"ReDCE núm. 32. Julio-Diciembre de 2019"
Traducido del alemán por Miguel Azpitarte Sánchez
"ReDCE núm. 32. Julio-Diciembre de 2019"
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“El interés público como problema jurídico”[1] fue el título de la habilitación de Peter Häberle. Centradas en esta obra, las páginas que siguen adoptan una metaperspectiva científico-histórica y abordan el reto que supuso convertir el “interés público” en un tema relevante. Los retos, hoy, al igual que ayer, han sido algo común para nuestro autor, y por ende para sus lectores. En definitiva, se trata de medio siglo de la historia del derecho público en Alemania, a la que Peter Häberle ha contribuido de manera significativa, extendiendo su estela más allá de nuestras fronteras.
Causa vértigo ocuparse de este tema y en especial a partir de la penetrante contribución de Peter Häberle. Simplemente el material a estudio, más de mil páginas, exige una buena orientación. Además de en su habilitación, la cuestión del “interés público” es tratada en tres publicaciones previas[2] y en una contribución de “revisión” del año 2002[3]. En tanto que Peter Häberle utiliza como sinónimos “interés general” y “bien común”, el desarrollo y continuación de la teoría del bien común de Häberle incluiría, junto al suplemento[4] a la 2ª edición de la habilitación, publicada en 2006, al menos once llamadas en su índice de publicaciones[5], en las que aparece el título “bien común”, a lo que habría que añadir (como evidencian los epígrafes) capítulos de trabajos autónomos[6]. Y el material se multiplicaría[7] si incluyésemos los escritos en los que se utiliza el título “público” o “espacio público”, así como el concepto de la “Constitución como proceso abierto”, indisolublemente unido a Häberle[8].
La contribución teórica de Häberle en este ámbito consiste en destacar que estos conceptos y principios están en una profunda relación, que va descubriendo paso a paso, por etapas.
No hay duda de que Peter Häberle ha conquistado esta área temática, reflexionando permanentemente sobre sus posiciones y las de otros. Se hace evidente en la decena de recensiones que ha realizado a los trabajos más relevantes[9], sin olvidar que su propio escrito de habilitación mereció más de diez recensiones[10], lo que es buena prueba de las reacciones que provocó. Esta actitud de fondo, que consiste en ocuparse de un asunto con todas las fuerzas, es la que hoy reclama Häberle ante la debilidad del género de las recensiones. Su vehemente tratamiento del tema, es prueba relevante de la “ciencia jurídica como forma de vida”, lema que Häberle utilizó en su lección de despedida[11].
Los desafíos de Peter Häberle surgieron de los anhelos de su propia creatividad. Pero, a su vez, en su texto de habilitación expuso una tradición académica que era algo más que una mera referencia. No en vano, Rudolf Smend sacudió a la doctrina cuando en su texto homenaje a Walter Jellinek, en la frase final, en relación al concepto de lo público, dijo que se trataba del “descuido de uno de los momentos más importantes del nuevo orden constitucional”[12]. Y Konrad Hesse se quejó en su conferencia de 1959 en la Asociación de profesores –y en consonancia con su desarrollo del estatus público de los partidos políticos- de que:
“en la actualidad falta un concepto significativo de lo público […]; la ciencia jurídica, en el marco del positivismo jurídico, ha perdido la conexión con la realidad cambiante y con la situación constitucional, igualmente cambiante, y tanto en el fondo como en lo particular, quedan abiertos muchos problemas”[13].
Hesse mostró lo que años más tarde cerraría Häberle:
“la dirección para encontrar respuestas es el camino ya dicho: el concepto de lo público como concepto jurídico no puede definirse ni en términos normativamente formalistas, ni decisionistas, pero tampoco renunciando a todo elemento normativo determinado desde lo fáctico; debe observarse desde un relación de sentido y valor, así como en su vinculación con el cambio de las condiciones históricas”[14].
El tamaño del reto, antes y ahora, se hace meridiano en tanto que Rudolf Smend y Konrad Hesse reclamaron una teoría de lo público[15], sin resolverlo por sí mismos.
Peter Häberle se atrevió con la solución y el modo en el que lo hizo conllevó a su vez un desafío para la teoría jurídica del estado. Debemos recordar que Häberle suponía una nueva voz cuya armonía chocaba con los tonos convencionales de las teorías del bien común centradas en la autoridad, así como con las disonancias de su abuso, y sobre todo, con el escepticismo en que desembocaban estas posiciones. En 1960 había cuatro (buenas) razones para ser prudente con el tema del bien común. Y las reservas se extendían al concepto de lo público y de los intereses públicos.
Por decirlo de algún modo, los espíritus se liberaron con “el interés público”. Su contribución, que conserva importancia cincuenta años después, muestra el coraje que supuso tanto la elección del tema como el modo en que se hizo. Es un texto que causó una sacudida, efecto que aún continua. Para comprenderlo pondremos en contraste el mundo de Peter Häberle con otras voces, en ocasiones muy lejanas a la suya.
Niklas Luhmann[16] consideró temerario todo intento de determinar el interés público. Según él, quien asumiese tal empresa, merecería una atención comparable a la de ascender la cara norte del monte Eiger, pero, añadió, tendría una mínima posibilidad de alcanzar la cima. Y con esta metáfora hacía referencia a un temor inmenso. Lo drástico de la comparación se entiende si miramos al año en el que se escribió, 1962, momento en el que los tres primeros intentos de alcanzar la cara norte del Eiger habían conllevado fracasos mortales.
Sabemos que 1962 fue el año en el que apareció la primera edición del libro de Häberle sobre el contenido esencial. Su capítulo fundamental sobre “la combinación de intereses públicos y privados a través de los derechos fundamentales y su delimitación”[17] mostró el camino hacia una teoría del interés público que culminaría con su habilitación de Friburgo en 1969. Pero había algo más que Luhman no podía saber en 1962: Michel Darbellay, otro miembro de la generación del 34, escalador suizo, logro en 1963 el record de ser el primero en alcanzar en solitario la cima del Eiger por su cara norte.
Lo que no sabemos es si Luhmann se hubiese referido igualmente al uso ideológico del bien común en el nacionalsocialismo, asunto que más tarde sería tratado por Michael Stolleis. Aquí también cabe jugar con referencias: el 24 de julio un grupo coronó por primera vez el Eiger –justo después de que Hitler, en los Juegos Olímpicos del 36, hubiese prometido “una medalla de oro” tras el fracaso del 35, reclamando nuevos sacrificios. El exitoso cuarteto germano-austriaco fue aupado por la propaganda nacionalsocialista y recibido personalmente por Hitler.
Al hilo de esta comparación, el presente trabajo quiere tratar los retos que implica un camino pedregoso, las tesis contracorriente y la vertiginosa libertad de Peter Häberle, al que nunca le asustó el precipicio que conllevaba el tema del bien común.
El trabajo de habilitación “Öffentliches Interesse als juristisches Problem” ocupa, al menos desde un punto de vista externo, un lugar singular en la obra de Häberle. Se accede a él sin un gran esfuerzo, pues no destaca por su vuelo teórico dado que va marcando la pedregosa subida con hitos que él ya ha trillado teóricamente. Lsa parte cuantitativamente esencial del trabajo, que lleva por título “un análisis de la legislación y la jurisprudencia”, consiste en un estudio detallado (llamado “estado de la cuestión”) de disposiciones normativas y resoluciones de la jurisdicción contenciosa.
El valor científico resultante de este ensayo se refleja, por ejemplo, en dos excelentes habilitaciones redactadas más de treinta años después. Michael Anderheiden habla del “sobresaliente trabajo pionero de Häberle”[18] y subraya que “la completa sistematización”[19] de la situación normativa es “válida todavía” y “que yo he multiplicado sin que se pierda ninguna de las categorías elaboradas por Häberle”[20]. Y según Robert Uerpmann “ese trabajo prueba lo fructífero de un método empírico-jurídico que abarca toda una pluralidad de preguntas y campos problemáticos. Desde el concepto de interés público, Häberle genera una teoría del Estado y del Derecho”[21].
La esencia del trabajo es típica de Häberle. Realiza un análisis material de los distintos tipos en los que se manifiesta el interés público, estructura que aparecerá en sus trabajos posteriores. Usa un modo inductivo con una finalidad eminentemente teórica. Llama la atención cómo Häberle evita derivar su construcción teórica desde las categorías del derecho constitucional, que solo aparecen esbozadas en forma de tesis en las páginas finales del trabajo.
Para Häberle lo importante[22] es que el interés público fuese tratado como “un problema jurídico”. Debe recordarse que Alfred Rinken[23] en su tesis doctoral publicada solo un poco después de la habilitación de Häberle, trató “lo público como un problema teórico constitucional”. El hecho de que Häberle posara el foco de su habilitación en el “problema jurídico” fue algo más que un subtítulo; en el núcleo del trabajo jurídico buscó su propio perfil, contraponiéndose a los bosquejos de Rudolf Smend (1955) y al trabajo de habilitación de Jürgen Habermas (1962).
El título del trabajo todavía hoy es poco habitual y mucho más para una habilitación. En estos días podemos realizar una búsqueda en las bases de datos (algo imposible para Häberle en aquel tiempo) e identificar las tesis y habilitaciones que utilizan expresamente el término “problema jurídico”, y comprobaremos que a mayo de 2019, no existe ninguna. Solo podemos mencionar un trabajo fin de grado del año 2010[24], que además sugiere que la naturaleza jurídica de un problema no es suficiente para generar un tema. Lleva por título: “la propiedad obliga – la propiedad de chatarra es algo más que un problema jurídico”.
En los artículos de revistas, excepcionalmente encontramos títulos vinculados al utilizado por Häberle. Y no son relativos al Estado constitucional contemporáneo[25]. De un lado se trata de trabajos sobre el derecho en Estados totalitarios (Rosemarie Will, “Eigentum und Planung als juristisches Problem staatssozialistischer Gesellschaften” – Das Beispiel DDR[26] [Propiedad y planificación como problema jurídico en las sociedades de socialismo estatal) y de otro, de ensayos de literatura clásica, por ejemplo, uno relativo al tratamiento de los juramentos de amor (véase al respecto el trabajo filológico sobre Ovidio de Edward J. Kenney, “Liebe als juristisches Problem” [El amor como problema jurídico][27].
En ensayos de naturaleza jurídica es más habitual encontrar la referencia a un “problema jurídico”. Como ejemplo basta citar “Die europäische Verfassung als Rechtsproblem” [La Constitución europea como problema jurídico], el trabajo de Adele Anzon publicado por Peter Häberle en el JÖR[28] y “Die Einheit der Verwaltung als Rechtsproblem“ [La unidad de la administración como problema jurídico], uno de los temas de la reunión de la Asociación de profesores de derecho del Estado celebrada en Passau en 1987.
Cabe reflexionar sobre el sentido de los temas y su formulación, así como plantearnos qué es un “problema jurídico”. Al respecto voy a realizar un inciso (categoría, ya lo sabemos, muy cuidada por Häberle en sus índices). Para entender este debate, que periódicamente provoca un intercambio de golpes, es preciso recordar su historia. Un año antes de la habilitación de Häberle, Hans Meyer[29] criticó a la presidencia de la Asociación de profesores por haber utilizado la categoría de “relación jurídica (en la Administración social)”, al considerarlo “uno de los instrumentos jurídicos más vacíos”, por lo que habrían convertido el tema en un asunto incomprensible. Además reprochó a los ponentes haber presentado el tema en un nivel medio de abstracción “que le facilitaba el sueño, pues estaba carente de ideas y tan alejado de lo elemental, que no era de esperar ningún acicate. Dicho en plata: no tenía valor alguno”.
Esta es la historia con la que ha de medirse la elección del tema “la unidad de la administración como problema jurídico”. Para el primero de los ponentes, Brun-Otto Bryde, la elección del tema era indicativo “de la tensión de los desarrollos practicos del momento y las exigencias normativas”[30]. Descubría “una doble tarea, asegurar la coordinación y el pluralismo, de tal modo que no fuesen superados por el dogma de la unidad de la administración”[31].
El segundo ponente, Görg Haverkate se preguntó si la unidad de la administración es “una concepción política-administrativa libre”, “un concepto de teoría del estado” o un principio jurídico[32]. Se tomó la formulación del tema como la exigencia de realizar ponderaciones dogmáticas, o como diría Häberle, como la necesidad de hornear el pan.
Hans Meyer volvió a criticar el tema formulado por la presidencia. La “unidad de la administración” es un mito, que carece de calidad jurídica:
“Los ponentes han estado bien, porque no han hablado del tema [risas]. Obviamente los ponentes, mucho antes que el señor Zacher, se han dado cuenta de que era menester hablar de otro tema: el mito como problema jurídico. En realidad, principalmente han hablado de la amplia diferenciación de la administración. Y si analizo su pobre consideración del principio de unidad de la administración, puedo demostrarles que de acuerdo con la Constitución, esa unidad no debe darse”[33].
