"ReDCE núm. 28. Junio-Diciembre de 2017"
Traducido del alemán por Miguel Azpitarte Sánchez
"ReDCE núm. 28. Junio-Diciembre de 2017"
|
|
En mi lección de despedida como docente con motivo de mi jubilación, titulada “A la búsqueda del Jurista europeo”[1], intenté demostrar que, actualmente, este tipo de jurista ya no se vincula directamente con el «ius commune» desarrollado por los bolonios del siglo XI, luego integrado en el Imperio como derecho común. Con todo, pese a la diversidad nacional del XIX, cabe revitalizar la idea central de una cultura jurídica común europea y seguir profundizando en ella. Afirmación que es hoy un lugar común a la luz de la general europeización de los derechos nacionales. ¿Qué ámbito queda fuera de la comparación o al menos de la coordinación? Ni siquiera el derecho penal, tributario o local, por dar tres ejemplos.
Las culturas constitucionales nacionales en su crecimiento simultáneo, han de quedar ancladas al ordenamiento del Consejo de Europa y de la Unión[2]. Premisa que debe ocupar un lugar central en la cultura jurídica europea, a la vista del creciente y robusto populismo, así como de las corrientes euroescépticas, en ambos casos con claros impulsos antieuropeos. En estas circunstancias la pregunta por la esencia de los valores constitucionales de la Unión se hace acuciante: tenemos que abordar la siempre discutida capacidad de dirección del Derecho, en este caso, del Derecho Europeo[3]. Ciertamente, ni la conciencia de crisis ni la cuestión sobre la capacidad directriz del Derecho son hoy cuestiones inéditas, pero es innegable que en los últimos años han cobrado un nuevo valor[4]. Dadas las obvias dificultades en las que hoy se encuentra la Unión, se ha de dar cuenta, al menos en un análisis breve, de la crítica a Europa que nace del escepticismo y del populismo[5].
Las investigaciones sobre partidos prueban que el desarrollo de la integración europea a través del mercado común y sus cuatro libertades, unido a la política de la competencia y la política agraria, así como la profundización de la Unión desde Maastricht, han conducido a una creciente oposición de los partidos de izquierdas y a la fundación de partidos populistas (como el UKIP). Es verdad que solo los partidos claramente radicales hacen de su aversión a la integración parte fundamental de su programa, sea por la derecha (por ejemplo, el alemán NPD, el inglés BNP o el húngaro Jobbik) o por la izquierda (pensemos en el partido comunista griego). Pero los partidos críticos con Europa se encuentran diseminados en el Parlamento europeo, tanto en los populistas de derechas como en los de izquierdas. Euroescépticos y populistas de derechas, en una confusa mezcolanza, encuentran en la defensa de la soberanía nacional y su identidad una ocasión para mostrar abiertamente sus miedos contra la modernización y la globalización[6]. El lema de los brexitianos “I want my country back” me parece que señala claramente el ambiente en el que nos encontramos. Por mucho que haya contribuido a una mejora del bienestar, se niegan incluso las ventajas económicas de la integración (entendida como un espacio de competencia entre los factores productivos). El resentimiento antieuropeo se parece mucho a los impulsos antidemocráticos que Nietzsche expresó en su crítica al regreso de la moral cristiana y sus adeptos de la democracia y el socialismo. En su texto de la Genealogía de la moral escribió: “el despertar del esclavo en la moral comienza cuando el propio resentimiento se transforma en creación y engendra valores: un resentimiento de esa naturaleza, cuya verdadera reacción es negada por los hechos, que solo logra ser inofensiva mediante la venganza imaginaria…”[7]. Quizá, ante el surgimiento de los populismos, Nietzsche se hubiese manifestado de igual modo contra las élites europeas[8].
Ante la actual eurofobia, Klaus Hänsch, antiguo presidente del Parlamento europeo, se ha expresado de forma aguda: “Lo neonacional de hoy seguramente se vincula con el miedo al futuro, a la furia y el rencor frente a lo extraño y el descaro de lo moderno, y huye en busca de una solución por el callejón sin salida de lo nacional”[9].
En atención a la creciente influencia de las redes sociales sobre los electores, tanto en los comicios nacionales como europeos, es de importancia sobresaliente saber cómo se relacionará en el futuro la opinión pública con la realidad. Apoyándonos en Habermas podríamos hablar de un renovado “cambio estructural del espacio público”. En nuestra condición de juristas se nos hace especialmente difícil ordenar este cambio de ambiente en normas que han de tratar con reglas de conducta y de sentido débiles. Al mismo tiempo, el jurista europeo debe plantearse los síntomas de crisis, para alcanzar reformas y soluciones duraderas -aun cuando la posibilidad de superar los miedos de la globalización y la modernización parezca lejana- en un escenario en el que solo de manera limitada tiene sentido responsabilizar a la integración europea[10].
A continuación me voy a limitar a tres síntomas actuales y previsibles: la crisis monetaria, la crisis migratoria y la crisis del Estado de derecho. Todo ello siempre a la luz de los principios y valores de la Constitución de la Unión.
La Unión, desde el Tratado de Lisboa, se ha dado “un fundamento de valores”. Esto, en cierta medida ya había sido anticipado en el Acta Única Europea (1986) y en el Tratado de Niza, que reconocían algunos valores fundamentales. Y es obvio que la fórmula creada por la Convención que elaboró la Constitución europea tiene una conexión directa con el actual artículo 2 TUE.
A los juristas versados, este precepto les llama la atención porque sustituye los principios fundamentales por valores. Se logra así un consenso que de forma clara va más allá de los principios jurídicos, reflejando al mismo tiempo convicciones éticas y espirituales[11]. Se trata de una revalorización que conlleva un nada inofensivo vínculo ético del ordenamiento, en el que el artículo 2 da una dimensión social a los conocidos valores de dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de derecho y garantía de los derechos humanos. Sin olvidar que también la proscripción de la discriminación, la solidaridad o la igualdad del hombre y la mujer son reconocidos como principios jurídicos del ordenamiento de la Unión.
