"ReDCE núm. 28. Junio-Diciembre de 2017"
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El tejido histórico del siglo XX se encuentra íntegramente atravesado por el hilo rojo de los avances en telecomunicaciones. El ochocientos había ya marcado dos etapas significativas al respecto, a partir de la decisiva innovación del uso de señales transmitidas por medio de pulsos electromagnéticos. El primer instrumento de transmisión fue a través de un cable por el que se desplegaba una corriente eléctrica y se hacía pasar luego por una aguja, siendo patentado en los EE.UU. en 1837; Samuel Morse, el inventor del código binario (puntos y rayas), y llamado así código Morse, patentó su método en 1843 e implantó la primera red de telégrafos. Y después de que A.G. Bell hubiera allanado el camino, D.E. Hughes construía en 1878 el primer micrófono para un sistema telefónico. Pero el verdadero salto a un nuevo mundo fue el dado por Guglielmo Marconi a principios del nuevo siglo, en el 2 de diciembre de 1901, cuando éste se las arregló para transmitir un mensaje radiofónico desde Cornwall, en Gran Bretaña, al otro lado del océano, a la isla de Terranova, cerca de Canadá.
De este modo es que se suprimiera el cable de transmisión directa desde el transmisor hasta el receptor, inicialmente considerado como indispensable; el mensaje de radio, a través de las ondas del éter que lo portaban, tenía ahora una capacidad de expansión radial, al difundirse desde un punto preciso a todo su entorno y poder ser captado desde cualquier otro: su carácter se puede definir entonces de onnicéntrico, pues cualquier punto de transmisión o de recepción es un centro. El mundo entero venía así a envolverse en una red invisible de comunicaciones y nacía un nuevo mundo virtual.
Durante el novecientos el uso de sistemas de conversión de mensajes en impulsos electromagnéticos mediante un código binario se vería también extendido, tras la llegada de los ordenadores y la consiguiente aparición de la tecnología informática, a las comunicaciones a distancia mediante la telemática. También en este campo se advierte un progreso similar a lo señalado antes: con el recurso a los repetidores de televisión, y luego con el de los satélites, sería posible extender a todo el globo las telecomunicaciones vía éter. La contribución más reciente a esta tecnología es la proporcionada por el teléfono celular, con el que es posible transmitir mensajes en forma onnicéntrica, superando todos los límites de tiempo y espacio en la comunicación, pero limitándose a dos interlocutores.
Pero la gran novedad en el mundo de la telemática, que (por así decir) transmite el Siglo XX a lo que después surgiría en el dos mil, es la creación de una red mundial de transmisión electrónica, la «World Wide Web», o la red de redes o Internet. Sin embargo ésta presenta todavía, conforme al actual estado de la técnica, una condición de empleabilidad que está entre el ochocientos y el novecientos, pues depende aún del uso de cables para su transmisión; no obstante, dichos cables coaxiales pueden portar una cantidad de información muy superior a la de los hilos telefónicos.
Es por ello que los problemas jurídicos relativos a Internet, y que son objeto de esta nota, hayan de distinguirse en dos categorías generales, de manera similar a lo que ya pasó en relación con los ordenadores, según que nos refiramos al hardware (es decir, a la maquinaria, a los instrumentos físicos de conexión) o al software (es decir, al contenido de la comunicación virtual).
3. La actual limitación espacial de Internet.
Por supuesto que estos dos campos de cuestiones están interconectados entre sí, tanto en relación con el uso práctico de la transmisión a través de Internet, como al respecto de la regulación legal que aún continúa siendo diseñada según que se trate de uno u otro aspecto de la tecnología telemática: es decir, el equipo técnico y la estructura comunicacional. Por otra parte, y aunque para Internet, sigue siendo necesario hacer referencia al espacio y al tiempo, los cuales no pueden ser considerados independientes entre sí.
