"ReDCE núm. 31. Enero-Junio de 2019"
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La subsidiariedad en su dimensión europea refleja una tensión interna entre su vocación de principio inspirador de la estructura de la Unión y su condición de técnica de articulación de competencias. Esa tensión interna no permite orientar hacia una dirección unívoca su aplicación. La subsidiariedad como principio esencial de la construcción europea se proclama en el Preámbulo del TUE, en el que se indica que “Resueltos a continuar el proceso de creación de una unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa, en la que las decisiones se tomen de la forma más próxima posible a los ciudadanos, de acuerdo con el principio de subsidiariedad”, así como en su artículo 5.1 “La delimitación de las competencias de la Unión se rige por el principio de atribución. El ejercicio de las competencias de la Unión se rige por los principios de subsidiariedad y proporcionalidad”.
En su condición de principio general, la subsidiariedad no es simplemente una técnica de articulación de competencias, como la que se contempla seguidamente en el artículo 5.3 y por la cual,
“En virtud del principio de subsidiariedad, en los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Unión intervendrá sólo en caso de que, y en la medida en que, los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, ni a nivel central ni a nivel regional y local, sino que puedan alcanzarse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción pretendida, a escala de la Unión”
Por el contrario, el principio de subsidiariedad tiene un alcance más amplio, que se proyecta también sobre el principio de atribución de competencias y sobre la relación general entre el ordenamiento europeo y los ordenamientos nacionales[1]. Las dificultades que puedan observarse en su aplicación mediantes los mecanismos políticos y jurisdiccionales previstos en el Derecho de la Unión, deben valorarse teniendo en cuenta este alcance más amplio del principio que puede incidir en la interpretación general de las competencias de la Unión y también en la modulación de la aplicación del Derecho de la Unión frente al derecho interno. Es el caso de la invocación del respeto a la identidad constitucional de los Estados establecido en el art. 4.2 TUE que, aunque se inspire en una fundamentación en parte diferente de la del principio de subsidiariedad, tiene una orientación similar en sus consecuencias[2].
Hay que tener en cuenta que existe una cierta contradicción entre la subsidiariedad como principio y la subsidiariedad como técnica de delimitación competencial. Mientras la subsidiariedad como principio tiene un sentido unívoco: la adopción de decisiones por las instituciones que estén lo más cerca posible de la ciudadanía, la subsidiariedad como técnica de delimitación competencial tiene un doble significado, un doble rostro: asigna la competencia de acuerdo con una perspectiva funcional, a la institución que pueda alcanzar mejor los objetivos perseguidos, aunque no sea la institución más cercada a la ciudadanía. Esa contradicción explica algunas de las paradojas que se generan en relación con la subsidiariedad en la Unión Europea. Mientras se entiende de manera implícita en el debate europeo que la subsidiariedad implica una devolución de competencias a los Estados o un freno a la expansión competencial europea, resaltando así su entendimiento como principio, lo cierto es que la técnica de la subsidiariedad no siempre permite esa devolución o ese freno, con lo que se genera una cierta frustración en relación con la eficacia del principio de subsidiariedad.
En efecto, el doble rostro de la subsidiariedad como técnica de delimitación competencial genera una inevitable tensión interna que se produce, en realidad, entre el principio de subsidiariedad y la subsidiariedad como técnica de delimitación competencial (teniendo en cuenta que una de sus dos facetas coincide con el principio de solidaridad). Mientras que el principio de subsidiariedad conduciría a un resultado preciso: el ejercicio de la competencia por los Estados o sus estructuras territoriales, la técnica de la subsidiariedad no está orientada a la finalidad establecida por el principio de subsidiariedad sino a otra distinta, no necesariamente compatible con ella: la de conseguir los objetivos perseguidos por la UE. Cuando esos objetivos no puedan ser alcanzados en grado suficiente por los Estados miembros o puedan ser alcanzados mejor, por la escala o los efectos de la acción propuesta, por la Unión Europea, el principio de subsidiariedad (en su sentido estricto) no se aplica.
Así pues podríamos decir que la subsidiariedad como principio promete mucho más de lo que la subsidiariedad como técnica de articulación de competencias le permite cumplir. Esa paradoja es la que explica gran parte de la perplejidad en la que se mueve el estudio de la subsidiariedad en la Unión Europea[3], en la que la insatisfacción suele ser la nota dominante en las construcciones doctrinales y en la evaluación política del funcionamiento de los mecanismos que se han puesto en marcha para la aplicación del principio de subsidiariedad[4].
Para mitigar esa frustración, sería conveniente huir de una concepción omnicomprensiva del principio que lo convierta en una especie de comodín apto para cualquier situación, pues una excesiva ampliación de sus contornos seguramente irá en detrimento de su definición y eficacia. Hay que tener en cuenta que, como indica A. D´Atena, el principio está dotado ya de una notable polivalencia que procede de la multiplicidad de sus raíces y de la riqueza axiológica que de esa multiplicidad se deriva[5]. En todo caso, podemos constatar la existencia de una fuerte desproporción entre la fuerte (y heterogénea) carga axiológica del principio y su débil construcción dogmática. Esa descompensación se manifiesta en muchos aspectos, incluyendo también a las garantías. De ahí la importancia que tiene, para abordar su construcción dogmática, la diferenciación entre los distintos perfiles de la subsidiariedad, como es el caso de su consideración como principio y como técnica específica de articulación competencial.
La subsidiariedad se plantea específicamente como un criterio de articulación competencial destinado a decidir quién debe ejercitar la competencia en el marco de las competencias concurrentes. Como indicara el artículo 3 del Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, anejo al Tratado de Ámsterdam:
“El principio de subsidiariedad no pone en tela de juicio las competencias conferidas a la Comunidad Europea por el Tratado, conforme las ha interpretado el Tribunal de Justicia. Los criterios mencionados en el párrafo segundo del artículo 3 B del Tratado se referirán a los ámbitos en los cuales la Comunidad no tiene competencia exclusiva. El principio de subsidiariedad ofrece una orientación acerca de cómo deben ejercerse esas competencias a nivel comunitario”.
En este mismo precepto del Protocolo se evidencia claramente el doble rostro de la subsidiariedad al que hemos hecho referencia anteriormente:
“La subsidiariedad es un concepto dinámico y debe aplicarse a tenor de los objetivos que señala el Tratado. Permite que la intervención comunitaria, dentro de los límites de sus competencias, se amplíe cuando las circunstancias así lo exijan e, inversamente, que se restrinja o abandone cuando deje de estar justificada”[6].
Desde esa perspectiva, en el Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad se establecieron directrices específicas a efectos de determinar cuándo procedía la intervención comunitaria[7], así como en relación con la forma de la propia intervención[8].
El doble rostro de la subsidiariedad dio lugar una polémica inicial respecto de su interpretación entre aquellos a los que alimentó las esperanzas de una menor intervención de los órganos comunitarios en beneficio de los Estados y aquellos a los que les sugirió dudas sobre una posible expansión de las competencias comunitarias en virtud, precisamente del principio de subsidiariedad. Los primeros observaban que la subsidiariedad debía servir como criterio de autolimitación de los órganos comunitarios. De tal manera que este principio contiene una serie de criterios[9], por los que se transformaría de principio genérico y abstracto en test concreto para valorar la legitimidad del alcance, el carácter y la intensidad de la actuación comunitaria, test al que deberán someterse todas las acciones que se pretendan realizar por las instituciones europeas, en orden a un autocontrol que resultaría garantizado, en última instancia, por el TJ[10].
Para los autores que realizaban una interpretación diferente, la subsidiariedad tendría una naturaleza esencialmente política o de oportunidad[11] por lo que no sería susceptible de ser utilizado como parámetro de control por el Tribunal de Justicia[12]. Otros han entendido, más matizadamente, que ese control puede realizarse, pero sólo respecto de la motivación que la Comunidad debe aportar para poner en marcha una acción de tipo subsidiario[13] o en los casos de error manifiesto o desviación de poder en el sentido de que se pueden tomar en consideración la lógica y la coherencia de esas argumentaciones[14].
