse “sociedades paralelas”? ¿Está en Alemania amenazada la integración social, lograda primordialmente a través de la cultura? La lengua alemana es un bien cultural, al igual que lo es la paz y la seguridad pública, cuestiones que tienen una ubicación territorial, como los sistemas sociales o educativos.
En definitiva, las fronteras territoriales, esto es, el territorio estatal, tienen valor constitucional[13]. El Tribunal Constitucional Federal Alemán, en su famosa «Flughafenentscheidung» (E 94, 166 (198 y ss.) dispuso en 1996: “las fronteras están dispuestas en el ordenamiento para impedir la libre circulación. Todo Estado posee legitimidad para limitar el acceso a su territorio y establecer criterios que justifican el acceso de los extranjeros […]. El espacio territorial de Alemania no es accesible para los solicitantes de asilo que viajan indocumentados”. Europa, en tanto que espacio de libertad, seguridad y justicia (art. 3.2 TUE) necesita de un territorio (art. 3.2, art. 21). Por ello, el concepto de identidad cultural impele a los académicos del derecho constitucional (véase art. 167 TFUE), pues también hoy, pese a encontrarnos en un Estado constitucional abierto, existe la misión de proteger la cultura, sea homogénea o multiétnica, frente a las amenazas exteriores. La capacidad de integración de una comunidad política tiene sus límites, por muy buenas intenciones que se tengan. En concreto, no se debe sobrecargar (alejar) a un país en términos sociales y culturales mediante una inmigración masiva. Los conflictos sociales amenazan en algunas regiones (sobre todo en Baviera) con una situación de necesidad en términos de infraestructuras. ¿Existe aquí el riesgo de una radicalización del islamismo interno y de la infiltración de radicales islamistas?
No debemos olvidar que la inmigración en un espacio cultural es un proceso a largo plazo, como refleja el ejemplo histórico en la Prusia del siglo XVIII de los hugonotes alemanes (¡A. von Chamisso y F.C. Savigny!) o los alemanes de los Sudetes que se establecieron en Baviera en 1945 (la “cuarta raíz” de Baviera), en la integración de los trabajadores extranjeros de los cincuenta, o los refugiados del Este de Europa en los noventa. Todo esto no se debe oscurecer bajo una cuenta económica de costes-beneficios.
El tratamiento del derecho de asilo en la doctrina comparada consiste en distinguir entre los solicitantes de asilo y otro tipo de emigrantes (por ejemplo, los de naturaleza económica –supuestamente de ellos se puede esperar integración e incorporación en el modo de vida alemán). Actualmente, en Alemania se discute si es necesaria una nueva ley de inmigración. Desde un punto de vista comparado, son muchos los países que han tomado esta decisión, como por ejemplo Canadá (dando puntos en relación a la lengua o la formación). Se hace preciso, sin embargo, una revisión de las normativas nacionales sobre derecho de asilo a la luz de los catálogos de derechos fundamentales. En Alemania rige desde 1949 el artículo 16 que de forma lapidaria dispone: “los perseguidos políticos disfrutarán del derecho de asilo” (utilizado también en la Constitución de Brandeburgo de 1992). Responde claramente a una parte de nuestra historia, a la luz del nacismo y de la RDA.
Por otro lado, el nuevo artículo 16.a se debe al compromiso de asilo de 1993. Lingüísticamente es un armatoste y su contenido es de gran complejidad (la clave fue no conceder derecho de asilo a aquellos que huían de países seguros, como, por ejemplo, los Balcanes). La doctrina, acertadamente, lo califica como un derecho humano y lo toma como ejemplo de un “derecho fundamental europeizado” (F. Wittreck[14]). Además, el artículo 16.a se ha convertido por medio de la legislación y de la jurisprudencia en ejemplo de un derecho fundamental que evoluciona desde la “organización y el procedimiento” para pasar a ser un derecho prestacional («status activus processualis»)[15][16]. La referencia al derecho europeo e internacional dota de complejidad al derecho, que en todo caso, desde el punto de vista textual, carece de reserva de ley, de modo que puede limitarse por el legislador o por otros derechos fundamentales. En este sentido, no deja de ser singular una garantía como la del derecho de asilo que necesita ser regulada, pero que carece de reserva de ley. Muchas Constituciones del Este de Europa reservan a la ley el derecho de asilo (art. 27 de la Constitución de Bulgaria de 1991, art. 56 de la Constitución de Polonia de 1997, art. 18.2 de la Constitución de Rumanía de 1991, art. 48 de la Constitución de Eslovenia de 1991 y parágrafo 65 de la vieja Constitución húngara de 1949/97, y, sorprendentemente recogida en la nueva Constitución húngara de 2011). En las Constituciones de Europa occidental lo encontramos en el artículo 16.3 de la Constitución italiana (1947), que garantiza el derecho de asilo “conforme a su determinación legislativa”; el artículo 33.2 de la Constitución de Portugal (1976) que garantiza el derecho de asilo bajo reserva judicial, mientras que el artículo 13.4 de la Constitución española (1978) lo hace bajo reserva de ley.
