"ReDCE núm. 31. Enero-Junio de 2019"
Traducido del italiano por Antonio Pérez Miras
"ReDCE núm. 31. Enero-Junio de 2019"
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De la crisis de la jerarquía de las fuentes y, en general, del sistema compuesto por las mismas, se habla –como se sabe– desde hace tiempo y de manera diversa[1], re-firiéndose la mayoría de las veces al incesante ritmo de invención de nuevos tipos de instrumentos normativos, así como al uso confuso y desordenado de los existentes, que no pocas veces se han superpuesto y confundido entre sí, lo que ha llevado a un estrés insoportable a expensas de la tipicidad de las funciones institucionales de los órganos de producción jurídica y a un coste considerable para el gobierno de la comunidad política, no determinado hasta la fecha en todo su alcance y tal vez indeterminable en su totalidad[2]. Por otro lado, la doctrina más atenta ha correlacionado en gran medida el desorden dentro del sistema antes mencionado con el que sucede en el plano institucional[3]; un desorden que ahora ha alcanzado picos tan elevados que induce al pesimismo en torno a la posibilidad de que se consiga, no ya volver atrás, sino tan solo detener y contener, de alguna manera, esta tendencia, que parece verdaderamente imparable.
Sobre todo esto, el estudio que ahora se presenta no pretende resultar novedoso, aunque sólo sea porque un análisis profundo (aun no completo, de todos modos) requeriría de un espacio del que ahora no se dispone. Entre otras cosas, la aparición de nuevos tipos y subtipos de fuentes, tanto por parte de los poderes públicos como de los sujetos revestidos con autonomía (incluso privada), es tal que obliga a un replanteamiento completo de la idea misma de fuente del derecho y de sus connotaciones identificadoras, incluso antes de pasar a analizar las connotaciones propias de los tipos concretos de fuentes; sería preciso articular un esfuerzo colectivo por parte de expertos de otras disciplinas jurídicas y no precondicionados por alguna orientación metódico-teórica, que excedería de las fuerzas de que dispone el investigador de manera individual, al menos de las que a mí creo que me asisten.
Me limito, por tanto, aquí a una reflexión general, simplemente introductoria de un estudio más estructurado que se realizará en otro momento, sin ninguna referencia a los tipos de fuentes concretos, a cómo habían sido pensados y en qué se han convertido, partiendo sin embargo del que puede considerarse el capital teórico más acreditado y generalizado, que no obstante es objeto de una reelaboración personal. Con este fin, la perspectiva adoptada es la de la teoría de la Constitución (o, más bien, de una determinada teoría de la Constitución), entendida sólo en una de sus acepciones actuales, con específica relación con las experiencias de la normación, dejando de lado, por lo tanto, otras acepciones, como las que se han apreciado, en especial, tras los estudios de Santi Romano, primero, y Constantino Mortati, después.
El punto de partida del estudio que ahora comienza se sitúa en la encrucijada entre la acepción normativista y la axiológico-sustancial de la Constitución, en su integración mutua y en su reducción a unidad: se atenderá en este sentido al significado de la Constitución como conjunto (o mejor, sistema) de normas fundamentales de una comunidad políticamente organizada[4] y expresiva de valores, igualmente fundamen-tales, en los que la comunidad misma se reconoce, y en nombre de los cuales, en una cierta coyuntura histórica, se ha librado la batalla victoriosa para la construcción del nuevo orden constitucional.
Una advertencia preliminar.
El quid proprium de la Constitución así entendida se cifra –como se acaba de señalar– en un conjunto de normas fundamentales. Hay, sin embargo, según el sentido común, un modo diferente de ser del atributo evocado por el adjetivo en relación con normas igualmente diferentes de la Constitución: dentro de esta última, de hecho, sólo a unas pocas normas se les reconoce selectivamente la propiedad de “fundamentales” stricto sensu, ya que son consideradas expresivas de los principios básicos del ordenamiento, en los que se encuentra la esencia de la Constitución o –como se suele de-cir[5] – su “núcleo duro” capaz de resistir toda innovación pretendida por vía legal, y que, por tanto, sólo y únicamente puede llevarse a cabo por parte de un nuevo poder constituyente.
Ahora no voy a ocuparme de viejas e incómodas cuestiones sobre el supuesto carácter “agotado” de ese poder[6] –que al menos, en mi opinión, cuando se baja la guardia puede resurgir de sus cenizas y manifestarse con inusual virulencia, aunque en formas hábil y sutilmente disfrazadas–, ni me referiré previamente a la forma con que las normas expresivas de los principios fundamentales pueden ser reconocidas sin vanas incertidumbres[7]; y, por último, nada diré tampoco de los límites a sus innovaciones, en mi opinión admisibles in melius y con una finalidad inclusiva, permaneciendo, por tanto, fieles a la originaria intención del Constituyente pero permitiendo, así, su mejora adicional y la actualización impuesta por los tiempos[8].
La premisa de la que parto es, por lo tanto, que concurren límites a la revisión constitucional, y que sabemos cuáles son. También debe tenerse en cuenta que, aunque sólo pueden aplicarse ciertas normas de entre el privilegiado título de expresiones inmediatas y directas de los valores fundamentales, pueden recibir ese mismo tratamiento otras normas que reciben de las primeras una pronta y necesaria especificación-ejecución, normas que, por lo tanto, viven de la luz reflejada, disfrutando de la “cobertura” de aquellas y, por ello, sólo sujetas a las eventuales innovaciones in melius y con una finalidad inclusiva, como se acaba de señalar. En el fondo, si se piensa, aquí se aplica el mecanismo de la fuente interpuesta, que, por lo general, se considera válido en varios ámbitos materiales de experiencias: la diferencia es que este esquema se refiere –como se sabe– a las relaciones entre fuentes diversas, algunas de las cuales invocadas por la Constitución (y, generalmente, por fuentes de orden superior), consideradas idóneas para condicionar la validez de otras fuentes a las que están estructuralmente conectadas. Aquí, en cambio, la “interposición” se realiza en el plano de la Constitución –algunas de sus normas– en tanto que estas son necesarias para la reafirmación de los principios que se resisten a la innovación que suponga su empobrecimiento o, incluso, su desaparición: normas que, por lo tanto, se defienden aferrándose a los principios y poniéndose a su servicio. Sólo así, de hecho, se puede argumentar la idea de que su fracaso o, en cualquier caso, la contracción de su fuerza prescriptiva redunde en un intolerable menoscabo o deterioro de los principios.
En mi opinión, este esquema es generalizable y, por lo tanto, exportable, –por así decir– incluso más allá del marco constitucional. Y, por lo tanto, las normas de las leyes comunes o de otras fuentes que se demuestren idóneas para dar una primera, directa y necesaria aplicación de los principios no pueden estar sujetas a cambios como si fueran (incluso por medio de leyes constitucionales u otras fuentes de rango constitucional de origen externo) susceptibles de ser reflejados en una ofensa contra los principios. Como se ha intentado mostrar en otras sedes[9], los límites a la revisión cons-titucional pueden no con poca frecuencia apreciarse en la práctica al pasar de un rango a otro de la escala jerárquica. El hecho, entonces, de que la nulidad no afecte a las normas de las leyes de revisión constitucional, sino sólo a las de las leyes comunes que le dan un desarrollo directo e inmediato tiene su explicación en la natural resistencia de la Corte constitucional a no salir al descubierto oponiéndose frontalmente al autor de los actos formalmente constitucionales, sobre todo si tienen el respaldo que les brinda cualquier referéndum que les concierne: actos que, sin embargo, están desvirtualizados, ya sea di-rectamente por vía interpretativa, ya sea, precisamente, por la desaparición de las leyes comunes promulgadas con el fin de darles desarrollo[10].
Se da por hecho que, cada vez que la desaparición viene motivada en relación con el vulnus sufrido por uno u otro principio por las normas que son objeto de nulidad, por ello mismo se viene a proteger otras normas, cambiadas por las primeras, dotadas de “cobertura” por parte de los principios y, al mismo tiempo, adecuadas para actuar como escudo de estas últimas.
El juez de las leyes siempre sopesa, como sabemos, la “situación normativa” –como a mí me gusta llamar al objeto del juicio de constitucionalidad[11] – que se podría dar por efecto de la eventual nulidad con la que se tendría manteniendo en vigor la regulación sometida al juicio de la Corte; es una operación extremadamente exigente y compleja que se refiere a la Constitución como un “sistema” de valores fundamentales positivizados; esto es, se refiere a la búsqueda de la síntesis óptima, debido a las exigencias generales del caso, entre los bienes vitales constitucionalmente protegidos (y, por lo tanto, entre las normas que los satisfacen).
Sólo hay una manera, me parece, de dar el sentido teórico y práctico a la Constitución como “sistema”: poner –como se ha estado diciendo– el énfasis correcto en las implicaciones mutuas que se dibujan entre los principios y las normas constitucionales que están en primer lugar, y entre ellos y las normas subyacentes, en segundo lugar.
Como se ve, la interposición aparece en equilibrio al nivel de las normas, no de las fuentes, tratando de establecer cuáles de ellas aseguran un servicio a los principios, de los cuales no pueden de todos modos prescindir so pena de sufrir un perjuicio grave e irreparable.
Para el aspecto que ahora se considera, el fenómeno de la interposición según valor tiene aplicaciones amplias y abstractamente indefinidas. Es evidente, de hecho, que la cuestión principal, y teóricamente más importante a resolver se refiere al reconocimiento de la relación de instrumentalidad entre los principios y las normas que se contraponen en una función de asistencia mutua; y es igualmente obvio, que ningún criterio de carácter abstracto puede ser útil para poner en claro la relación misma. Esto sería claramente incompatible con el carácter axiológicamente cualificado de la relación. Por lo tanto, corresponde al operador de turno asumir la responsabilidad de la elección, por extenuante y difícil que pueda ser, beneficiándose en cambio de las sugerencias e indicaciones aportadas por toda la comunidad de los intérpretes, especialmente donde se componga y se consolide en “derecho viviente”.