Es justamente la indefinición competencial provocada por la forma en que se articulan las competencias comunitarias lo que hace posible el juego de la subsidiariedad. Pese a sus limitaciones, la subsidiariedad tiene un claro sentido en el ordenamiento de la Unión debido al modo en que se distribuyen las competencias entre la UE y los Estados, puesto que esa distribución se define más por objetivos que por materias. Ahora bien, esa misma indefinición competencial planteó algunos problemas para su aplicación[15] que suscitaron en las instancias europeas la necesidad de redefinir la delimitación competencial para clarificarla y convertir el principio de subsidiariedad en un principio más operativo. Ese paso se intentó dar mediante el Proyecto de Tratado Constitucional y posteriormente a través del Tratado de Lisboa[16].
No cabe duda de que, como indicara Antonio D´Atena, el Proyecto de Tratado Constitucional reforzó de manera muy notable el principio de subsidiariedad en el ámbito de sus procedimientos de garantía, tanto para los Estados miembros cuanto para las entidades territoriales[17]. Lo mismo podríamos decir del Tratado de Lisboa, que incorporó, reforzado, el mecanismo de alerta rápida previsto en el Proyecto de Tratado Constitucional[18] así como el control jurisdiccional por el TJUE[19]. Por último, el Consejo Europeo de Bruselas de 18 y 19 de febrero de 2016 adoptó un Acuerdo de ampliación de facultades de los parlamentos nacionales para hacer frente a la presión del Reino Unido previa a la celebración del referéndum sobre el Brexit. Este Acuerdo no llegó a entrar en vigor, debido al resultado favorable al Brexit del referéndum[20].
Mientras tanto, la Comisión ha puesto en marcha procedimientos y prácticas tendentes a incorporar criterios y directrices que permitan justificar de manera más objetiva las actuaciones europeas[21] y ha creado un Grupo Operativo sobre Subsidiariedad que presentó al Presidente de la Comisión su Informe el 10 de julio de 2018[22]. Ese Informe ha servido de base a la Comunicación de la Comisión de 23 de octubre de 2018 sobre “Principios de subsidiariedad y proporcionalidad: reforzar su función en la elaboración de las políticas de la UE”[23]. Finalmente, la Presidencia Austriaca celebró una Conferencia en Bregenz los días 15 y 16 de noviembre de 2018 sobre "Subsidiarity as a building principle of the European Union" con el objetivo de debatir “how a common understanding of the term "subsidiarity" can be found and how this principle can be applied consistently”[24].
La formulación de la subsidiariedad como técnica de articulación competencial tiene una doble naturaleza, no orienta en una sola dirección, sino que es como un ascensor que sube o baja en función de las necesidades, presentando aspectos problemáticos y también aspectos positivos. Entre estos últimos, hay que mencionar la flexibilidad que incorpora al sistema competencial, que es importante por diversos motivos, entre ellos porque la globalización camina a un ritmo acelerado y va planteando nuevos problemas que exigen respuestas supranacionales en muchos ámbitos donde previamente era suficiente con las soluciones nacionales.
Desde esa perspectiva, en su sentido ascendente, a pesar de que no resulte coherente con la subsidiariedad como principio, la técnica de articulación competencial de la subsidiariedad, puede favorecer la reducción de la presencia de los intereses nacionales en el debate europeo y fortalecer la idea de intereses comunes para contribuir a generar una identidad europea, perfectamente compatible con las identidades nacionales. Es cierto, sin embargo, que la subsidiariedad ha sido generalmente la vía para una mayor reclamación de autonomía por parte de los Estados miembros en relación con la Unión Europea y, por tanto, para una reivindicación nacional frente a Europa. El componente de principio ha sido potenciado por los Estados en detrimento de la técnica de la subsidiariedad, mientras que esta última ha sido utilizada por la UE para incrementar sus competencias, por paradójico que esto pueda parecer.
Ciertamente, la subsidiariedad como técnica de articulación competencial no sigue los parámetros de la delimitación competencial que se realiza habitualmente por parte de los tribunales constitucionales. Desde esa perspectiva, a favor del TJUE hay que decir que tiene una difícil operatividad en el ámbito jurisdiccional[25]. La asignación de competencias que se realiza habitualmente en los Estados federales o políticamente descentralizados parte de una ordenación constitucional de la distribución de competencias que no está modulada por un principio flexible como el de subsidiariedad[26], que también es dinámico y permite una alteración en el tiempo del sentido de la articulación competencial si las circunstancias conducen a considerar que la acción estatal o la europea es más adecuada[27].
La subsidiariedad como técnica de articulación competencial, justamente por la flexibilidad que le es inherente, está orientada más a criterios políticos que jurídicos. Por ese motivo, es el mecanismo político de Protocolo el que tiene más relevancia como garantía de la subsidiariedad porque son las propias instancias políticas de los Estados miembros los que, en primer término, deben debatir en el espacio público interno y europeo si las medidas a adoptar por la UE infringen o no el principio de subsidiariedad. No cabe esperar, sin embargo, grandes posibilidades del control jurisdiccional de la subsidiariedad como técnica de articulación competencial, porque sería contradictorio establecer un mecanismo flexible y dinámico como este y, al mismo tiempo, pretender que jurídicamente resulte controlable[28], más allá de las cuestiones formales inherentes a la motivación o justificación de la medida. Por lo que se refiere al control político, por muy positivamente que sea valorado el mecanismo de alerta temprana, hasta ahora ha dado lugar solamente a tres “tarjetas amarillas” contra propuestas normativas europeas, de las que solo en un caso la Comisión la ha retirado[29] aunque en otro de los casos se canalizó finalmente a través de una cooperación reforzada[30].
Tal y como se ha configurado la técnica de la subsidiariedad en la UE, la cuestión es quién interpreta y, por tanto, quién decide cuales son los objetivos a alcanzar de acuerdo con los Tratados. Una vez que los objetivos son definidos por la UE es normal que la propia UE entienda también que serán mejor alcanzados con su intervención ya que para los Estados miembros en muchos casos no son siquiera considerados como objetivos. Por tanto, diferenciar entre el si y el cómo, es complicado. Generalmente quien tiene la capacidad de definir los objetivos tiene también la capacidad de decidir cómo se deben conseguir[31]. A este respecto no puede dejar de señalarse que los últimos documentos oficiales de la Unión Europea, pese a establecer criterios formales que tienden a racionalizar y objetivar las actuaciones europeas, no dejan de reivindicar el valor añadido de esas actuaciones en todas las áreas de actividad actuales[32].
El principio de subsidiariedad no define, en realidad, una finalidad material, un objetivo sustancial a perseguir en relación con los intereses generales. Por el contrario, hay que entender que los intereses generales se derivan de otros principios y valores que son los que marcan la orientación de la actividad de los poderes públicos. La subsidiariedad tiene, por tanto, naturaleza formal o instrumental: se trata de hacer posible que la propia sociedad pueda articular la consecución de esos objetivos sin intervención de los poderes públicos en la medida de lo posible, cuando hablamos de subsidiariedad horizontal o de favorecer que las instituciones más cercanas a la ciudadanía sean las que ejerzan las competencias públicas cuando se trata de subsidiariedad vertical[33].
En todo caso, es importante considerar la subsidiariedad no solamente como el principio actualmente consagrado en el Derecho de la Unión en relación con el ejercicio de competencias concurrentes entre la UE y los Estados miembros, sino también como un principio global de articulación de competencias que debe orientar en el futuro los cambios que se produzcan en el reparto de funciones entre la UE y los Estados miembros. En esa capacidad de proyección general del principio, no cabe duda de que seguirá existiendo un fuerte componente reivindicativo por parte de los Estados que responde a criterios tales como los fijados por el TCFA, que expresan la tensión entre la cesión estatal de competencias y la debilidad democrática de la Unión en relación con los estándares constitucionales de los Estados miembros: la UE no es una estructura plenamente democrática, pero su estándar democrático puede considerarse actualmente apropiado en virtud de su esfera limitada de competencias. Una ampliación de las competencias de la Unión requeriría igualmente para ser constitucionalmente aceptable, la profundización democrática de sus estructuras e instituciones[34].