En cualquier caso, la opinión dominante reconoce un reforzamiento semántico cuando la Unión Europea se entiende no solo como una comunidad de principios jurídicos o constitucionales, sino también como una comunidad de valores; por lo demás, su normatividad es igual a la de los principios jurídicos, siendo parámetro en la aplicación del derecho y su interpretación[12]. El escepticismo ocasional desde el lado alemán se explica por la temprana jurisprudencia del TCFA, que identificó en la Constitución y en especial en los derechos fundamentales, precisamente por su condición de valores, una irradiación sobre el conjunto del ordenamiento[13]; en un sentido similar, el Tribunal Constitucional español, ya en 1981, reconoció los derechos fundamentales como un elemento objetivo del “marco de convivencia humana y pacífica”, basado en el Estado social y democrático de derecho[14].
En las páginas que siguen no haré un seguimiento amplio de los comentarios jurídicos que se han hecho a los principios o valores del Tratado y de la Carta de derechos fundamentales, sino que mostraré sus fundamentos. Luego volveré sobre los síntomas de crisis.
La crisis monetaria del Euro se ha instalado en la conciencia común europea a partir del 2010, desde la crisis griega. La entrada en vigor en 1999 de la unión económica y monetaria, sin duda, un hito de la Unión, se tambaleó por la elevada deuda pública, sobre todo de Grecia, Portugal e Irlanda, pero también de España e Italia. En verdad, la unión monetaria, junto al euro, padeció una incongruencia o asimetría frente a la integración económica, puesto que la política económica, de acuerdo con el TFUE (120 y 127) exigía solo una coordinación; e igualmente, el artículo 101 requería únicamente la coordinación y tutela común del presupuesto[15]. Tales asimetrías, fueron equilibradas, en especial por las urgencias del Gobierno alemán, mediante el Pacto de estabilidad y crecimiento. Este acuerdo, a diferencia del posterior Pacto Fiscal, no fue un tratado internacional anejo, sino que surgió de una decisión del Consejo europeo de junio de 1997 y dos reglamentos, uno relativo al refuerzo de la supervisión de las situaciones presupuestarias y a la supervisión y coordinación de las políticas económicas y otro sobre la aceleración y clarificación de la aplicación del procedimiento de déficit excesivo[16]. Junto a los protocolos sobre los “procedimientos de déficit excesivo” y los criterios de convergencia (de febrero de 1992), se puso a disposición todo un instrumental de derecho originario y derivado. Desde un punto de vista económico, la Unión persiguió una vigilancia multilateral para luchar contra las desigualdades macroeconómicas y un reforzamiento del componente preventivo del paquete de crecimiento y estabilidad[17]. Ese instrumental se desarrolló de modo sucesivo mediante un marco presupuestario y tratados intergubernamentales, como el Tratado sobre el mecanismo europeo de estabilidad o el Pacto fiscal[18], medios de gran complejidad y no fácilmente entendibles[19].
Voy a resumir mis tesis sobre la necesidad de un gobierno económico europeo en los siguientes puntos:
(1) Primero de todo, el término “gouvernement economique” se presta a confusión porque nos remite a planos de decisión estatales, verticales u horizontales; prefiero el término “Economic Governance” o “Wirtschaftssteuerung” porque muestra sus elementos preventivos y represivos[20].
(2) Un dato distintivo de la vigilancia presupuestaria es, junto a la planificación temporal del presupuesto, el veto de la Comisión frente a un proyecto de presupuesto, así como la sanción que obliga a un depósito. Sin duda, la vigilancia preventiva del presupuesto y el plan de reformas en el seno del Semestre europeo han funcionado de manera suficiente[21].
(3) La actual Comisión presidida por Juncker parece gestionar con flexibilidad los elementos represivos, tanto la imposición de sanciones por incumplimiento del criterio del déficit del 3% del PIB como la reducción de la deuda pública por debajo del 60%, sobre todo si se trata de Estados grandes, como Francia, Italia o España[22]. De este modo se da continuidad al laxo tratamiento que en el 2004 la Comisión Barroso le dio a Alemania y Francia. Ciertamente cabe preguntarse sobre el sentido de sanciones preventivas y represivas, cuando la política fiscal no está armonizada. Esto chocaría directamente con los límites constitucionales de algunos Estados miembros, exigiendo no solo una reforma de los Tratados, sino también la apelación al poder constituyente. En cualquier caso debería estar fuera de toda discusión que una unión monetaria vinculada a una tutela fiscal, solo puede ser exitosa cuando los incumplimientos se sancionan independientemente de la dimensión o la importancia del Estado o la proximidad de elecciones nacionales. Aunque es obvio que la Comisión se movería en el filo de la navaja si ignorase totalmente las consecuencias políticas de sus actos.
(4) Soy menos crítico con el muchas veces citado déficit democrático de la dirección económica europea[23]. Parece evidente si nos fijamos en la gestión intergubernamental de la crisis, orquestada a través del mecanismo de estabilidad europea (más tarde sostenido sobre una reforma de los Tratados, art. 136.3 TFUE), o en medidas como el paquete fiscal. No obstante, a través de la ratificación en los parlamentos nacionales se hace presente una legitimidad democrática indirecta. Y mediante el derecho derivado, los instrumentos para tratar la crisis han cobrado una legitimidad suficiente gracias a la intervención del Consejo y del Parlamento[24].