Hay que reconocer que la jurisprudencia constitucional, por mediación de la cual principalmente (pero no exclusivamente) el derecho constitucional vigente se convierte en viviente[12], contiene, aunque sea en un marco directivo general de inspiración formal-abstracta, numerosos y marcados rastros de las dinámicas de normación desde una perspectiva axiológica. Se trata –como se ha señalado en otra parte– de “fragmentos” esparcidos aquí y allá, que no pueden reconducirse a una matriz unitaria y que necesitan, mucho más que un desarrollo lineal, pero que no merecen ser subestimados o, peor, ignorados, en tanto que indicativos de un malestar en el que no es raro que el juez constitucional confiese encontrarse con cuellos de botella e insuficiencias manifiestas de los criterios de carácter formal. Y esto, teniendo en cuenta el hecho de que estos últimos simplifican la condición de los actos, incluso si son iguales en nombre y forma (en un sentido amplio) y, sin embargo, son sustancialmente diferentes por la diversa capacidad que muestran en la práctica de plegarse a las necesidades percibidas y más apremiantes que surgen del cuerpo social, al mismo tiempo que presta un servicio adecuado a los valores fundamentales del ordenamiento al hacer su “sistema”.
La verdad es que, como se ha intentado mostrar en otras sedes, se trata de tomar una decisión a nivel de la teoría de la Constitución; debiendo entenderse esta, en su esencia más expresiva y significativa, como un conjunto de valores fundamentales positivizados, en los cuales se reflejan, y a los que dan voz genuina e inmediatamente los principios, igualmente fundamentales, del ordenamiento. Pues bien, resulta necesario, a partir de esta premisa, no sólo evidenciar la existencia de límites a la revisión constitucional[13], sino también llegar a una reordenación integral del ordenamiento, de cada uno de los rangos en los que se articula y se desarrolla.
De hecho, todos los criterios de ordenación –como hemos tratado de mostrar en otras ocasiones– están involucrados a partir del cronológico y del jerárquico. La misma jurisprudencia, como se ha dicho, a veces demuestra esta percepción, aunque no extrae las consecuencias necesarias y generales de carácter reconstructivo. Por ejemplo, lo es en el tema de los límites de la abrogación popular, excluida allí donde la solicitud de referéndum afectaba a las normas que ofrecían una “tutela mínima” a los bienes constitucionalmente protegidos[14]: esta afirmación, que –al margen de la cuestión general de cómo reconocer o, por así decir, “pesar” o “graduar” dicha protección, una vez que se ha considerado válida tal tipo de experiencia normativa– no puede, en mi opinión, valer también para cualquier otra en que se cuestione un posible menoscabo en detrimento de los propios bienes, e idónea incluso para resolver su misma desaparición. No sólo es posible que este límite se adopte en el caso de que la propia protección se vea socavada por una ley común que dé lugar a una remoción “abrupta” de la ley anterior, que también hubiera servido para esa tutela, sino también cuando a una fuente le sucede otra –incluso si es de orden suprerior– que esté en conflicto con ella, cuyo objeto sea una reducción inadmisible del nivel de protección otorgado.
Como se ve, no sólo el criterio de ordenación de la lex posterior, sino el mismo criterio de la jerarquía formal puede tener que replantearse ante la jerarquía según valor, presidida por los principios fundamentales (y, en consecuencia, los valores) del ordenamiento. Y no faltan, por otro lado, indicaciones en la jurisprudencia, a pesar de algunas fluctuaciones que caracterizan su desarrollo no lineal, en el sentido de la superación también del canon ordenador de la distribución de las competencias (un canon que, sin embargo, aún puede reconducirse a la jerarquía[15]), específicamente allí donde venga exigido por la necesidad de satisfacer los derechos que de otro modo serían sacrificados[16]. Esta es una tendencia que, por otro lado, como se dirá más adelante, ha tenido también réplica en el plano de las relaciones entre ordenamientos, donde una vez más, normas internas lesivas de normas internacionales (y, por esa misma razón, incompatibles con lo dispuesto en el art. 117,1 c) cost., que regula estas últimas) se salvaron debido a la mejor tutela que ellas ofrecían a los derechos con respecto a la concedida en los textos normativos de origen externo [17].
El desplazamiento de los cánones de carácter formal se aprecia, por lo demás, no sólo en el plano sustancial sino también en el procesal, aunque sea una vez más en el marco de una reconstrucción general dirigida a mantener las sistemáticas usuales. Por ejemplo, en lo que respecta al reconocimiento del “valor de ley” (en el sentido procesal ahora establecido, que la considera referida a la calidad que poseen ciertos actos de quedar sometidos únicamente al control de la Corte constitucional), si, por un lado, la jurisprudencia es constante en negar tal cualidad a los reglamentos, aun dotados de fuerza sustancialmente primaria (como los denominados reglamentos “delegados”)[18], por otro lado, se ha ampliado el objeto del juicio mismo, extendiéndose también –en contradicción con la clara textualidad del art. 134 cost.– a normas que no resultan de actos sino de hechos de normación (y, en particular, a las normas internas de adopción de normas generalmente originarias de la Comunidad internacional: sent. n. 238 del 2014). Y es interesante observar, a fin de la reconstrucción que se trata de realizar, cómo se justifica dicha ampliación, objetivamente forzada, con el objetivo de no dejar desprotegidos los valores fundamentales del ordenamiento, incluido el valor –se ha dicho en otros lugares[19] – “superconstitucional” de la dignidad de la persona huma-na, al que se le ha tratado (aunque tardíamente) de dar un poco una vuelta, no permi-tiendo la recepción en el ámbito interno de la norma internacional no escrita que esta-blece la inmunidad de la jurisdicción civil del Estado extranjero.
El ejemplo que se acaba de ver da fe de la crisis en la jerarquía de fuentes, en una de sus aplicaciones, en el plano de relaciones entre ordenamientos. Incluso las normas de rango “paraconstitucional” o constitucional tout court, como lo son generalmente las provenientes de la Comunidad internacional, pueden de hecho que tengan que ceder ante otras normas de derecho interno, cuando estas últimas estén al servicio de los principios fundamentales del ordenamiento, y las primeras, por contra, resulten ser incompatibles con ellos. Otra cuestión que en esta sede solo procede apuntar, es si se puede, o no, hacer una especie de clasificación de las formas de contraste, distinguiendo así entre una “invalidez en sentido fuerte” –como ha sostenido una doctrina acreditada–, como causa de nulidad-inexistencia, y una “invalidez en un sentido débil”, como causa de anulabilidad, o –como otra doctrina prefiere decir– distinguiendo entre los casos de “anticonstitucionalidad” de los de mera “inconstitucionalidad”[20]. El hecho es que la misma jurisprudencia, en la sentencia de 2014 antes mencionada, parece haber acogido este orden de ideas favorable a aceptar tal distinción, pero sin deducir de esta comparti-ble premisa su consecuencia lógica (y obligatoria, a mi entender): reconocer a los jueces ordinarios y a los operadores en general el poder-deber de apreciar la radical inexistencia y, por ende, inaplicar de manera inmediata la norma afectada.
La verdad es que la Corte constitucional tiende a atraer para sí misma cualquier forma de antinomia que afecte a fuentes (o normas) primarias (o incluso superprimarias) y que guarden relación con los valores fundamentales del ordenamiento, de acuerdo con lo establecido en una emblemática e importante decisión, la sent. n. 269 de 2017, que ha provocado nuevos e impredecibles desarrollos a partir de la sent. n. 20 de 2019. Una decisión, esta última, de una relevancia crucial, en la que se sientan las bases para la afirmación de un principio dotado de una gran capacidad expansiva y penetrante en todos los rincones más recónditos del ordenamiento, para el que las antinomias axiológicamente contaminantes –es decir, que afecten a las normas relacionadas con los valores fundamentales– deben en todo caso ser puestas en conocimiento de la Corte. Después del primero de los pronunciamientos, se pensaba que ese conocimiento quedaba circunscrito sólo a los casos en que fueran violadas normas de la Carta de la Unión, aunque fueran susceptibles de inmediata aplicación y siempre que fueran sustancialmente coincidentes con normas de la Constitución. Ya entonces, en los co-mentarios de esta primera decisión[21], se planteó la hipótesis de que, en consideración del nexo de instrumentalidad necesaria que existe entre las normas-parámetro y otras normas funcionalmente conexas, como las que se dirigen a realizar una inmediata y directa especificación-desarrollo, la Corte pudiera en los sucesivos pronunciamientos extenderse más allá del ámbito del que había sido objeto la sent. 269, dejando así al margen, en casos mucho más numerosos, el probado criterio estructural que obliga a la aplicación directa de las normas de la Unión self executing, para dar paso a un criterio funcional (o mejor, axiológico-sustancial), que tiene como punto central la “cualidad” de las normas según valor.
No es de extrañar, entonces, que la Corte haya entrado en el fondo (con la segunda de las sentencias mencionadas[22]) de una cuestión de constitucionalidad, que, sin embargo, debería haber sido declarada inadmisible desde el momento en que en ella se denunciaba la violación de normas europeas, cuyo carácter de autoejecución había sido previamente aclarado por el Tribunal de Justicia[23].
Como se ve, la maniobra de recentralización –como ha sido llamada eficazmente por muchos– que se inició con la sent. 269, se está expandiendo cada vez más, sin que, por otro lado, resulte claro hasta qué punto puede terminar sacrificando uno de los principios que están en la base del proceso de la integración supranacional, incluso de la Grundnorm que justifica y funda la Unión: la de la inmediata aplicación del derecho eurounitario en el ámbito interno.