La presidencia no solo devolvió el golpe con dureza, sino que afinó el sentido del reto de tratar un problema jurídico en toda su dimensión fundamental: en este punto también merece la pena la cita literal porque da sugerencias para interpretar el título del trabajo de habilitación de Häberle.
Primero respondió Martin Kriele:
“Si se me permite contar las interioridades diré que al principio el tema era «asistencia administrativa y protección de datos». Luego, después de discutir sobre temas similares, consideramos que deberíamos subir un nivel de abstracción, hemos subido tanto que el señor Meyer no logra entenderlo. Así llegamos al tema elegido. Pero el propósito era dar respuesta a problemas concretos y de gran actualidad, o al menos encontrar las líneas principales para darle respuesta”[34].
Y luego cerraría Hans Zacher:
“Señor Meyer, querría recordarle que el tema no es “unidad de la administración como principio jurídico”, y tampoco “unidad de la administración como concepto jurídico”. El tema es “unidad de la administración como problema jurídico”. La presidencia formuló así el tema porque pensó que los colegas, que como sabemos son evidentemente más inteligentes que la presidencia, imaginarían que si hablamos de «problema» es porque existen alternativas a la «unidad», y esa alternativa es la diferenciación. El tema inicialmente era «diferenciación y unidad en la administración». Pero luego pensamos que debía ser subrayada la idea de problema jurídico, pero entonces el título nos quedaba demasiado largo, por lo que dijimos: queremos evitar a toda costa que los colegas encuentren el tema aburrido por su extensión. Y luego lo hemos recortado para darle la forma que tiene. Pero quizás con ello les hemos exigido demasiado”[35].
Antes que citar a aquellos que se vieron sobreexigidos –también Peter Häberle más de una vez ha sobreexigido a los colegas-, en este punto deben darse las razones que justifican este inciso: en las reflexiones de la presidencia de la Asociación encontramos elementos que también hallamos en Häberle: la tensión entre el trabajo jurídico en distintos niveles de abstracción, así como el pensamiento de lo posible. Y al mismo tiempo se trata del objeto y límites del método de la ciencia jurídica. Peter Häberle nunca ha tenido como fin en sí mismo ni la dogmática pura ni la teoría pura, sino que para la construcción teórica siempre ha buscado conexiones en el derecho vigente y reflexiones con fundamento teórico para la dogmática. Peter Häberle ha aclarado ya en el título la naturaleza del reto desde el momento en que no ha hablado de un “concepto jurídico”, ni de un “principio jurídico”, ni siquiera de un “problema de derecho”. Para Peter Häberle la discusión dogmática es el punto de partida para la construcción de una teoría en la que busca el valor añadido de su contribución científica; las discusiones dogmáticas sin esas pretensiones de abstracción siempre le han aburrido. Al contrario, a la construcción teórica siempre le ha exigido un primer análisis a fondo de la dogmática. En el trabajo de Häberle, la dogmática es el punto de partida para la construcción teórica, dejando a otros la recepción de teoría para el desarrollo de la dogmática. En la relación dinámica entre dogmática y construcción teórica, Peter Häberle ha tomado los problemas dogmáticos, es decir, jurídicos, como objeto y a su vez la construcción teórica como objetivo. En sus trabajos la teoría no es un medio para el fin de la dogmática, sino al revés, su mirada sobre la dogmática es el medio para el fin de la construcción teórica. La teoría es libre en sus fines, pero sin quedar desacoplada del derecho positivo.
En el lenguaje coloquial, cuando hablamos de un “problema jurídico” nos referimos a un supuesto de hecho, cuya solución confiamos a un abogado, o bien miramos a la política, en caso de que queramos cambiar esa situación. En el mundo práctico de la jurisprudencia –al que se dedica Peter Häberle en la parte relativa al estado de la cuestión - esperamos que los problemas jurídicos sean resueltos o desplazados. Por el contrario, Peter Häberle no quiere ni resolver los problemas jurídicos ni dejarlos a un lado. Más bien son un programa, esto es, una tarea que ha de ocupar al científico de por vida y un reto permanente para la sociedad abierta de los intérpretes constitucionales. Aceptar este reto destaca la función positiva de integración que cumple el Estado constitucional, tal y como explicó Rudolf Smend.
El propio Peter Häberle hizo de su título de habilitación un reto que le ocupó largas noches, consciente de la bibliografía que ya existía sobre el tema de lo “público”. El hecho de que presentase su trabajo como análisis del estado de la cuestión y no como una construcción teórica de alto vuelo, lo convirtió en un texto belicoso en un doble sentido: frente al escepticismo teórico y frente al método jurídico deductivo de los positivistas. El trabajo comienza con la frase: “el interés público como problema jurídico –este título marca una dirección […] que no está exenta de polémica”[36].
Häberle discutió así la aptitud para la teoría de un acercamiento a las cuestiones dogmáticas analizadas a través del modo deductivo-positivo (véase también en la recensión de Häberle al trabajo de Martens[37] al que reprocha “un aislamiento y ascetismo dogmático cuestionable”[38]).
El título de la habilitación de Häberle no hace expreso (a diferencia de los trabajos de Smend, Habermas, Martens y Rinken), o al menos no directamente, la inclinación que siempre ha tenido por lo público y el espacio público, puesto que no los utiliza como título, sino que específicamente trata “el interés público”, que interpreta como sinónimo de bien común.
En la obra de Peter Häberle, el concepto de “bien común” ha ido desplazando al de “interés público”. En el índice de términos de su tesis doctoral, ambos conceptos aparecen en paralelo y con el mismo peso (12 y 13 entradas). En cambio, mientras que en «Verfassungslehre als Kulturwissenschaft» y «Europäische Verfassungslehre» existe un capítulo referido al “bien común“[39], el interés público aparece solo una vez en el índice de entradas. En la adenda[40] a la segunda edición de su habilitación habla del “desarrollo de la problemática del bien común”[41].
Haberle se ha encontrado con muchos escépticos que dudan de que el concepto de interés general pueda ser concretado con los métodos de la ciencia jurídica. Estas dudas existían cien años antes de que Häberle se ocupara de la tarea: Otto Bähr constató en 1864 que el bien público pertenece a aquellos conceptos, “que no admiten en su dimensión interna un juicio desde un punto de vista jurídico”, sino “que su naturaleza encaja mejor en la técnica del juicio de la administración”[42]. La consecuencia que dedujo fue que no existe un margen de control judicial sobre la administración que fija estos conceptos jurídicos indeterminados: “la voluntad del legislador con la referencia a estos conceptos jurídicos es que la actuación de la administración no sea limitada. La jurisdicción puede moverse solo en las fronteras externas de estos conceptos”.
Más tarde, la justiciabilidad material de la decisión administrativa se convirtió en un elemento central del entendimiento del Estado de derecho. Rudolf von Gneist fue pionero con su trabajo “Der Rechtsstaat” (1892), cuya segunda edición tuvo el significativo título de “El Estado de derecho y los tribunales administrativos en Alemania” (1879). Antes de que se impusiera la teoría de Gneist, por la cual el Estado de derecho depende de la justiciabilidad de la acción administrativa, los conceptos jurídicos indeterminados se interpretaron en paralelo a la discrecionalidad administrativa, en tanto que abrían espacios de actuación a la administración, en los que no cabía el control judicial. Después, los conceptos jurídicos indeterminados (del lado del supuesto de hecho) y la discrecionalidad (del lado de la consecuencia jurídica) se desarrollaron de manera separada. En especial, la justiciabilidad de los conceptos indeterminados se convirtió en regla y luego se desarrolló la doctrina de la discrecionalidad viciada. Horst Ehmke en 1960[43] reformuló de modo radical la división entre discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados, relativizando la justiciabilidad como exigencia del Estado de derecho: el control judicial sirve para optimizar la administración, no para maximizarla[44]. Sin embargo, él tampoco silenció o liquidó la cuestión radical relativa a los métodos de concreción de los conceptos indeterminados a través de la administración primero, y luego de los tribunales.
Glendon Schubert[45] (nacido el 7 de junio de 1918) explicó en 1960 el fracaso en los Estados Unidos de todos aquellos discursos que intentaron hacer del interés público un concepto político. El concepto sería incomprensible en términos racionales y por ese no merecería ser objeto teórico.
Niklas Luhmann celebró “el adiós a la teoría del interés público” (en la obra ya citada más arriba)[46]. Pero pese a su escepticismo[47] frente a las teorías políticas del interés público, reconoce que puede ser “un concepto de orientación en la vida diaria” y precisamente por eso “no es en sí mismo objeto de conocimiento científico capaz de fijar la verdad”, pero en general sí puede “ser objeto de una investigación funcional”.
Ahora bien, incluso Luhmann serviría de referencia en el estudio de Häberle sobre el interés público como problema jurídico, puesto que quien no busca la cientificidad en un positivismo jurídico conceptual, hará una búsqueda funcional de tales conceptos en la vida cotidiana. Por otro lado, Luhmann[48], ya en 1962 hizo frente a los escépticos, reprochándoles que no eran capaces de responder “cómo habría de sustituirse el concepto de interés público”[49]. Jürgen Habermas[50], en la misma época, también observó la “confusa aplicación” de los términos “público” y “espacio público”, pero constató, “la evidente incapacidad de la ciencia, en especial la jurisprudencia” de sustituir estas “categorías tradicionales […] mediante términos precisos”. Y Smend se lamentó de que “espacio público” era una “mala e inadecuada traducción”[51] de publicidad y requirió el desarrollo del concepto mediante la teoría constitucional. Peter Häberle defendió entonces la tesis del carácter indispensable del concepto “interés público” y se ha mantenido firme hasta hoy.
Häberle no se lamenta por la indefinición del concepto, sino que entiende que la realidad (jurídica) se refleja en el concepto. Más tarde Häberle se ha inclinado por las teorías mixtas; se opone al brillo de la simplificación. Frente a los que se sienten felices en el pensamiento dicotómico, ha mostrado que el interés público es un concepto que se deduce de los intereses privados. La comprensión de Häberle de los derechos fundamentales, sobre la que aquí no podemos profundizar, rechaza que el interés público y los intereses privados se excluyan[52]. Michael Anderheiden, partiendo de esta idea, ha constatado que la ignorancia de los intereses individuales en la concreción del bien común es paradójica y debe excluirse en términos teóricos[53]. Y en la dogmática administrativa hoy se reconoce que la interferencia grave sobre los intereses fundamentales del particular conlleva “importantes perjuicios para el bien común”[54].
Es factible discutir si el privilegio feudal de intereses singulares fue antidemocrático, de manera que el concepto de bien común predemocrático habría de superarse. Pero quien considere desde este punto de vista que una teoría democrática del bien común debe separar de forma estricta Estado y Sociedad, intereses públicos y privados, piensa en términos de escasa complejidad y cierra los ojos frente a los verdaderos problemas.
Häberle opone al pensamiento dicotómico lo que él llama “la triada republicana”[55] (Estado-privado-público). Asume el reto de buscar una teoría pluralista de la concreción del bien común, vincula ese “interés público” con los procesos públicos de su concreción y a su vez establece así los fundamentos para entender la propia Constitución como un proceso abierto.
Häberle construye su tesis en tres pasos apoyándose en la obra de Herbert Krüger, tal y como ya había hecho Smend en 1955. En este sentido, son significativas las monografías de Krüger “Die geistigen Grundlagen des Staates” [Los fundamentos espirituales del Estado] del año 1940 (2ª ed., 1944), que Smend citó en su contribución de 1955, y la “Allgemeine Staatslehre” [La teoría general del Estado], que apareció en dos volúmenes en el tiempo en el que Häberle era asistente. Häberle lo cita[56] de forma prominente, ya en la tercera nota de la introducción de su escrito de habilitación, incluso antes que a Smend y a Hesse. Esto merece toda la atención, en tanto que los posteriores escritos de habilitación de Uerpmann[57] y Anderheiden[58] ya no se refieren directamente al trabajo de Herber Krüger, sino que se concentran detalladamente en el de Peter Häberle. El abandono de una referencia como la de Krüger muestra un proceso de “sobre escritura” en la construcción de teorías, que esconde bajo la alfombra el desarrollo histórico del tema. Por otro lado, el motivo de distanciamiento respecto a Krüger no justifica su postergación. Al contrario: quien se ocupe en profundidad del interés público debe seguir a Krüger, pues solo puede alumbrar una teoría si también se iluminan las zonas oscuras. Las notas al pie de Smend y Peter Häberle dan ocasión para afrontar este reto.