Desde ese planteamiento resulta comprensible que los Estados pretendan ejercer el mayor número de competencias posible. La cuestión que no podemos dejar de plantearnos es si eso es viable en el contexto de la globalización. Si la respuesta es que no lo es, entonces lo lógico no sería potenciar el principio de subsidiariedad sino potenciar la condición democrática de la Unión Europea. Esa tensión implícita entre subsidiariedad y proyecto de integración canalizada a través del grado de calidad democrática de la UE es una de las más inquietantes en relación con el principio de subsidiariedad porque le otorga una legitimidad adicional a los Estados minando al mismo tiempo la legitimidad del proyecto de integración europeo y haciendo que Europa se perciba por la ciudadanía como un mal necesario y no como un proyecto compartido de futuro.
En todo caso, tampoco debemos desconocer la importancia que tienen, en sí mismos, tanto los mecanismos políticos como los jurídicos relativos a la aplicación del principio de subsidiariedad[35] y la participación de los parlamentos nacionales en los procesos europeos, en cuanto pueden contribuir a favorecer el debate interno sobre los asuntos europeos y, por tanto, a configurar las democracias nacionales en sentido europeísta, aunque no tanto a configurar el espacio europeo en sentido democrático[36] lo que exigiría un cambio en el modelo de integración con una profundización democrática de la estructura política de la Unión. Esa configuración europeísta tiene que ver con lo que se ha denominado “subsidiariedad activa” en el Informe que el Grupo Operativo sobre Subsidiariedad presentó al Presidente de la Comisión el 10 de julio de 2018[37]. Pero, al mismo tiempo, el riesgo de incrementar la presencia de los intereses nacionales en el debate europeo es también evidente y la dificultad para articular posiciones comunes de alcance europeo por parte de los parlamentos nacionales es igualmente clara[38].
Por otro lado, el hecho de que el TJUE no haya realizado una aplicación rigurosa del principio de subsidiariedad a favor de los Estados debe ser contrastado con otros pronunciamientos del TJ en los que otorga un margen más amplio a los Estados frente al Derecho de la Unión válido, modulando la aplicación del Derecho de la Unión en virtud del respeto a la identidad constitucional de los Estados, por ejemplo. Por tanto, si la subsidiariedad es un mecanismo de flexibilidad que no siempre ha dado resultado en el ámbito jurisdiccional, tenemos que tener en cuenta que sí hay otros mecanismos de flexibilización que están siendo empleados por el TJUE.
En realidad, podemos ver como la tensión competencial entre Estados y Unión Europea ante el TJUE se ha desplazado desde la aplicación del principio de subsidiaridad, donde las garantías jurisdiccionales del Protocolo nº 2 Anexo al Tratado de Lisboa han demostrado ser poco eficaces, hasta principios con un ámbito más reducido, como el de respeto a la identidad constitucional de los Estados del art. 4.2 TUE. La identidad constitucional de los Estados no se utiliza, sin embargo, en sentido propio, sino como una referencia usualmente genérica para modular la aplicación del Derecho Europeo[39].
Si hubiera que realizar una interpretación de esa evolución, con toda cautela, podríamos decir que el principio de subsidiariedad está cediendo en su tensión con la técnica de la subsidiariedad, de manera que el criterio de la mayor idoneidad de la actuación europea para conseguir los objetivos previamente definidos por la Unión Europea se impone sobre el criterio de la mayor proximidad de las decisiones a la ciudadanía a través de la actuación de los Estados. Se evidencia así cómo la definición previamente realizada por la Unión Europea al marcar los objetivos condiciona en gran medida la decisión sobre quién debe conseguir esos objetivos, a favor de la propia Unión.
Parece inevitable que, en tiempos de globalización esa tendencia se vea impulsada en el futuro, determinando la progresiva ineficacia de la técnica de la subsidiariedad y, por tanto, la creciente erosión del principio de subsidiariedad. Es comprensible que esa evolución conduzca igualmente al reforzamiento de la identidad constitucional de los Estados como principio que pueda incidir en la relación entre Unión Europea y de los Estados en el proceso de aplicación del Derecho de la Unión. Al fin y al cabo, el respeto a la identidad constitucional de los Estados camina en la misma dirección que el principio de subsidiariedad. Se desplaza así la tensión desde el ámbito de la articulación de competencias al de la articulación de los ordenamientos. Al mismo tiempo, se traslada el conflicto desde el ámbito de la validez del Derecho de la Unión, más problemático, al de modulación de su eficacia frente a los ordenamientos nacionales, lo que permite una mayor flexibilidad.
A partir de la crisis económica, se han generado una serie de transformaciones importantes en la constitución material europea, que afectan a las constituciones de los Estados miembros[40]. Esos cambios limitan de hecho el papel reconocido en los Tratados a los parlamentos nacionales[41], en la medida en que han reordenado la posición de los órganos legislativos estatales y del Parlamento Europeo y también en cuanto han definido un nuevo marco de ejercicio del poder político por parte de la UE. Un marco que excede de las previsiones establecidas en los Tratados y que pone en cuestión a la propia UE como comunidad de Derecho, además de incidir en la esfera interna de los Estados, en lo que se refiere –entre otras cuestiones- a la posición de los parlamentos nacionales en el sistema de gobierno nacional[42].
La crisis financiera ha dejado en suspenso a una gran parte de las reglas fundamentales del sistema jurídico de la Unión y también de algunas constituciones nacionales de Estados miembros de la UE. Las limitaciones presupuestarias han sido también, inevitablemente, limitaciones competenciales y, por tanto, la eficacia de principios como el de subsidiariedad se ha visto reducida por ese derecho paralelo que se ha generado con la crisis a través procedimientos cuya naturaleza jurídica sigue siendo discutida, pero que se han impuesto por la fuerza de los condicionantes económicos y no por motivaciones o argumentaciones jurídicas o políticas.
Desde que estalló la crisis económica se está produciendo una involución en la gobernanza europea, al menos en lo que se refiere a la adopción de decisiones de trascendencia. El proceso decisional se está alejando de la gobernanza tradicional, que se basaba en la participación de diversos agentes en “un sistema decisional policéntrico, fragmentado e interdependiente, caracterizado por la ausencia de jerarquías claras”[43]. En los últimos años, por el contrario, como bien indica Fabbrini, se ha generado una estructura jerárquica dentro del Consejo Europeo, de manera que son los Estados con mejor situación económica quienes imponen a los demás las decisiones[44].
Esto supone que la ya limitada legitimación democrática que tenía la Unión Europea basada en el carácter representativo y democrático de los Estados, que le otorgaba una representatividad indirecta a la propia UE, se ha visto ahora afectada por la reordenación interna del poder dentro de la Unión Europea. Pero, al mismo tiempo, también se ha visto afectada su legitimidad como comunidad de Derecho, porque las medidas frente a la crisis no se han adoptado siempre a través del ejercicio de las competencias de la UE siguiendo procedimientos jurídicos. Por el contrario, se trata de medidas a las que se le confiere una condición política y que siguen procedimientos informales: cartas de autoridades independientes como el Banco Central Europeo (y, por tanto, no representativas como el Parlamento Europeo) manifestaciones públicas de líderes europeos (como el Presidente del Eurogrupo) y, naturalmente, obligaciones que se imponen a los Estados por medio de la presión económica, a través de las Declaraciones del Eurogrupo y de los MoU ya mencionados.
La consecuencia de esta evolución es que la UE ha perdido en gran medida una de sus fuentes más importantes de legitimación: su condición de comunidad de Derecho. Ante todo, en el ámbito de la creación del Derecho, al menos en lo que se refiere a las medidas adoptadas frente a la crisis, mediante sistemas de derecho privado, tratados internacionales que no se integran en el Derecho Europeo o a través de acuerdos políticos. También se ha deteriorado esa condición de comunidad de Derecho en el ámbito de la aplicación del Derecho ya que las normas más importantes que se aplican ahora, en el contexto de la crisis, no son normas jurídicas controlables por los tribunales sino decisiones políticas.
Podemos ver una involución más amplia en los sistemas constitucionales de los Estados miembros, en los que se está reflejando el modelo europeo de integración alterando las condiciones de las constituciones normativas internas[45]. De ese modo, no sólo no ha habido una evolución en sentido constitucional de la Unión Europea sino que se está produciendo una involución constitucional en los Estados miembros. Esta involución se manifiesta en todos los elementos esenciales de los sistemas constitucionales internos, desde la democracia pluralista al pluralismo territorial, pasando por la división de poderes entre el legislativo y el ejecutivo, el Estado social o la normatividad de la Constitución. En lugar de avanzar hacia una constitucionalización de la Unión Europea que hiciera posible una mayor homogeneidad en las formas políticas de los distintos espacios públicos (europeo, nacional y territorial), hemos avanzado hacia una desconstitucionalización de los Estados miembros, debilitando el patrimonio constitucional de Europa.
