"ReDCE núm. 32. Julio-Diciembre de 2019"
Traducido del alemán por Miguel Azpitarte Sánchez
"ReDCE núm. 32. Julio-Diciembre de 2019"
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Lothar Michael, con su “metaperspectiva científica”[1], desde el principio ha dejado claro que Peter Häberle tomó como sinónimos los conceptos de “interés público” y “bien común”[2]; además, no solo nos ha mostrado el desarrollo de su teoría del bien común, sino que también la ha “contextualizado”, por usar los términos habituales del homenajeado[3]. Antes de nada, en cuanto al origen del interés de Peter Häberle en torno al bien común, me gustaría dar un paso atrás y encontrar las raíces de una posición tan radical. Hemos de comenzar con una foto temprana de Peter Häberle, que fue dada a conocer en el libro editado por Francisco Balaguer Callejón con ocasión de su ochenta cumpleaños. La fotografía es del año 1938 y lleva por título “el ladrón de manzanas en los prados de Göppingen”.
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A la luz del título, es natural pensar «prima facie» que Häberle todavía carecía de inclinación por el bien común. En aquel entonces estaba vigente, al margen de toda legitimidad cristiana[4], el delito de robo de bienes de consumo (§ 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB a.F), el llamado hurto famular, que sería eliminado en la reforma del StGB de 1975, y que solo bajo ciertas condiciones encajaba en la idea de bien común, y en cualquier caso quedaba más allá de la obligación social de la propiedad, que ya fue recogida en la Constitución de Weimar. Pero en realidad, la foto del “ladrón de manzanas” engaña. Debe subrayarse el contexto que ofrecen “los prados de Göppingen”. Pues quien conoce bien a Peter Häberle sabe que en esos prados muy pronto le correspondieron tareas a favor del bien común. Desde que era un chaval le tocó ocuparse de las cabras y quizá aquí resida el germen de la construcción de una conciencia del bien común y del interés público, así como sus pasos formativos en estos asuntos. Son evidentes en cualquier caso los paralelismos entre los bienes comunales de la pradera de Göppingen y los «commons» con su famosa “tragedia”[5]. Quizá la temática no se hallaba en la cuna de nuestro homenajeado, pero sí que estaba predeterminada desde su temprana experiencia en los prados de Göppingen.
Como ha señalado acertadamente Lothar Michael, el trabajo sobre el “interés público” es un reto extraordinario. Se ha dicho de nuestro homenajeado que fue “temerario”, que asumió “tesis de vértigo”, que trabajó con “una libertad científica mareante” e incluso se ha dicho que fue un “escalador extremo”[6].
Me gustaría subrayar el carácter imperecedero y arriesgado del tema en conexión con el reto que implica. Peter Häberle, siguiendo a Robert Musil, desarrolló pronto su tesis sobre el pensamiento de lo posible y lo necesario[7]. Creo que en su trabajo de habilitación –como en toda su obra- se puede acreditar un pensamiento que busca lo imperecedero. Le son extraños y están ausentes en sus escritos, los temas efímeros, que se desgastan o están vinculados al presente, que desaparecen o se desvanecen con el tiempo. Todo lo contrario: sus temas –incluido el interés público- tienen algo metacrónico y sublime. La discusión actual muestra la intemporalidad de su tema de habilitación del homenajeado. Basta con pensar en las tesis que proponen la expropiación para realizar vivienda social o las que defienden la vacunación para impedir las enfermedades infecciosas. En este sentido debe señalarse que la Asociación de profesores de derecho civil celebró en septiembre, aquí mismo en Hamburgo, su reunión anual que tenía por tema “Bien común y derecho privado”.
Pero afrontar temas eternos no es solo un reto, sino también en el fondo un riesgo. Riesgo que no se afronta si no es, naturalmente, sin haber aprendido de los grandes maestros.
Lothar Michael ha mencionado con razón el papel de algunos mentores y “los hombros de los gigantes”. Me parece, sin embargo, que no se ha mencionado a uno de los maestros que en mayor medida definió a Häberle: Horst Ehmke, al que Willy Brandt distinguió como “especialista para todo”. Entre los años 61 y 66, mientras que elaboró la habilitación, Häberle fue asistente de Ehmke, periodo que caracterizó como “años duros de aprendizaje fructífero”[8]. Según el propio Häberle, en aquel tiempo perdió veinte kilos. Sin duda, no se debe menospreciar la contribución de Ehmke, que motivó este escarpado ascenso, “un alumbramiento jurídico”, como el propio homenajeado alguna vez ha llegado a calificar su proyecto de habilitación. Tras el impacto que causó la tesis sobre el contenido esencial[9], se dice que Ehmke afirmó: “Usted puede hacer teoría, demuéstrenos ahora que también puede con la práctica”.
Pero Häberle le debe a Horst Ehmke algo más. La cultura de la discusión dinámica, libre y sin jerarquía, cultivada en el habitual seminario académico, pero también una cierta frescura e informalidad, aunque no esa “alegre despreocupación” con la que Gustav Stresemann describió una vez a su secretario de estado. Quizá de él ha tomado una comprensión agónica de la ciencia[10]: ¡aceptar retos, afrontar riesgos, luchar, dominarlos!
Con Ehmke se completan los compañeros de viaje. Me gustaría una vez más bosquejar el ámbito en el que se desarrolló su escalada al importante reto del “interés público”, recordando los estímulos y desencuentros, así como acompañantes en la subida y en la bajada.