Hemos de plantearnos si existen límites no escritos pero inmanentes en el artículo 16.a de la Ley Fundamental. Es un asunto discutido por la doctrina alemana[17]; en términos generales se puede sostener que no hay derechos fundamentales absolutos y que cada derecho fundamental se integra en el marco de valores de la Ley fundamental, en especial en los derechos fundamentales de los otros. En virtud de esta construcción existe un límite infranqueable para los solicitantes de asilo en Alemania, a la luz de la paz pública, los valores encarnados en los derechos fundamentales y en especial los principios constitucionales de los derechos de los ciudadanos. En cualquier caso se requiere una cuidadosa ponderación. Que muchos países extranjeros sitúen el derecho de asilo bajo una reserva de ley, invita a pensar en ciertos límites inmanentes, aunque quepan argumentos en contra. Sea como fuere, quizá a través de una política de pequeños pasos, se pueda en Alemania llegar a limitar el número de solicitantes de asilo.
Esta ojeada de derecho comparado sobre el asilo nos lleva finalmente al artículo 3.2 del TUE o al 78 del TFUE que podrían referirse a “oleadas de emigrantes” o a situaciones de necesidad como “la repentina afluencia de ciudadanos de terceros Estados” – para las que el Consejo Europeo podría adoptar medidas preventivas a solicitud de la Comisión. Sin embargo, hay poco que esperar en este sentido dada la división entre los Estados miembros y los órganos de la Unión (otro fracaso de la Unión). Debe citarse también el artículo 18 de la Carta, que reconoce el derecho de asilo de acuerdo con el Tratado de Ginebra de 1951 y el Protocolo de 1967. El Protocolo número 24 de 1997 en cuestión de asilo también es de gran importancia, pese a que contiene un preámbulo y un solo artículo. Por último, en el plano internacional debe tenerse en cuenta el artículo 14 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 14).
Los límites a las ciencias europeas en el sentido señalado se distinguen a partir de una serie de descriptores. Crisis como la “nueva emigración de pueblos” impactan con tanto ímpetu en la vida política, que cualquier jurista descubre en los modestos medios de su disciplina barreras evidentes a la hora de definir el fenómeno. El derecho, en cuanto praxis y ciencia, a menudo solo puede dirigir a posteriori, corrigiendo cuidadosamente. No debemos sobreestimar nuestras capacidades como juristas. Lo que está claro es que Europa debe volver a reorientarse a partir de sus valores clásicos y vivirlos de manera práctica, renovando su contrato social y su consenso fundamental. Los Estados no pueden evitar operar como Estados cooperativos y no pueden renunciar a la Unión. Los valores constitucionales fundamentales (hoy día “textos clásicos de la vida constitucional”[18]) se encuentran a menudo en los grandes preámbulos: recuérdese el del Tratado de la Unión “inspirándose en la herencia cultural, religiosa y humanista de Europa, a partir de la cual se han desarrollado los valores universales de los derechos inviolables e inalienables de la persona, así como la libertad, la democracia, la igualdad y el Estado de Derecho”, o el Tratado de Funcionamiento cuando declara “decididos a promover el desarrollo del nivel de conocimiento más elevado posible para sus pueblos mediante un amplio acceso a la educación y mediante su continua actualización”, o, finalmente, el Convenio Europeo de Derechos Humanos “resueltos, en cuanto Gobiernos de Estados europeos animados por un mismo espíritu y en posesión de un patrimonio común de ideales y de tradiciones políticas, de respeto a la libertad y de primacía del Derecho, a tomar las primeras medidas adecuadas para asegurar la garantía colectiva de algunos de los derechos enunciados en la Declaración Universal”. Europa se enfrenta a una tarea común de especiales dimensiones, que puede haber alcanzado su clímax en la suma de las últimas crisis. Recuérdense aquellas hermosas palabras del poeta F. Hölderin: “Donde existe el riesgo, crecen los salvadores”. Un texto clásico como este puede salvar a la comunidad constitucional europea, no solo excepcionalmente, sino también en su vida cotidiana. T. Mann exigió hace mucho tiempo “una Alemania europea”. Los alemanes sabemos lo mucho que importa la “Italia europea”; y lo mismo puede decirse para España[19], de la que esperamos que no pierda a Cataluña por una mera decisión unilateral, lo que sería una vulneración del derecho constitucional español y del europeo. No ha de olvidarse que el Tribunal Constitucional español se ha esforzado en un diálogo entre Tribunales[20]. El “concierto europeo” saca a la luz muchas voces. Sin duda, son distintas, pero todas ellas están al servicio de la “partitura común europea”. Europa debe ser enseñada como un objetivo educativo en las escuelas, como un valor en las Universidades y como un objetivo estatal en la praxis política. Se requieren científicos europeos. La doctrina constitucional europea debe ser en el futuro posible y real.