De acuerdo con una concepción doctrinaria ampliamente reconocida y una realización práctica aplicada por todo el mundo, la superficie del orbe terrestre está dividida en territorios que pertenecen y competen jurídicamente a cada uno de los Estados. Si bien las comunicaciones aéreas y la exploración espacial han llevado a los teóricos a operar una revisión radical de esta vieja ideología jurídica (basta pensar en la teoría de Kelsen sobre la soberanía del Estado en forma de cono, del centro de la tierra a la cúpula celeste), todavía se mantiene y se acepta que las infraestructuras de teletransmisión vía Internet estén sujetas a las autoridades administrativas (y legislativas, obviamente) del Estado en cuyo territorio se encuentren.
A través del control que permite sus funciones, las autoridades de vigilancia (que también pueden ser miembros del poder judicial) pueden, por tanto, intervenir en el circuito de información mediante sus medios de verificación, bloqueando el funcionamiento de la conexión de red telefónica. Y por ello que la red de Internet, aunque intensa en su poder de difusión, pudiéndose definir como policéntrica (pero no onnicéntrica, como sí sucede en el caso de las estaciones de radiodifusión o televisivas), todavía se encuentre sujeta a una limitación espacial. En un futuro próximo, sin embargo, ella sufrirá un profundo cambio cuando resulte proscrita la transmisión por cables y se proceda a una transmisión vía éter mediante repetidores desde el espacio. (Sobre la problemática actual, véase la detallada reseña que se encuentra en el volumen de F. CARDARELLI y V. ZENO-ZENCOVICH, «Il diritto delle telecomunicazioni», Ed. Laterza, 1997).
Otra cuestión que asimismo se ha de tener en cuenta es la relativa a la superación de los límites temporales (dado que característica de la transmisión por Internet), pues la transmisión tiene lugar en tiempo real y permite la simultaneidad del envío y de la recepción del mensaje. No obstante, también es que surjan cuestiones jurídicas al respecto de la dimensión temporal de las comunicaciones; y ello, al venir el tiempo terrestre determinado por la rotación de nuestro planeta sobre sí mismo y en relación con el sistema solar. Así, un mensaje enviado a una hora determinada en un día determinado de Sydney, aunque llega de inmediato al receptor destinatario, no lo hace a la misma hora del mismo día si la otra persona se encuentra en Roma o en Nueva York: se produce entonces una disociación temporal, debido a la diferencia en la longitud, lo que puede afectar seriamente a la calidad del mensaje en cuanto a lo que se ha definido como estructura comunicacional.
No se trata así sólo de los términos contractuales, pues los plazos válidos de aceptación de propuestas o de su ejecución están indicados en los singulares ordenamientos jurídicos; es que la aceptación y la ejecución pueden además coincidir, como sucede en los contratos de bolsa con las operaciones de compraventa de acciones. Pero ello también se puede comprobar en otra variedad de casos fácilmente imaginables, como son: desde la consigna de una nota diplomática, a la publicación de una noticia periodística; o desde la información de la apertura o el cese de una actividad, a las disposiciones de última voluntad. (con todo, véase el «post-scriptum»).
El factor espacial presente en las comunicaciones por Internet se conecta a la relación estrictamente legal de la soberanía de los Estados individualmente considerados, a la par que a la sujeción de singulares ordenamientos jurídicos a convenios internacionales o, como sucede en el caso de la Unión Europea, a la aceptación del principio de subsidiariedad vertical en el sector de las telecomunicaciones. Y de este modo que se desarrolle una intrincada red de relaciones jurídicas, que toma también expresión en las decisiones jurisdiccionales tanto de tribunales nacionales, como de cortes internacionales.
Es así que, desde esta perspectiva, sea útil distinguir entre dos niveles diferentes al respecto de la consideración jurídica de las experiencias de Internet, según que la normativa se refiera a la infraestructura técnica de las comunicaciones, o a aspectos comerciales, penales o de orden público del contenido de los servicios de telecomunicación.
En cuanto al primer nivel, la regulación de su coordinación puede establecerse con acuerdos interestatales siguiendo una directiva unitaria; es el caso de la utilización de estándares en los servicios de telecomunicaciones en relación con la homologación de equipos terminales (según se define en la Directiva comunitaria de 23 de julio de 1986, núm. 361, e implementada en Italia con D.M. del Ministro de Coordinación de Políticas de la Comunidad de 28 de mayo de 1988, núm. 220, y con la Directiva CEE de 22 de diciembre de 1987, núm. 95, y que entraría en vigor en Italia el 8 de febrero de 1988).