Antes de caer en brazos de los coros de la crítica democrática y de las voces que advierten de la postdemocracia, es recomendable atender al complejo proceso legislativo de la “Economic Governance” y las numerosas mejoras que introdujo el Parlamento europeo en los llamados “Six-Pack” y “Two-Pack”. En este sentido, me parece que cumple un papel pionero el TCFA que en sus decisiones desde 2010 hasta la Decisión-OMT (Outright Monetary Transactions)[25] ha establecido límites a la responsabilidad de integración y a la responsabilidad presupuestaria del Bundestag en relación a la unión fiscal[26]. Posición que parecen seguir otros tribunales, por más que la identidad nacional sea un parámetro frágil[27]. Junto a estos pilares de legitimidad democrática, con los que el TCFA desde Maastricht construye las vigas esenciales, la legitimidad directa podría reforzarse incrementando las potestades de consulta y control del Parlamento europeo. Sin embargo, es difícil saber cómo puede el Parlamento europeo incrementar su peso en el procedimiento legislativo u otros procedimientos de decisión[28]. El establecimiento de un pequeño parlamento compuesto por los parlamentarios de la Eurozona pondría en duda la unidad del órgano y traería como consecuencia el surgimiento de otros órganos parlamentarios[29]. Tendría más sentido el trabajo conjunto interparlamentario entre los representantes de los parlamentos nacionales y el Parlamento europeo en la Eurozona, dando cuerpo a un sistema de gobierno en varios niveles[30].
En conjunto, se puede asegurar que la dirección de la política fiscal por los órganos de la Unión se ha logrado con ciertas dosis de flexibilidad. Lo que aún queda por saber es en qué medida la gestión de la crisis ha perjudicado al derecho cuando las sanciones previstas no se han aplicado o se han aplicado de modo selectivo (o se han retrasado) dada la oposición política de ciertos Estados.
(5) La crisis monetaria afecta además a otro principio constitucional, la solidaridad, que ocupa un lugar central en los tratados. En el caso de la crisis monetaria ha quedado un tanto al margen, pero ha emergido en toda su importancia en el seno de la crisis migratoria. Las voces críticas con la ayuda multilateral a Grecia se apoyaron en la llamada prohibición de «bail-out» del artículo 125 del TFUE, esto es, que la Unión se hiciese cargo de las obligaciones de los Estados miembros. El Consejo, a propuesta de la Comisión, en vez del citado artículo, aplicó el 122.2 referido a los casos de necesidad. Permite un apoyo financiero de la Unión “En caso de dificultades o en caso de serio riesgo de dificultades graves en un Estado miembro, ocasionadas por catástrofes naturales o acontecimientos excepcionales que dicho Estado no pudiere controlar […]”.
Este precepto ha de entenderse como una concreción del mencionado principio de solidaridad[31]. La solidaridad conlleva un elemento interno de reciprocidad e implica intereses conjuntos para la estabilización y mantenimiento de la unión monetaria[32]. No tiene que ver con el altruismo, tal y como nos lo han aclarado desde una perspectiva de filosofía jurídica Josef Isensee y Jürgen Habermas[33].
El principio de solidaridad desempeña un papel fundamental en el Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, de acuerdo con la política de asilo y migración. Prefiero usar el término más amplio de migración porque, al menos desde una perspectiva política y sociológica, incluiría los aspectos tratados en el Capítulo Segundo del Título V del TFUE, a saber, control de fronteras, asilo e inmigración.
El conjunto de la política migratoria en virtud del artículo 67.2, se compone de tres premisas: la libre circulación de personas en las fronteras interiores; el respeto de los nacionales de terceros países; y la solidaridad entre Estados miembros[34]. Principios generales que, necesitados de un mayor contenido jurídico[35], son desarrollados en el Capítulo segundo. El elemento clave de la política migratoria común se recoge en el artículo 80 TFUE: “Las políticas de la Unión mencionadas en el presente capítulo y su ejecución se regirán por el principio de solidaridad y de reparto equitativo de la responsabilidad entre los Estados miembros, también en el aspecto financiero. Cada vez que sea necesario, los actos de la Unión adoptados en virtud del presente capítulo contendrán medidas apropiadas para la aplicación de este principio”. Por ello, el artículo 89 TFUE establece una habilitación a favor del legislador de la Unión en el ámbito de la política migratoria para que realice un reparto de las cargas financieras y administrativas[36].
Sin embargo, el adecuado reparto de cargas no ha funcionado correctamente desde la crisis de los refugiados ese año. A propuesta de la Comisión, el Consejo de Ministros de interior propuso en septiembre de 2015 un reparto hasta 2017 de los 160 mil refugiados que se encontraban en Grecia e Italia (la llamada recolocación). Esta decisión se adoptó en virtud del artículo 78.3, que al igual que el 122 TFUE habilita medidas excepcionales bajo el principio de solidaridad[37]. A mediados de diciembre de 2016 solo se habían repartido 8.741 refugiados, 863 en Alemania (cerca del 5%)[38]. Los restantes intentos de la Comisión han fracasado, sobre todo por la oposición de los países del Este. Las propuestas de la Comisión de mayo/junio de 2016, también mantienen la idea del reparto de cargas, orientado por el número de población, el producto interior bruto y la capacidad de aceptación; en caso de que no se aceptasen refugiados, se impone una compensación de 775.000 euros por refugiado. No es esta una propuesta ideal, pero al menos es acorde con el principio de solidaridad del artículo 89 TFUE, que admite un reparto justo de las cargas desde el punto de vista financiero.
La pregunta clave, sin embargo, consiste en saber si la Comisión debería proceder frente a los Estados miembros incumplidores para garantizar el respeto del Derecho de la Unión, concretamente de las medidas que establecieron el reparto de los 160 mil refugiados. Desde mi punto de vista estamos ante un supuesto similar al de la aplicación de sanciones frente al incumplimiento de los criterios de convergencia. Si la Comisión considera que su función es antes que nada política y que puede realizar una aplicación selectiva del derecho derivado, se afectará de forma permanente a la integración y se perjudicará considerablemente a la Unión, que, desde Walter Hallstein, ha sido considerada esencialmente una comunidad de derecho. Y aunque se alegase la máxima latina “fiat iustitia, pereat mundus”, a la inversa, tendríamos que preguntarnos si la aplicación selectiva del derecho no acabará por acelerar su hundimiento.