Del principio de subsidiaridad como instrumento destinado a acercar cada vez más las decisiones políticas a la ciudadanía hemos pasado a una especie de “antisubsidiariedad” por la que las decisiones son adoptadas por instancias globales y supranacionales sin dejar apenas espacio para las políticas nacionales. Esta “antisubsidiariedad” ha limitado el principio de subsidiariedad en su dimensión vertical (en las relaciones entre UE y Estados miembros) pero también en su dimensión horizontal, debilitando extraordinariamente las prestaciones sociales en algunos Estados y el principio de Estado social. Bastante de lo que ha venido después de desarrollo del populismo y de posiciones antisistema y antieuropeas en los sistemas políticos de los Estados miembros, tiene mucho que ver con esa lamentable deriva del proceso de integración en los últimos años[46].
El principio de subsidiariedad implica una nueva metodología en el tratamiento de las funciones públicas y también en la percepción del proceso de integración. A través del principio de subsidiariedad se otorga flexibilidad a este proceso introduciendo una racionalidad específica orientada hacia la preferencia de los entes más cercanos a la ciudadanía. El problema es que, en el contexto de la globalización, muchas de las funciones que antes correspondían al Estado nacional sólo pueden ejercitarse ahora por la UE para ser efectivas. Solamente la UE está en condiciones de limitar el poder de los grandes agentes globales y en esas materias no hay intervención posible del principio de subsidiariedad. Por tanto, para generar una relación productiva entre subsidiariedad como principio y subsidiariedad como técnica es necesaria una reflexión previa acerca de las competencias que deben ejercerse por cada nivel de gobierno, el europeo, el estatal y, en su caso, el territorial.
De ese modo es necesario replantearse el sentido de la subsidiariedad en términos generales (y no sólo en su formulación actual) en el contexto de la globalización: qué debe darse como competencia a la UE y cuáles son las competencias que pueden corresponder al Estado. Un criterio a este respecto puede ser la capacidad de mediación que tiene cada poder para realizar adecuadamente sus funciones. Tendencialmente, la UE debería ejercitar su poder de mediación entre los grandes agentes globales, públicos o privados, y los Estados.
En un contexto global y supranacional, cada instancia de poder debe funcionar como un instrumento de mediación entre la más amplia y la más reducida. Por ejemplo, en términos generales, la UE debe tener las competencias que sean necesarias para mediar entre los agentes de poder global y los Estados miembros (sin perjuicio de las competencias de estos en materia de relaciones internacionales). Por tanto, la UE debe defender a los Estados frente a los agentes de poder global, ya que los Estados pueden actuar con mucho menos eficacia (por no decir con ninguna eficacia) en ese ámbito, como se ha evidenciado con las dos grandes crisis que hemos tenido en el siglo XXI, la crisis financiera por un lado y la crisis democrática que estamos experimentando ahora y que tiene relación con las posibilidades de manipulación política que se están generando a través de las redes sociales y con la participación activa de grandes plataformas prestadoras de servicios en Internet.
Lo mismo cabe decir del Estado, que debe mediar preferentemente o de manera tendencial (aunque no exclusiva) entre las instancias supranacionales y las infraestatales (sin perjuicio de la plena eficacia del principio de autonomía institucional). Esto no quiere decir ni que el Estado no tenga una relación directa con los agentes globales (estamos hablando de tendencias o de orientaciones preferentes de los ámbitos competenciales) ni que los Länder, las CCAA o las regiones no tengan relación directa con las instancias europeas. De lo que estamos hablando, por tanto, es de los rasgos o tendencias generales de la distribución de funciones entre las distintas instancias territoriales. Esas funciones deberían entenderse como tales, más como una responsabilidad que como una competencia rígida, teniendo en cuenta las condiciones actuales de aceleración del tiempo histórico con la globalización.
Un ejemplo claro de lo que la Unión Europea puede hacer para defender a los Estados y a la ciudadanía europea frente a los grandes agentes globales, tanto en el campo financiero como comunicativo lo tenemos en las dos grandes crisis del constitucionalismo de este siglo, que han sido también dos grandes crisis europeas[47]. No es cuestión de desarrollar aquí una crítica a la interpretación económica de la Constitución que se ha impuesto en Europa y de defender una interpretación constitucional de la crisis que debería haber guiado las políticas europeas. Baste señalar que esta crisis financiera ha terminado siendo también la crisis más fuerte que ha experimentado el constitucionalismo de las constituciones normativas desde mediados del siglo XX. La crisis económica ha dado lugar a la primera de las dos grandes crisis del constitucionalismo en el siglo XXI, que ha desnaturalizado algunos sistemas constitucionales de Estados miembros, reduciendo el impulso emancipador que estaba en la base del constitucionalismo y estableciendo límites externos a la democracia pluralista.
Pero al mismo, tiempo, la crisis económica ha sido también una crisis europea en la que la subsidiariedad podría haber sido un principio inspirador de las políticas europeas y, desgraciadamente no lo ha sido en plenitud. No se trata tanto de que la Unión Europea no haya contribuido a sostener a los países en crisis cuanto que no lo ha hecho con una orientación política adecuada, respetando el ámbito constitucional interno de esos países y defendiendo a los Estados frente a la presión de los mercados y de los especuladores financieros. Aunque el Banco Central Europeo comenzó a hacer un trabajo efectivo a partir de la Presidencia de Mario Draghi, los resultados de unas políticas excesivamente rígidas de austeridad están en la base del ascenso de los populismos en algunos países y de la pérdida de legitimidad del proyecto europeo con el consiguiente auge de las actitudes antieuropeas.
Lo mismo cabe decir de la segunda crisis, que estamos experimentado ahora mismo, cuando todavía no podemos dar por finalizada la anterior, y que es una crisis política, derivada de la capacidad de manipulación propagandística mediante la utilización de plataformas de comunicación, que han alterado las condiciones del espacio público y que han intervenido de manera muy eficaz en procesos electorales tales como el Brexit o las elecciones presidenciales norteamericanas, afectando a las condiciones internas de la democracia pluralista. Plataformas que gestionan redes sociales o empresas que las utilizan, han condicionado el sentido del voto a través de un tipo de propaganda que se parece mucho a la publicidad subliminal y mediante la utilización masiva de datos personales para la construcción de perfiles de usuario.
También en este ámbito la ausencia de Europa es clamorosa y debería ser objeto de reflexión. Ningún país europeo puede actuar con eficacia frente a estos gigantes globales de la comunicación que controlan, en régimen de oligopolio, las redes sociales a nivel mundial. Solamente la Unión Europea, tiene las dimensiones necesarias para establecer medidas de control que sean respetadas por esas compañías. También aquí el principio de subsidiariedad debería ser objeto de una lectura que vaya más allá de la técnica de articulación competencial para plantearse que es lo que debería estar dentro del margen de acción de la Unión Europea para cumplir adecuadamente con sus funciones como institución supranacional que puede controlar los efectos más negativos de la globalización en beneficio de la ciudadanía europea.
Resumen: La subsidiariedad se proyecta en la Unión Europea como un principio inspirador de la estructura de la integración política europea y como una técnica de articulación de competencias entre la Unión Europea y los Estados miembros. Entre ambas dimensiones de la subsidiariedad, como principio y como técnica, se manifiesta una tensión que trae causa de la doble naturaleza o del doble rostro de esta última. Por un lado, la articulación de competencias debería seguir la formulación del principio de subsidiariedad pero, por otro lado, esa orientación está condicionada por la idoneidad para conseguir los objetivos de la acción propuesta. De ese modo, la técnica de la subsidiariedad no está orientada a la finalidad establecida por el principio de subsidiariedad sino a otra distinta, no necesariamente compatible con ella: la de conseguir los objetivos perseguidos por la UE. Cuando esos objetivos no puedan ser alcanzados en grado suficiente por los Estados miembros o puedan ser alcanzados mejor, por la escala o los efectos de la acción propuesta, por la Unión Europea, el principio de subsidiariedad no se aplica. Así pues podríamos decir que la subsidiariedad como principio promete mucho más de lo que la subsidiariedad como técnica le permite cumplir.