Antes de llevar a cabo un examen detallado de los relevantes problemas jurídicos que presenta Internet, es conveniente destacar algunas de sus características.
Internet ha adquirido, rápidamente, un extensión a escala mundial, y esto de forma exponencial: es decir, no de manera progresiva, si no a partir de la multiplicación continua de sus usuarios; es por ello que no sea posible proporcionar información actualizada sobre su consistencia a día de hoy, si bien cabría evaluarse en orden a cientos de millones de personas.
Con todo, la red se ha expandido por todo el mundo, creando una verdadera globalización de la información, como también ha ocurrido con ocasión de las operaciones comerciales y financieras. Estas últimas son fenómenos de dimensión internacional, con las que Internet comparte un carácter fundamental: su condición de «metapolítica»; es decir, nacido como Arpanet para las necesidades de la defensa de los Estados Unidos a fin de conectar los centros militares en caso de ataque nuclear, se ha convertido al tiempo en una red de comunicación esencialmente entre privados, y que luego se ha extendido a la gente de todo el mundo. Por lo tanto, es que Internet vaya más allá de las fronteras de los Estados-nación, supere las barreras aduaneras, elimine las diferencias culturales entre los pueblos y juegue hoy un papel importante en el destino de la humanidad. Y ya que lleva a cabo una relación a nivel mundial entre personas de todas las clases, que cree o acredite una percepción común de la humanidad, conforme a la cual todo hombre puede identificarse con otro hombre.
Estas notas, que son muestra de los caracteres de Internet, contradicen algunos de los puntos de vista doctrinales tradicionales, aunque también confirman otros. No en vano, Internet ha creado la imagen de un mercado libre y sin fronteras, al que ni siquiera las teorías económicas más audaces han sido capaces de hipotetizar. Ella, por sí, ha realizado una forma de sociedad anárquica, consistente en relaciones entre distintos individuos en plena libertad (para una amplia panorámica, véase P. COSTANZO ahora, «Internet (diritto pubblico)», en «Digesto disc. pubbl.», IV ed., agg., Torino, 2000).
Internet ha puesto también en evidencia un nuevo derecho individual de libertad personal, desconocido en la edad precedente: el derecho a la libertad de información. Esta fórmula, en su enunciación original de 1981, significaba que al ciudadano se le atribuía el derecho de disponer del uso de sus datos personales destinados al tratamiento informático. Es por ello que la ley estaba fuertemente dirigida a garantizar su derecho a la privacidad, o «right to privacy», en defensa de la intimidad de una persona. Éste era, por tanto, un derecho que tenía carácter protector de la autonomía individual, mas en función de una demanda de protección pasiva frente a los detentadores del poder informático, ya fueran particulares o autoridades públicas.
Pero con Internet el significado original de dicha ley ha cobrado un sentido nuevo, en una posición dialéctica con la anterior; ha devenido en una pretensión de libertad en sentido activo, no como libertad «frente», sino como libertad «de» y consistente en hacer uso de las herramientas informáticas para proporcionar y obtener información de todo tipo. Es el derecho a participar en la sociedad virtual, la cual se ha forjado a partir de la llegada de los ordenadores a la sociedad tecnológica: es ésta una sociedad de componentes móviles y de relaciones dinámicas, y en la que cada individuo participante es soberano en sus decisiones.
Es mediante las múltiples conexiones que supone Internet, que alcance una nueva proyección difusa uno de los principales derechos humanos reconocidos como tal: el derecho a la libertad de pensamiento y expresión reconocido a todos los hombres, y en su modalidad de libertad de comunicación. Ésta es una libertad diversa de la formulada en el art. 21 de la Constitución italiana, conforme al cual “todos tienen derecho a manifestar libremente el propio pensamiento mediante la palabra, la escritura y cualquier otro medio de difusión”. Es así que ya no se trate sólo de la libre expresión de pensamiento del individuo, sino de la capacidad de establecer una relación, de transmitir y solicitar informaciones, de poder disponer sin limitaciones al nuevo dominio de conocimiento conferido por la telemática, y que sin embargo se niega y se reprime en ciertos Países.