La dramática desatención del principio de solidaridad por parte de la mayoría de los Estados miembros en lo relativo al reparto de cargas se debe a un “déficit sistemático” fundamental del sistema común europeo de asilo (SCEA), en razón de la desafortunada construcción del sistema de Dublín. Las particularidades del SCEA no son menos complicadas que las de la unión monetaria, pero llegan antes a la conciencia pública, al menos lo relativo a la limitación de la recepción de refugiados, que es en definitiva una respuesta del miedo a lo extraño.
El SCEA se compone de tres elementos: la creación de un estándar común de asilo mediante la aproximación de los procedimientos y los requisitos de cualificación; la solicitud única que ha de ser conocida por el primer Estado que acogió al refugiado; y el reparto de cargas de acuerdo con el principio de solidaridad.
El segundo elemento, que da la competencia de conocimiento de la solicitud al primer Estado de entrada (salvo razones humanitarias), es el error sistemático de toda la construcción. El Sistema de Dublín, desde sus inicios, no responde al principio de solidaridad, pese a que es bien sabido que las corrientes migratorias llegan sobre todo a la frontera sur de la Unión, desde 2015 especialmente a la ruta de los Balcanes. Por ello hablamos “de un reparto de competencias sin el correspondiente reparto de cargas”[39]. Este reparto asimétrico de cargas ha beneficiado a los países del centro y norte de Europa, aliviados por el principio de retorno al primer país de entrada. La propia República Federal se ha aprovechado de esta situación y la ha promovido para su propio interés[40]. De hecho, antes del otoño de 2015, ya existían estímulos para que Italia y Grecia sabotearan clandestinamente los criterios de Dublín.
El déficit sistemático del sistema de asilo griego se agravó cuando se hizo notar que Grecia no podía ofrecer a los refugiados condiciones compatibles con la dignidad humana mientras que se cursaba el procedimiento de asilo, tal y como han establecido el TEDH y el TJ[41], que de este modo, en parte, dejaron sin vigencia el principio del primer Estado. La aplicación de su propio derecho por Alemania en septiembre de 2015 (art. 17 Dublin-III VO) fue finalmente un gesto humanitario frente a las circunstancias de los refugiados en Hungría, gesto que nunca se pensó como una medida meramente provisional. Por lo demás, es conocido lo sucedido después, así como el conflicto entre los Estados centroeuropeos y del este, e incluso entre Alemania y Austria. En resumen, puede decirse que ha fracasado el principio de solidaridad como columna central de la política migratoria común, en gran medida porque el SCEA era sistemáticamente deficitario en uno de sus puntos[42]. En mi opinión, el Sistema de Dublín solo podrá reformarse cuando los centros de acogida («hot spots» –pensemos en los que hay ahora en Grecia e Italia-), queden vinculados a un adecuado sistema de reparto de cargas, como el que fracasó a principios de 2016[43].
Otras propuestas de la Comisión se refieren a la mayor armonización del procedimiento de asilo y los criterios materiales, o a la construcción de una Agencia europea de asilo (EASO). Me parece obvio, en cualquier caso, que solo a nivel europeo se logrará un sistema coherente de los pilares del asilo, migración laboral y reunión familiar; las soluciones puramente nacionales, como el establecimiento provisional de fronteras, únicamente encuentran justificación temporal en Schengen hasta que se logre un sistema de reparto equitativo de cargas. La exigencia de la garantía y aplicación del derecho, reclamada mutuamente por colegas alemanes y austriacos en el curso de la crisis migratoria[44], es difícil de juzgar cuando el régimen normativo, al uso del sistema de Dublín, padece un déficit sistemático[45].
El aspecto más importante de la crisis que afecta al pensamiento jurídico europeo es, no obstante, la tutela o vigilancia por parte de la Unión de las derivas de algunos Estados miembros contrarias al Estado de derecho. En este punto es clara la conexión con la cláusula de homogeneidad del artículo 2 del TUE. Conviene ofrecer algunos datos, aunque no vaya a realizar una exposición en profundidad de la garantía que ofrece el mandato de homogeneidad y el mecanismo sancionador del articulo 7 TUE[46].
Los motivos para activar el procedimiento de tutela fueron, sobre todo, los acontecimientos en Hungría desde el segundo gobierno de Orban en 2010 y los recientes acontecimientos en Polonia, bajo el Gobierno PiS desde el verano de 2015. En Hungría se han dictado en total 320 leyes y una nueva Constitución en 2011, que a su vez prevé el cambio de cerca de treinta leyes cardinales, algunas de las cuales necesitan 2/3 para ser aprobadas[47]. Son manifestación del llamado “Estado iliberal” de Orban: ataques a los extranjeros, la amenaza de introducir la pena de muerte, la no aplicación de Dublin II-VO con el consiguiente retorno obligado de los refugiados, el retiro anticipado de los jueces y, últimamente, el intento abortado de convocar un referéndum en contra del reparto de cuotas de refugiados[48]. En junio de 2015, el Parlamento europeo adoptó una decisión sobre Hungría, en la que constataba una “amenaza sistemática del Estado de derecho”[49], y remitía al documento elaborado en marzo de 2014 por la Comisión relativo al “marco para el refuerzo del Estado de derecho”[50]. No obstante, al redactarse este trabajo –no hoy, al publicarse- todavía no se había iniciado el procedimiento del artículo 7 TUE.