La cuestión es quién interpreta y, por tanto, quién decide cuales son los objetivos a alcanzar de acuerdo con los Tratados. Una vez que los objetivos son definidos por la UE es normal que la propia UE entienda también que se alcanzarán mejor con su intervención ya que para los Estados miembros en muchos casos no son considerados siquiera objetivos. Por tanto, diferenciar entre el si y el cómo, es complicado. Generalmente quien tiene la capacidad de definir los objetivos tiene también la capacidad de decidir cómo se deben conseguir. Esto explica el hecho de que si hubiera que realizar una interpretación de la evolución de la subsidiariedad en la Unión Europea, con toda cautela podríamos decir que el principio de subsidiariedad está cediendo en su tensión con la técnica de la subsidiariedad, de manera que el criterio de la mayor idoneidad de la actuación europea para conseguir los objetivos previamente definidos por la Unión Europea se impone sobre el criterio de la mayor proximidad de las decisiones a la ciudadanía a través de la actuación de los Estados.
Parece inevitable que, en tiempos de globalización, esa tendencia se vea impulsada en el futuro, determinando la progresiva ineficacia de la técnica de la subsidiariedad y, por tanto, la creciente erosión del principio de subsidiariedad. Es comprensible que esa evolución conduzca igualmente al reforzamiento de la identidad constitucional de los Estados como principio que pueda ordenar la relación entre la Unión Europea y los Estados miembros en el proceso de aplicación del Derecho de la Unión. Al fin y al cabo, el respeto a la identidad constitucional de los Estados camina en la misma dirección que el principio de subsidiariedad. Se desplaza así la tensión desde el ámbito de la articulación de competencias al de la articulación de los ordenamientos. Al mismo tiempo, se traslada el conflicto desde el ámbito de la validez del Derecho de la Unión, más problemático, al de la modulación de su eficacia frente a los ordenamientos nacionales, lo que permite una mayor flexibilidad en las relaciones entre Unión Europea y Estados miembros.
Para generar una relación productiva entre subsidiariedad como principio y subsidiariedad como técnica es necesaria una reflexión previa acerca de las competencias que deben ejercerse por cada nivel de gobierno, el europeo, el estatal y, en su caso, el territorial. Un criterio a este respecto puede ser la capacidad de mediación que tiene cada poder para realizar adecuadamente sus funciones. En un contexto global y supranacional, cada instancia de poder debe funcionar como un instrumento de mediación entre la más amplia y la más reducida. Tendencialmente, la UE debería ejercitar su poder de mediación entre los grandes agentes globales, públicos o privados, y los Estados. Un ejemplo claro de lo que la Unión Europea puede hacer para defender a los Estados y a la ciudadanía europea frente a los grandes agentes globales, tanto en el campo financiero como comunicativo lo tenemos en las dos grandes crisis del constitucionalismo de este siglo, que han sido también dos grandes crisis europeas. La crisis financiera, por un lado, y la crisis democrática que estamos experimentando ahora y que tiene relación con las posibilidades de manipulación política que se están generando a través de las redes sociales con la participación activa de grandes plataformas prestadoras de servicios en Internet. Solamente la Unión Europea, tiene las dimensiones necesarias para defender a los Estados y a la ciudadanía europea frente a los especuladores financieros, en el terreno económico, y frente a las grandes agencias globales de comunicación, en el terreno político.
Palabras clave: Subsidiariedad, Unión Europea, identidad constitucional, crisis financiera, redes sociales, globalización.
Abstract: Subsidiarity is projected in the European Union as an inspiring principle of the structure of European integration and as a technique for the articulation of competences between the European Union and the Member States. Between both dimensions of subsidiarity, as a principle and as a technique, there is a tension that is caused by the double nature or the double face of the latter. On the one hand, the articulation of competences should follow the formulation of the principle of subsidiarity but, on the other hand, this orientation is conditioned by the suitability to achieve the objectives of the proposed action. In this way, the technique of subsidiarity is not oriented to the purpose established by the principle of subsidiarity but to a different one, not necessarily compatible with it: that of achieving the objectives pursued by the EU. When these objectives cannot be sufficiently achieved by the Member States or can be better achieved, by the scale or effects of the proposed action, by the European Union, the principle of subsidiarity does not apply. So we could say that subsidiarity as a principle promises much more than what subsidiarity as a technique allows it to deliver.
The question is who interprets and, therefore, who decides what are the objectives to achieve according to the Treaties. Once the EU defines the objectives it is normal that the EU itself also understands that they will be better achieved with their intervention since for the Member States in many cases they are not even objectives that have been raised as such. Therefore, differentiating between yes and how is complicated. Generally who has the ability to define the objectives also has the ability to decide how they should be achieved. This explains the fact that if we had to interpret the evolution of subsidiarity in the European Union, we could say that the principle of subsidiarity is giving way in its tension with the technique of subsidiarity, so that the criterion of the greater suitability of European action to achieve the objectives previously defined by the European Union is imposed on the criterion of proximity of decisions to citizens through the action of States.
It seems inevitable that, in times of globalization, this tendency will be impelled in the future, determining the progressive ineffectiveness of the technique of subsidiarity and, therefore, the growing erosion of the principle of subsidiarity. It is understandable that this evolution also leads to the reinforcement of the constitutional identity of the States as a principle that can influence the relationship between the European Union and the States in the process of applying Union Law. After all, respect for the constitutional identity of States moves in the same direction as the principle of subsidiarity. Tension is thus displaced from the sphere of the articulation of competences to that of the articulation of legal systems. At the same time, the conflict is transferred from the sphere of the validity of EU law, which is more problematic, to that of the modulation of its effectiveness vis-à-vis national systems, which allows greater flexibility.
In order to generate a productive relationship between subsidiarity as a principle and subsidiarity as a technique, a prior reflection is necessary on the competences that must be exercised by each level of government, European, state and, where appropriate, territorial. One criterion in this regard may be the capacity of mediation that each power has to adequately perform its functions. In a global and supranational context, each instance of power must function as an instrument of mediation between the higher and the lower level. In general terms, the EU must have the competencies that are necessary to mediate between agents of global power and the Member States. We have a clear example of what the European Union can do to defend the States and the European citizenship against the great global agents, both in the financial and communication fields, in the two great crises of the constitutionalism of this century, which have been also two major European crises. The financial crisis, on the one hand, and the democratic crisis we are experiencing now and which is related to the possibilities of political manipulation that are being generated through social networks with the active participation of large platforms providing Internet services. Only the European Union has the necessary dimensions to defend States and European citizenship against financial speculators, in the economic field, and in front of the big global communication agencies, in the political field.
Key words: Subsidiarity, European Union, constitutional identity, financial crisis, social networks, globalization.
Recibido: 14 de noviembre de 2018
Aceptado: 20 de noviembre de 2018
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[*] Este texto se corresponde con la Ponencia “ The Relevance of Subsidiarity to European Integration”, presentada al Congreso Integration and Disintegration in Europe , organizado por la Societas Iuris Publici Europaei (SIPE) , Universita¨t Hamburg, 20 de julio de 2018, que será objeto de publicación por la SIPE en la versión en inglés.
[1] Sobre el principio de subsidiariedad es ya un texto clásico el de P. HÄBERLE, “Das Prinzip der Subsidiarita¨t aus der Sicht der vergleichenden Verfassungslehre”, Archiv des o¨ffentlichen Rechts, vol. 119, núm. 2, 1994, pp. 169-206.
[2] Conocida es la conexión entre ambos principios en la Sentencia Lisboa del TCFA al configurar la subsidiariedad como una especie de “contralímite” frente al Derecho de la Unión: “The principle of democracy as well as the principle of subsidiarity, which is also structurally required by Article 23.1 first sentence of the Basic Law, therefore require factually to restrict the transfer and exercise of sovereign powers to the European Union in a predictable manner, particularly in central political areas of the space of personal development and the shaping of living conditions by social policy. In these areas, it is particularly necessary to draw the limit where the coordination of cross-border situations is factually required”, BVerfG, 2 BvE 2/08, de 30 de junio de 2009, para. 251.