En este sentido, sin embargo, ha habido una novedad, a pesar de que todavía no estamos en condiciones de predecir sus efectos. Encontramos en la sent. 63 de 2019 un reconocimiento explícito de la facultad del juez de utilizar en cualquier momento el instrumento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia[24], aun cuando el tema sea la compatibilidad de una norma de derecho interno tanto con la Constitución como con la Carta de la Unión u otras normas supranacionales. A decir verdad, en mi opinión[25], ese reconocimiento ya podía deducirse implícitamente sea de la sent. n. 20 de 2019 como de la anterior sent. n. 269, a pesar de que, a raíz de que esta última viera la luz, la doctrina, casi de modo unánime, se mostrara a favor de la opinión de que, en presencia de asuntos similares, se tuviera que asegurar siempre el previo reenvío antes que la prejudicialidad constitucional respecto de las normas eurounitarias[26]. Pero es sólo en la sent. 63 donde encontramos con claridad esta facultad en cuestión.
Pues bien, en el caso de que el juez considere que primero debe acudir al Tribunal de la Unión, aunque sólo sea para tener las aclaraciones que necesita sobre el verdadero significado del parámetro supranacional del que se sospecha la violación, podría determinarse, como resultado de la respuesta recibida del Tribunal mismo, la inmediata inaplicación de la norma interna. Es razonable pensar que ello va acompañado de la aplicación de la norma supranacional (obviamente, asumiendo su carácter self executing); lo que podría llevarnos a excluir la intervención, en este caso, de la Corte constitucional, incluso en los supuestos descritos en las sentencias que estamos manejando, las 269 y 20, a menos que, naturalmente, la norma eurounitaria no afecte negativamente a los “contralímites” (hipótesis, sin embargo, que debe considerarse remota, especialmente cuando la norma en cuestión resulte de la Carta de la UE).
No tenemos ninguna certeza, de hecho, de que la Corte acepte a partir de ahora el escenario de la aplicación inmediata de la Carta de Niza–Estrasburgo, desde el momento en que las últimas decisiones mencionadas parecen en todo caso presagiar una recentralización de la constitucionalidad en cuestiones cargadas de valor axiológico; y es claro que, donde el juez tuviese que considerarse igualmente obligado a acudir a la Corte constitucional, se vendría a producir en el caso examinado anteriormente –como se ha señalado en otros lugares– un verdadero “cortocircuito”, teniendo el juez, al mismo tiempo, que aplicar la norma eurounitaria y plantear una cuestión de inconstitucionalidad ante la Corte.
Si, por el contrario, la lectura correcta de la sent. 63 se considerara (lo que solo podremos corroborar en futuros pronunciamientos de la jurisprudencia constitucional) aquella que atribuye al juez la capacidad de elegir el camino a seguir, entonces la maniobra de recentralización, arriba señalada, podría resultar fuertemente modulada, dejando en manos del juez la búsqueda del punto de equilibrio en el plano de las relaciones entre los Tribunales. Dudo mucho, sin embargo, de que pueda considerarse que el destino del mecanismo de aplicación directa quede a la exclusiva valoración discrecional del operador de turno; que venga condicionado por su duda (más aún si tiene la certeza) de que una norma supranacional self executing, derivada de cualquier tipo de fuente, es vulnerada por una norma interna. En otras palabras: no creo que la Corte pueda respaldar (o, aún más, alentar) el comportamiento del juez que opte por el modelo centralizado en el caso de que el mismo juez considere (y lo declare en el escrito inicial del juicio de constitucionalidad) que concurre la violación conjunta de una norma de la Constitución y de una norma eurounitaria, y que se dan las circunstancias para la posible aplicación directa de esta última[27], una aplicación que resulta, por tanto, obligatoria como resultado de un pronunciamiento del Tribunal de Justicia, lo que sugiere la subsistencia de una vulneración.
Lo cierto es que la Corte espera de todos modos conocer de los asuntos en cuestión, por lo que desde su punto de vista es mucho mejor hacerlo antes de la posible solicitud de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de la Unión. Si se diese esta hipótesis, podría configurarse una doble llamada a la Corte constitucional, en especial en el caso en que se haya pronunciado una primera vez y hubiera rechazado el asunto, para hacerlo más tarde con la evidencia de la antinomia que sospechó el juez ordinario y que ha sido confirmada ante el Tribunal de Justicia. Éste podría entonces acudir a la Corte constitucional aportando la interpretación alcanzada por el Tribunal de Justicia y en curso de colisión con los “contralímites”[28].
El hecho de que el juez ordinario pueda plantear la cuestión prejudicial en cualquier momento, hace que la eventualidad del conflicto entre Corte constitucional y Tribunal de Justicia sea siempre posible; sin embargo, los riesgos serán menores si, como se viene diciendo, se antepone la prejudicialidad eurounitaria, de la que cabría esperar la inmediata resolución de la cuestión mediante el mecanismo de aplicación directa de la norma eurounitaria self executing; sin embargo, como hemos dicho, la Corte teme este resultado, pues no quiere ser expulsada de un partido jugado únicamente por los jueces ordinarios y el Tribunal de Justicia.
Así las cosas, la maniobra de recentralización a la que se ha hecho referencia, sigue estando hoy circunscrita al parámetro, mientras que sobre el objeto, la Corte sigue usando criterios de calificación casi exclusivamente formales, con la excepción, no irrelevante, contenida en la mencionada sent. 238 de 2014; tan es así que no extiende su juicio a actos expresivos de normas dotadas en todo caso de una relevante carga axiológica, ni siquiera donde –como se ha señalado en relación con los reglamentos del gobierno– gozan de un nivel sustancialmente primario.
De nuevo, como se ha visto en lo referido a las antinomias entre normas gene-ralmente provenientes de la comunidad internacional y los principios fundamentales de derecho interno –incluso en relación con las antinomias frente al derecho eurounitario– la Corte no se plantea, siquiera, si de vez en cuando las normas pueden estar afectadas de un vicio de invalidez “en sentido fuerte” que justificase su inaplicación por parte de los jueces ordinarios y los operadores en general. Un resultado, este, que, a la luz de casos como los que fueron objeto de las sentencias 269 de 2017 y 20 de 2019, podría servir mejor a la causa de la integración supranacional, asegurándose la inmediata aplicación de las normas de la Carta de la Unión, y de otras ligadas a esta estructuralmente, y por lo tanto, sin esperar la segura mediación de la Corte constitucional, con los retrasos y límites propios del juicio concentrado de constitucionalidad (especialmente en lo que respecta a los casos en los que pueden consolidarse efectos prácticamente irreversibles, que pueden no prosperar acudiendo únicamente al esquema teórico de la nulidad –no ya el de la anulabilidad–, en el sentido del art. 136 cost.)[29].
Es cierto que, como ha señalado la sent. 269, el juicio concentrado ofrece más garantías de salvaguardia de la seguridad jurídica (especialmente en su máxima expresión como certeza del Derecho constitucional) que todas las que pueda aportar el mecanismo de aplicación directa por parte de los jueces, tanto más si se considera el carácter no vinculante del precedente judicial. Considerando , sin embargo, la cuestión desde el punto de vista de los derechos[30] y la forma de optimizarlos, sólo por medio del mecanismo antes mencionado se logra evitar los inconvenientes que surgen del juicio concentrado, a menos que se recurra al régimen de la nulidad-inexistencia de ciertas normas de rango primario que conducen a la vulneración de los derechos mismos, permitiendo a los jueces ordinarios erradicar ab initio sus efectos: una oportunidad, esta, que de manera extraña no les ha sido reconocida por la jurisprudencia constitucional mencionada anteriormente. Y francamente no se entiende la razón[31].
Lo cierto es que la existencia del Derecho (antes comunitario y hoy) eurounitario, por el modo en que vio la luz y se proyecta en los territorios de los Estados miembros, choca con la idea tradicional de la jerarquía formal y obliga, por tanto, para ordenar sus relaciones con el derecho interno y darle una adecuada sistemática, a una reconversión radical de perspectiva, de método e, incluso prioritariamente, de teoría.
La raíz misma de la crisis de la jerarquía formal de las fuentes se puede ver, de hecho, en el momento del inicio de la experiencia comunitaria, con la ejecución mediante ley ordinaria de los tratados, necesaria a todas luces por razones histórico–políticas. De aquí nace una convención constitucional que se ha convertido por ello en una verdadera y propia costumbre contra constitutionem, en conflicto incluso con los principios fundamentales del ordenamiento. La jurisprudencia (y, con ella, la doctrina del momento) se vio obligada a realizar una auténtica acrobacia teórica con el fin de justificar este asunto, de lo contrario inexplicable; y lo hizo –como se sabe– mediante el artículo 11, obligado a sucumbir, al menos, a una integración, –si no a una verdadera y propia derogación–. Como se ha intentado señalar en otro lugar, su redacción se limita a prever la disponibilidad de la República para limitar su propia soberanía en beneficio de organizaciones internacionales constituidas con el fin de salvaguardar la paz y la justicia entre las naciones, sin decir en cambio nada en relación con el modo o los modos con que se pueden lograr esas limitaciones. Puesto que no se dice nada al respecto, es evidente, a mi entender, que sólo podría haberse logrado mediando una ley formalmente constitucional, como así ha ocurrido –es conocido– en otros ordenamientos en los cuales se ha actualizado la redacción constitucional mediante la inserción explícita de una Europaklausel. Pero de eso hace ya tanto... Ahora las cosas están como están y no tiene ningún sentido práctico preguntarse qué se habría debido o deberá hacerse en un mañana para asegurar el retorno a la normalidad constitucional[32]. Sin extenderme ahora en ello, resulta, siendo parco, singular que a una fuente, aun de primer grado, incluso provista de “cobertura” constitucional, como es la ley de ejecución de los tratados “comunitarios”, se le haya reconocido y se le reconozca la capacidad de “inventar” por sí misma otras fuentes; y no sólo fuentes de su propio rango, sino incluso de rango superior, ya que tienen la aptitud de derogar incluso disciplinas constitucionales, quedando sin embargo a salvo –se dice[33] – los principios fundamentales del ordenamiento.