En el caso de Polonia, la Comisión decidió abrir el llamado “procedimiento sobre el Estado de derecho”, debido a la abrumadora presión del Gobierno del PiS sobre el Tribunal Constitucional, al menos desde 2015, gracias a su mayoría absoluta, aunque no suficiente para una reforma[51]. El conflicto alcanzó su punto álgido con los nombramientos del Tribunal y la reforma de su ley de organización, y existe el riesgo de que ese intento de control se extienda a los mecanismos de formación de la opinión pública. El llamado “procedimiento del Estado de derecho” o “procedimiento previo al artículo 7”, fue desarrollado por la Comisión como una opción blanda entre la fuerza persuasiva de la política y el procedimiento sancionador del artículo 7 TUE, que fue calificado por el Presidente Barroso como “el botón nuclear”, admitiendo las dificultades que conllevaría su uso[52].
El articulo 7 TUE habilita una intervención escalonada de la tutela de la Unión, tutela que se refiere a todos los valores del artículo 2 y no solo al “rule of law”. El procedimiento se divide en la fase previa del apartado 1 y la principal del apartado 2 que por unanimidad del Consejo Europeo “podrá constatar la existencia de una violación grave y persistente por parte de un Estado miembro de los valores contemplados en el artículo 2”. A partir de aquí “el Consejo podrá decidir, por mayoría cualificada, que se suspendan determinados derechos derivados de la aplicación de los Tratados al Estado miembro de que se trate, incluidos los derechos de voto del representante del Gobierno de dicho Estado miembro en el Consejo”. En vista de las trabas y dificultades del procedimiento, que además requiere un continuo seguimiento (por ejemplo, mediante el barómetro de justicia)[53], la Comisión ha activado el citado “marco para el refuerzo del Estado de derecho” destinado a evitar “déficit sistemáticos” del Estado de derecho mediante un sistema de alerta previa en forma de un diálogo entre la Comisión y los Estados miembros: requiere primero una valoración de la Comisión sobre las condiciones sistémicas del riesgo, luego una recomendación de la Comisión para eliminar el déficit dentro de un plazo y finalmente un seguimiento que comprueba y controla las medidas adoptadas, control que puede desembocar en el artículo 7 TUE[54].
Es posible, al igual que ha hecho el Consejo, poner en duda que el artículo 7 TUE dé base jurídica suficiente para un sistema de alerta previa[55] y la aplicación del impreciso concepto jurídico de “déficit sistemático”[56]. Ciertamente se trata de un concepto que ha de ser concretado con la ayuda de diversos actores, entre ellos el gremio de expertos, entre los que ha de jugar un papel destacado la Comisión de Venecia[57].
La Comisión sitúa el “rule of law” en el centro de su control, llamando la atención sobre el nervio central de los valores fundamentales, estrechamente vinculados con los derechos humanos y la democracia. Se trata de la garantía de la democracia en el Estado de derecho y no solo del respeto a los Gobiernos, legitimados por unas elecciones, que buscan desarrollar su programa.
Los valores y principios anclados en el artículo 2 TUE pertenecen a la identidad constitucional de la Unión en relación con sus Estados miembros. Por ello se ha de excluir una llamada a la identidad nacional (artículo 4.2 TUE) cuando se produce un ataque masivo a la independencia de la justicia y los medios de comunicación, pues se trata de valores constitucionales común europeos que toman la forma de principios e instituciones. No estamos ante reformas puntuales de la justicia constitucional; afectan al conjunto del contexto regulatorio y tienen la intención de limitar y dificultar la independencia del control judicial. La Unión no puede dejar pasar situaciones como la de Polonia, en las que la reforma de la ley de procedimiento busca impedir la toma de posesión de jueces ya elegidos o el Jefe del Estado se niega a publicar las decisiones del Tribunal Constitucional en el Diario oficial, medidas que solo tienen la intención de obstaculizar y someter al Poder judicial.
Cabe preguntarse si este procedimiento logrará una tutela efectiva del Estado de derecho. En realidad la Comisión, es, junto a los Estados miembros y el Parlamento europeo, uno de los actores que puede iniciar el procedimiento del artículo 7 TUE, lo que subraya la dimensión política de este tipo de tutela constitucional. La cuestión reside en saber si la Comisión, en cuanto que defensora de los Tratados, es el ente adecuado para una tutela constitucional preventiva, o si sería mejor que su papel se desempeñase en el procedimiento ordinario de control de cumplimiento (248-250 TFUE), a petición suya o de un Estado miembro. Es factible juzgar una vulneración singular de los tratados debida a una grave lesión de la independencia judicial, o de la libertad de expresión, incluso si su resultado es solo la declaración de la vulneración de los Tratados, sin que implique la suspensión del derecho de voto. Sin duda, esta suspensión del derecho de voto sería una pérdida sensible para el Estado afectado, para hasta ahora solo es una “opción nuclear”, una amenaza entre bastidores.
En mi opinión, sea desde un punto de vista teleológico o contextual, la unión del procedimiento sancionador del artículo 7 con el procedimiento del control de cumplimiento, no excluye una demanda del 258 contra un Estado miembro, o que tal demanda tenga una importancia menor cuando se trata de la vulneración de los valores constitucionales[58]. La Comisión, por tanto, podría concentrarse ante las vulneraciones concretas sin necesidad de probar un “déficit sistemático”.
La posibilidad de que la Unión continúe siendo en su esencia identitaria una comunidad jurídica, pasa porque no se quede en la función de la Comisión como órgano de tutela, sino que desempeñe una verdadera justicia constitucional, que ha de corresponder al Tribunal de Justicia, intérprete auténtico y vinculante de los Tratados. De mantenerse esta exigencia, habría de reflexionarse sobre la oportunidad de que el Tribunal de Justicia emitiese un dictamen en el procedimiento preventivo del artículo 7.1 TUE para determinar la existencia de un concreto déficit en el Estado de Derecho; en estas circunstancias, el “procedimiento de Estado de derecho” sería en gran medida innecesario y el procedimiento del artículo 7 ganaría en densidad. A menudo se ha señalado al Tribunal de Justicia como el Tribunal Constitucional de la Unión, y esta función haría crecer su influencia sobre la aplicación de las competencias (art. 2 TFUE) y de la Carta[59]. Es cuestión de tiempo reforzar el papel de la justicia europea (art. 19), más aún cuando la independencia judicial en los Estados miembros está puesta en tela de juicio.