[3] Cfr. F. BALAGUER CALLEJÓN, “Il principio di sussidiarietà nella Costituzione spagnola e negli Statuti di autonomia, nella prospettiva europea”, en G. C. DE MARTIN, Sussidiarietà e democrazia. Esperienze a confronto e prospettive , Cedam, Padova, 2009, pp. 47-84. Disponible en Internet: http://www.amministrazioneincammino.luiss.it/2007/06/25/il-principio-di-sussidiarieta-nella-costituzione-spagnola-e-negli-statuti-di-autonomia-in-una-prospectiva-europea/
[4] Como acertadamente indica J. Barnés, “se ha esperado de la subsidiariedad más de lo que ella, por sí misma, podía dar”. J. BARNÉS, “La distribución de competencias entre la Unión Europea y los Estados”, CDP, núm. 13, 2001, p. 53.
[5] A. D´ATENA, Lezioni di Diritto Costituzionale , Giappichelli Editore, Torino, 2006, p. 86. Sobre los los fundamentos ideológicos o culturales del principio en su sentido constitucional, me remito, in totum al espléndido trabajo de P. RIDOLA, “Il principio di sussidiarietà e la forma di stato di democrazia pluralistica”, en A. A. CERVATI, S. P. PANUNZIO y P. RIDOLA, Studi sulla riforma costituzionale , Giappichelli, Torino, 2001, pp. 193-258.
[6] Como indica J. Barnés, hay dos interpretaciones posibles del principio: la negativa o de prohibición, por la que se impide la innecesaria intervención comunitaria y la positiva o de habilitación, por la que la Comunidad debe intervenir para auxiliar a los Estados miembros. Cfr. al respecto, J. BARNÉS, “El principio de subsidiariedad en el Tratado de Maastricht y su impacto sobre las regiones europeas”, Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario , núm. 5, 1994, p. 825.
[7] Así en el artículo 5 del Protocolo se indica que “Para que la actuación comunitaria esté justificada, deberán reunirse ambos aspectos del principio de subsidiariedad: que los objetivos de la acción propuesta no pueden ser alcanzados de manera suficiente mediante la actuación de los Estados miembros en el marco de su sistema constitucional nacional y, por consiguiente, pueden lograrse mejor mediante una actuación de la Comunidad.
Deberán aplicarse las siguientes directrices al estudiar si se cumple esta condición:
- el asunto que se considera presenta aspectos transnacionales que no pueden ser regulados satisfactoriamente mediante la actuación de los Estados miembros;
- las actuaciones de los Estados miembros únicamente, o la ausencia de actuación comunitaria entrarían en conflicto con los requisitos del Tratado (tales como la necesidad de corregir distorsiones de la competencia, o evitar restricciones encubiertas del comercio o reforzar la cohesión económica y social), o perjudicarían considerablemente, por algún otro cauce, los intereses de los Estados miembros;
- la actuación comunitaria proporcionaría claros beneficios debido a su escala o a sus efectos en comparación con la actuación a nivel de los Estados miembros”.
[8] En el artículo 6 del Protocolo se establece que “La forma de la actuación comunitaria deberá ser lo más sencilla posible, coherente con el logro satisfactorio del objetivo de la medida y con la necesidad de su ejecución eficaz. La Comunidad deberá legislar únicamente en la medida de lo necesario. En igualdad de condiciones, las directivas serán preferibles a los reglamentos, y las directivas marco a las medidas detalladas. Las directivas, tal y como se definen en el artículo 189 del Tratado, aunque obliguen al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejarán a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios”.
[9] Cfr. E. ALBERTÍ, Autonomía política y unidad económica [+cursiva] , Civitas, Madrid, 1995, p. 54.
[10] E. ALBERTÍ , op. cit., pp. 54-55 .
[11] Así, P. CARETTI, “Il principio di sussidiarietà e i suoi riflessi sul piano dell'ordinamento nazionale”, Quaderni Costituzionali , núm. 1, 1993, p. 18.
[12] Bien es cierto que, como indica T. Stein, para quien “está fuera de duda la controlabilidad de su observancia por el TJ”, las dudas en torno a un control efectivo del TJ se han basado más en su autoarrogado papel de “motor de la integración” que en la falta de criterios de control. Cfr. T. STEIN, “El principio de subsidiariedad en el Derecho de la Unión Europea”, Revista de Estudios Políticos , núm. 90, octubre-diciembre, 1995, pp. 81 y 83.
[13] Es el caso de A. RINELLA, “Osservazioni in ordine alla ripartizione delle competenze tra Comunità europea e Stati membri alla luce del principio di sussidiarietà”, Quaderni Costituzionali , núm. 3, 1994, p. 477.
[14] Para M. L. Martínez Alarcón “no parece conveniente que el Tribunal de Justicia ampli´e sus pronunciamientos de fondo ma´s alla´ de la constatacio´n del error manifiesto o la desviacio´n de poder si no se quiere distorsionar un sistema que ha atribuido a las instituciones poli´ticas europeas la decisio´n sobre la concurrencia de los requisitos que permiten la actuacio´n de la Unio´n en el marco de las competencias no exclusivas”, M. L. MARTÍNEZ ALARCÓN, “El principio de subsidiariedad en el Tratado de Lisboa”, Parlamento y Constitución. Anuario , núm. 13, 2010, p. 185.
[15] Como indica R. Arnold, si bien las competencias exclusivas de la Comunidad son excluidas del mecanismo de la subsidiariedad, nadie sabía cuáles eran exactamente esas competencias exclusivas ya que no había disposiciones expresas al respecto. Cfr. R. ARNOLD, “Reflexiones sobre una futura Constitución Europea", Cuadernos Constitucionales , núm. 8, Valencia, 1994, p. 23.
[16] Cfr. F. BALAGUER CALLEJÓN, “Las competencias de la Unión Europea y los principios de subsidiariedad y proporcionalidad”, Revista de Estudios Autonómicos , núm. 4, julio-diciembre, 2003, pp. 9-30.
[17] Cfr. A. D´ATENA, “Modelos federales y subsidiariedad en el reparto de las competencias normativas”, trad. L. Sánchez-Mesa Martínez, ReDCE , núm. 3, enero-junio, 2005, pp. 209 y ss. Versión electrónica: http://www.ugr.es/~redce/
[18] El Tratado de Lisboa incorporó, respecto del Proyecto de Tratado Constitucional, una regulación específica para el caso de que, en el marco del procedimiento legislativo ordinario, los dictámenes motivados contrarios representen al menos la mayoría simple de los votos atribuidos a los Parlamentos nacionales. En ese supuesto, en el caso de que la Comisión, tras proceder a un nuevo estudio de la propuesta, decida mantenerla motivadamente, ese dictamen motivado de la Comisión junto con los de los Parlamentos nacionales será objeto de estudio por el Consejo y el Parlamento Europeo. Si, por mayoría del 55 % de los miembros del Consejo o por mayoría de los votos emitidos en el Parlamento Europeo, el legislador de la Unión considera que la propuesta no es compatible con el principio de subsidiariedad, se desestimará la propuesta legislativa.
[19] El Protocolo contempla, en su artículo 8, junto al control preventivo, de naturaleza política, el control represivo, de carácter jurisdiccional: “El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse sobre los recursos por violación del principio de subsidiariedad, por parte de un acto legislativo, interpuestos con arreglo a los procedimientos establecidos en el artículo 230 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea por un Estado miembro, o transmitidos por éste de conformidad con su ordenamiento jurídico en nombre de su Parlamento nacional o de una cámara del mismo.
De conformidad con los procedimientos establecidos en dicho artículo, el Comité de las Regiones también podrá interponer recursos contra actos legislativos para cuya adopción el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea requiera su consulta”.