Resumen: El ensayo da cuenta de las cinco crisis que aquejan a Europa (primera parte). A continuación se discute sobre las posibilidades y límites de la teoría constitucional en Europa –todo esto a la luz de mi teoría constitucional elaborada con una perspectiva cultural desde 1982. Estas reflexiones conducen a analizar los límites de la ciencia europea (segunda parte).
Palabras clave: Unión Europea, crisis, teoría constitucional.
Abstract: This paper tries to describe the five crises that hit Europe (first part). Then, the essay goes through the possibilities and the limits of constitutional theory in Europe –all of that under Peter Häberle’s theory of cultural constitutional law, built since 1982. These reflections move on to understand the limits of European science.
Key words: European Union, crisis, constitutional theory.
Recibido: 15 de noviembre de 2015
Aceptado: 15 de octubre de 2015
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[*] § Para el profesor Vergottini. Cerrado a 15 de noviembre de 2015. Se han hecho mínimas precisiones en referencia a referéndum británico.
[1] C.F. GERMELMANN, “Kulturelles Erbe als Menschenrecht?“, DÖV, 2015, p. 853 (857).
[2] Al respecto en la bibliografía: J. KOKOTT/C. SOBOTTA, “Der EuGH – Blick in eine Werkstatt der Integration“, EuGRZ , 2013, p. 465 y ss.; M. KOTZUR, “Wider den bloßen Verdacht – zur grundrechtssichernden Verantwortung des EuGH im Spannungsfeld von Freiheit und Sicherheit“, EuGRZ 2014, p. 589 y ss.; K. LENAERTS, “In Vielfalt geeint / Grundrechte als Basis des europäischen Integrationsprozesses“, EuGRZ , 2015, p. 353 y ss
[3] Ya antes se había dado un tratamiento bibliográfico, J. POLAKIEWICZ, “Der Abkommensentwurf über den Beitritt der EU zur EMRK“, EuGRZ , 2013, p. 472 y ss.; el dictamen se encuentra en EuGRZ 2015, p. 30 y ss.; criticado por C. TOMUSCHAT, “Der Streit um die Auslegungshoheit: Die Autonomie der EU als Heiliger Gral“, EuGRZ , 2015, p. 133 y ss.
[4] Al respecto M. RODI, “Machtverschiebungen in der EU im Rahmen der Finanzkrise und Fragen der demokratischen Legitimation“, JZ , 2015, p. 737 y ss.
[5] Al respecto J. H. H. WEILER, “Der Staat über alles“, JöR 44, 1996, p. 91 y ss.
[6] Véase P.HÄBERLE, Europäische Verfassungslehre , 7ª ed, 2011, p. 713 y ss.
[7] Véase mi trabajo “Der Arabische Frühling (2011) – in den Horizonten der Verfassungslehre als Kulturwissenschaft“, JöR 60, 2012, p. 605 y ss.
[8] Cfr. J. HAUCAP/S. KOOTHS U.A., “Plädoyer für ein konföderales Europa …, Warum ein Staatenverbund die bessere Lösung wäre“, Frankfurt Allgemeine Zeitung (desde ahor FAZ) de 6 de noviembre de 2015, p. 16.
[9] En la prensa podemos encontrar: U. FASTENRATH, “So nicht – aber wie?”, FAZ de 29 de octubre de 2015, p. 8; M. NETTESHEIM, “Ein Vakuum darf nicht hingenommen werden“, en el mismo periódico y día; véase también la encuesta “Pérdida de contro – la preocupación de los ciudadanos crece”, FAZ de 21 de octubre de 2015, p. 8.