Según Herber Krüger existen dos significados de lo público. Uno es normativo y señala el bien de la comunidad (como concepto de valor que se opone a lo privado). El otro es fáctico y se refiere a realidades accesibles para todos[59]. Y existe un tercero que es fundamental para la teoría de Häberle: en términos de Herbert Krüger “para la comprensión del concepto de lo público es fundamental unir ambos significados, en el sentido de que el sentido fáctico de lo público a su vez garantice la realización de concepto normativo de lo público”[60].
Peter Häberle no solo descubrió la necesidad de una teoría del bien común, sino que conceptualizó como virtud una teoría constitucional del “interés público” y del “proceso público”.
Quien niegue esta evidencia ha de leer lo que al respecto escribió Herber Krüger, quien siempre se mantuvo muy escéptico respecto al principio de publicidad. En su Teoría general del Estado lo trató en parte con distancia prudencial y en parte con cierta ironía al calificarlo de “fe milagrosa”:
“no hace falta mencionar que esta fe en la función benéfica e incluso milagrosa de la publicidad goza de muy buena salud en el mundo occidental […] y pese a algunas críticas y experiencias amargas, en principio se considera que en el espacio público se hallan siempre los mejores remedios curativos para superar los padecimientos que sufre el pueblo y los seres humanos. El hecho de que se trate de un acto de fe, no nos libera de la obligación de sentir las promesas del espacio público[61] ”.
El abismo se abre cuando verificamos el contexto espiritual de 1940, tiempo en el que se desarrolló el esfuerzo de Herbert Krüger. Su escrito de 1940 ante todo prueba que su objetivo final, que toma forma de monografía, era darle al Estado un “fundamento espiritual”. Él vio ese fundamento espiritual –en oposición a la “doctrina de Weimar”- en un Estado popular. Esta valoración estaba motivada “sobre todo por la perspectiva de acabar con la miseria económica existente desde 1929”[62]. Para completar el cuadro, debe atenderse a las apreciaciones de detalle que realiza Krüger sobre la “visión del mundo”, que también sirvieron para aclarar por qué se critica el silencio sobre los trabajos de Krüger y por qué todavía irrita la cita de su obra de 1940 (por Smend[63] y en la Teoría General del Estado de Krüger[64]). Krüger en 1940 caracterizó “el Estado de la opinión pública” como un “nuevo tipo espiritual de Estado”[65], desarrollado en el Siglo XIX, y que se apoya en una compresión liberal de la libertad de opinión y en el optimismo de que en la competencia de opiniones nos “acercaremos a la verdad tanto como sea posible”[66].
El escepticismo de Krüger enraíza en su concepción del ser humano. La comprensión liberal de la formación de la opinión se apoya en la “idea de un ser humano liberado de todo vínculo, sin raíces”[67]. No es que Krüger dude de la capacidad de la opinión pública para influir en el gobierno[68], sino que se lamenta precisamente de esa influencia, porque entonces la política “estará condicionada por lo cotidiano y no por las necesidades reales”[69].
Herbert Krüger esboza la imagen de descomposición de un liberalismo encumbrado en el relativismo:
“Bajo el cambio de circunstancias históricas en la fundamentación espiritual del Estado, la opinión pública simplemente emite un puñado de teoremas políticos superficiales. Esta superficialidad acaba generando un vacío [...] La opinión pública acaba arrastrando al Estado a todas sus contingencias, fluctuaciones y contradicciones que le son propias […] El Estado deviene para la sociedad un instrumento sin voluntad ni espíritu”[70].
Respecto a “la particularidad del Estado ideológico” (prefiriendo Krüger en aquel entonces el nacionalsocialista) en comparación con “el Estado de opinión pública”[71] escribe Krüger en una ocasión posterior: “la ideología reclama validez absoluta en el ámbito de su mundo; es clara, uniforme, única, mientras que la opinión pública es relativa un continuo ir y venir, y por ello algo inconceptualizable e irresponsable”[72].
El siguiente pasaje deja claro dónde asienta Krüger “los fundamentos espirituales” del Estado: “Al compararla con la forma degenerada de la democracia pluralista, se manifiesta como necesaria la coherencia interna de la concepción democrática de Rosseau, que aspira necesariamente a una religión”[73]. Según Krüger esto encuentra su realización en el nacionalsocialismo:
“cuya realidad ofrece rasgos ideológicos y religiosos […] una ideología sin Führer es inimaginable, como tampoco lo es una religión sin fundador. Otro elemento común reside en el modo en que ambas comprenden al ser humano: es algo más que una mera introspección intelectual, alcanza las capas más profundas de su sentimiento y personalidad”.[74]
Considera que el relativismo y el positivismo con el que se interpreta la Constitución de Weimar son debilidades que impiden la toma de poder por el nacionalsocialismo (al que apoya con plena convicción, pues lo considera capaz de dar el fundamento espiritual del Estado según escribe en otro lugar[75]):
“El Estado debe servir incluso a opiniones contrarias al Estado, pues según la esencia de la opinión pública, la formación de esta no tiene límites […] Un Estado dominado por una opinión pública vacía es un Estado sin contenido, vacío, neutral. […] Aunque sea por poco tiempo, cuando se logra una opinión pública unitaria, entonces el Estado también se hace unitario. Pero, ¿qué hacemos cuando se revela engañoso el optimismo que considera que lo bueno se realiza por sí mismo y nos encontramos con diversas opiniones enfrentadas sin remisión, que solo logran hacerse con parte del aparato del Estado? Dado que el Estado carece de una sustancia espiritual general que pueda oponer a esta opinión pública fragmentada, debe romper interna y externamente con la opinión pública. La neutralidad valorativa de este tipo de Estado y de la opinión pública que lo sostiene, en los últimos tiempos ha experimentado una suerte de justificación filosófica, que vincula a ambos con el relativismo filosófico. Pero esta no es la filosofía de la verdadera democracia, pues esta se apoya en valores absolutos (cita a R. Smend, VVDStRl 4 (1938), p. 48: «la democracia no vive del relativismo…, sino de una unidad generada por el derecho a partir de los valores materiales del pueblo»), en especial los valores burgueses como firme fundamento. El relativismo es más bien propio del Estado liberal y de su idea de que cada individuo tiene derecho a la libertad ideológica y que cada opinión tiene derecho a existir y a ser discutida. Una prueba más de que la Constitución de Weimar se inserta en el liberalismo tardío antes que en la democracia, lo encontramos cuando sus defensores (cita a Kelsen, Staasform und Weltanschauung, 1933, p. 25 y 27) señalan el relativismo como fundamento básico: «la ideología metafísica-absoluta es propia de la autocracia, mientras que el relativismo crítico se corresponde con la democracia… Por eso el relativismo es la ideología que requiere el pensamiento democrático”[76].
Krüger usa la disputa teórica sobre la esencia de la democracia (el relativismo de Kelsen frente a la orientación de valores de Smend) contra la Constitución de Weimar y la califica como una Constitución del liberalismo tardío. Su crítica a la comprensión democrática de Kelsen no está carente de ironía. Nos recuerda el modo de argumentar de Carl Schmitt[77] y su rechazo al positivismo relativista al que opone una “teoría del estado verdaderamente política”[78], que incluiría tanto la doctrina de los límites de su maestro Smend como la teoría de los límites inmanentes a la reforma de Carl Schmitt. Respecto a esta última, considerara que acertadamente
“ha sido rechazada por la mayoría de la doctrina. Toda la Constitución, tanto sus disposiciones técnicas como sus principios esenciales están a disposición de la opinión pública. Los derechos fundamentales, entre ellos la libertad de expresión, no están por debajo, sino por encima de los valores materiales, pese a la conclusión que se pueda alcanzar en una primera ojeada. Sin embargo, todavía queda por saber si se puede prescindir de este derecho fundamental de rango máximo que es la libertad de expresión o si el relativismo al menos lo identifica como un valor absoluto. Una comprensión de este tipo tiene como consecuencia el desplazamiento de la discusión pública y la sustitución de la ilimitada libertad de opinión del individuo por una suerte de vínculo fuerte. Posteriormente, esta comprensión exigiría la supresión de todos aquellos partidos políticos que tuviesen una ambición de dominio en el campo ideológico. Pero como nos demuestra la historia, no es cierto que la Constitución de Weimar tuviese como último valor el relativismo; simplemente situó los límites de la libertad en la realización de aquellos objetivos ideológicos que escogiesen la legalidad como camino para su materialización. Con ello, la Constitución de Weimar ha generado una suerte de dinámica autodestructiva; ha cavado su tumba, pues, desde un punto de vista jurídico, le dio al nacionalsocialismo derecho a existir, la posibilidad de alcanzar el poder y de eliminar los fundamentos espirituales de la Constitución de Weimar”.[79]
La exposición de los escritos de Herbert Krüger obliga a una discusión crítica con todas las posturas, que en mayor o menor medida, se ligan a sus ideas fundamentales. De nuevo he de subrayar, que esto no depende de los trabajos de Krüger que se hayan utilizado. Smend y Häberle han reconocido claramente “su deuda” con los escritos de Krüger y en relación con el tema “espacio público” distinguen entre los escritos de 1940/1944 con la posterior Teoría general, pero no en términos de la concepción o idea fundamental, sino en las consecuencias de un orden alternativo.
Todo depende de cómo nos oponemos a la crítica que Krüger hace del “Estado de libertad de opinión” y de cómo protegemos este concepto frente a su abuso y destrozo. Estas preguntas son hoy más urgentes que hace cincuenta años: las redes sociales drásticamente ponen delante de nosotros el fenómeno colectivo del “discurso del odio” y de la extensión de las noticias falsas. Se han de buscar respuestas por todos lados: en los derechos fundamentales, en el derecho de organización, pero no en los límites a la reforma de la Constitución, sino más bien en la legislación ordinaria y en la jurisprudencia del bien común.
No deja de ser irritante que Rudolf Smend[80] en su contribución de 1955 todavía señalase las “dificultades” de la teoría del estado alemana para explicar el concepto de lo público “como una particularidad nacional alemana” y que remitiese “a las particularidades de la historia alemana”, aunque con ellos se refiriera al largo camino hasta la República y no a la época del nacionalsocialismo, de la que, sin embargo, cita en modo positivo el trabajo de su discípulo Herber Krüger (“Die geistigen Grundlagen des Staates”, 1940 [Los fundamentos espirituales del Estado])[81], pese a que Smend se distancia de la famosa expresión de Martin Heidegger “lo público lo oscurece todo”[82]. No obstante, en oposición a Krüger, nos queda la clara contribución de Smend exigiendo una teoría constructiva de lo público, camino que tomaría Peter Häberle.
Haberle hace suya la caracterización de lo público de Krüger, pese a que éste la había desmontado sarcásticamente. En este sentido, Haberle se opone a todo escepticismo frente al bien común que surge “bajo el hechizo de teorías decadentes”[83] y llena la brecha postulando “una teoría constitucional democrática y una doctrina de la ‘res publica’”[84]. ¿Hay alguna teoría más lejana del postulado de Krüger, “de la sujeción voluntaria al servicio de una comunidad como “la más alta realización terrenal del ser humano”[85] que la idea de Häberle sobre “la sociedad abierta de los intérpretes constitucionales” y su tesis de la “democracia como consecuencia organizativa de la dignidad humana”?
La lectura de Herbet Krüger supuso para Häberle una exigencia superlativa para “configurar el interés público como problema jurídico”. El coraje de Häberle fue alabado por Hans Peter Bull en su breve recensión en “Die Zeit” bajo el título “Interés público. Defensa de un concepto bajo sospecha”[86].
Es aquí donde llego al punto central de mi intervención: es cierta la idea de Luhmann sobre la cara norte. ¡Häberle supera justo el lugar al que había llegado Krüger, donde aparecían los grandes precipicios, y alcanza la cima logrando esbozar una teoría optimista “salus publica ex constitutione”! Häberle es un alpinista profesional en comparación con otros, que no pasan de ser meros paseantes, a menudo entre nubes, y en el peor de los casos, como sonámbulos.
Quien se asoma con Herbert Krüger al abismo de la idealización de una cosmovisión del pueblo, encontrará muchas razones para ver en la Constitución, no solo una norma de procedimiento, sino también un orden de valores que concreta el bien común del Estado constitucional.
Josef Isensee circunvala la cara norte cuando escribe: “la idea del bien común […] no es ni un tema necesario, ni un tema habitual de las leyes constitucionales, pero es que ni siquiera tiene sentido”[87]. Y frente a ello Häberle afirma que ni el derecho constitucional –ni la Unión Europea- “hubieran existido sin el topoi clásico europeo bien común o sus conceptos correlativos o sustitutivos como son tarea, fin o competencia”[88].