Este nuevo poder social, que es el poder informático para recoger, almacenar, procesar y transmitir cualquier información, y que pueden referirse incluso a las personas y a su vida privada, representa un nuevo instrumento de control de las vidas de las personas, pues puede dar lugar a diversas formas de utilización de dichos datos respecto a fines diversos, e incluso desviados, de los inicialmente consentidos. A tales efectos, téngase en cuenta el fenómeno tan extendido en las avanzadas sociedades industrializadas de las tarjetas de crédito como medio válido de pago de compras, incluso respecto a operaciones a distancia a través de Internet. El nombre y el código del número de una tarjeta de crédito reenvían a toda una variedad de información: ellas se encuentran conectadas a una cuenta bancaria, y permiten la creación de ficheros de datos personales indicativos de la capacidad económica, de hábitos o preferencias en el consumo, de desplazamientos y de personas frecuentadas (al revelar la copresencia).
Ahora, y en relación con Internet, el uso de estos instrumentos de pago es el más difundido, pues permite la circulación de dinero electrónico y consiente una rapidez en el intercambio antes inconcebible. Mas, de otro lado, la paralela circulación de la información, que contiene o se deriva de las tarjetas de crédito, se presta también, sin embargo, al abuso de todo tipo con ocasión del robo o del mal uso de los datos. Asimismo se experimentan serias dificultades con ocasión de la resolución de conflictos de intereses, ya que si la venta se lleva a cabo entre un comprador y un vendedor residentes en países diferentes y distantes, devienen insuficientes los clásicos medios de resolución de problemas legales que suponen el recurso a los tribunales nacionales, de modo que se hace uso de diversas formas de arbitraje, y a una especie de nueva «lex mercatoria».
La complejidad de las relaciones a través de Internet implica una serie de complicaciones en un mercado que puede decirse libre, pero no homogéneo; por ello es que se confirme el principio según el cual el mercado sólo puede considerarse verdaderamente libre si su libertad está protegida por normas y sanciones jurídicas.
Aunque ya existe en el presente, en el horizonte jurídico del siglo que comienza, una legislación nacional italiana y una legislación comunitaria en relación con la regulación legal de las redes telemáticas, hay también un enfoque hacia su dimensión mundial: así, el informe presentado por el Comisario Europeo de Industria Martin Baugemann, de 26 de mayo de 1994, y significativamente titulado «Europe and the global information society - Recommendations to the European Council»; en él se formulaba ya el objetivo de una «Global lnformation lnfrastructure», y vendría a encarrilar, en los años siguientes, los trabajos llevados a cabo en las conferencias de Ministros.
El autor de estas notas, en trabajos anteriores, ha examinado los caminos tomados en el campo jurídico relativo a la telemática tanto a nivel nacional, como de la Comunidad Europea; a ellos, por tanto, se reenvía para un análisis crítico, pues no se considera apropiado repetir o reanudar dicho análisis en esta sede, donde Internet se sitúa en el centro de un horizonte más amplio. (Los ensayos en cuestión están ahora incluidos en el volumen de este autor, «Il giurista e le tecnologie dell'informazione», ed. Bulzoni, Roma, 1998).
Sin embargo, debe reconocerse que el objetivo de ampliar al escenario mundial la regulación jurídica de Internet parece estar muy lejos de alcanzarse. Baste recordar a este respecto que sigue existiendo un marcado contraste entre la Comunidad Europea y los Estados Unidos de América, detentadores del mayor poder informático en el mundo; con relación al «Transborder Data Flow», el flujo transfronterizo de datos personales, como libre exportación y circulación de estos datos, ya está sujeto a una protección especial en Europa, como sucede en Italia con la Ley de 31 de diciembre de 1996, núm. 675 y siguientes, y las disposiciones emitidas por el Garante de datos.
En tiempos muy recientes, el problema del comercio electrónico internacional a través de Internet ha prendido un nuevo motivo de reclamo y de polémica en el mercado de valores, ante la incursión producida por empresas que operan principal o exclusivamente en el campo de Internet.