La mejor confirmación de la necesidad de trasladar el objetivo de las fuentes a las normas, logrando así una reconstrucción adecuada del sistema, también (y específicamente) en sus proyecciones al plano de las relaciones entre ordenamientos se tiene, a buen seguro, en el ámbito en el que maduran las experiencias relacionadas con la salvaguardia de los derechos fundamentales, donde –como venimos diciendo– se comprende y aprecia la esencia de una teoría de la Constitución axiológicamente orientada.
Cuatro son los testimonios más fiables que se pueden encontrar en la jurisprudencia constitucional.
De los tres primeros ya se ha hablado; nos referimos a la sent. n. 238 de 2014, por un lado, 269 de 2017 y 20 de 2019, por otro: en un caso, en nombre de la salvaguardia de la dignidad de la persona, tuvo lugar, como hemos visto, la separación de las ca-tegorías teóricas consolidadas tanto en el plano sustancial como en el procesal, mientras que se mantuvo separada, primero, la Carta de la Unión y, a continuación, cada fuente con valor axiológico respecto de cualquier otra fuente de derecho euronitario, sacrificándose –con el objetivo de asegurar su cumplimiento en aquello que la Corte juzga como el mejor modo de proceder– el principio de la aplicación directa por parte de los jueces.
El cuarto es el principio de la maximización de la protección de los derechos fundamentales, que ha tenido, en el plano de las relaciones entre ordenamientos, su emblemática representación en la Corte constitucional con la sent. n. 317 del 2009, que atiende especialmente a las relaciones entre derecho interno y CEDH; un principio, sin embargo, dotado, como se dirá en breve, de valor general[34].
Una vez más, la Corte deja de lado la jerarquía formal que habría instado a garantizar la prevalencia de la fuente convencional “subconstitucional” sobre las leyes nacionales (y las fuentes que se les equipararon); y lo hace, de hecho, siempre que resulta clara la mejor idoneidad de las segundas para garantizar una mayor protección de los derechos que la que les ofrece el CEDH. En tal coyuntura, dice la Corte, tendrá que haber un “equilibrio” entre el principio de prevalencia del derecho internacional sobre las normas de ley, del art. 117, 1 c) cost., con la norma constitucional sustantiva, al servicio de la cual está la ley. Una vez más, parecería, por tanto, que una norma constitucional sobre la normación resulta obligada a retirarse por el impacto con la norma sustantiva. En realidad, como se ha señalado en otros lugares, aquí no es apropiado hablar de una “ponderación” en sentido propio entre las normas en cuestión, por la elemental razón de que la primera no entra en este ámbito ya que es el propio Convenio el que declara (art. 53) que desea afirmarse únicamente con la condición de poder elevar el nivel de protección del derecho en juego con respecto a lo que se puede lograr sobre la base de la legislación nacional.
Recientemente, la jurisprudencia constitucional no ha dejado de manifestar cómo el Convenio, por el modo en que se hace en Estrasburgo “derecho vivo”, puede ofrecer una protección aún mayor que la que se encuentra en el ámbito interno; al mismo tiempo, sin embargo, se reafirma en el “predominio axiológico de la Constitución sobre el CEDH”[35]. Como podemos ver, perduran llamativas oscilaciones de orden sistemático en la orientación de la Corte, que no resiste la “atracción fatal” ejercida por la referencia a la naturaleza de las fuentes y a su procedencia, pero entregándose también a las sugerencias que pueden venir de las normas, por la forma en que dan satisfacción a los derechos.
El hecho es que, como hemos dicho, las dinámicas de la normación, al poderse reconstruir desde el plano de la teoría de las fuentes, naturalmente se deslizan y son apreciadas en el marco de la teoría de la interpretación, una teoría, precisamente, orientada axiológicamente. También se confirma en el ámbito en el que maduran las relaciones entre el CEDH y la Carta de la Unión: el primero, de hecho, ilumina con su contenido a la segunda, a menos que la Carta no esté en grado de ofrecer una tutela más avanzada que la resultante del Convenio. Es la teoría de la interpretación, no la teoría de las fuentes (al menos una de inspiración formal-abstracta), la que al fin y al cabo, nos permite dar la solución más adecuada a las relaciones entre normas, resolviendo las eventuales antinomias que existen entre ellas y que empujan a elegir la que se ajuste mejor a las exigencias generales del caso[36].
No es este el lugar para preguntarse cuál es el criterio que permita establecer dónde se sitúa la mayor tutela y a quién le corresponde llevarla a cabo. Al respecto cuento con una certeza: imaginar las Cartas de derechos dispuestas a modo de ejércitos, listos para entrar sin reparos en batalla, sería una perdición, exactamente como lo son las batallas (o, peor aún, las guerras) que dejan en el terreno sólo muertos y heridos. Por contra, la solución óptima, que llega con firme determinación hasta donde puede, es la de la integración mutua de las Cartas en los hechos interpretativos, de acuerdo con el pronunciamiento del juez constitucional, como pone de manifiesto la sent. n. 388 de 1999, a la que normalmente me refiero en mis reflexiones en torno a las relaciones entre Cartas (y Cortes). No excluyo, por su carácter apriorístico, que este resultado no pueda demostrarse alcanzable sino con el coste de forzar de manera clara y flagrante los textos, a pesar de la flexibilidad estructural y apertura semántica de sus enunciados. De cualquier modo, no tengo ninguna duda de que debemos aspirar a ello, haciendo todo lo posible, convocando los cánones que llevan la interpretación al máximo rendimiento posible. La solución óptima es, por lo tanto, aquella que ve cómo todas las Cartas se reafirman simultáneamente, se retroalimentan y se regeneran unas a otras sin parar[37].
Como se puede ver, la Grundnorm de la maximización de la protección, antes (o en lugar) de conducir a una elección entre esta o aquella Carta a la luz de la “lógica” del aut–aut, es un factor de preorientación interpretativa en un intento de llevar la protección de los derechos en juego a lo más alto posible. Y es por ello que la batalla –si queremos recuperar la imagen anterior– pueden (y deben) hacerla las Cartas a nivel cultural, antes (o en lugar) de hacerlo en el plano positivo, exponiendo cada una de ellas en el mercado de los derechos su propia y mejor mercancía, y tratando de persuadir a los clientes potenciales para que compren.
Esta conclusión, como hemos dicho, es generalizable precisamente porque es hija de una perspectiva metódica, antes incluso que teórica, de encuadre sistemático de inspiración axiológico-sustancial; es decir, es hija de una teoría de la Constitución que tiene en los derechos fundamentales, en su reconocimiento y en sus garantías –lo máximo que permitan las condiciones objetivas del contexto–, su epicentro, en el cual se apoya y por cuya fuerza se reafirma e incesantemente se renueva.
De aquí, entonces, la confirmación de la imposibilidad de seguir repitiendo hasta la extenuación –como es costumbre en la doctrina y jurisprudencia actuales[38] – el leit motiv que ve en los principios fundamentales del ordenamiento los “contralímites” a la recepción de las normas supranacionales en el ámbito interno. No es cierto, de hecho, que cada vez que una norma, cualquiera que sea su origen o su forma[39], se mostrase incompatible con este o con aquel principio fundamental de derecho interno, provocaría su expulsión por obra de la Corte constitucional. Como se ha intentado demostrar en otro lugar, se trata, de hecho, de hacer valer también en el plano de las relaciones entre ordenamientos la “lógica” de los equilibrios según el valor dado que cotidianamente se practica en relación con los conflictos entre normas de derecho interno; y, por lo tanto, queda por ver si el coste pagado por la Constitución como “sistema” (y, en particular, por el conjunto de los valores fundamentales positivizados), como resultado de la lesión sufrida por parte de una norma de origen externo, se compensa por el mejor servicio a esos valores, gracias a la recepción de la norma misma en el ordenamiento interno, o viceversa. En resumen, los “contralímites” requieren que se hagan valer –¿cómo decirlo?– por desaparición, por el modo con el que la norma se relaciona eventualmente con la Constitución como “sistema”.
Es evidente que en un contexto teórico-reconstructivo de este tipo concurren los riesgos inherentes a toda operación de equilibrio axiológico. Sin embargo, no hay lugar a la objeción actual (y que se repite cada vez más cansinamente) de que la transición del sistema de fuentes formal a un sistema de normas según valor, por un lado, estaría sometida a un grado de estrés que haría desaparecer del todo la seguridad jurídica; y, por otro lado, afectaría de modo creciente al equilibrio entre las instituciones, dada el excesivo predominio de la posición de los jueces, en detrimento del papel del legislador.
El primer punto no tiene en cuenta el dato primordial, fruto de la experiencia común, según el cual la ponderación forma parte de la acción diaria de los operadores en general (incluso los productos normativos del legislador, por otra parte, como se sabe, encierran en sí y son fruto de los “equilibrios” propios de la razonabilidad). Por tanto, guste o no, no se puede prescindir de ella. Por otra parte, como se ha señalado en otros lugares, la única seguridad jurídica (en sentido objetivo) que tiene valor es la que demuestra ser capaz de traducirse, en el halo de la experiencia, en la certeza de los derechos constitucionales, es decir, en la eficacia de su salvaguardia, la más adecuada a la luz de las condiciones generales del contexto.
El segundo punto es, en verdad, muy serio y conduce a una reflexión desencantada. Sin embargo, cabe señalar que hay muchas otras causas y raíces de las que el desequilibrio entre las instituciones se nutre constantemente, tanto en las relaciones entre los órganos de dirección política y los órganos de garantía en general (empezando, por supuesto, con los de naturaleza constitucional), así como en el seno de los propios órganos de la misma especie (así, en las relaciones entre el Parlamento y el Gobierno o en las que hay entre la Corte constitucional y la Justicia ordinaria, de las que aquí se han señalado también algunas preocupantes manifestaciones).
Hay dos causas principales de esta situación.
Por un lado, está la crisis de representación política (rectius, de la representatividad[40]), una crisis grave, tal vez endémica en las democracias de tradi-ción liberal, aún más visible por la clara inadecuación de la clase política incapacitada estructuralmente para afrontar la creciente ola de problemas que azotan la sociedad, es decir, para diseñar un desarrollo ordenado de la sociedad misma, lo cual se refleja en las sedes institucionales en las que se encarna y actúa la clase política[41].