La función legislativa es central en el Estado constitucional porque concreta en reglas el bien común, pero esta circunstancia no debe conducir a negar totalmente el bien común como criterio constitucionalmente material. La legislación es solo uno de los pilares de la teoría de Häberle; su obra muestra la importancia del ejecutivo y el judicial en la concreción del bien común. Por ello se queda corta la tesis de Gunter Dürig[89], según la cual el ámbito discrecional de la administración se ciñe a través de una vinculación general a la voluntad de la mayoría (en relación con su tesis inédita elaborada en paralelo a la Ley Fundamental “Die konstante Voraussetzungen des Begriffs “öffentliches Interesse” [Las condiciones constantes del concepto "interés público”). Su tesis debe ser completada con la de Häberle “salus publica ex processu”[90].
Además, una comprensión abierta de la Constitución evita el riesgo de la petrificación de las ideas tradicionales de bien común. Michael Anderheiden, frente a los escépticos de la idea de bien común, ha sostenido que tal posición equivale a ser escéptico frente a la regla de la mayoría. No obstante, apoyándose en la paradoja de Condorcet y el teorema de Arrow, Anderheiden concluye “que el resultado del procedimiento democrático no está en situación de construir sistemáticamente el bien común”[91]. En consecuencia exige un concepto de bien común material[92].
Debemos recordar en este punto el profundo escepticismo de Carl Schmitt en 1923 frente a la idea de que el parlamentarismo pudiese ser la llave que satisficiese las demandas de publicidad: “la publicidad y la discusión se han convertido en una formalidad vacía y hueca en el actual negocio parlamentario, de igual modo que el parlamento, tal y como se desarrolló en el siglo XIX, ha perdido su fundamento y su sentido”[93].
Al margen de que estemos de acuerdo o no con las premisas de ese escepticismo, la amplia teoría de Häberle contrapone a cualquier escéptico elementos materiales y procedimentales. Es como el ascenso de una cara escarpada: la llave del éxito reside en estar abierto a rutas alternativas, valorar adecuadamente los riesgos, entre ellos la climatología, y construir toda una variedad de mecanismos de seguridad.
El objeto principal del texto de habilitación de Peter Häberle fue el interés público en el derecho administrativo, en concreto, su uso como categoría en diversas disposiciones normativas y su concreción por los tribunales administrativos, sin dejar a un lado otras jurisdicciones. Además, de modo separado publicó en noventa y cuatro páginas un estado de la cuestión de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el bien común[94].
El reto de Häberle consistió en el trabajo de fondo extenso y detallado que le permitió componer el estado de la cuestión. Esa completa exposición y el optimismo constructivo que reside en la teoría que la sostiene es hoy –como ayer- un desafío para todos aquellos que cuestionan la categoría de bien común.
Hans Heinrich Rupp advirtió que la teoría del estado no debería convertirse “en el vehículo dócil de cualquier asunto” y añadió en paréntesis la pregunta retórica “¿qué es el bien común?”[95]. Peter Häberle, en cambio, consideró que esta pregunta también debería formularse en términos de derecho administrativo e hizo todos los esfuerzos posibles porque no se cayera en una ceguera que la ocultara o apartara, tomándola como una mera cuestión retórica[96].
La habilitación de Peter Häberle surge en una época de profundo escepticismo frente a la idea de continuidad en el Estado, el Derecho y la Ciencia. Häberle se interesa por una comprensión procedimental del derecho y abierta al desarrollo, que encuentra su base en la continuidad. Busca el vínculo con las tradiciones más fructíferas del bien común y configura una serie de desarrollos jurídicos llenos de optimismo con los que favorecer el principio de publicidad entendido como oportunidad.
Häberle también percibió las sombras de la sugestiva fuerza legitimadora del bien común[97]; nombra “los abusos cometidos en nombre de la razón de estado” y formula los diversos riesgos, que no pertenecen al pasado, sino que son muy actuales: “¡también las dictaduras se remiten a la salus publica!”. Pero pese a estos riesgos, afirma en su teoría constitucional de la “sociedad abierta” (Popper)[98]: “Puesto que la historia no es la medida de todas las cosas, el interés público es todavía hoy una opción, incluso con las cargas que arrastra”[99]. Se adentra en su trabajo con “estas reservas”[100] y fija el siguiente aviso: “no se puede advertir lo suficiente frente a la ideologización del interés público”.[101]
Hoy sabemos que los juristas colaboraron y cooperaron con el nacionalsocialismo mediante la ejecución del derecho escrito o con la determinación racista del ámbito de discrecionalidad y de los conceptos indeterminados (también de derecho privado[102]). En palabras de Michael Stolleis:
“De forma implícita o expresa […] se recomendó la reinterpretación de estas normas y se celebró esa creatividad [en los tiempos de 1933]. Por el contrario, las nuevas leyes que organizaban la administración nazi, debían aplicarse con estricta sujeción a la ley. Los dos procesos fueron en paralelo, si bien en los primeros años tuvo más importancia el salto antipositivista y casi de derecho natural sobre el derecho existente”[103].
Quien actualice las sombras históricas del positivismo y del antipositivismo, reconocerá que ambas están en una casa de cristal y que es mejor no apedrear con escombros a esta metódica pervertida. Toman el camino fácil aquellos que en virtud de la experiencia histórica consideran que el positivismo o el antipositivismo están liquidados. E igualmente es miope remitir al Estado totalitario como argumento en favor de una división clara entre Estado y Sociedad, que niega la posibilidad de cualquier cruce entre ambas magnitudes. Todo método o teoría ha de ser tratada con escepticismo, y a la vez como un estímulo constructivo por parte del Estado constitucional.
Una mirada retrospectiva nos permite constatar el coraje infinito de Häberle cuando en su escrito de habilitación de 1969 expuso una concepción optimista del bien común, apoyándose en un amplio análisis de la jurisprudencia. En este sentido, solo en un primer acercamiento parecen oponerse los trabajos de habilitación de Häberle y Stolleis, pero quien lea las respectivas recensiones que se hicieron, mediante las cuales se apreciaron mutuamente, percibe la amplitud de miras de los dos.
Frente al escepticismo de Stolleis derivado del abuso del concepto de bien común, Häberle acierta cuando propone que el concepto sea completado con una apertura que dé pie a la “posibilidad” de una concreción pluralista del bien común en “un ordenamiento libre”[104]. En una nota al pie de la recensión a la habilitación de Stolleis “Gemeinwohlformeln im nationalsozialistischen Recht” [Las formas del bien común en el derecho nacionalsocialista], reconoce Häberle: “quien recensiona estas páginas agradece a Stolleis su crítica sobre el optimismo del bien común. Entre el escepticismo de Stolleis y mi optimismo, se encuentra un camino intermedio razonable”.[105]
El análisis de Stolleis es sobrio. Pero una teoría racional del bien común que quiere darle contenido sin recurrir a la ideología, solo puede mantenerse aceptando que se trata de una “tesis formalmente vacía”[106], desmitificada[107].
Haberle abordó este reto incluso antes del trabajo de Michael Stolleis:
“lo que sea el interés público del buen orden, que encontramos en el derecho de policía, necesita un consenso democrático. Los tribunales, después de 1945, deben volver a encontrar un concepto de orden público, puesto que ha perdido todos su contornos en nombre del sentimiento nacional”[108]. Y añade: “hemos de tomarnos en serio las advertencias frente al sentimiento nacional y a través de él, la manipulación del espacio público y el bien común”[109].
Häberle muestra con gran riqueza la tradición de una jurisprudencia del bien común. “El poder judicial, gracias a sus sutiles técnicas pretorianas ha reconducido la concreción del interés público a través de una jurisprudencia sobre el bien común”[110]. Una jurisprudencia de ese tipo produce también efectos racionalizadores y de estabilización. Häberle[111] hace suya la observación de Stolleis según la cual
“las antiguas normas y sus fórmulas de bien común, llevaban consigo una tradición de aplicación de tal intensidad, que era difícil apartarse de ella incluso para un juez nacionalsocialista convencido […] El engranaje de las fórmulas del bien común radicadas en textos concebidos bajo el Estado de derecho, implican mecanismos de freno, incluso frente a la pretensión nacional socialista de usar la fórmula del bien común como un elemento de ruptura”[112].
En los setenta, valoró estas circunstancias como una manifestación positiva del conocimiento científico[113]. Hoy tendríamos que añadir que la interpretación de los conceptos indeterminados y del margen de discrecionalidad, ha de ser permeado por la eficacia irradiante de los derechos fundamentales y la prohibición de discriminación. Además, los tribunales alemanes están en una comunidad de jurisprudencia con los tribunales europeos[114]. E igualmente importante es subrayar que esta transformación constitucional que se halla tras el derecho contra la discriminación, encuentra su razón de ser en los artículos 1.1 y 3.1 de la Ley Fundamental[115] y no en un principio jurídico superior que se decanta ideológicamente[116].
Peter Häberle ha seguido con verdadera pasión los fenómenos de constitucionalización y europeización. Vinculan jurídicamente la concretización del bien común y elevan las posibilidades de que esa concreción sea exitosa, no solo en la teoría, sino también en la práctica. Su estudio del bien común o el interés público, da otra luz a sus esfuerzos por la constitucionalización y europeización del derecho.
En los últimos cincuenta años la jurisprudencia y la legislación sobre el bien común se han complementado recíprocamente hasta entrelazarse con gran densidad. Pensemos, por ejemplo, en la creación del Tribunal Supremo de lo contencioso administrativo en los años setenta. La reserva de bien común dispuesta en el artículo 49.1 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, según la cual pueden revocarse actos administrativos “para protegerse o eliminar perjuicios para el bien común”, “y en este sentido también el parágrafo 143 del Landesverwaltungsordnung de Thuringer y la jurisprudencia del PrOVG”[117]. Peter Häberle reclamó el año que entró en vigor la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, que la concreción del bien común tomase como punto de partida la jurisprudencia del Tribunal Constitucional respecto al artículo 12 de la Ley Fundamental”[118].
Peter Häberle, con su habitual manera de trabajar, ha mostrado que las cláusulas de bien común aparecen en distintos contextos y funciones, sin que queden restringidas al marco de la intervención estatal. Bastaría con recordar la reciente discusión jurídico-política en relación al derecho de la competencia. En este contexto cabe traer a colación el ejemplo de la autorización ministerial, porque este instrumento fue regulado nuevamente en 1973, esto es, pocos años después de la habilitación de Häberle, y confirmó el creciente significado de las cláusulas de bien común.
De acuerdo con el parágrafo 42.1.1 de la Ley de defensa de la competencia, el ministro de economía “puede revocar la oposición de la autoridad de la competencia a una fusión cuando para ese caso concreto la limitación de la competencia tenga ventajas generales; o justificarla en virtud de un interés general”. En virtud del apartado 5 del artículo 42, la autorización ministerial puede solicitar un dictamen a la Comisión antimonopolio, el ministro podrá apartarse del resultado del dictamen, pero desde la reforma de 2017[119] ha de hacerlo con una especial fundamentación.
La autorización ministerial se concibió como excepción cuando en 1973 se reguló el control de fusiones[120]. Hoy la mayoría de la doctrina[121] lo considera un valioso instrumento jurídico político. Pero también existen críticas. Por ejemplo, Rupprecht Podszun ha defendido la supresión de la autorización ministerial: es económicamente innecesario un derecho de intervención del ministro frente al Organismo federal de control de cárteles, que es una autoridad especializada, que a su vez está en la situación de atender al bien común[122].
Hace poco ha aparecido un trabajo titulado “El bien común, la opinión pública y el derecho ministerial a autorizar fusiones”. Se afirma en él que no existe “un método objetivo, jurídicamente seguro y práctico para concretar el concepto de bien común para el caso concreto pese al significado jurídico-constitucional del concepto de bien común” y concluye Maximiliam Konrad en la última frase de su trabajo que “el bien común es inadecuado como supuesto de hecho”[123].
El trabajo de Konrad se apoya en una investigación empírica de los resultados de las autorizaciones ministeriales en el campo de la opinión pública y en relación con los dictámenes de la Comisión antimonopolio. Destaca siete procedimientos que tuvieron gran relevancia en los medios (Spiegel, FAZ, Zeit und Welt) (VEBA/Gelsenberg 1974: Autorización, VEBA/BP 1978/1979: Autorización con condiciones y frente al voto de la Comisión antimonopolio, Burda/Springer 1981/1982: Solicitud rechazada, Daimler/MBB 1989: Autorización con condiciones, E.on/Ruhrgas 2002: Autorización con condiciones y frente al voto de la Comisión antimonopolio, Tagesspiegel/Berliner Verlag 2002/2003: Solicitud rechazada Edeka/Tengelmann 2016: Autorización con condiciones y contra el voto de la Comisión antimonopolio).