Las reflexiones anteriores muestran un hilo común en la débil voluntad de aplicar el derecho en aquellos ámbitos en los que así lo permite el Derecho originario o derivado. A lo que se añade el riesgo de que los órganos políticos pierdan su reputación al dar por descontado la oposición a la aplicación del derecho, visto el euroescepticismo rampante.
Un análisis concreto, por el contrario, muestra la distinta fuerza directriz del Derecho de la Unión:
En el caso de la crisis monetaria, que aún no ha sido superada, alcanzan su cota máxima las distintas culturas nacionales presupuestarias y de deuda pública, que solo han sido frenadas en parte a través de los tratados intergubernamentales y del pacto fiscal. En este contexto, una política de rígida austeridad sería defendible desde el punto de vista económico de ir acompañada de un espacio suficiente para las inversiones que activasen el crecimiento; al mismo tiempo, parece inevitable el ajuste de la burocracia ineficiente. Pero incluso si la tutela económica internacional tuviese éxito en Grecia, permanece la asimetría entre la unión monetaria y la económica. Así las cosas, una armonización mayor de la política presupuestaria y económica resulta necesaria para salvar la unión monetaria a largo plazo y conservar un elemento crucial de la identidad europea. Para aquellos Estados que comparten la moneda, no se trata simplemente de más o menos integración.
En el caso de la crisis migratoria, la integración diferenciada carece de sentido dentro de la recepción y reparto de refugiados, pues se trata de gestionar cargas comunes a toda la Unión. La integración diferenciada es solo una parte de la migración laboral, cuya gestión cuantitativa es competencia de los Estados miembros; a su vez, la vigilancia de las fronteras exteriores podría desarrollarse en el espacio de Schengen, bajo un régimen compartido por los Estados miembros. No obstante, la garantía común de las fronteras solo tendrá pleno sentido cuando participan en él todos los Estados miembros del sistema común de asilo, vinculados además mediante un mecanismo común de reparto de cargas que se ejecute directamente en los centros de recepción. Aquí también es razonable la solución de más integración a través del derecho, algo que ha reconocido la Comisión con su propuesta del año pasado. En efecto, la política de refugiados será exitosa más allá del mero altruismo, tomando la forma de un sistema recíproco de intereses comunes en defensa de un nivel mínimo de derecho internacional (y si esta construcción pasa por decisiones del Consejo, entonces tendrán que ser recurribles ante el Tribunal de Justicia). Por el contrario, la solución del aislamiento nacional solo servirá para acelerar el derrumbe de la Unión.
Finalmente, la tutela constitucional es una tarea central de la Comisión como defensora de los Tratados, pero también ha de corresponderle un papel fundamental al Tribunal de Justicia, tanto en el recurso de cumplimiento como en el proceso del artículo 7. El Tribunal de Justicia es el último intérprete de la Comunidad constitucional, construida desde los valores y principios del artículo TUE. Solo así sobrevivirá como comunidad de derecho y valores.
Las reflexiones expuestas recogen una parte de la identidad europea, la cual se compone de otros muchos principios jurídicos comunes, que se incorporan y desarrollan en los ordenamientos de cada Estado miembro. Cuestión que sirve también para las restantes disciplinas jurídicas. El “ius commune europaeum” seguirá existiendo en tanto que la Unión siga teniendo capacidad de actuación.
La preocupación esencial no gira en torno a la indiscutible constitucionalización y europeización del orden jurídico nacional, sino que reside en la cuestión relativa a la constitucionalización del orden jurídico de la Unión. No versa sobre la profundización de la Unión a través de un poder constituyente o un nuevo Tratado a través del 48 TUE, sino en la garantía de los principios constitucionales y su irradiación sobre los ordenamientos jurídicos nacionales. En fin, ya no parece que simplemente baste la primacía y eficacia directa del Derecho de la Unión, tal y como ha sido desarrollada por el Tribunal de Justicia desde Costa/Enel.
Fr. Nuβberger, jueza del TEDH, ha reflexionado sobre la ciudadanía europea y las paradojas inmanentes que impiden hablar hoy de Europa “como lugar del corazón”[60], siendo más bien una institución cuyo fin obvio es la búsqueda del bienestar. Pareciese como si sesenta años después de una integración exitosa se desvaneciesen las premisas fundamentales sobre las que se construyó la Comunidad. Obviamente, este desarrollo puede explicarse de muchas formas, pero está claro que no basta con aclaraciones apoyadas en una sola causa. Tras el Brexit, han de buscarse propuestas político-jurídicas que persigan una mayor efectividad y claridad del principio de subsidiariedad[61]. Hay mucho que mejorar; por dar un ejemplo, sería recomendable distinguir entre un “tratado constitucional” y otro “legal”. Pero esto ya va más allá de mi propósito –la crisis directriz del derecho-, entrando de lleno en el campo de la política constitucional.
Quisiera terminar con unas palabras de Hans Kelsen: “Quien sostenga la existencia de verdades y valores absolutos, debe prestar atención, no solo a su opinión, sino también a la de otros, a las opuestas, y aceptarlas al menos como posibles. El relativismo intelectual es la condición necesaria del pensamiento democrático”[62].