Se debe reconocer que el legislador italiano ha procedido, con el D.L. de 31 de marzo 1998, núm. 14, a regular el comercio electrónico, mencionado como tal en el art. 21 de la citada Ley; a ello se acompaña el documento relativo a las «Líneas de política industrial para el comercio electrónico» del Ministerio de la Industria, de julio de 1998, y conforme al cual el Ministerio ha establecido un Observatorio permanente para el comercio electrónico.
A nivel europeo hay que destacar la propuesta de Directiva promovida por el Comisario italiano Mario Monti, y aprobada el 18 de noviembre de 1998. Ésta, después de fijar las directrices para la regulación jurídica de la materia (de conformidad con el principio de subsidiariedad vertical consagrado en el Tratado de Maastricht), deja a los Estados miembros la realización de las modalidades concretas de aplicación mediante la definición de códigos de conducta, mas, por otro lado, proveyendo también la definición de reglas y herramientas jurídicas necesariamente requeridas para el desarrollo del comercio electrónico en todo el mundo.
Tal libertad de iniciativa económica «on line» no requiere de necesaria autorización previa y permite la celebración de contratos por vía electrónica, con la excepción de aquéllas que requieren la presencia de un notario público o han de inscribirse en una oficina pública. La propuesta también prevé una mayor protección de los consumidores y usuarios, y la creación de órganos de resolución de conflictos extrajudiciales a fin de resolver los conflictos de menor importancia por vía electrónica.
Los servicios para el intercambio de la muy diversa información que proporciona Internet tienen un carácter, como se ha dicho, metapolítico (o cosmopolita, si se prefiere), en cuanto que se extienden más allá del ámbito territorial de los Estados; pero ello, sin perjuicio de un ejercicio ordinario de control por la autoridad pública a fin de prevenir o reprimir ciertas formas de delincuencia, referidas tanto a la gestión técnica de las transmisiones como al contenido de los mensajes.
La civilización tecnológica, de hecho, es también portadora, al igual que cualquier otra experiencia histórica de la humanidad, tanto de beneficios como de perjuicios; y entre estos últimos indicamos, y con especial referencia al favorecimiento consentido por Internet en las comunicaciones y la difusión de conductas ilegales, el infame comercio internacional de menores para satisfacer los deseos de pedófilos, y la peligrosa propaganda de métodos y medios de destrucción a manos de terroristas.
No es fácil contrarrestar las informaciones criminales que se transmiten en el ciberespacio por el que se desarrolla la actividad de Internet, pues en el intento de limitar los daños se corre el riesgo de comprometer la propia energía que impulsa Internet: la libertad de información.
Considérese así, por ejemplo, el caso de la «Computer Decency Act», ya vigente en los Estados Unidos para la protección de programas en relación con delitos contra la decencia, y que fue declarada inconstitucional con una larga y elaborada Sentencia de 26 de junio de 1997 del Tribunal Federal en cuanto que contraria a la Primera Enmienda de la Constitución (según la cual el Congreso no puede aprobar leyes que restrinjan la libertad de expresión de los ciudadanos).
Al respecto de Italia, hay que tener en cuenta el D.M. del Ministerio de Correos de 13 de julio de 1995, núm. 385 (llamado el Decreto Fumagalli por el nombre del Subsecretario de la época, Ombretta Fumagalli), que contenía una lista estricta de prescripciones y prohibiciones de carácter ético relativa a la transmisiones dirigidas a los menores: “no deben inducir al usuario a utilizar alcohol, tabaco, drogas o medicamentos, y de ningún modo pueden presentar formas y contenidos de carácter erótico, pornográfico u obsceno”.
Existe ya una amplia literatura sobre los problemas jurídicos que suscita la aparición de Internet (en 1993), y más en general sobre los que vienen aflorando en el espacio jurídico abierto por la realidad virtual; es así que hablemos ahora de «cyberlaw», como nuevo sistema jurídico del mundo virtual. La cuestión que se plantea es, sin embargo, la siguiente: ¿el Derecho de Internet consiste en una mera extensión y adaptación del preexistente a nivel nacional, comunitario e internacional a las nuevas necesidades que supone el nuevo sistema de telecomunicaciones? ¿O bien requerirá la composición de un nuevo Derecho, en correspondencia y en coherencia a las innovaciones tecnológicas de las conexiones en la red global?