Por otro lado, existe un límite intrínseco e infranqueable al que deben estar sujetos los actos de normación (empezando por el acto-fuente por excelencia, la ley), definidos por los caracteres de generalidad y abstracción[42]; así se asegura que ningún acto, por valiosa que sea la propuesta, se moldee según la irresistible variedad de lo real.
Lo cierto es que –como se mencionó anteriormente y ahora debe aclararse mejor– existe una tipicidad natural de las funciones institucionales que debe preservarse y transmitirse también a las experiencias futuras del Estado constitucional, si queremos salvaguardar su esencia, con la misma precisión que admirablemente quedó resumida en la fórmula del art. 16 de la Declaración de 1789. Todos los órganos son llamados, de hecho, de diferentes maneras y con responsabilidades también diversas para ejercer sus competencias resolviendo los problemas de la sociedad y, por lo que ahora más importa, para dar satisfacción a los derechos: pueden (y deben) hacerlo, dejando testimonio del deber de lealtad impuesto a todos[43]. El primer paso compete hacerlo al legislador, el cual, sin embargo, en especial con relación a temas de bioderecho, debe evitar, tanto la tentación de regular pormenorizadamente y con exceso de detalles (aún más con múltiples prohibiciones, como ocurrió con la Ley n. 40 de 2004, sobre procreación médicamente asistida), como el riesgo opuesto de lanzar disposiciones que sean excesivamente reticentes, vagas e insuficientes (lo cual sería un problema en la práctica, y en especial para los jueces obligados insoslayablemente a establecer la conocida como supplenza, que los propios jueces han hecho saber que no es “querida ni bienvenida”[44]). En resumen, encontrar el punto medio, de conformidad con el canon de la razonabilidad, entre el “demasiado” y el “demasiado poco” no es de ninguna manera una cosa fácil, tanto más aún si se considera que el punto de equidistancia desde los extremos de esta alternativa asfixiante se fija de manera diversa dependiendo de los ámbitos materiales, de los objetos regulados e incluso, para un mismo objeto, del tiempo.
Sin embargo, dado que los contextos en los que se inscriben las disciplinas positivas están cambiando constantemente, considerando la eventualidad de crisis y situaciones de emergencia difíciles de contener (o de eliminar por completo)[45] –lo que a su vez provoca cambios vitales que necesitan de una regulación positiva– la ley debe tener una flexibilidad estructural apreciable y, por ello, debe dotarse de previsiones esencialmente de principio, remitiéndose para su adecuado desarrollo a la técnica de la “delegación” mediante ponderaciones concretas que, en última instancia, competen a los jueces, europeos y nacionales, constitucionales y no constitucionales[46]. Y, dado que la mayoría de los problemas a resolver superan con mucho los confines de los concretos ordenamientos estatales[47], requiriendo esfuerzos formidables de una pluralidad de operadores institucionales dispersos en varios niveles, se necesita de una fecunda colaboración no sólo entre el legislador (en sentido lato) y jueces en el seno del Estado o de otro ordenamiento no estatal, sino también entre operadores de ordenamientos diver-sos. Lo que aquí importa es que los tribunales europeos y los nacionales hagan un es-fuerzo colectivo, particularmente apreciable cada vez que se implantan y se desarrollan lo que en otro sitio he llamado las “cadenas” de los actos jurisdiccionales, distintos efec-tivamente por su naturaleza y su régimen generales aunque convergentes, en la medida en que miran hacia la meta común de dar concreción, eficacia, a ese “metaprincipio” de la maximización de la protección que se ha visto como la auténtica Grundnorm de las re-laciones entre ordenamientos y la recomposición móvil (no de las fuentes sino) de las normas en “sistema”. Las “cadenas” en cuestión nacen, por lo demás, de una iniciativa en el ámbito supranacional (por el Tribunal de la Unión o el Tribunal de Estrasburgo) y se despliegan, por tanto, en el ámbito interno por medio de los pronunciamientos del tribunal constitucional, cerrándose finalmente en las salas en donde se administra la jus-ticia ordinaria. Y bien, cuando sale a la luz el modo y, con respecto a cada Tribunal, la función que le corresponde al otro, o a los otros, toma forma –como se ha evidenciado antes– un efecto unitario (de la “cadena”) que predomina y quodammodo absorbe los efectos producidos por actos individuales, ofreciendo a los derechos una satisfacción que los efectos mismos uti singuli, por los límites estructurales que le son propios, no estarían en condiciones de ofrecer.
De este modo, –si se piensa– la integración de las Cartas, a través de sus cláusulas interpretativas, adquiere una forma armónica a través de ese apoyo mutuo que están llamadas a prestarse y que efectivamente pueden darse únicamente con la condición de que ningún Tribunal cultive el insano propósito de colocarse en solitario en el vértice de una construcción piramidal, que depare a los tribunales restantes una posición en todo caso auxiliar y subalterna. Si esta tendencia, que –como se ha visto– tiene pocas manifestaciones, se confirmase (en especial en la perspectiva de un avance del proceso de integración supranacional), sería el fin tanto para la Constitución y el Estado constitucional como también, consecuentemente, para los derechos. Se necesita, por contra, tomar por fin conciencia del hecho de que, especialmente en el presente contexto de nubarrones y no pocas incógnitas acerca de la supervivencia del modelo de sociedad organizada que hemos conocido hasta ahora, ninguna Carta constitucional está en disposición de decir todo sobre todo y de decirlo siempre de la mejor manera, específicamente en relación con los derechos y a las diversas y exigentes formas de pro-tección de los mismos; y, por lo tanto, ni siquiera los Tribunales, que de aquellas son institucionalmente los garantes, puede reivindicar cada uno una primauté originariamen-te disputada por la misma pluralidad de Cartas y de contextos en los que se desenvuel-ven y actúan. Antes bien, la primacía, como se ha visto, se encuentra en el plano cultural, no en el positivo y, mucho menos, en un orden de carácter formal-abstracto; se construye día a día, con no poco esfuerzo, y a veces con verdadero sufrimiento, con el apoyo del conjunto de todos los operadores para que se entreguen, de acuerdo con las circunstancias, al servicio del ser humano, de sus derechos, de su dignidad.
Resumen: El estudio destaca la crisis de la jerarquía formal de las fuentes que proviene de una teoría de la Constitución axiológicamente orientada; una crisis que se ha apoderado de la jurisprudencia constitucional, especialmente en sus expresiones relativas a las relaciones entre ordenamientos y específicamente en lo que respecta a la protección de los derechos fundamentales. A continuación, se centra críticamente en la tendencia, particularmente visible en los últimos años, encaminada a centralizar en la Corte constitucional el conocimiento de las antinomias entre las normas internas y las normas de origen externo, destacando el coste que sus efectos podrían suponer para los derechos. Por último, se retoman las críticas doctrinales contra el abandono de la reconstrucción del sistema formal de fuentes y su sustitución por un sistema de normas según valor, un sistema que se hace y se renueva incesantemente de acuerdo con los casos y en nombre del principio de maximización de la protección de los derechos.
Palabras clave: Relaciones entre ordenamientos, protección de los derechos fundamentales, crisis en la jerarquía de las fuentes del derecho.
Abstract: The study highlights the crisis of the hierarchy of legal sources according to a form descending from a theory of the axiologically oriented Constitution; a crisis of which there are multiple traces in the constitutional jurisprudence, especially in its expressions relating to inter-order relations and with specific regard to the protection of fundamental rights. He then critically dwells on the tendency, in recent years, to have become particularly conspicuous, aimed at centralizing the constitutional judge's knowledge of the antinomies between internal rules and norms having external origin, highlighting the cost which, owing to it, could be obliged to pay the rights. Finally, it replies to some recurring criticisms in doctrine against the abandonment of the reconstruction of the system of sources according to the form and its replacement with a system of norms according to value, a system that is made and constantly renewed according to the cases and in the name of principle of maximizing the protection of rights.
Key words: Inter-order Relationships, Protection of Fundamental Rights, Crisis of the Hierarchy of Legal Sources.
Recibido: 11 de abril de 2019
Aceptado: 15 de abril de 2019
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[*] Texto elaborado para un seminario celebrado en el Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada el 10 de abril de 2019, a cuya fecha se encuentra actualizado. En atención a sus concretos destinatarios, se hace mención a conceptos comunes en la comunidad científica italiana, pero necesarios para la reconstrucción de este estudio.
[1] … hasta el punto de ponerse en duda la propia y dilatada existencia del sistema de las fuentes, en su restringido y propio significado (vid., v.gr., M. SICLARI (a cura di), Il pluralismo delle fonti previste in Costituzione e gli strumenti per la loro composizione , Editoriale Scientifica, Napoli, 2012). Aquí, sin embargo, por razones de fluidez expositiva se continuará con el uso del sintagma en cuestión, con las precisiones que más adelante se irán realizando.
[2] Recientes apuntes en varios sentidos, en los trabajos del fasc. 1/2019 de Dir. cost. , dedicado precisamente a las fuentes del derecho, coordinado por R. BIN y O. CHESSA.
[3] No está claro, en verdad, si son más las torsiones que se encuentran en el plano institucional que dan el impulso para la afirmación de aquellas que están dentro del sistema de fuentes o viceversa; en el círculo en el que todos entran y se retroalimentan unos a otros, es difícil establecer un orden prioritario a este respecto.
[4] No hablo de comunidad estatal, aunque me referiré en particular a esta última, por la razón, argumentada en otro lugar, que considero válida incluso para las formaciones sociales distintas del Estado y, en su caso, por lo que aquí nos resulta de un interés específico: la Unión Europea.