De los 22 procedimientos entre 1974-2016, nueve terminaron con una autorización ministerial. En cuatro de ellos el ministro se impuso frente al voto de la Comisión antimonopolio. En todos aquellos en los que la Comisión antimonopolio dio un voto positivo, el ministro se unió. Solo en uno de los siete procedimientos estudiados por Konrad (VEBA/Gelsenber 1974), la autorización ministerial recibió un consenso mayoritario en la opinión pública y además el voto positivo de la Comisión antimonopolio, que encontró en la limitación de la competencia la razón de bien común[124]. En dos casos sucedió lo contrario (Burda/Springer 1981 und Tagesspiegel/Berliner Verlag 2002/2003), de manera que la decisión ministerial fue mayoritariamente criticada en los medios y recibió el voto negativo de la Comisión antimonopolio, por lo que el interesado retiró su solicitud[125]. En cuatro de los procedimientos estudiados por Konrad (VEBA/BP 1978/1979, Daimler/MBB 1989, E.on/Ruhrgas 2002 y Edeka/Tengelmann 2016), las opiniones en los medios fueron divergentes y en gran medida se dividieron en dos (si bien la frontera no discurrió entre las líneas políticas y de intereses tradicionales). En estos cuatro casos el ministro atendió a las críticas poniendo condiciones a la fusión, que, sin embargo, no se valoraron como una contribución al bien común, sino más bien como un tupido velo. Solo en uno de estos cuatro casos, el ministro pudo apoyarse en el voto positivo de la Comisión antimonopolio (Daimler/MBB 1989).
Esta discutida autorización ministerial se mantiene continuamente bajo el foco de la crítica política, jurídica, científica y de los medios. Entre los opositores a la fusión, provocan gran escepticismo las circunstancias especiales que se suelen alegar, como la incidencia directa en la Federación (sea como accionista de las empresas que se fusionan o mediante el ahorro de subvenciones) o la especial influencia de empresas o sindicatos. Es llamativo cómo tales decisiones marcan la imagen de un ministro, sea positivamente –el gesto de un salvador (Edeka/Tengelmann) o forjador de empresas (Daimler/MBB), sea negativamente, al entenderse que se privilegia a algunas empresas.
Siempre han estado bajo el foco de la crítica jurídico-política la indeterminación del supuesto de hecho previsto en el páragrafo 42 de la Ley de Defensa de la competencia, y la atribución al ministro para autorizar excepcionalmente fusiones. Konrad[126] señala que en la práctica la competencia ministerial se ha ejercido en casos discutidos y contra el consejo de los expertos (sea Organismo federal de control de cárteles, sea la Comisión antimonopolio).
Es llamativo que en el parágrafo 42, la autorización del ministro se puede separar de una orden de prohibición del Organismo federal de control de cárteles, que es la autoridad especializada, que a su vez funda sus decisiones en el importante interés colectivo de evitar cárteles. En términos jurídico-materiales hemos de preguntarnos cuál es la naturaleza del bien común extraordinario para una dispensa de ese tipo. Los términos de la ley confirman mediante la exigencia de un “interés superior de la colectividad”, el alto peso del interés colectivo para evitar cárteles, pero por otro lado abre la posibilidad de que pueda ser doblegado en casos particulares.
El legislador, con el instrumento de la autorización ministerial, cancela “la fe en la competencia”, sembrando dudas sobre si la tolerancia de los cárteles se apoya en un interés común. Los críticos del legislador temen que esa tolerancia de los cárteles tenga unas consecuencias negativas superiores a las supuestas ventajas de la autorización ministerial. Quien participa de esta duda, también se inclina a sospechar que existen intereses privados y particulares a los que se les da primacía bajo la etiqueta de una supuesta preferencia de los intereses comunes.
Sin embargo, no se considera que el principio de competencia sea una esfera de libertad preestatal, pues necesita una regulación estatal para su protección. Tampoco la Ley Fundamental lo garantiza, sea en el catálogo de derechos fundamentales o en relación con la posición del Organismo federal de control de cárteles (si bien el origen de la lucha contra los cárteles data de los tiempos de Weimar). Se sostiene que el principio de competencia es premisa de los derechos fundamentales –sin duda, del ejercicio de la libertad contractual. Pero incluso desde esta perspectiva no podría reclamar una primacía absoluta (en todo caso sería fundamento de la intervención sobre la libertad de empresa). Tampoco es evidente que el derecho de la competencia conlleve una concepción que debilite la determinación de la Ley Fundamental en favor de los derechos fundamentales. En cualquier caso, el derecho de la competencia como garantía frente al abuso de la autonomía privada, es un buen ejemplo de la tesis de Peter Häberle de que todos los derechos fundamentales están necesitados de regulación[127].
La valoración de la regulación de la autorización ministerial requiere tomar en consideración la cláusula del bien común, la posición institucional de los actores y el derecho procedimental: el Organismo federal de control de cárteles es una autoridad independiente (sin estatus constitucional). La autorización ministerial no es la corrección de una decisión viciada ni tampoco una nueva decisión bajo las mismas premisas, que pudiese dar lugar a otro resultado (también razonable). De acuerdo con el parágrafo 42 de la Ley de la Competencia es en verdad una dispensa dispuesta en la ley (y en la que ya se ha hecho una primera ponderación) de la prohibición del Organismo federal de control cárteles, en el que para el caso concreto se tienen en cuenta circunstancias excepcionales[128].
El legislador no atribuye la valoración de esas circunstancias excepcionales para el caso concreto ni al Organismo federal de control de cárteles –en el marco de una cláusula de excepción-, ni lo hace depender de los expertos de la Comisión antimonopolio.
El legislador considera que el ministro federal de economía puede desplazar tanto la decisión del Organismo federal de control de cárteles, como el dictamen de la Comisión antimonopolio. Se impone una obligación de motivación que pone toda la presión sobre el ministro –especialmente en atención al control de la opinión pública y los medios.
En una situación como esta, el jurista siempre piensa que ese tipo de motivación debe estar sujeta al control judicial. No en vano, la obligación de motivación es una reacción del legislador ante el desarrollo de la jurisprudencia. La decisión Edeka/Tengelmann del Tribunal Superior de Düsseldorf de 2016 fue valorada en la academia como una profundización de la densidad de control, que pasaba de ser un control del procedimiento[129] y del respeto de las normas, a ser un control que indagaba sobre si la autorización ministerial había valorado[130] la adecuación al fin[131]. Visto con más atención, el Tribunal Superior, en su reciente decisión, también subraya el margen de apreciación del ministro, “cuyo control es limitado”[132], pero luego se agarra al vicio procedimental previsto en el parágrafo 46 de la Ley del Procedimiento administrativo para enjuiciar si la autorización ministerial ha ponderado adecuadamente los fines. Con la reforma de la Ley de la competencia se limita ese tipo de control y se hace depender de la defensa de derechos propios, de manera que se acaba reduciendo drásticamente el significado práctico de la extensión de la intensidad del control judicial del lado de la legitimación activa[133]. Esto tampoco es inofensivo a la luz de las exigencias de determinación normativa: sin duda, el parágrafo 42 de la Ley de defensa de la competencia, no es más indeterminado que otras cláusulas generales. Pero una singularidad, del parágrafo 42 en comparación con otras cláusulas generales (también de derecho privado) en comparación con otras normas generales (también del derecho privado) es el escaso número de procedimientos que genera.
Existe también una cuestión de legitimidad. En el sistema parlamentario de la Ley Fundamental, el parágrafo 42 puede leerse positivamente como un modelo que señala la optimización de la responsabilidad democrática. Debemos recordar la imagen tradicional de la legitimidad democrática en cadena. Partiendo de esta premisa, una autoridad independiente como el Organismo federal de control de cárteles es una excepción necesitada de justificación jurídica. Desde hace mucho tiempo, las autoridades independientes dan dolores de cabeza a los constitucionalistas. Al margen de si este problema se puede resolver, desechar o simplemente suavizar, e incluso si consideramos, como hace Häberle, que la cadena de legitimidad está sobrevalorada y pueden utilizarse otros modelos de legitimidad democrática, la autorización ministerial no se funda en el clásico elemento de legitimidad jerárquica: en tanto que el ministro no puede dictar instrucciones, al menos en el parágrafo 42 se le reconoce la competencia para desplazar la decisión del Organismo federal de control de cárteles. Y en tanto que es necesario un dictamen de la Comisión antimonopolio, entra en la motivación un elemento técnico.
Pese a sus evidentes problemas, hay buenas razones en la idea del legislador de limitar la juridificación del bien común a la protección de los derechos subjetivos (lo cual tiene poca relevancia práctica). Debe recordarse que la Ley Fundamental garantiza el principio de la protección de los derechos subjetivos y la posibilidad de la queja de amparo, mientras que deja al legislador la estipulación de controles objetivos al gobierno mediante los tribunales.
Incluso no compartiendo las reservas de Carl Schmitt contra la jurisdicción constitucional, quien consideró que no llevaría “a la juridificación de la política, sino a la politización de la justicia”, tendríamos que formularnos con Francois Guizot la impertinente pregunta sobre si el modo en que el Tribunal Superior de Düsseldorf ha fundado su jurisprudencia conduce a un camino en el que “la política no tiene nada que ganar y la justicia tiene todo que perder”[134]. En la academia no existe unanimidad sobre la existencia de un fundamento claro en los inciertos conceptos del parágrafo 42[135].
Una vez abandonada la búsqueda de legitimidad en la maximización de los controles jurídicos, la conformación del procedimiento deviene especialmente importante –lo que nos lleva a una de las premisas de Peter Häberle en favor de una dogmática político-jurídica. El parágrafo 42 de la Ley de defensa de la competencia es un buen ejemplo de esta dogmática en tanto que reserva al ministro una decisión, si bien obligándole a explicar por qué se separa de los fundamentos expresados por una comisión de expertos. No obstante, Rupprecht Podszun[136] ha sugerido que el ministerio de economía aprobase un reglamento de procedimiento. Además ha propuesto que el ministro de economía se separe del dictamen de la Comisión antimonopolio tras un intercambio de posiciones entre el ministro, el presidente de la Comisión y el presidente del Organismo federal de control de cárteles, con el objetivo de alcanzar compromisos.
Nos encontramos así con la siguiente contraposición: aumenta la legitimidad democrática cuando el ministro y no el Organismo federal de control de cárteles o el gremio de expertos de la Comisión antimonopolio, decide establecer una excepción. Se ha de celebrar que desde 2017, la ley exija que la autorización ministerial requiera antes una decisión de la Comisión antimonopolio. Sin duda, el ministro puede apartarse del dictamen de esta Comisión, pero “ha de hacerlo con una fundamentación especial”. Cuando en la academia se reclama[137] la aprobación de un reglamento de procedimiento, se confirma la tesis de Häberle relativa a “salus publica e processu”[138], con el que se delimita un espacio para una dogmática jurídico-política.
En definitiva, este ejemplo nos muestra que la tesis de Peter Häberle se conserva intacta, precisamente porque nos reta.
Con este trabajo he intentado recuperar las singularidades del escrito de habilitación de Peter Häberle y sus contribuciones posteriores a la teoría del bien común y al desarrollo del interés público; y a su vez he pretendido darle plasticidad al contrastarlo con casos concretos. En cualquier caso, sigue siendo habitual la objeción del riesgo de abuso de las cláusulas generales, como lo es también el éxito de estas cláusulas. La teoría de Häberle cobra su importancia y se confirma al tomarnos en serio esta objeción y la necesidad de reforzar el Estado democrático de derecho. Y adquiere todavía una dimensión superior en virtud de la resonancia y recepción de la obra de Peter Häberle en el extranjero. Gracias a Peter Häberle, Alemania no es solo el país que generó la mayor perversión de la idea de interés general, sino el país que, pese a todas las dudas, ha producido una teoría constructiva del bien común. Tener en cuenta estos dos elementos, dota de equilibrio a este ensayo.