[20] En las Conclusiones, se indicaba que “el Consejo Europeo ha acordado que el siguiente conjunto de disposiciones, que es plenamente compatible con los Tratados y será efectivo el día en que el Gobierno del Reino Unido informe al secretario general del Consejo de que el Reino Unido ha decidido seguir siendo miembro de la Unión Europea, constituye una respuesta apropiada a las preocupaciones del Reino Unido”. Es evidente, desde una perspectiva jurídica, que se trataba de disposiciones que no eran compatibles con los Tratados y que implicaban su reforma encubierta. Por lo que se refiere a los parlamentos nacionales, se establecía un derecho de veto que se alcanzaba cuando los dictámenes motivados contrarios representaran más del 55% de los votos que se les atribuye en el Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad anexo al Tratado de Lisboa. Cfr. F. BALAGUER CALLEJÓN, “Il modello europeo di integrazione e la sua incidenza sulle Corti costituzionali e sui Parlamenti nazionali”, en F. LANCHESTER, Parlamenti nazionale e Unione Europea nella governance multilivello , Giuffrè, Milano, 2016, pp. 695-714. También en: http://www.nomos-leattualitaneldiritto.it/wp-content/uploads/2015/05/Balaguer_concegnoprin12-13_5_2015_ita.pdf
[21] Recuperando en 2015 los criterios establecidos en el Protocolo anejo al Tratado de Ámsterdam. Cfr. “Tool #5 on Legal base, subsidiarity and proportionality”: https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/file_import/better-regulation-toolbox-5_en_0.pdf
[22] Cfr. “Subsidiariedad activa. Una nueva forma de trabajar”, Informe del grupo operativo sobre subsidiariedad, proporcionalidad y “hacer menos pero de forma más eficiente”: https://ec.europa.eu/commission/sites/beta-political/files/report-task-force-subsidiarity-proportionality-and-doing-less-more-efficiently_es_1.pdf
[23] COM(2018) 703: https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2018/ES/COM-2018-703-F1-ES-MAIN-PART-1.PDF
[24] “The principle of subsidiarity is a crucial cornerstone of our common Europe. This means that the European Union has to work on solutions for big challenges – such as migration, security and climate change. At the same time, the EU has to take a step back when it comes to questions where member states or regions are in a better position to take decisions. A consistent application of this principle would allow to bring the European Union closer to its citizens and improve their trust in the EU.
Within the framework of the Presidency of the Council of the European Union, Austria wants to seize this occasion and discuss, together with representatives from politics, experts and citizens, how a common understanding of the term "subsidiarity" can be found and how this principle can be applied consistently”: https://www.eu2018.at/calendar-events/political-events/BKA-2018-11-16-Subsidiarity-Conf..html
[25] Algunos autores consideran, sin embargo, que la labor del TJUE en este ámbito es muy cuestionable, hasta el punto de afirmar que el TJ ha vaciado de contenido el principio de subsidiariedad. Cfr. G. A. MOENS, J. TRONE, "The Principle Of Subsidiarity In EU Judicial And Legislative Practice: Panacea Or Placebo?", Journal of Legislation , vol. 41, núm. 1, art. 2, 2015, p. 101. Disponible en Internet: http://scholarship.law.nd.edu/jleg/vol41/iss1/2
[26] Sobre la cuestión específica del federalismo alemán, Cfr. L. MICHAEL, “El Estado federal experimental”, ReDCE , núm. 6, 2006, y los demás trabajos incluidos en ese número, monográfico sobre “La reforma del federalismo alemán”: https://www.ugr.es/~redce/REDCE6/ReDCEsumario6.htm . Cfr. igualmente, W. VANDENBRUWAENE, “What Scope for Subnational Autonomy: the Issue of the Legal Enforcement of the Principle of Subsidiarity”, Perspectives on Federalism , vol. 6, núm. 2, 2014: http://www.on-federalism.eu/attachments/004_Volume%206%20-%20issue%202%20-%202014.pdf
[27] Como se afirma en la Comunicación de la Comisión de 23 de octubre de 2018 sobre “Principios de subsidiariedad y proporcionalidad: reforzar su función en la elaboración de las políticas de la UE”, “ La evaluacio´n poli´tica de si cabe considerar un determinado instrumento poli´tico de la UE como un valor an~adido puede cambiar con el tiempo, en funcio´n de las prioridades poli´ticas del momento ”, COM(2018) 703, p. 3, en: https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/communication-principles-subsidiarity-proportionality-strengthening-role-policymaking_en.pdf
[28] Todo ello sin desconocer que, como indica G. De Bu´rca: “The aspect of expansion and centralisation of Community action which is not apparently taken into account by the legal formulation of the subsidiarity principle is that there is a bias towards integration inherent in some of the economic provisions of the Treaty, and this, often in the hands of the Court of Justice, this has been affirmed and supported. The “economic constitutional” provisions of the EC Treaty not only have the potential effect of prioritising and privileging market liberalisation norms, but have been judicially construed in such a way as to make it virtually impossible to assert with confidence that there is any area of national law which falls clearly outside the competence of the Community”. G. DE BU´RCA, “Reappraising Subsidiarity's Significance after Amsterdam”, Harvard Jean Monnet Working Paper, núm. 7/99, Harvard Law School, Cambridge, 2000, p. 45.
[29] Cfr. sobre las dos primeras tarjetas amarillas (la tercera se ha producido en mayo de 2016) G. A. MOENS, J. TRONE, op. cit ., p. 98. Cfr. igualmente L. FROSINA, “Regiones y Unión Europea tras el Tratado de Lisboa. El Comité de las Regiones, los Parlamentos regionales y el desafío de la «Multilevel Governance»” ReDCE , núm. 22, julio-diciembre, 2014: https://www.ugr.es/~redce/REDCE22/articulos/07_frosina.htm . Con carácter general, se pueden consultar también los estudios incluidos en: F. LANCHESTER, Parlamenti nazionale e Unione Europea , op . cit. Cfr., por último, el Informe anual 2016 de la Comisión Europea sobre la subsidiariedad y la proporcionalidad, de 30 de junio de 2017: https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2017/ES/COM-2017-600-F1-ES-MAIN-PART-1.PDF
[30] Se trata del Reglamento (UE) núm. 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperacio´n reforzada para la creacio´n de la Fiscali´a Europea. Cfr. el Informe anual 2017 de la Comisión Europea sobre la subsidiariedad y la proporcionalidad, de 23 de octubre de 2018: https://eur-lex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:94148329-d6ca-11e8-9424-01aa75ed71a1.0012.02/DOC_1&format=PDF
[31] En general, sobre la participación de los parlamentos nacionales en la Unión Europea, hay que compartir en gran medida el escepticismo de D. Grimm, en el sentido de que los instrumentos puestos a disposición de los parlamentos nacionales están destinados a participar en decisiones que son adoptadas por otros, lo que en modo alguno puede equivaler a decidir por sí mismos. Cfr. D. GRIMM, “Die Rolle der nationalen Parlamente in der Europa¨ischen Union”, Nomos: le attualità nel diritto, núm. 2, 2015, p. 8: http://www.nomos-leattualitaneldiritto.it/wp-content/uploads/2015/09/Grimm_convegnoprin12-13_5_2015.pdf . Por lo demás, queda claro que, como nos recuerda F. Lanchester, citando a George Washington y a Johann Caspar Bluntschli “la influencia no es gobierno”. Cfr. F. LANCHESTER, “La integración europea y la herencia del federalismo alemán”, ReDCE , núm. 17, enero-junio, 2012, en http://www.ugr.es/~redce
[32] “Subsidiariedad activa. Una nueva forma de trabajar”, cit., p. 4: “El valor an~adido de la UE esta´ presente en todos los a´mbitos de actuacio´n existentes y, por lo tanto, el Grupo Operativo no ha identificado ninguna competencia derivada de los Tratados ni ningu´n a´mbito poli´tico que deba volver a delegarse definitivamente, en su totalidad o en parte, a los Estados miembros.”. En el mismo sentido, Comunicación de la Comisión de 23 de octubre de 2018 sobre “Principios de subsidiariedad y proporcionalidad: reforzar su funcio´n en la elaboracio´n de las poli´ticas de la UE”, p. 12: La Comisión “acoge con satisfaccio´n la importante conclusio´n del Grupo Operativo de que la Unio´n aporta un valor an~adido en todos los a´mbitos en los que actu´a”.
[33] Cfr. sobre la supletoriedad horizontal, A. D'ATENA “Las declinaciones de la subsidiariedad en el derecho constitucional italiano”, Revista de Derecho Político , núm. 79, septiembre-diciembre, 2010, pp. 255-284. Cfr., igualmente, F. BALAGUER CALLEJÓN, “Subsidiariedad horizontal y vertical”, en F. BALAGUER CALLEJÓN, L. ORTEGA, G. CÁMARA VILLAR, J. A. MONTILLA MARTOS (coords.), Reformas estatutarias y Declaraciones de Derechos , Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 2008.