[5] Referencias, por todos, en S. STAIANO ( a cura di) , Giurisprudenza costituzionale e principî fondamentali. Alla ricerca del nucleo duro delle Costituzioni , Giappichelli, Torino, 2006; así como en V. BALDINI ( a cura di) , Cos'è un diritto fondamentale? , Editoriale Scientifica, Napoli, 2017; y en los trabajos del congreso del Grupo de Pisa celebrado en Catanzaro, el 8-9 de junio de 2018, sobre Alla prova della revisione. Settant'anni di rigidità costituzionale , en prensa (algunos de ellos pueden consultarse en www.gruppodipisa.it ).
[6] Referencias el respecto en M. LUCIANI , Il voto e la democrazia. La questione delle riforme elettorali in Italia , Editori Riuniti, Roma, 1991, pp. 8 ss. et passim , e, Idem , “L'antisovrano e la crisi delle costituzioni”, Riv. dir. cost. , 1996, 124 ss., spec . 136 ss.; U. ALLEGRETTI, “Il problema dei limiti sostanziali all'innovazione costituzionale ”, en E. RIPEPE, R. ROMBOLI (a cura di) , Cambiare costituzione o modificare la Costituzione? , Giappichelli, Torino, 1995, pp. 29; y M. DOGLIANI, “ Potere costituente e revisione costituzionale ”, Quad. cost. , 1/1995, pp. 7 ss.
[7] Es lo que, entonces, se refiere naturalmente a los valores a los que los propios principios dan voz y realizan una función de servicio, el fundamento de la Constitución aparece fuera y antes de ella, en el hecho constituyente y en los ideales que la animaron y apoyaron, lo que llevó a la afirmación del nuevo orden positivo construido sobre las cenizas de los viejos.
[8] De todo ello se ha discutido, hace relativamente poco, con ocasión del congreso del Grupo de Pisa sobre Alla prova della revisione. Settant'anni di rigidità costituzionale , cit., e ivi vid., mis Tre questioni in tema di revisione costituzionale , en www.gruppodipisa.it , 2/2018, 20 de junio de 2018, el cual desarrolla más ampliamente el punto di vista que aquí se está presentando.
[9] Vid. mi último trabajo cit.
[10] Desde hace tiempo resulta claro que algunas de las reformas tácitas de la Constitución, a pesar de que no siempre sean evidentes, han sido sometidas al juicio de la Corte constitucional mediante interpretaciones… derogadoras : así ha ocurrido con gran parte de la Carta –guste o no– (una reflexión sintética al respecto se encuentra en el profundo estudio de M.P. IADICICCO , Il limite del testo fra modifiche tacite ed interpretazioni creative , conferencia en el congreso sobre Alla prova della revisione. Settant'anni di rigidità costituzionale , cit., en www.gruppodipisa.it ; también ivi , si se quiere, puede consultarse mi trabajo Le modifiche tacite della Costituzione, settant'anni dopo , 2/2018, 20 de junio de 2018).
[11] Recientemente en A. RUGGERI, A. SPADARO, Lineamenti di giustizia costituzionale , Giappichelli, Torino, 2019, pp. 101 ss.
[12] Aunque la misma jurisprudencia constitucional caiga en la tentación de acreditarse como único y verdadero intérprete y garante de los principios fundamentales del ordenamiento, no se puede poner en duda la aportación coral ofrecida por toda la comunidad de intérpretes y operadores culturales en el reconocimiento y puesta a punto de los principios mismos, que no pocas veces, por otra parte, se ven afectados de las indicaciones procedentes ab extra , y específicamente, en el plano en el que maduran las experiencias relativas a la tutela de los derechos fundamentales, desde los Tribunales europeos, al mismo tiempo en que el tribunal constitucional, junto con los otros operadores jurídicos, ofrece a esos Tribunales indicaciones acerca del modo más adecuado para hacer valer los derechos fundamentales, en especial donde la relativa tutela se realice mediante las tradiciones constitucionales comunes de los ordenamientos nacionales: en un sentido, como se ve, circular de mutua retroalimentación de las Cartas y de influencia mutua de los Tribunales de las que son institucionalmente los garantes.
[13] Aunque se incluye no ya en el sentido de la exclusión respecto de cualquier innovación que se realice en los principios mismos sino, como se apuntaba hace poco, únicamente de aquellas destinadas a empobrecer o, incluso, hacer desaparecer su vis prescriptiva.
[14] Fórmula que, a mi entender, puede considerarse al menos en parte equivalente a la mencionada en el art. 117, 2 m) cost., cuando se refiere a las leyes estatales que establecen los “niveles esenciales” de las prestaciones de derechos civiles y sociales a los que las leyes regionales (y, como se dirá inmediatamente, las mismas leyes del Estado) están llamadas a cumplir; se advierte, sin embargo, que la “protección mínima” con toda probabilidad va más allá del alcance de las normas a que se refieren a las susodichas prestaciones.
[15] De hecho, cada vez que se produce un menoscabo en el canon en cuestión, la fuente que se hace responsable de él está, en realidad, chocando con la norma superior que realiza el reparto competencial y, por tanto, se viola, por eso mismo, el canon de la jerarquía (así, en mi Fonti, norme, criteri ordinatori. Lezioni , Giappichelli, Torino, 2009, pp. 61 ss.) .
[16] Emblemática de esta tendencia es la sentencia de la Corte n. 10 de 2010, con la que se salvó una regulación estatal sobre la materia de servicios sociales (reservada a la competencia de las Regiones), que había introducido la denominada social card (tarjeta social ), dirigidas a personas en un estado de especial necesidad económica.
[17] Vid., spec., la sent. cost. n. 317 de 2009, que se abordará más adelante.
[18] Y hasta ahora, como se puede ver, ha sido constante la disposición tradicional de inspiración formal-abstracta, aunque en su momento cuestionada por una doctrina autorizada (cfr. C. MORTATI, Atti con forza di legge e sindacato di costituzionalità , Giuffrè, Milano, 1964 ) con argumentos penetrantes que, sin embargo, no fueron tenido en cuenta en la jurisprudencia. Del mismo modo, hasta la fecha se ha demostrado invencible la fuerza de la tradición con referencia a la condición procesal de los Reglamentos de las Cámaras, ya que se ha excluido el “valor de la ley”, a pesar de que es compartida la subsistencia de una relación de separación de competencias en la que se encuentran con respecto a la ley, teniendo un ámbito material reservado constitucionalmente.
[19] En estos términos se expresan A. RUGGERI y A. SPADAR, “Dignità dell'uomo e giurisprudenza costituzionale (prime notazioni)”, Pol. dir. , 1991, pp. 343 ss .
[20] La primera calificación se debe a R. GUASTINI, Dalle fonti alle norme , Giappichelli, Torino, 1992, pp. 207 ss.; la segunda a A. SPADARO, Limiti del giudizio costituzionale in via incidentale e ruolo dei giudici , ESI, Napoli, 1990, pp. 262 ss.
[21] Me remito a mi “ Svolta della Consulta sulle questioni di diritto eurounitario assiologicamente pregnanti, attratte nell'orbita del sindacato accentrato di costituzionalità, pur se riguardanti norme dell'Unione self-executing (a margine di Corte cost. n. 269 del 2017),” en www.diritticomparati.it , 3/2017, 18 de diciembre de 2017, spec. § 4; vid., también, A. O. COZZI, “ Diretta applicabilità e sindacato accentrato di costituzionalità relativo alla violazione della Carta europea dei diritti fondamentali ”, en www.forumcostituzionale.it , 1 de febrero de 2018, spec. pp. 14 ss .
[22] Al respecto, los apuntes de O. POLLICINO, F. RESTA, “ Trasparenza amministrativa e riservatezza, verso nuovi equilibri: la sentenza della Corte costituzionale ”, en www.agendadigitale.eu , de 24 de febrero de 2019; O. POLLICINO, G. REPETTO, “ Not to be Pushed Aside: the Italian Constitutional Court adn the European Court of Justice ”, en www.verfassungsblog.de , 27 de febrero de 2019; G. BRONZINI, “ La sentenza n. 20/2019 della Corte costituzionale italiana verso un riavvicinamento all'orientamento della Corte di giustizia?”, en www.questionegiustizia.it , 4 de marzo de 2019; R.G. CONTI, “ Giudice comune e diritti protetti dalla Carta UE: questo matrimonio s'ha da fare o no?” , en www.giustiziainsieme.it , 5 de marzo de 2019; I.A. NICOTRA, “ Privacy vs trasparenza, il Parlamento tace e il punto di equilibrio lo trova la Corte ”, en www.federalismi.it , 7/2019, de 3 de abril de 2019, y, si se quiere, a mi “ La Consulta rimette a punto i rapporti tra diritto eurounitario e diritto interno con una pronunzia in chiaroscuro (a prima lettura di Corte cost. n. 20 del 2019)”, en ConsultaOnLine , 1/2019, 25 de febrero de 2019, pp. 113 ss.
[23] En particular, por sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de mayo de 2003, en los asuntos reunidos C-465/00, C-138/01 y C-139/01, Österreichischer Rundfunk y otros .
[24] Una sólida posición favorable al reconocimiento en cuestión hace ya tiempo que se puso de manifiesto –como es sabido– por la jurisprudencia eurounitaria, reafirmada –atención– incluso después de pronunciada la sent. 269, cit. [entre ellas, vid. SSTJUE (Sala Primera) de 20 de diciembre de 2017, Global Starnet ; (Gran Sala) de 24 de octubre de 2018, XC, YB e ZA c. Austria ; y de 22 de enero de 2019, Cresco Investigation GmbH c. Markus Achatzi ; otras referencias en C. AMALFITANO, “ Rapporti di forza tra Corti, sconfinamento di competenze e complessivo indebolimento del sistema UE?”, en S. QUATTROCOLO (a cura di), Atti del Convegno: Il “dialogo tra le corti” parla anche di processo penale: Implicazioni e ricadute della vicenda “Taricco” sui rapporti tra ordinamenti e tra istituti della giustizia penale , Alessandria, 15 de noviembre de 2018, que pueden consultarse en Legisl. pen. ( www.lalegislazionepenale.eu ), 4 de febrero de 2019, ult. par., accesible en línea en http://www.lalegislazionepenale.eu/wp-content/uploads/2019/02/Amalfinato-Rapporti-pdf.pdf ].