La detallada exposición del diálogo entablado con la obra de Herbert Krüger y la crítica jurídico-política al instrumento de la autorización ministerial en el ámbito del derecho de la competencia, cumplen cuatro funciones. En primer lugar, quien escribe estas páginas es consciente del evidente riesgo de fracasar cuando se elabora un trabajo de historia de la ciencia si se tiene una especial cercanía temporal y personal con el objeto, esto es, los actores de la historia. Por eso, desde el principio intento escapar del esfuerzo de hacer una exposición completa, para iluminar solo las tesis y aspectos más destacados, aunque lo haga con una cierta dispersión y sin detenerme con detalle en la concreta recepción de la obra de Häberle. En segundo lugar, su contraposición con posiciones opuestas pretende evidenciar la dificultad del camino al que se enfrentó Häberle. En tercer lugar, se ha intentado corroborar la inagotable necesidad de mantener una discusión conceptual constructiva en relación a la concreción del interés público. En cuarto lugar, se ha querido mostrar que las objeciones de distinto orden (por ejemplo, la contribución actualizada de Michael Stolleis) no deben conducir a excluir del ordenamiento conceptos indeterminados como “bien común” o “interés público”. Peter Häberle ha mantenido esta conclusión durante 50 años, o mejor dicho, la ha sentido, la ha sospechado. Y en este contexto sobresalen sus contribuciones destinadas a articular el detalle de estos conceptos en el Estado de derecho democrático.
Peter Häberle ha llevado el título de su trabajo al punto exacto: todavía existen muchas razones para investigar el bien común y el interés público desde un punto de vista histórico jurídico e histórico político: la pregunta clave de la ciencia jurídica es y debe seguir siendo conceptuar “el interés público como problema jurídico”. Él mismo lo formuló en 1969 (en una recensión): “quien pretenda hacer del interés público un labor cotidiana del empleado público o del juez, debe reconocerle un futuro como objeto de investigación científica”[139].
Resumen: Este texto recoge la intervención del autor mantenida el Homenaje a Peter Häberle el 13 de mayo de 2019. El trabajo pone en contexto la Habilitación de Peter Häberle (1970) sobre el “interés público como problema jurídico”. A partir de ahí repasa las influencias que impulsaron el trabajo y los debates que suscitó, además de analizar su peso hoy tanto en el derecho constitucional como en el derecho administrativo.
Palabras claves: Interés público, derecho constitucional, derecho administrativo, Häberle, Stolleis, Krüger.
Abstract: This text includes the intervention of the author kept at the Homage to Peter Häberle on May 13, 2019. The work puts in context the Habilitation of Peter Häberle (1970) on “public interest as a legal problem”. From there it reviews the influences that drove the work and the debates that it provoked, in addition to analyzing its weight today both in constitutional law and in administrative law.
Key words: Public interest, constitutional law, administrative law, Häberle, Stolleis, Krüger.
Recibido: 3 de noviembre de 2019.
Aceptado: 15 de noviembre de 2019.
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[1] P. HÄBERLE, Öffentliches Interesse als juristisches Problem (1970), 2ª. ed., 2006, pp. 791 y ss.
[2] P. HÄBERLE, “Fiskalische Interessen als öffentliche Interessen i.S. des § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO? ” , DVBl, 1967, pp. 220-225 (también en Kommentierte Verfassungsrechtsprechung , 1979, pp. 330 y ss.); P. HÄBERLE, “Besprechung von: Wohl der Allgemeinheit und öffentliche Interessen, Schriftenreihe der Hochschule Speyer ” , Band 39, 1968, DÖV , 1969, p. 437; P. HÄBERLE, “Besprechung von: Hans Schulte, Eigentum und öffentliches Interesse ” , DÖV , 1971, pp. 178 y ss.
[3] P. HÄBERLE, “Öffentliches Interesse revisited”, en G. WINTER (ed.), Das Öffentliche heute , 2002, pp. 157-178.
[4] P. HABERLE, Öffentliches Interesse als juristisches, cit. , pp. 765-791.
[5] De P. HÄBERLE, los siguientes trabajos: “Gemeinwohljudikatur und Bundesverfassungsgericht”, AöR , núm. 95, 1970, pp. 86-125 y 260-298 (también en Kommentierte Verfassungsrechtsprechung , 1979, pp. 235 y ss., con un epílogo, pp. 308-329); “Das Gemeinwohl als «Schrankenschranke»? Zu Karl August Bettermann, Grenzen der Grundrechte”, 1968, AöR, núm. 95, 1970, pp. 617-625; “Formen und Grenzen normierender Kraft der Öffentlichkeit in gemeinwohlhaltigen Fragen der Praxis”, en Th. WÜRTENBERGER (ed.), Rechtsphilosophie und Rechtspraxis , 1971, pp. 36-62 (también en Verfassung als öffentlicher Prozeß , 1978/1996/1998); “Besprechung von: Michael Stolleis, Gemeinwohlformeln im nationalsozialistischen Recht, 1974”, AöR, núm. 101, 1976, pp. 292-297 (también en Verfassung als öffentlicher Prozeß , cit. ); “Besprechung von: Hans Herbert von Arnim, Gemeinwohl und Gruppeninteressen, Die Durchsetzungsschwäche allgemeiner Interessen in der pluralistischen Demokratie”, en FAZ , de 6 de diciembre de 1978, p. 11, así como en AöR, núm. 103, 1978, pp. 607-613; “Die Gemeinwohlproblematik in rechtswissenschaftlicher Sicht”, Rechtstheorie , núm. 14, 1983, pp. 257-284 (y en W. F. KASCH y K. D. WOLFF (eds.), Glaube und Gemeinwohl , 1986, pp. 111-135, y también en South African Yearbook of International Law , vol. 9, 1983, pp. 53-77, y en Europäische Rechtskultur , 1994/TB 1997, pp. 323 y ss.); “Gibt es ein europäisches Gemeinwohl? – eine Problemskizze”, FS für Helmut Steinberger , 2002, pp. 1153-1174; “Gemeinwohl und Gemeinsinn im internationalen verfassungsstaatlichen und europarechtlichen Kontext”, en H. MÜNKLER y K. FISCHER (eds.), Gemeinwohl und Gemeinsinn im Recht , vol. III, 2002, pp. 99 y ss. (también en FS Kassiamatis , 2004, pp. 615-645); “Gemeinwohl und seine Teil- und Nachbarbegriffe im kulturellen Verfassungsvergleich”, en M. MORLOK (ed.), Gemeinwohl und politische Parteien , 2008, pp. 240 y ss. (también en Verfassungsvergleichung in europa- und weltbürgerlicher Absicht , 2009, p. 95-120); “Diskussionsbeiträge“ en M. MORLOK (ed.), op. cit. , pp. 69-75; “Buchbesprechung von: Michael Anderheiden, Gemeinwohl in Republik und Union. 2006”, Die Verwaltung , núm. 42, 2009, pp. 141-144.
[6] “Gemeinwohl und Staatsaufgaben”, en P. HÄBERLE, Verfassungslehre als Kulturwissenschaft , 2ª. ed. 1998, pp. 815-848; “Gerechtigkeit und Gemeinwohl“, en P. HÄBERLE y M. KOTZUR, Europäische Verfassungslehre , 8ª. ed., 2016, pp. 712-714; “Gemeinwohl, Grund- bzw. Orientierungswerte, Verfassungsziele, Erziehungsziele, national und europäisch”, pp. 999-1055.
[7] De P. HÄBERLE, “Öffentlichkeit und Verfassung, Bemerkungen zur 3. Auflage von Jürgen Habermas, Strukturwandel der Öffentlichkeit, 1968”, en ZfP , núm. 16, 1969, pp. 273-287 (también en: Verfassung als öffentlicher Prozeß , cit. ); “Besprechung von: Wolfgang Martens, Öffentlich als Rechtsbegriff, 1969”, DÖV , 1969, pp. 653 y ss.; “Besprechung von: Ulrich K. Preuß, Zum staatsrechtlichen Begriff des Öffentlichen, 1969”, AöR , núm. 95, 1970, pp. 651-659; “Struktur und Funktion der Öffentlichkeit im demokratischen Staat”, Politische Bildung , 1970, Heft 3, pp. 3-33 (también en: Die Verfassung des Pluralismus , 1980, pp. 126 y ss.); “Besprechung von: Alfred Rinken, Das Öffentliche als verfassungstheoretisches Problem, 1971”, JZ, 1975, pp. 38 y ss.; “Freiheit, Gleichheit und Öffentlichkeit des Abgeordnetenstatus”, NJW , 1976, pp. 537-543 (también en: Kommentierte Verfassungsrechtsprechung , 1979, pp. 215 y ss.); Verfassung als öffentlicher Prozeß , cit. ; “Bundesverfassungsrichter - Kandidaten auf dem Prüfstand? Ein Ja zum Erfordernis öffentlicher Anhörung”, en B. GUGGENBERGER y A. MEIER (eds.), Der Souverän auf der Nebenbühne , 1994, pp. 131-133 (también en: Verfassung als öffentlicher Prozeß , cit. ); “Gibt es eine europäische Öffentlichkeit?”, en B. EHRENZELLER y otros (ed.), FS für Yvo Hangartner , 1998, pp. 1007-1026, con versión extendida en ThürVBl, 1998, pp. 121-128, traducido al español en Revista de Derecho Comunitario Europeo , Enero-Junio 1998, pp. 113-136 (también en: Europäische Verfassungslehre in Einzelstudien , 1999, pp. 130 y ss.).
[8] Verfassung als öffentlicher Prozeß , cit. ; una edición brasileña esta en preparación.
[9] Al respecto, P. HÄBERLE, “Öffentlichkeit und Verfassung, Bemerkungen zur 3. Auflage von Jürgen Habermas, Strukturwandel der Öffentlichkeit, 1968”, ZfP, 16, 1969, pp. 273-287 (también en: Verfassung als öffentlicher Prozeß , cit. ); “Besprechung von: Wolfgang Martens, Öffentlich als Rechtsbegriff”, DÖV, 1969, pp. 653 y ss.; “Besprechung von: Wohl der Allgemeinheit und öffentliche Interessen, Schriftenreihe der Hochschule Speyer”, Band 39, 1968, DÖV, 1969, p. 437; “Besprechung von: Ulrich K. Preuß, Zum staatsrechtlichen Begriff des Öffentlichen, 1969”, AöR , núm. 95, 1970, pp. 651-659; “Besprechung von: Hans Schulte, Eigentum und öffentliches Interesse, 1970”, DÖV , 1971, pp. 178 y ss.; “Besprechung von: Alfred Rinken, Das Öffentliche als verfassungstheoretisches Problem, 1971”, JZ , 1975, pp. 38 y ss.; “Das Gemeinwohl als «Schrankenschranke»?, cit. , pp. 617-625; “Besprechung von: Michael Stolleis, Gemeinwohlformeln im nationalsozialistischen Recht, 1974”, AöR , núm. 101, 1976, pp. 292-297 (también en: Verfassung als öffentlicher Prozeß , cit. ); “Besprechung von: Hans Herbert von Arnim, Gemeinwohl und Gruppeninteressen, Die Durchsetzungsschwäche allgemeiner Interessen in der pluralistischen Demokratie”, FAZ , de 6 de diciembre de 1978, p. 11, y en AöR, núm. 103, 1978, pp. 607-613; “Buchbesprechung von: Michael Anderheiden, Gemeinwohl in Republik und Union. 2006”, Die Verwaltung , núm. 42, 2009, pp. 141-144; “Besprechung von Robert Uerpmann, Das öffentliche Interesse, seine Bedeutung als Tatbestandsmerkmal und als dogmatischer Begriff, 1999”, DVBl , 2001, pp. 1117 y ss.
[10] Prueba de esto en P. HÄBERLE, Öffentliches Interesse als juristisches , cit., p. 768 (n. 3).
[11] P. HÄBERLE, “Rechtswissenschaften als Lebensform, 2003”, JöR, núm. 52, 2004, pp. 155-164, traducción en español, “Las ciencias (del Derecho) como forma de vida”, Pensamiento Constitucional , 2003, pp. 45-59; traducción al griego en Revue Hellénique des Droits de l'Homme , vol. 20, 2003, pp. 1035 - 1052.
[12] R. SMEND, “Zum Problem des Öffentlichen und der Öffentlichkeit (1955)”, en su libro Staatsrechtliche Abhandlungen , 4ª. ed., 2010, pp. 462 y ss.
[13] K. HESSE, “Die verfassungsrechtliche Stellung der politischen Parteien im modernen Staat”, VVDStRL , núm. 17, 1959, p. 11 (n. 41).
[14] Ob. Cit.
[15] Véase también la tesis doctoral de Freiburgo de A. RINKEN, Das Öffentliche als verfassungstheoretisches Problem, dargestellt am Rechtsstatus der Wohlfahrtsverbände , 1971.
[16] N. LUHMANN, “Buchbesprechung von Schubert, Glendon, The Public Interest. A Critique of the Theory of a Political Concept. 1960”, Der Staat , 1962, p. 375.
[17] P. HÄBERLE, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz (1962) , 3ª. Ed., 1983, p. 21 y ss. (traducido al italiano: Le libertà fondamentali nello Stato costituzionale , 1993; al español: La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional , Lima, 1997; nueva traducción, La Garantía del Contenido Esencial de los Derechos Fundamentales , Madrid, 2003).