Resumen: Este ensayo reflexiona sobre la capacidad directriz del Derecho de la Unión en atención a su situación actual. Para ello el autor distingue tres crisis –la monetaria, la migratoria y la tutela del Estado de Derecho. En las dos primeras destaca la debilidad del principio de solidaridad como regla jurídica. Y en la tercera la misma posibilidad de la Unión para garantizar los valores esenciales del constitucionalismo.
Palabras claves: Derecho de la Unión, crisis, solidaridad, valores fundamentales.
Abstract: This paper reflects on the ability of European Law to arrange social matters. To reach this problem, the author distinguishes three crisis: monetary, migratory and the rule of law. The first two underline the weakness of solidarity as law principle. The third one the capacity of the Unión to guarantee the essential values of Constitutional law.
Key words: Union law, crisis, solidarity, fundamental values.
____________________________________
[1] JÖR, N.F.B. 6, 2012, p. 307 y ss.; también en “A la busqueda del jurista europeo”, REDC , núm. 93, 2011, pp. 11 y ss.
[2] Respecto al empleo de la contextualización jurídico-constitucional, en especial P. HÄBERLE, Europäische Verfassungslehre , 8. Ed, 2016, pp. 62 y ss. Véase mi comentario en DVBl , 2017.
[3] Por ejemplo, en el grupo de trabajo de la Asociación alemana de profesores de Derecho Público, en su última reunión de Linz, se discutió sobre la crisis del Derecho europeo, véase, A. VON BOGDANDY, en su conferencia en el círculo ”Europäisches Verfassungsrecht“ de 5.10.2016. En la misma línea, el grupo de especialistas de Derecho de la Unión de la Sociedad alemana de derecho comparado se mantuvo firme bajo el lema “Europa como ciencia”, Wissenschaftliche Gesellschaft für Europarecht, Lüneburg, 8.-10.12.
[4] A. VON BOGDANDY, “La ciencia jurídica nacional en el espacio jurídico europeo. Un manifiesto”, REDC , n úm. 32, 2012, pp. 13 y ss.; P-CH. MÜLLER-GRAF, Europa-Idee in der Krise? ; T. OPPERMANN, “Die Zukunft der Europäischen Union und ihrer Verfassung“, en HATJE (ed.), Verfassungszustand und Verfassungsentwicklung in der Europäischen Union , Europarecht, Beiheft.2, 2015, pp. 149 y ss., y 171 y ss.
[5] SZERZERBIAK/TAGGERT, “Opposing Europe:Party Systems and Opposition to the Union, the Euro and Europeanisation”, Sussex European Institute, Working Paper , núm. 36, 2000.
[6] Véase también J.L.VILLACAÑAS, Populismo , La Herta Grande, 2015.
[7] J.F.NIETZSCHE, Erste Abhandlung , 10; Vol. II, p.782; R. SAFRANSKI, Nietzsche . Biografie seines Denkens , 4ª ed., pp. 308 y ss.
[8] Vése, U. FREVERT, “Zu unserem Glück vereint?“, Frankfurter Allgemeine Zeitung (FAZ). 24.10.2016, p. 6.
[9] “Einheit und Eigenständigkeit“, FAZ, 29.8.2017, p.6.
[10] Una explicación muy interesante la encontramos en M. ARIAS MALDONADO, La democracia sentimental. Política y emociones en el siglo XXI , 2016, que subraya la dimensión emocional del individuo y subraya una nueva formulación de la autonomía individual, pp. 317 y ss.
[11] SOMMERMANN, “Die gemeinsamen Werte der Union und der Mitgliedssaaten“, en NIEDOBITEK (ed.), Europarecht-Grundlagen der Union , 2014, p. 287 (293).
[12] SOMMERMANN, op. cit, p. 293; MANGIAMELI, en BLANKE/MANGIAMELI (eds.), The Treaty on European Union, A Commentary , 2013, Art 2, n.7.
[13] Véase BVerfG 7, 198 (204 y ss.)- Lüth,
[14] STC 25/1981.
[15] A. WEBER, Europarecht , núm. 4, 2013, pp. 376 y ss.; también en REDC , núm. 98, 2013, p.41 y ss.
[16] Cfr. A. WEBER, REDC , op cit, p.42.
[17] Cfr. A. WEBER, REDC , op.cit, p 42 y ss.
[18] A.WEBER, REDC , op cit, p. 49 y ss.
[19] A finales de 2015, en el contexto del grupo de trabajo sobre Europa (ECSA), le dedicamos toda una jornada en Innsbruck, Europarecht 2015, núm. 6, Beiheft 2.
[20] En el mismo sentido, W. CREMER, “Auf dem Wege zu einer europäischen Wirtschaftsregierung“, Europarecht, núm. 3, 2016.
[21] En detalle, A.WEBER, “Europäische Wirtschaftsregierung“, Europarecht , 2015, núm. 6 , Beiheft 2.
[22] Cfr. FAZ, 28.12.2016, p. 6; FAZ, 5.1.2017, p. 15.
[23] En sentido crítico, NETTESHEIM, “Demokratische Legitimation und Vertrauenskultur.: zu den Grenzen majoritären Entscheidens in der EU“, en NIEDOBITEK/SOMMERMANN (ed.), Die Europäische Union als Wertegemeinschaft , 2013, pp. 39 y ss; F. BALAGUER CALLEJÓN, “Crisis económica y crisis constitucional en Europa“, REDC , 98, 2013, pp. 91y ss.
[24] A. WEBER, Europarecht , 2015, núm. 6 , Beiheft 2.
[25] BVerfG v 21.6.2016-2BvR2728. Con anotación crítica de CLASSEN, Europarecht , núm. 5, 2016, pp. 529 y ss.
[26] U. HÄDE, “Die Rechtssprechung zur Eurokrise”, en H.J. BLANKE/P. CRUZ VILLALÓN/T.KLEIN/J. ZILLER, Common European Legal Thinking, Essays in Honour of Albrecht Weber , 2015, pp. 197 y ss.