[25] He reafirmado muchas veces el pensamiento que expresé por escrito en, p. ej., “ Corte costituzionale, Corti europee, giudici comuni: le aporie di una costruzione giurisprudenziale in progress e a geometria variabile” , en ConsultaOnLine , 3/2018, de 24 de octubre de 2018, pp. 548 ss., spec. 561.
[26] G. SCACCIA, “ L'inversione della “doppia pregiudiziale” nella sentenza della Corte costituzionale n. 269 del 2017: presupposti teorici e problemi applicativi ”, en www.forumcostituzionale.it , de 25 de enero de 2018, Idem , “ Giudici comuni e diritto dell'Unione europea nella sentenza della Corte costituzionale n. 269 del 2017 ”, Giur. cost. , 6/2017, pp. 2948 ss.; En la misma Revista (y sea también con referencia las hipótesis descritas), G. REPETTO, “ Concorso di questioni pregiudiziali (costituzionale ed europea), tutela dei diritti fondamentali e sindacato di costituzionalità ”, Giur. cost. , 6/2017, pp. 2955 ss.; recientemete, vid. R. ROMBOLI, “ Dalla “diffusione” all'“accentramento”: una significativa linea di tendenza della più recente giurisprudenza costituzionale ”, Foro it. , 2018, I, pp. 2226 ss.; otras referencias en G. COMAZZETTO, “ Cronaca di una svolta annunciata: doppia pregiudizialità e dialogo tra Corti, a un anno dalla sentenza n. 269/2017 ”, en www.federalismi.it , 24/2018, de 19 de diciembre de 2018; D. GALLO, “ Efficacia diretta del diritto UE, procedimento pregiudiziale e Corte costituzionale: una lettura congiunta delle sentenze n. 269/2017 e 115/2018 ”, www.rivistaaic.it , 1/2019, de 4 de marzo de 2019, spec. pp. 229 ss.; A. ALPINI, Diritto italo-europeo e princípi identificativi , ESI, Napoli, 2018, pp. 101 ss. y 122 ss.; y spec. C. AMALFITANO, “ Rapporti di forza tra Corti, sconfinamento di competenze e complessivo indebolimento del sistema UE?”, cit., pp. 20 ss.; más reciente, C. PANZERA, “ Dal patto costituzionale del singolo Stato al patto costituzionale europeo: la questione della “doppia fedeltà”. L'esperienza italiana” , Ponencia en el Congreso del “Grupo de Turín” sobre La Constitución como pacto , Valencia, 23 de marzo de 2019, en curso de publicación en Rev. gen. der. cost. , 29/2019, § 8. Al respecto, también reciente, G. MARRA, M. VIOLA, “ Doppia pregiudizialità, diritti fondamentali e potere di disapplicazione del giudice comune ”, Dir. pen. cont. , 3/2019, pp. 163 ss., así como en www.penalecontemporaneo.it , 19 de marzo de 2019; y en la misma Revista, M. SCOLETTA, “ Retroattività favorevole e sanzioni amministrative punitive: la svolta, finalmente, della Corte costituzionale ”, 2 de abril de 2019.
[27] Anticipé mi pensamiento en “ I rapporti tra Corti europee e giudici nazionali e l'oscillazione del pendolo ”, ConsultaOnLine , 1/2019, 25 de marzo de 2019, pp. 169 ss.
[28] En verdad, contra esta eventualidad, podría oponerse al argumento de que de los pronunciamientos de rechazo de la Corte surge un efecto excluyente para el juez a quo , al que se le impide volver a presentar ante la misma instancia la misma cuestión ya ventilada, argumento que en cambio puede ser superado en consideración a que la superación de la respuesta dada por el Tribunal de la Unión conduzca a un cambio de marco o, como me gusta decir, “de situación normativa” habiéndose registrado una novedad en uno de los términos de la cuestión (y, en particular, en el parámetro), una novedad, por otro lado, de extraordinaria importancia, a partir de la misma se retroalimenta la sospecha de la posible lesión de los principios fundamentales del ordenamiento.
[29] He expresado recientemente esta preocupación en mi “ La Consulta rimette a punto i rapporti tra diritto eurounitario e diritto interno con una pronunzia in chiaroscuro (a prima lettura di Corte cost. n. 20 del 2019)”, cit., pp. 119.
[30] Un punto de vista que, no se olvide, debería siempre adoptarse en cada cuestión con transcendencia constitucional, por la razón elemental de que la Constitución tiene su centro de gravedad en el reconocimiento de los derechos, de acuerdo con la deslumbrante y eficacísima fórmula del art. 16 de la Declaración de 1789.
[31] ... si no precisamente apelando a la “lógica” del (supuesto) reequilibrio institucional y, por lo tanto, en esencia, a la necesidad de la Corte constitucional de hacer valer plenamente la centralidad de su función: un argumento, que, sin embargo, no se sostiene frente a la necesidad manifestada por los derechos de ser satisfechos de manera plena.
[32] Cabe añadir que, incluso en consideración a lo que disponen los Tratados “comunitarios”, bien se habría hecho y se haría en desarrollarlos mediante ley aprobada por los procedimientos del art. 138 de los cuales son garantías las mayorías reforzadas que, obviamente, el procedimiento ordinario de las leyes comunes no puede ofrecer.
[33] Renovaré en breve mi firme convencimiento en torno a la necesidad de si y cuándo los “contralímites” pueden oponerse a la recepción de las normas supranacionales en el ámbito interno, así como a otras normas de origen externo.
[34] Sobre ello una nutrida pléyade de estudiosos han prestado su atención, entre otros, A. RANDAZZO, La tutela dei diritti fondamentali tra CEDU e Costituzione , Giuffrè, Milano, 2017, spec. pp. 222 ss., passim ; G. SILVESTRI, “ L'individuazione dei diritti della persona ”, en www.penalecontemporaneo.it , 29 de octubre de 2018; R. ROMBOLI, “ La influenza della Cedu e della giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani nell'ordinamento costituzionale italiano ”, ConsultaOnLine , 3/2018, 24 de diciembre de 2018 , pp. 626 ss.; S. CURRERI, Lezioni sui diritti fondamentali , FrancoAngeli, Milano, 2018, spec. pp. 60 ss.; D. TRABUCCO, “ Tutela multilivello dei diritti e sistema delle fonti nei rapporti tra la CEDU e l'ordinamento italiano. Verso un ritorno ai criteri formali-astratti a garanzia della superiorità della Costituzione ”, in www.osservatoriosullefonti.it , 3/2018, 31 de diciembre de 2018, spec. pp. 10 ss.; T. MAZZARESE, “ La giustizia del diritto secondo il costituzionalismo (inter)nazionale e una domanda apparentemente disorientante” , Lo Stato , 11/2018, pp. 78 ss. Sobre la vocación expansiva de los derechos, vid., además, G. D'AMICO, “ Stato e persona. Autonomia individuale e comunità politica ”, en F. CORTESE, C. CARUSO, S. ROSSI (a cura di), Immaginare la Repubblica. Mito e attualità dell'Assemblea Costituente , Franco Angeli, Milano, 2018, pp. 97 ss., spec. 114 ss.; ivi , vid., pero críticamente, R. BIN , “ 70 anni dopo. Attualità e mitologie della Costituente. Discutendo le relazioni di Morelli, Faraguna, D'Amico e Saitto ”, pp. 170 ss., vid. también Idem Critica della teoria dei diritti , Franco Angeli, Milano, 2018, spec. pp. 63 ss., passim , e Idem “ Cose e idee. Per un consolidamento della teoria delle fonti ”, Dir. cost. , 1/2019, pp. 11 ss., spec. 21 ss., así como la entrevista sobre el tema “ Giudice e giudici nell'Italia postmoderna ”, a cargo de R.G. CONTI, en www.giustiziainsieme.it , de 10 de abril de 2019; una defensa del principio del estándar máximo de tutela puede verse, si se quiere, en la entrevista que me hacen también allí.
[35] Sent. n. 25 de 2019, FJ 13.
[36] De esta tesis, en la que hace mucho que me reconozco, se ha distanciado hace poco R. BIN, “ Cose e idee. Per un consolidamento della teoria delle fonti ”, cit., spec. pp. 21 ss. , con argumentos que he tratado de replicar en la entrevista que me ha hecho R.G. CONTI, apenas mencionada. Me gustaría aquí, en particular, reiterar que el principio o criterio de la maximización de la protección no significa en absoluto –como, en cambio, B in teme– llegar al efecto de liberar al juez de la sujeción a la ley, y por ende, a la sustitución de la ponderación como resultado del arbitrio del juez a la ponderación entre los intereses que merecen protección de acuerdo con la misma. Y ello por muchas razones.
En primer lugar, recuerdo que el principio en cuestión está explicitado en algunas Cartas de derechos (y en concreto en el CEDH y en la CDFUE, en su art. 53, cit.), que se aplican en el ámbito interno por ley y, lo que es más importante, es inherente a los enunciados de nuestra Carta constitucional que se refieren a los derechos constitucionales, ex arts. 2 y 3, más y aún antes que en los enunciados en los arts. 10 y 11, que ofrecen la apertura de nuestro ordenamiento a la Comunidad internacional y a las organizaciones supranacionales, entre las cuales se cuenta la UE. La observancia del principio del máximo estándar, por lo tanto, desciende de un preciso y estricto vínculo positivo, del que el juez –le guste o no– no puede escapar.