[18] M. ANDERHEIDEN, Gemeinwohl in Republik und Union , 2006, p. 50.
[19] M. ANDERHEIDEN, op. cit ., p. 49.
[20] M. ANDERHEIDEN, op. cit ., p. 50.
[21] R. UERPMANN, Das öffentliche Interesse , 1999, p. 20.
[22] Sobre el título véase explícitamente, P. HÄBERLE, Öffentliches Interesse als juristisches , cit., pp. 17 y ss.
[23] A. RINKEN, Das Öffentliche als verfassungstheoretisches Problem, dargestellt am Rechtsstatus der Wohlfahrtsverbände , 1971.
[24] M. GARBE, Eigentum verpflichtet – "Schrottimmobilien" sind mehr als ein juristisches Problem, 2010; no es una monografía, sino una conversación recogida en ocho paginas; la encontramos en J. SCHREIBER, Wehrdienstverweigerung als juristisches Problem , 1954.
[25] Cfr . el breve trabajo de U. BECKER, “Generationengerechtigkeit als juristisches Problem ” , en Generationengerechtigkeit – Inhalt, Bedeutung und Konsequenzen für die Alterssicherung, DRV-Schriften , vol. 51, 2004, pp. 56-64.
[26] R. WILL, “Eigentum und Planung als juristisches Problem staatssozialistischer Gesellschaften – Das Beispiel DDR ” , en T. OLTEANU, T. SPÖRI, F. JAITNER, H. ASENBAUM (eds.), Osteuropa transformiert , 2017, pp. 71-95.
[27] E. J. KENNEY, “Liebe als juristisches Problem, Über Ovids Heroides 20 und 21 ” , Philologus (Zeitschrift für antike Literatur und ihre Rezeption) , vol. 111, 1967, pp. 212-232. Según la mitología, el joven Acontio, en una reunión pública en homenaje a Artemis, le lanzó a Cydippe una manzana, que la devolvió con el siguiente juramento que leyó en alto: “juro por Artemis que me casaré con Acontio”.
[28] A. ANZON, JöR, 2001, pp. 103-124.
[29] H. MEYER, VVDStRL , núm. 45, p. 272.
[30] B. –O. BRYDE, “Die Einheit der Verwaltung als Rechtsproblem“, VVDStRL , núm. 46, p. 193.
[31] B. –O. BRYDE, op. cit ., p. 214, tesis 9.
[32] G. HAVERKATE, “Die Einheit der Verwaltung als Rechtsproblem“, VVDStRL , núm. 46, p. 220.
[33] H. MEYER, VVDStRL , núm. 46, p. 288.
[34] M. KRIELE, VVDStRL , núm. 46, 259. P. HÄBERLE lo considera especialmente improductivo en, Öffentliches Interesse als juristisches , cit., p. 17 en relación a una discusión sobre el interés público en el nivel más alto de abstracción.
[35] H. ZACHER, VVDStRL , núm. 46, p. 299.
[36] P. HÄBERLE, Öffentliches Interesse als juristisches, cit. , p. 17.
[37] W. MARTENS, Öffentlich als Rechtsbegriff , 1969.
[38] P. HÄBERLE, “Besprechung von Wolfgang Martens, Öffentlich als Rechtsbegriff, 1969“, DÖV , 1969, p. 653.
[39] “Gemeinwohl und Staatsaufgaben ” , en P. HÄBERLE, Verfassungslehre als Kulturwissenschaft , 2ª. ed., 1998, pp. 815-848; “Gerechtigkeit und Gemeinwohl ” , en P. HÄBERLE y M. KOTZUR, Europäische Verfassungslehre , 8ª. ed. 2016, pp. 712-714; “Gemeinwohl, Grund- bzw. Orientierungswerte, Verfassungsziele, Erziehungsziele, national und europäisch ” , en P. HÄBERLE y M. KOTZUR, op. cit . , pp. 999-1055.
[40] P. HÄBERLE, Öffentliches Interesse als juristisches, cit. , pp. 765-791
[41] P. HÄBERLE, Öffentliches Interesse als juristisches, cit, p. 771.
[42] O. BÄHR, Der Rechtsstaat , 1864, p. 60.
[43] H. EHMKE, “Ermessen und unbestinmmter Rechtsbegriff ” , Verwaltungsrecht , 1960; también en su libro Beiträge zur Verfassungstheorie und Verfassungspolitik (editado por P. HÄBERLE), 1981, pp. 173 y ss.
[44] H. EHMKE, Beiträge zur Verfassungstheorie und Verfassungspolitik , cit., p. 207.
[45] G. SCHUBERT, The Public Interest. A Critique of the Theory of a Political Concept . The Free Press of Glencoe, New York, 1960; al respecto, el comentario de N. LUHMANN, Der Staat , 1962, pp. 375-377.
[46] N. LUHMANN, “Buchbesprechung von Schubert, Glendon, The Public Interest. A Critique of the Theory of a Political Concept. 1960”, Der Staat , 1962, p. 375.
[47] N. LUHMANN, “Buchbesprechung von Schubert, cit .”, p. 377.
[48] N. LUHMANN, “Buchbesprechung von Schubert, cit .”, p. 377.
[49] M. ANDERHEIDEN, Gemeinwohl in Republik und Union , 2006, p. 48 muestra acertadamente, que Luhmann frente a todo el escepticismo en torno al bien común, no abandona el concepto sino que se refiere a la necesidad de dedicarle tiempo de reflexión.
[50] J. HABERMAS, Strukturwandel der Öffentlichkeit (1962) , nueva edición de 1990, p. 54.
[51] R. SMEND, Zum Problem des Öffentlichen und der Öffentlichkeit (1955), en el libro del mismo autor, Staatsrechtliche Abhandlungen , 4ª. ed. 2010, pp. 462 (463).
[52] Para el desarrollo de estas teorías, P. HÄBERLE, Öffentliches Interesse als juristisches, cit. , pp. 60 y ss.
[53] M. ANDERHEIDEN, Gemeinwohl in Republik und Union , 2006, p. 46.
[54] BVerwGE 105, 6, 14 f.; en el mismo sentido M. SACHS, en: STELKENS, BONK y SACHS, VwVfG , 9ª. ed., 2018, § 49 marginal 82.
[55] P. HÄBERLE, Öffentliches Interesse als juristisches , cit., p. 784 y ss.
[56] También A. RINKEN, Das Öffentliche als verfassungstheoretisches Problem, dargestellt am Rechtsstatus der Wohlfahrtsverbände , 1971, se ocupa intensivamente del método de KRÜGERS sin citar sus textos de 1940/44. Ligado a su Allgemeinen Staatslehre (p. 210) cita su contribución: “Über die Unterscheidung der Staatstypen nach ihrer Gestimmtheit ” , en K. CARSTENS y H. PETERS (eds.), Festschrift für H. Jahrreiss , 1964, pp. 233 y ss.
[57] R. UERPMANN, Das öffentliche Interesse , 1999, no solo hace desaparecer el tiempo del nacionalsocialismo, sino que limita “a la específica discusión en Alemania desde 1945 ” (p. 4). Trabaja con cuatro ensayos (junto al escrito de habilitación de MARTENS y HÄBERLE, la tesis no publicada de DÜRIG y el manual H. J. WOLFF (y en cierta medida su texto de habilitación “Organschaft und Juristische Person ” , 1933) y solo cita de pasada a SMEND (p. 27, nota. 33, p. 28 nota. 40), y H. KRÜGER.
[58] M. ANDERHEIDEN, Gemeinwohl in Republik und Union , 2006, p. 53 y ss., sin duda sigue a HÄBERLE en la equivalencia entre bien común e interés público, pero no tematiza el momento de “lo público ” ; por tanto, no cita la contribución de SMEND de 1955 y se enfrenta con el argumento de H. KRÜGER sobre la competencia general del Estado (p. 194 y ss., 211) así como la tesis del nacionalsocialismo relativa a la “dictadura del comisariado” (p. 251).
[59] El pasaje al que se remite SMEND de la obra H. KRÜGER, Die geistigen Grundlagen des Staates , 1940, p. 147: “El concepto de lo público y del espacio público tienen dos tipos de significado. Uno es normativo: contiene el parámetro que ha de medir la justicia o injusticia de los acontecimientos que suceden en un grupo humano. El bien público es el bien que reclama para sí la comunidad. El orden público es el orden con el que debe ser medida la esencia de una comunidad concreta (cita a F. SCHMITTHENNER, p. 262). El segundo tipo de significado es fáctico: es público aquello que está garantizado al “Publikum“, es decir, aquello que es accesible a todos (es decir, no a una o varias personas determinadas). En este sentido, lo público se opone a lo reservado ” . Este pasaje de Herbert KRÜGER, Allgemeine Staatslehre (1963), 2ª ed., 1966, p. 443, deja claro que para KRÜGER el significado fáctico es el primero en términos “lógicos ” y que el significado normativo es un “concepto normativo ” opuesto a lo “privado”.
[60] H. KRÜGER, op. cit. , p. 443, añade: “Esta vinculación es hoy un lugar común como lo fue en el XIX ” ; del mismo autor: Die geistigen Grundlagen des Staates , 1940, p. 148: “Los dos significados de lo público se mueven en paralelo. Todo lo que es público o puede ser público es justo y bueno. Y al revés: todo lo que es reservado es malo y negativo (...) Y esta duplicidad entre lo fáctico y lo normativo también vive en el concepto de “opinión pública”.
[61] H. KRÜGER, Allgemeine Staatslehre , cit., p. 444.
[62] En este sentido, T. OPPERMANN, “Ein deutscher Staatsrechtslehrer im 20. Jahrhundert, zum 100. Geburtstag von Herbert Krüger ” , AöR , núm. 130 (205), pp. 494 (495).
[63] R. SMEND, “Zum Problem des Öffentlichen und der Öffentlichkeit ” (1955), en su libro Staatsrechtliche Abhandlungen , 4ª. ed., 2010, p. 462 (470) nota 13, con refererencia a H. KRÜGER, Die geistigen Grundlagen des Staates , 1940, pp. 147 y ss.; al respecto, D. SCHEFOLD, “Geisteswissenschaften und Staatsrechtslehre zwischen Weimar und Bonn ” (1998), en su libro, Bewahrung der Demokratie , 2012, p. 175 (188); W. KOHL y M. STOLLEIS, “Im Bauch des Leviathan“, NJW , 1988, p. 2849 (2852).
[64] Por ejemplo, H. KRÜGER, Allgemeine Staatslehre , cit. , p. 763 (n. 12).
[65] H. KRÜGER, Die geistigen Grundlagen des Staates , 1940, p. 144 y ss.
[66] H. KRÜGER, Die geistigen Grundlagen, cit., p. 146 y ss.
[67] H. KRÜGER, Die geistigen Grundlagen, cit., p. 146. Aquí cita también a BLUNTSCHLI, Lehre vom modernen Staat, 3. Teil: Politik , Stuttgart, 1876, p. 188: “Esta es preferentemente la opinión de la clase media, a la que se le permite un juicio propio y tienen el mismo lenguaje ” .
[68] H. KRÜGER, Die geistigen Grundlagen, cit., pp. 148 y ss.
[69] H. KRÜGER, Die geistigen Grundlagen, cit., p. 149.
[70] H. KRÜGER, Die geistigen Grundlagen, cit. , p. 150.
[71] H. KRÜGER, Die geistigen Grundlagen, cit., p. 170.
[72] H. KRÜGER, Die geistigen Grundlagen, cit., p. 171.
[73] H. KRÜGER, Die geistigen Grundlagen, cit., p. 171.
[74] H. KRÜGER, Die geistigen Grundlagen , cit., p. 126. Este es el pasaje, que el propio KRÜGGER autocita en su Allgemeine Staatslehre , cit., p. 763 (nota 12), donde contrasta el “principio de no identificación“ con el “Estado total“, mientras que por otro lado constata que “libertad y totalitarismo no necesariamente se excluyen” (p. 762).
[75] H. KRÜGER, Die geistigen Grundlagen , cit., 1940, p. 163: “El Estado nacionalsocialista tiene su fundamento espiritual en la ideología nacionalsocialista“, p. 164; “[…] por primera vez en la historia, la vida política posee una forma social, que es sostenida por factores naturales y con efectos automáticos, en especial la raza”, p. 165: “la decadencia de la raza y, sobre todo, la presencia de sangre extranjera demuestran que un Estado no surge solo de estos factores, sino que necesita su realización consciente y permanente y su planificación… en el momento en el que un Estado se convierte en la forma política de pueblo natural, surge en ese Estado la vital tarea de cultivar y asegurar sus fundamentos naturales”, p. 167 y ss..: “Con esto se demuestra, que la ideología vacía del Estado neutral está superada y que su lugar ha sido ocupado por una ideología amplia y profunda del pueblo. Las fuertes corrientes de este nuevo espíritu fuerza a salir aquellos elementos que encuentran su razón en otros pulsos espirituales”.