[10] En este sentido mi escrito, Der kooperative Verfassungsstaat – aus Kultur und als Kultur, Vorstudien zu einer universalen Verfassungslehre , 2013.
[11] G. DÜRIG, “Der deutsche Staat im Jahre 1945 und seither“, VVDStRL , 13, 1955, p. 27 (p. 37 y ss.). – Más tarde la monografía de D.-E. KHAN, Die deutschen Staatsgrenzen , 2004; H.-D. HORN, “Der Staat und „sein“ Gebiet: eine durch Rechtsgrenzen gesicherte Schicksalsgemeinschaft“, em G. Gornig/H.-D. Horn (coord.), Territoriale Souveränität und Gebietshoheit , 2015.
[12] Véase mi trabajo Verfassungslehre als Kulturwissenschaft , 2ª ed., 1998, p. 631 y ss.
[13] Véanse mis trabajos, “Das Staatsgebiet als Problem der Verfassungslehre“, FS Batliner , 1993, p. 393 y ss.; y Verfassungslehre als Kulturwissenschaft , 2ª ed., 1998, p. 647.
[14] F. WITTRECK, en H. Dreier (coord.), Grundgesetz Kommentar , 3ª ed., Vol. I, 2013, Art. 16 a Rd.Nr. 39. Desde una perspectiva crítica: L. MICHAEL/M. MORLOK, Grundrechte , 4ª ed., 2014, p. 215.
[15] Véase al respecto mi trabajo P. HÄBERLE, “Grundrechte im Leistungsstaat“, VVDStRL , 30, 1972, p. 43 y ss. – en la rica jurisprudencial del Tribunal Constitucional Federal Alemán BVerfG: E 9, 174 – persecución política; E 54, 341 – asilo económico; E 56, 216 – protección jurídica en el procedimmiento d asilo; E 94, 49 – tercer Estado seguro; E 94, 115 – Estado de origen seguro; E 94, 166 – procedimiento en aeropuertos; E 116, 229 – ley de asilo.
[16] La coalición de gobierno en Berlín tiene dificultades para establecer un procedimiento de asilo que sea practicable en el día a día. Se habla de zonas de tránsito y registro sin verjas; reducción de prestaciones por vulneran determinadas obligaciones; limitación de la reagrupación familiar de los sirios (noticias entre el 5 y el 9 de noviembre de 2015).
[17] Compárese por un lado, F. HUFEN, Staatsrecht II, Grundrechte , 4ª ed., 2014, p. 322, “que rechaza la existencia de límites inmanentes”; por otro lado, F. WITTRECK, op.cit., ap. 74 y ss., sobre “los límites no escritos que se han desarrollado por la jurisprudencia y la praxis”.
[18] P. HÄBERLE, Klassikertexte im Verfassungsleben , 1981; W. BÖTTCHER (coord.), Klassiker des europäischen Denkens , 2014.
[19] Cfr. M. AZPITARTE, “Das europäische Spanien“, JöR, 56, 2008, p. 479 y ss. Otros trabajos procedentes de la “nueva escuela de Granada“: F. BALAGUER/ M. AZPITARTE, “Das Grundgesetz als ein Modell und sein Einfluss auf die spanische Verfassung von 1978“, JöR , 58, 2010, p. 15 y ss.; F. BALAGUER, “Der Beitrag Spaniens zur europäischen Rechtskultur“, JöR , 52, 2004, p. 11 y ss. Por último, F. BALAGUER, en F. Balaguer/S. Pinon/A.Viala, Le droit constitutionnel européen à l´épreuve de la crise économique et démocratique de l´Europe , 2015, p. 13 y ssVgl. M. Azpitarte , Das europäische Spanien, JöR 56 (2008), S. 479 ff. Weitere Beiträge von Autoren der „Neuen Schule des Verfassungsrechts von Granada“: F. Balaguer/ M. Azpitarte , Das Grundgesetz als ein Modell und sein Einfluss auf die spanische Verfassung von 1978, JöR 58 (2010), S. 15 ff.; F. Balaguer, Der Beitrag Spaniens zur europäischen Rechtskultur, JöR 52 (2004), S. 11 ff. Zuletzt F. Balaguer , in: F. Balaguer/S. Pinon/A.Viala , Le droit constitutionnel européen à l´épreuve de la crise économique et démocratique de l´Europe, 2015, p. 13 y ss.
[20] Véase K. HERZMANN, “Das spanische Verfassungsgericht und der Fall Melloni“, EuGRZ , 2015, p. 445 (445, 451).