[27] Cfr. A. WEBER, Europäische Verfassungsvergleichung , 2010, pp. 399 y ss.; en sentido crítico, CLASSEN, Europarecht, núm. 5, 2016, p. 534.
[28] Respecto a las distintas opciones BLANKE/BÖTTNER, “The Democratic Deficit in the (economic) Governance of the European Union”, en BLANKE /CRUZ VILLALON/KLEIN/ZILLER, Common European European Legal Thinking,Essays in Homour of Albrecht Weber , 2015, p. 266 y ss.
[29] BLANKE /BÖTTNER, op. cit. p. 273 y ss.
[30] DEUBNER, “Stärkere Parlamente in der neuen WWU-Governance?“, Integration , pp. 37 y ss.
[31] A. WEBER, Art 122 AEUV, en Blanke/Mangiameli (eds.), TFEU, A Commentary 2017 (en prensa).
[32] P. HILPOLD, “Solidarität im EU-Recht“, núm. 4, 2016, pp. 393 y ss.
[33] ISENSEE, Solidarität in Knappheit: zum Problem der Priorität , 1998, pp. 97 y ss.; HABERMAS, “Democracy, Solidarity and the European Crisis”, Social Europe Journal , núm. 7, 2013, pp. 18 y ss., cito a través de HILPOLD, op. cit., p. 378.
[34] J. BAST, “Solidarität im europäischen Einwanderungs-und Asylrecht“, en KNODT/TEWES (eds.), Solidarität in der EU , pp. 143 y ss.
[35] THYM, en EU-Kommentar , GRABITZ/ HILF /NETTESHEIM (eds.), 2013; Art 79, ap. 3.
[36] BAST, op. cit, p. 147.
[37] Decisión del Consejo (UE) 2015/1523, relativa al establecimiento de medidas provisionales en el ámbito de la protección internacional en favor de Italia, Grecia y Hungría.
[38] Sachverständigenrat 2016, p.8.
[39] THYM, Migrationsverwaltungsrecht , 2010, p. 365; BAST, op. cit., p. 150.
[40] THYM, op. cit. pp. 354 y 364.
[41] TEDH, 3069/09, MSS/ Belgien und Griechenland; TJ, C-411/10 y C-493/10, N.S.
[42] Sobre la relación entre solidaridad y eficiencia, BAST, op. cit., p. 151.
[43] Dictamen para el Consejo de Migración, publicado en Mediendienst Integration , 8.1.2016.
[44] Cfr. Dictamen de DI FABIO para el Gobierno de Bayer, “Migrationskrise als föderales Verfassungsproblem“, 8.1.2016; más al respecto, OBWEXER / FUNK, „Völker-, unions-und verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen für den beim Asylgipfel am 20.1.2016 in Aussicht genommenen Richtwert“, 29.3.2016.
[45] Véase mi trabajo, “ Die Steuerung der Flüchtlingseinwanderung aus rechtlicher Perspektive“, Jahrbuch Frieden und Wissenschaft , núm. 23, 2016, pp. 201 y ss. Otras propuestas de reforma en BAST, op. cit. A. LÜBBE, “Das Verbindungsprinzip im fragmentierten europäischen Asylraum“, Europarecht , 2015, pp. 351 y ss.
[46] S. SCHORKOPF, “Homogenität in der Europäischen Union.Ausgestaltung und Gewährung durch Art 6 und Art 7“, EUV , 2000; del mismo autor “Wertesicherung in der Europäischen Union“, Europarecht , núm. 2, 2016, pp. 147 y ss.
[47] W. HUMMER, „Ungarn erneut auf dem Prüfstand der Rechtsstaatlichkeit und Demokratie. Wird Ungarn diese Mal zum Anlaßfall des neu konzipierten“Vor Artikel 7 EUV“- Verfahrens?“, Europarecht, núm. 5, 2015, p. 625 y ss.
[48] HUMMER, op. cit., p. 626.
[49] Resolución del Parlamento Europeo, de 10 de junio de 2015, sobre la situación en Hungría (2015/2700(RSP), ap. 10.
[50] COM (2014), p. 158, 11.3 2014.
[51] Con apertura de diálogo el 3 de enero de 2016.
[52] Barroso en su discurso sobre el estado de la Unión en el Parlamento europeo, 12.9.2012.
[53] Véase SCHORKOPF, op. cit., pp. 151 y ss.
[54] Se trata en primer lugar de una posición formal de la Comisión, véase ”Opinion on the Rule of Law in Poland”, 1 de junio de 2016.
[55] Véase el dictamen negativo del servicio jurídico del Consejo, 27.5.2014, Doc10296.
[56] Sobre el concepto véase SCHORKOPF, op. cit., p. 156; A. V. BOGDANDY/IOANNIDIS, “Das systemische Defizit”, ZaöRV , 2014, pp. 283 y ss.
[57] Dictamen de la Comisión de Venecia “Opinion to the Act of 25 June 2015 on the Constitutional Court”, 11/3/2016-CDL-AD(2016) 001
[58] En otro sentido, SCHORKOPF, op. cit. pp. 106 y ss.; MANGIAMELI/SAPUTELLI, en BLANKE /MANGIAMELI (eds.), TUE, Art. 7, op. cit., p. 355.
[59] V. SKOURIS, “Die Rechtstsaatlichkeit in der Europäischen Union“, Europarecht , 2015 Beiheft 2, pp. 9 y ss.
[60] “Was ist Europa“, FAZ, 15.9.2016, p. 7.
[61] Cfr. D. GRIMM, “Subsidiarität allein reicht nicht“, FAZ, 1.11.2016, p. 16.
[62] Cita extraída de SONTHEIMER, Antidemokratisches Denken in der Weimarer Republik , p. 181.