[76] H. KRÜGER, Die geistigen Grundlagen , cit., pp. 150 y ss.
[77] A. RINKEN ve la cercanía natural a C. SCHMITT en otras razones, Das Öffentliche als verfassungstheoretisches Problem, dargestellt am Rechtsstatus der Wohlfahrtsverbände , 1971, p. 211. Esta cercanía intelectual se ha de separar de “la aversión casi física” que KRÜGER sentía frente a SCHMITT [T. OPPERMANN, “Ein deutscher Staatsrechtslehrer im 20. Jahrhundert, zum 100. Geburtstag von Herbert Krüger ” , AöR , núm. 130 (205), p. 494 (496)], que tenía que ver con el desplazamiento de SMEND fuera de Berlin.
[78] H. KRÜGER, Die geistigen Grundlagen , cit., p. 159.
[79] H. KRÜGER, Die geistigen Grundlagen , cit., pp. 160 y ss. Por lo demás es llamativo que H. KRÜGER en su Allgemeinen Staatslehre , 2ª. ed. 1966, pp. 371 y ss., 906, rechace la prohibición de partidos prevista en el artículo 21.2 de la Ley Fundamental, porque contradice tanto la función de los partidos como la de los tribunales.
[80] R. SMEND, “Zum Problem des Öffentlichen und der Öffentlichkeit ” , cit. , p. 462.
[81] R. SMEND, “Zum Problem des Öffentlichen und der Öffentlichkeit ” , cit. , p. 462, n. 13, con referencia a H. KRÜGER, Die geistigen Grundlagen des Staates , 1940, p. 147 y ss.; al respecto D. SCHEFOLD, “Geisteswissenschaften und Staatsrechtslehre zwischen Weimar und Bonn ” (1998), en su libro Bewahrung der Demokratie , 2012, p. 175 (188); W. KOHL y M. STOLLEIS, “Im Bauch des Leviathan“, NJW , 1988, p. 2849 (2852).
[82] R. SMEND, “Zum Problem des Öffentlichen und der Öffentlichkeit ” , cit., p. 462 (472) n. 15, con referencia a HEIDEGGER, Sein und Zeit , 1927, § 27.
[83] P. HÄBERLE, Öffentliches Interesse als juristisches , cit., p. 25.
[84] P. HÄBERLE, Öffentliches Interesse als juristisches , cit., p. 25; aquí existe un distanciamiento de KRÜGER en tanto que remite a la “crítica de Badura a Krüger ” , P. BADURA, “Die Tugend des Bürgers und der Gehorsam des Untertanen ” , JZ, 1966, p. 123 y ss., en especial p. 127.
[85] H. KRÜGER, Allgemeine Staatslehre (1963), 2ª ed., p. 987 y ss. Sobre su famosa frase “el ciudadano participa en la decisión estatal a través de la elección del Parlamento, el resto es obediencia silenciosa ” (p. 893), véase también H. BAUER y L. HAJASCH, “Vom passiven Untertan u¨ber den Wutbu¨rger zum aktiven Citoyen in der Bu¨rgerkommune ” , en H. BAUER, C. BU¨CHNER y L. HAJASCH (eds.), Pa rtizipation in der Bu¨rgerkommune , 2017, pp. 21 y ss.
[86] H. P. BULL, “Öffentliches Interesse Plädoyer für einen verdächtigen Begriff ” , DIE ZEIT , 11 de junio de 1971.
[87] J. ISENSEE, HStR IV , 3ª ed., § 71 ap. 69.
[88] P. HÄBERLE, Öffentliches Interesse als juristisches , cit., p. 777.
[89] G. DÜRIG, Die konstanten Voraussetzungen des Begriffs öffentliches Interesse , Tesis doctoral inédita, 1949, pp. 41, 120 y ss. Desde una perspectiva crítica también R. UERPMANN, Das öffentliche Interesse , 1999, pp. 8 y ss.
[90] P. HÄBERLE, Öffentliches Interesse als juristisches , cit., p. 785.
[91] M. ANDERHEIDEN, Gemeinwohl in Republik und Union , 2006, p. 8.
[92] M. ANDERHEIDEN, op. cit., p. 5.
[93] C. SCHMITT, Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus (1923), 8ª. ed.,1996, p. 62.
[94] “Gemeinwohljudikatur und Bundesverfassungsgericht ” , AöR , núm. 95, 1970, pp. 86-125 y 260-298 (también en Kommentierte Verfassungsrechtsprechung , 1979, p. 235 y ss. Con un epílogo en pp. 308-329).
[95] H. H. RUPP, Grundfragen der heutigen Verwaltungslehre (1965), 2ª ed. 1991, p. 134 (n. 80).
[96] P. HÄBERLE, Öffentliches Interesse als juristisches , cit., p. 25.
[97] P. HÄBERLE, Öffentliches Interesse als juristisches , cit. , p. 20.
[98] Ibidem , p. 784.
[99] Ibidem , p. 22.
[100] Ibidem , p. 29.
[101] Ibidem , p. 30.
[102] C. SCHMITT, Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens , 1934, p. 58: “Hoy, en Alemania, se reconoce de forma muy clara en qué medida ha llegado a su fin el tiempo del positivismo jurídico. Por todas partes y en todos lados de la vida jurídica emergen cláusulas generales que ponen en cuestión la seguridad, conceptos indeterminados de todo tipo, referencias a parámetros externos al derecho, como las buenas costumbres, la lealtad, la confianza, razonable, irrazonable, razones de peso, y así sucesivamente. Tales términos conllevan una renuncia a los fundamentos del positivismo, esto es, a la existencia de una decisión indisoluble contenida en la ley”. En la misma página 59 afirma: “esta penetración y preeminencia es un riesgo para la seguridad jurídica y el control […] En tanto que conceptos como “confianza y lealtad”, “buenas constumbres”, etc., no están relacionados con la sociedad burguesa individualista, sino con los intereses del pueblo como un todo, de facto se transforma todo el derecho, sin necesidad de cambiar una sola “ley positiva”. Por ello estoy convencido de que estas cláusulas generales nos llevan a un nuevo modo de pensamiento jurídico. No estamos ante una mera corrección del positivismo jurídico más crudo, sino ante un medio específico de una forma de pensar de la ciencia jurídica”.
[103] M. STOLLEIS, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland , Band 3, 1999, p. 363.
[104] P. HÄBERLE, “Gemeinwohlformeln im nationalsozialistischen Recht (1976) ” , cit. , p. 557 (560).
[105] P. HÄBERLE, Verfassung als öffentlicher Prozeß , cit., p. 561, nota 12.
[106] P. HÄBERLE, Öffentliches Interesse als juristisches , cit., p. 783.
[107] Ibidem, p. 784.
[108] Ibidem , nota 264.
[109] Ibidem, p. 574.
[110] Ibidem, p. 7
[111] P. HÄBERLE, “Gemeinwohlformeln im nationalsozialistischen Recht (1976) ” , cit., p. 557.
[112] M. STOLLEIS, Gemeinwohlformeln im nationalsozialistischen Recht , 1974, p. 298.
[113] P. HÄBERLE, “Gemeinwohlformeln im nationalsozialistischen Recht (1976) ” , cit. , p. 557.
[114] Sobre “el modelo comunitario como modo legítimo de la creación jurídica”, L. MICHAEL, “Verfassung im Allgemeinen Verwaltungsrecht”, VVDStRL , núm. 75, 2016, pp. 159 y ss.
[115] L. MICHAEL, “Die verfassungswandelnde Gewalt“, RW, 2014, p. 425 y ss.
[116] P. HÄBERLE, “Gemeinwohlformeln im nationalsozialistischen Recht (1976) ” , cit ., pp. 557, 562 y nota 14.
[117] Borrador de ley de procedimiento administrativo (EVwVerfG 1963), 2ª ed. 1968, § 38 EVwVfG 1963, p. 178; la misma literalidad y fundamento en posteriores borradores (Bundestags-Drucksache 7/910, S. 73, § 45).
[118] P. HÄBERLE, “Verfassungsprinzipien «im» Verwaltungsverfahrensgesetz ” , en W. S. GLAESER, Verwaltungsverahren, FS 50 Jahre Boorberg Verlag , 1977, p. 47.
[119] Reforma de la Ley de defensa de la competencia de 1 de junio de 2017 (BGBl. I S. 1416), que entró en vigor el 9 de junio de 2017.
[120] F. MATTES, Die Ministererlaubnis in der Fusionskontrolle , 2004, p. 37 y ss.
[121] M. DREHER, “Die Ministererlaubnis muss bleiben! ” , WuW , 2002, p. 665; J. BASEDOW, “Die Ministererlaubnis muss bleiben ” , EuZW , 2002, p. 417; más detalles en M. KONRAD, Das Gemeinwohl, die öffentliche Meinung und die fusionsrechtliche Ministererlaubnis , 2019, p. 20.
[122] R. PODSZUN, “Stellungnahme zur 9. GWB-Novelle für den Ausschuss für Wirtschaft und Energie des Bundestages ” , Ausschussdrucksache 19(9)1092 de 19 de enero de 2017, p. 40, https://www.bundestag.de/resource/blob/489168/effffe1ad50da2f28f43442b2d8be7c1/podszun-data.pdf ; véase también su trabajo en NJW , 2016, p. 617.
[123] M. KONRAD, Das Gemeinwohl, die öffentliche Meinung und die fusionsrechtliche Ministererlaubnis , 2019, p. 231.
[124] M. KONRAD, op. cit., p. 214.
[125] M. KONRAD, op. cit., p. 214.
[126] Ibidem.
[127] P. HÄBERLE, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz (1962) , 3ª ed., 1983, p. 197 y ss.
[128] Existen paralelismos con el derecho de residencia o el derecho de gracia. Lo común en estas tres constelaciones es que el legislador ante la rigidez de algunas intervenciones estatales (pena privativa de libertad, expulsión, prohibición de cártel) retrocede y se pregunta si la finalidad de estas medidas (el fin de la pena, el principio territorial y el principio de defensa de la competencia) en ocasiones necesitan ser corregidos para el caso concreto. En el caso del de parágrafo 42 de la Ley de defensa de la competencia, son “intereses comunes dominantes” los que permiten al legislador relativizar el principio de defensa de la competencia.
[129] OLG Düsseldorf, 11.07.2002, Az. Kart 25/02, juris – E.on/Ruhrgas.
[130] OLG Düsseldorf, 12.07.2016, Az. Kart 3/16, juris, Tz. 85 ff., 98 y ss. – Edeka/Tengelmann.
[131] M. KONRAD, op. cit. , 2019, p. 29.
[132] OLG Düsseldorf, 12.07.2016, Az. Kart 3/16, juris, Tz. 83– Edeka/Tengelmann.
[133] R. PODSZUN y S. KREIFELS, en KERSTING y PODSZUN, Die 9. GWB Novelle , 2017, pp. 47 y ss.
[134] F. GUIZOT, Des conspirations et de la justice politique (1821), Bruselas, 1846, p. 101. Esta crítica habitual la encontramos con pleno desarrollo en C. SCHMITT, “Der Hüter der Verfassung ” , AöR , núm. 55, 1929, p. 161, y en especial, p. 173: “La consecuencia (de una expansión de la justicia) sería (...) no la juridificación de la política, sino la politización de la justicia ” .
[135] M. KONRAD, op. cit., pp. 25 y ss.
[136] R. PODSZUN, “Stellungnahme zur 9. GWB-Novelle für den Ausschuss für Wirtschaft und Energie des Bundestages ” , cit., pp. 40 y ss.
[137] R. PODSZUN, “Stellungnahme zur 9. GWB-Novelle für den Ausschuss für Wirtschaft und Energie des Bundestages ” , cit. , p. 40.
[138] P. HÄBERLE, Öffentliches Interesse als juristisches , cit., p. 87 y ss., p. 499 y ss.; del mismo autor, “Grundrechte im Leistungsstaat“, VVDStRL , núm. 30, 1972, p. 43 (86 y ss.; 125 y ss.); Verfassungslehre als Kulturwissenschaft , 2ª. ed., 1998, p. 450.
[139] P. HÄBERLE, “Recensión de Wohl der Allgemeinheit und öffentliche Interessen, Schriftenreihe der Hochschule Speyer ” , Band 39, 1968, en DÖV, 1969, p. 437 (438).