En segundo lugar, para lo que se refiere en concreto a los equilibrios de orden institucional, hace tiempo que repito en distintas sedes que el mantenimiento de la tipicidad de las funciones se debe preservar a toda costa y transmitirse también a las generaciones futuras, si nos preocupa preservar y transmitir la idea de la Constitución heredada de los revolucionarios franceses y admirablemente esculpida en el art. 16 de la Declaración de derechos de 1789. La tipicidad, en cambio, no excluye ni implica la leal cooperación de los operadores, en el esfuerzo por todos producido para la óptima satisfacción de los derechos y, en general, de los intereses que merecen protección, con las condiciones objetivas del contexto. Ello, como se precisará mejor en un momento, requiere en efecto la intervención previa del legislador, pero a través de regulaciones flexibles y esenciales, capaces de adaptarse a la variedad de situaciones, así como al efectivo y no preconcebido “diálogo” de los tribunales (europeo y nacionales, constitucionales y ordinarios), en vista de lograr, al menos en la medida de lo posible, el objetivo.
[37] De su vocación estructural, encontramos las recientes sentencias 24, 25 y 26 de 2019 (sobre las dos primeras decisiones, para una primera observación, vid. S. FINOCCHIARO, “ Due pronunce della Corte costituzionale in tema di principio di legalità e misure di prevenzione a seguito della sentenza De Tommaso della Corte EDU ”, in www.penalecontemporaneo.it , 4 de marzo de 2019).
[38] El tema es, como se sabe, objeto de numerosas contribuciones científicas que, aunque diversas en sus enfoques y desarrollos, convergen sin embargo en la conclusión que se ha recordado en el texto (para profundizar al respecto, vid. S. POLIMENI, Controlimiti e identità costituzionale nazionale. Contributo per una ricostruzione del “dialogo” tra le Corti , Editoriale Scientifica, Napoli, 2018; así como L. FEDERICI, “ Recenti sviluppi della giurisprudenza costituzionale tra teoria dei controlimiti e norme internazionali ”, en www.osservatorioaic.it , 3/2018, 26 de septiembre de 2018, pp. 89 ss.; D. PARIS, “ Limiting the ‘Counter-limits'. National Constitutional Courts and the Scope of the Primacy of EU Law ”, en P. FARAGUNA, C. FASONE, G. PICCIRILLI ( cords.), Constitutional Adjudication in Europe between Unity and Pluralism , It. Journ. Publ. Law , 2/2018, pp. 205 ss., y por último, A. ALPINI, Diritto italo-europeo e princípi identificativi , cit. ).
[39] Cuanto se viene diciendo presenta de hecho un carácter general y vale también para los casos de normas internas que debería contraponerse con este o aquel principio, que por el momento han escapado del control de constitucionalidad, como resultado de una operación de ponderación axiológicamente orientada.
[40] … que, en realidad, como ha señalado una acreditada doctrina, es, más que de los representantes, de los representados, es decir, de la comunidad gobernada ( M. LUCIANI, “Il paradigma della rappresentanza di fronte alla crisi del rappresentato”, en N. ZANON, F. BIONDI (a cura di), Percorsi e vicende attuali della rappresentanza e della responsabilità politica , Giuffrè, Milano, 2001, pp. 109 ss., Idem , “La massima concentrazione del minimo potere. Governo e attività di governo nelle democrazie contemporanee”, Teoria pol. , 2015, pp. 113 ss., spec. 128. Entre los muchos que están siguiendo esta indicación teórica, vid., G. LANEVE, “ Legislatore e giudici nel contesto delle trasformazioni costituzionali della globalizzazione: alcune riflessioni ”, www.rivistaaic.it , 4/2018, 30 de diciembre de 2018, spec. pp. 423 ss.).
[41] Entre quienes que de manera diversa han tratado el tema, vid., recientemente, al menos, A. MORELLI (a cura di), La democrazia rappresentativa: declino di un modello? , Giuffrè, Milano, 2015; las ponencias al Seminario sobre Crisi della rappresentanza e nuove dinamiche della regolazione. Le prospettive della democrazia pluralista in Europa , Catania, 3-4 de abril de 2017, en www.osservatoriosullefonti.it , 3/2017 ; F. SCUTO, La democrazia interna dei partiti: profili costituzionali di una transizione , Giappichelli, Torino, 2017; A. MORELLI, “ Sovranità popolare e rappresentanza politica tra dicotomia e dialettica ”, Dir. cost. , 1/2018, pp. 95 ss., y, amplius , Idem, Rappresentanza politica e libertà del mandato parlamentare , Editoriale Scientifica, Napoli, 2018; con respecto a la dimensión supranacional, vid., al menos, A. COSSIRI, Partiti e rappresentanza nella dimensione interna e sopranazionale. I fattori normativi , Franco Angeli, Milano, 2018 .
[42] No retomo aquí la inquietante pregunta sobre las connotaciones de las normas jurídicas (y de los actos que las producen); me limito a señalar que, sin sobrecargar de significado las susodichas connotaciones, desde hace tiempo – como se sabe – objeto de múltiples y afiladas críticas, es un hecho que la “disposición” siempre precede, por su naturaleza, a los casos a los que se pretende aplicar y, por esta razón, tiene méritos y defectos irrefutables, ampliamente manifestados, que en cambio no se reflejan en los actos de los jueces, hechos a medida como los trajes de sastrería, en relación con las peculiares exigencias de los casos.
[43] Existe un vínculo inescindible entre la protección de los derechos y el cumplimiento del deber de lealtad, estando el segundo al servicio del primero, aunque no resuelva en exclusiva tal manifestación (en este sentido, A. MORELLI, I paradossi della fedeltà alla Repubblica , Giuffrè, Milano, 2013).
[44] Así, en particular, según la efectiva y bien conocida expresión del presidente de la Corte constitucional, G. ZAGREBELSKY, en la rueda de prensa de 2004, refiriéndose específicamente a la falta de un desarrollo legislativo del nuevo Título V de la Parte II de la Constitución, pero con consideración, como se viene diciendo, dotada de valor general.
[45] Se piense en la emergencia medioambiental, la amenaza terrorista, la crisis económica, la crisis migratoria, etc.
[46] De esta necesidad ha advertido una doctrina que se hace cada día que pasa más y más numerosa, a pesar de sus articulaciones internas, la variedad de tonos y de las propuestas teórico-reconstructivas [vid, entre otros, P. VERONESI, “La legge sulla procreazione assistita alla prova dei giudici e della Corte costituzionale”, Quad. cost. , 3/2004, p. 524, el cual ha precisado recientemente en Idem “ Rights on the move : come cambiano i diritti costituzionali (e le loro interpretazioni)”, Biolaw Journal ( www.biodiritto.org ), 2/2018, pp. 77 ss.; S. AGOSTA, Bioetica e Costituzione , I, Le scelte esistenziali di inizio-vita , Giuffrè, Milano, 2012, spec. pp. 38 ss., passim ; A. PATRONI GRIFFI, “Il bilanciamento nella fecondazione assistita tra decisioni politiche e controllo di ragionevolezza”, www.rivistaaic.it , 3/2015, 24 de julio de 2015, spec. § 5, y, amplius , Idem, Le regole della bioetica tra legislatore e giudici , Editoriale Scientifica, Napoli, 2016; entre sus muchos estudios, C. CASONATO, “La fecondazione eterologa e la ragionevolezza della Corte”, in www.confronticostituzionali.eu , 17 de junio de 2014; R. CONTI, “Diagnosi preimpianto, fine vita, sperimentazione su embrioni criocongelati. Prove di dialogo incrociato fra Corti, Biolaw Journal ( www.biodiritto.org ) , 3/2015, p. 168; A. D'ALOIA, “ Giudice e legge nelle dinamiche del biodiritto ”, Biolaw Journal ( www.biodiritto.org ) , 1/2016, pp. 105 ss.; M. PICCINNI, “ Biodiritto tra regole e principi. Uno sguardo «critico» sulla l. n. 219/2017 in dialogo con Stefano Rodotà”, Biolaw Journal ( www.biodiritto.org ) , 1/2018, spec. pp. 12 ss.; R. G. CONTI, “ La legge 22 dicembre 2017, n. 219 in una prospettiva civilistica: che cosa resta dell'art. 5 del codice civile?” , en ConsultaOnLine , 1/2018, 4 de abril de 2018, spec. pp. 235 ss., Idem , “ Bioetica e biodiritto. Nuove frontiere ”, en www.giustiziainsieme.it , 28 de enero de 2019, e Idem, Scelte di vita o di morte. Il giudice garante della dignità umana? Relazione di cura, DAT e “congedo dalla vita” dopo la l. 219/2017 , Aracne, Roma, 2019 ; A. IANNUZZI, Il diritto capovolto. Regolazione a contenuto tecnico-scientifico e Costituzione , Editoriale Scientifica, Napoli, 2018, spec. pp. 170 s., y si se quiere, mi “ Procreazione medicalmente assistita e Costituzione: lineamenti metodico-teorici di un modello ispirato ai valori di dignità e vita” , en S. AGOSTA, G. D'AMICO, L. D'ANDREA (a cura di ), La procreazione medicalmente assistita. Bilancio di un'esperienza, problemi e prospettive , , Editoriale Scientifica, Napoli, 2017, pp. 257 ss., así como lo publicado en www.federalismi.it , 10/2016, 11 de mayo de 2016, spec. § 2.4. por último, G. LANEVE, “ Legislatore e giudici nel contesto delle trasformazioni costituzionali della globalizzazione: alcune riflessioni ”, cit., pp. 407 ss., spec. 431; L. CHIEFFI, Il diritto all'autodeterminazione terapeutica. Origine ed evoluzione di un valore costituzionale , Giappichelli, Torino, 2019, pp. 90 ss., y A. LICASTRO, “ Trattamenti sanitari, diritto all'autodeterminazione ed etiche di fine vita dopo l'ordinanza n. 207/2018 della Corte costituzionale ”, ponencia al Congreso sobre Valetudo et religio : intersezioni fra diritto alla salute e fenomeno religioso , Roma, Università “La Sapienza” 4 de abril de 2019, en paper , § 7 ].
[47] No es casualidad, por otro lado, que a partir de la II Guerra mundial surgieran las organizaciones internacionales o supranacionales, como las Comunidades Europeas, hoy Unión Europea.