Como es obvio, muchas de las aportaciones de la doctrina y de la práctica jurisprudencial pueden asimismo contribuir en relación con el régimen jurídico de Internet. De hecho, se ha afirmado (por Guido ALPA, en su prólogo al volumen «I problemi giuridici di Internet», coordinado por Emilio TOSI, Giuffrè, 1999): “El espacio cibernético y los sistemas de navegación dentro de él no parece diferir, salvo en la técnica y en la materia, de otros espacios a los que se ha dedicado el jurista, tales como el espacio marítimo, o el aéreo, o el espacial”. Sin embargo, y como reconoce el propio autor que hemos citado, existen relevantes elementos novedosos que no consienten una reducción de los problemas rebelados en el lecho de Procusto de la enseñanza anterior. Por el contrario, se puede ser de la opinión de que se deba dar lugar a una verdadera codificación del «cyberlaw», pues el elemento fundamental de la novedad es el hecho de que Internet sea un mercado de informaciones y de intercambios económicos a un nivel verdaderamente planetario, y por tanto sea necesario establecer un código global al igual que para las Naciones Unidas fue necesario establecer un sistema de relaciones internacionales nuevo y distinto a cualquier otro. De hecho, sería precisamente competencia de las Naciones Unidas proceder a la creación de una comisión especial y proveer a la preparación de un código de este tipo que se sometiera luego a la aprobación de todos los Estados, ya que el horizonte mundial es el que marca el horizonte jurídico de Internet.
Después de escribir este ensayo, he tenido noticias de dos hechos significativos para las observaciones aquí contenidas. El primero de ellos es la Sentencia dictada el 22 de mayo de 2000 por la Corte de París, la cual, en base a una ley francesa, impone al portal norteamericano «Yahoo!» apagar para todo el territorio francés un sitio web de venta de objetos nazis, afectando así el carácter internacional de la comunicación por Internet. Y el segundo es la exitosa implementación de una propuesta realizada por el Prof. Nicholas Negroponte (del Instituto Tecnológico de Massachusetts) para establecer un meridiano virtual a fin de medir el tiempo en Internet de manera separada al meridiano de Greenwich. El «Swatch Group», el conocido productor suizo de relojes, ha creado un meridiano virtual en Biel y un reloj homologado a él. La nueva medida de tiempo propuesta consiste en una subdivisión de las 24 horas en milésimas, llamadas “beat”, y que se corresponden a 1,24 minutos (86,4 segundos); los nuevos relojes, también llamados “beat”, están homologados para dicho meridiano virtual, marcando así todos la misma hora en cualquier zona horaria.
Resumen: Este trabajo analiza los retos que para el Derecho suponía Internet a comienzos de este siglo. A este fin, el autor comienza presentando la evolución tecnológica en las comunicaciones en los dos últimos siglos hasta llegar a Internet, para luego detenerse en: los límites espaciales y temporales de los mensajes vía Internet; el doble marco jurídico, regional y nacional, en el que se desarrollaba ya la regulación de Internet; su carácter metapolítico; los cambios que asimismo acontecían en el derecho a la libertad informática; el libre mercado de Internet; la tendencia hacia la internacionalización jurídica de Internet; la regulación del comercio electrónico a través de Internet; los nuevos riesgos que ha supuesto Internet; y la doble concepción que sobre el derecho telemático aún hoy se dan.
Palabras clave: Internet, libertad, mercado, tecnología.
Abstract: This paper goes through the challenges that internet posed on Internet at the beginning of this century. The author begins exposing the technological evolution in the last two centuries; then analyzes the special and temporal limits of the messages in internet and its national and regional dimension, as well as its meta-political meaning. The paper goes on looking at the changes on the freedom using computers, the free market of Internet, the internationalization of internet, the regulation of the electronic commerce and the risk brought by Internet.
Key words: Internet, freedom, market, technology.
Recibido: 2 de mayo de 2016
Aceptado: 3 de mayo de 2016
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[*] El texto original: “L'orizzonte giuridico dell'internet”, en Il diritto dell'informazione e dell'informatica , año XVI, fasc. 2, 2000, pp. 271-280. Se agradece a Tommaso Edoardo Frosini la autorización para esta traducción.