[34] “The constitutional requirements placed by the principle of democracy on the organisational structure and on the decision-making procedures of the European Union depend on the extent to which sovereign responsibilities are transferred to the Union and how great the extent of political independence in the exercise of the sovereign powers transferred is. An increase of integration can be unconstitutional if the level of democratic legitimisation is not commensurate to the extent and the weight of supranational power of rule. As long as, and to the extent to which, the principle of conferral is adhered to in an association of sovereign states with marked traits of executive and governmental cooperation, the legitimisation provided by national parliaments and governments, which is complemented and carried by the directly elected European Parliament is, in principle, sufficient (Cfr. BVerfGE 89, 155 <184>)”, BVerfG, 2 BvE 2/08, de 30 de junio de 2009, para. 262.
[35] Especialmente si tenemos en cuenta la interacción entre ellos, como hace notar W. Vandenbruwaene , op. cit.
[36] De hecho, como indica M. L. Martínez Alarcón sobre esta incorporación de los Parlamentos nacionales como instrumentos de control en el mecanismo de alerta rápida, “se trata de una decisio´n con una clara intencionalidad poli´tica en la medida en que a trave´s de la misma se resta protagonismo al Parlamento Europeo o, al menos, no se continu´a profundizando su proceso de parlamentarizacio´n”, M. L. MARTÍNEZ ALARCÓN, op. cit ., p. 193. Por lo que se refiere a la promoción del diálogo político, cfr. M. CECILI, “La sussidiarieta` e l'early warning system tra diritto e politica. Il caso della c.d. ‹‹direttiva tabacco›› del 2014”, LUISS School of Government, Working Paper, núm. 41/2017 : http://sog.luiss.it/sites/sog.luiss.it/files/SOG%20Working%20Papers%20WP41%20-%202017%20Cecili.pdf
[37] Cfr. “Subsidiariedad activa. Una nueva forma de trabajar”, cit.
[38] Entre otras cosas, hay que tener en cuenta, como muy bien indicará A. Zorzi Giustiniani, el obstáculo que supone en cuanto a la posibilidad de colaboración de los parlamentos nacionales de los Estados miembros la “autoreferenzialita` delle assemblee legislative le quali, in quanto ‹‹sovrane››, sono tradizionalmente refrattarie a negoziare accordi e strategie politiche con organi rappresentativi di altri paesi”. A. ZORZI GIUSTINIANI, “Parlamento europeo e parlamenti nazionali nella governance economica e finanziaria europea”, Nomos: le attualità nel diritto , núm. 3, 2015, p. 8: http://www.nomos-leattualitaneldiritto.it/wp-content/uploads/2015/05/Zorzi-Giustiniani_ConvegnoPRIN12-13_5_2015.pdf
[39] Cfr., sobre el principio de identidad constitucional, F. BALAGUER CALLEJÓN, “A relac¸a~o diale´tica entre identidade constitucional nacional e europeia, no quadro do Direito Constitucional Europeu” en UNIO - EU Law Journal , vol. 3, núm 1, enero, 2017: http://www.unio.cedu.direito.uminho.pt/Uploads/UNIO%203/Corrigidos/francisco_balaguer_callejon.pdf . Cfr. igualmente, F. BALAGUER CALLEJÓN, “Primato del diritto europeo e identita` costituzionale nell'esperienza spagnola”, en A. BERNARDI, I Controlimiti - Primato delle norme europee e difesa dei principi costituzionali , Jovene, Napoli, 2017, pp. 113-133. Cfr. también A. AGUILAR CALAHORRO, La dimensión constitucional del principio de primacía , Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2015 y F. VECCHIO, Primazia del diritto europeo e salvaguardia delle identità costituzionali: effetti asimmetrici dell'europeizzazione dei controlimiti , Giappichelli, Torino, 2012.
[40] Cfr. F. BALAGUER CALLEJÓN “Crisi economica e crisi costituzionale in Europa”, KorEuropa , núm. 1, 2012. Disponible en Internet en: http://www.unikore.it/index.php/indici/numero-1 . Versiones posteriores en: “Crise e´conomique et crise constitutionnelle en Europe”, Constitutions , abril-junio, 2013; “Crisis económica y crisis constitucional en Europa“, REDC , núm. 98, mayo-agosto, 2013; y “Una interpretación constitucional de la crisis económica”, ReDCE , núm. 19, enero-junio, 2013, http://www.ugr.es/~redce . Cfr. igualmente, E. GUILLE´N LO´PEZ, “La crisis econo´mica y la direccio´n poli´tica: reflexiones sobre los conceptos de necesidad y de eleccio´n en la teori´a constitucional”, ReDCE , núm. 20, julio-diciembre, 2013.
[41] Como indica A. L. Ho¨genauer, la crisis ha desencadenado nuevas tendencias hacia la desparlamentarización a pesar de los esfuerzos del Tratado de Lisboa para envolver a los parlamentos en los procesos de decisión europeos. Cfr. A. L. HO¨GENAUER, “The Principle of Subsidiarity after Lisbon: Towards a Sustainable System of EU Multi-level Governance?”, en N. PAPAKOSTAS y N. PASSAMITROS (eds.), EU Beyond the Crisis. A Debate on Sustainable Integrationism, Ibidem Press, Hannover, 2016, p. 22.
[42] En relación con la incidencia de la crisis económica en el Derecho constitucional de la UE y de los Estados miembros, cfr. los trabajos incluidos en F. BALAGUER CALLEJÓN, M. AZPITARTE SÁNCHEZ, E. GUILLÉN LÓPEZ y J. F. SÁNCHEZ BARRILAO (eds.), The impact of the Economic Crisis on the EU Institutions and Member States/El impacto de la crisis económica en las instituciones de la UE y los Estados miembros , Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2015.
[43] Cfr. F. MORATA, “Gobernanza multinivel en la Unión Europea”, VII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Lisboa, Portugal, 8-11 de octubre de 2002, p. 1: http://unpan1.un.org/intradoc/groups/public/documents/CLAD/clad0044413.pdf
[44] “Under the dramatic impact of a financial crisis perceived as an existential crisis (MENE´NDEZ, 2013), the intergovernmental union has ended up not only in centralizing decision-making in the intergovernmental institutions of the ECOFIN Council and the European Council, but also in institutionalizing hierarchical relations between national governments within them. Through the creation of a “euro-zone fiscal colonialism” (LEGRAIN, 2014), domination, rather than voluntary and consensual coordination, has become the code of the intergovernmental union”. S. FABBRINI, “Executive Power in the European Union: The Implications of the Euro Crisis”, European Union Studies Association 14 th Biennial Conference, Boston, 5-8 de marzo de 2015, p. 20, en: https://eustudies.org/conference/papers/download/97
[45] Cfr. F. BALAGUER CALLEJÓN, “Constitutional Courts under Pressure – New Challenges to Constitutional Adjudication. The Case of Spain”, en Z. SZENTE y F. GA´RDOS-OROSZ (eds.), New Challenges to Constitutional Adjudication in Europe. A Comparative Perspective , Routledge, London-New York, pp. 164-184.
[46] Como ha venido a reconocer la propia UE con la puesta en marcha del Pilar Social Europeo, una iniciativa que intenta contrarrestar el tremendo desgaste del proyecto de integración y calmar en alguna medida las tensiones internas dentro de los Estados miembros procurando facilitar una orientación distinta de las políticas sociales que haga posible una cierta recuperación del clima social previo a la crisis. Cfr. F. BALAGUER CALLEJÓN, “La prospettiva spagnola sul pilastro sociale europeo”, federalismi.it , núm. 4, 2018: https://www.federalismi.it/nv14/articolo-documento.cfm?Artid=37065&content=La%2Bprospettiva%2Bspagnola%2Bsul%2Bpilastro%2Bsociale%2Beuropeo&content_author=%3Cb%3EFrancisco%2BBalaguer%2BCallejón%3C%2Fb%3E
[47] Cfr. F. BALAGUER CALLEJÓN , “ Las dos grandes crisis del constitucionalismo frente a la globalización en el siglo XXI”, Nomos: le attualità nel diritto, núm. 2, 2018: http://www.nomos-leattualitaneldiritto.it/wp-content/uploads/2018/09/Balaguer_Costituzionalismo.pdf