Hesse y Ehmke animaron la escalada de Häberle hasta su conquista; como ha señalado Lothar Michael, ellos dos y Rudolf Smend[11] le ofrecieron algunos agarres, formando una cordada que daba seguridad en mitad de las rampas más empinadas. Confiaron en que Häberle lograría conquistar la cara norte del Eiger, caracterizado en la literatura como “cara mortal”[12], como lugar del “triunfo y la tragedia”[13].
En el valle, por el contrario, se encontraban los críticos y sus mensajes desmotivadores: Luhmann, seguramente porque consideraba la escalada carente de sistemática, anunció que el interés público “es un concepto de orientación para la vida cotidiana” y por ello “un objeto inadecuado para un conocimiento científico de la verdad”[14]. Este primer veredicto se corresponde con el principio häberliano de comenzar a tratar la cuestión del bien común a partir de la “vida cotidiana” de la sociedad abierta de los intérpretes constitucionales y la Constitución como proceso abierto.
Como ya ha sido mostrado por Lothar Michael, a J. Isensee la montaña le parecía monstruosa[15]. Claramente para Isensee Erlangen era un reto suficiente y prefirió ocuparse de montañas menos elevadas como el extenso concepto de subsidiariedad[16] o más adelante, sin riesgos de una libertad mareante, con las típicas cuestiones de la Administración[17].
Más tarde, con cercanía conceptual, surgió Michael Stolleis, cuya labor podría ordenarse del siguiente modo: mientras que Häberle propone una subida optimista al Eiger, que la logra con coraje, fuerza y esfuerzo, Michael Stolleis se muestra pesimista ante el precipicio e intenta asegurar el descenso –el tema “interés público” le ofrece un inmenso vacío y visto el riesgo de caída, piensa irremisiblemente en lo negativo, destructivo y mortal[18].
Luego le suceden otros dos alpinistas de éxito: Robert Uerpmann, ahora Uerpmann-Witzack, que en aquel tiempo solo conocía la montaña Prenzlauer de Berlín, cercana a su despacho, y Michael Anderheiden, que quiso vencer al interés público en la llanura profunda de Heidelberg. Los dos, llenos de ilusión, lograron abrir nuevas rutas después de Häberle[19].
Más tarde, los cuatro volúmenes de Herfried Münkler sobre el bien común[20], han convertido la cara norte del Eiger, esto es, el interés público, en un lugar turístico-científico, en el que cualquiera corretea, y algunos incluso pierden la orientación e incluso arriesgan a caerse.
Los sucesores de Häberle, al valorar su carácter precursor reconocen su logro pionero; con razón Lothar Michael habla del “lugar particular” que ocupa la habilitación de Häberle en su obra –fruto de la tremenda escalada que supone el examen de la legislación y la jurisprudencia hasta alcanzar la máxima altura teórica. Esto es incuestionable, pero quizá sí se pueda completar: cumple una función particular en tanto que opera como un prototipo, puesto que ya se distinguen elementos que caracterizan el método häberliano, como la técnica de fijar el “estado de la cuestión”, asegurar los fundamentos jurídicos (los víveres para la subida) y el conocimiento del derecho positivo previo a la subida.
A mi juicio la habilitación cumple una función especial por otra razón. En una mirada retrospectiva se tiene la impresión de que mucho de la obra posterior de Häberle cristaliza o está presente en la habilitación. Las referencias no pueden ser más claras: “la Constitución como proceso abierto”[21] y “la sociedad abierta de los intérpretes constitucionales”[22] ya están presentes semánticamente, pero también destacan las referencias a la dignidad humana[23], el método cultural[24], la verdad como problema del Estado constitucional[25] o su especial preocupación en torno a los objetivos educativos[26]. En conexión con esto me gustaría destacar a continuación otro de los acentos que están unidos indisolublemente al homenajeado.
Peter Häberle en el curso de su vida ha vivido el bien común desde su educación y como proyecto educativo. Es una parte elemental de su concepción de la “ciencia como forma de vida”[27].
El famoso pedagogo Theodor Litt expresó el problema fundamental al comienzo del siglo xx en un texto de igual nombre: dirigir o dejar crecer[28]. En esta perspectiva, Häberle logra superar la “brillantez de las dicotomías”, de la que ha hablado Lothar Michael. En virtud de su idea del mundo y del ser humano, no opone una a la otra, sino que busca una síntesis. Siguiendo las conclusiones de Litt, se ha de exigir un “paciente y fructífero dejar pasar” y una “dirección responsable”[29]. La voluntad y obstinación inmanente del alumno, su fuerza creadora, no se enfrentan de manera antagónica con el mundo, sino que –apoyándose en Hesse para dar forma a una pedagogía de concordancia práctica- se relacionan mutuamente “de manera que cada una de ellas gane”[30]. A ambos aspectos –la dirección y el dejar crecer- “se le deben establecer límites, de manera que ambos alcancen una eficacia óptima”[31]. Es una labor similar a la del jardinero, que a Häberle le ha ayudado a su propio desarrollo, una forma de mayéutica socrática, una mediación entre los dos polos señalados por Litt.
Es manifiesta la pasión y el éxito con el que ha desarrollado la relación maestro-discípulo. Pensemos en las cartas pedagógicas a un joven constitucionalista[32] o en el famoso seminario – fundado en Marburgo en 1969 y del que esta reunión es una muestra -, ejemplos de su comprensión de la ciencia como una “contrato entre generaciones”[33].
La relación maestro-discípulo vivida por Häberle en doble dirección ha sido expuesta del modo más hermoso y profundo en el poema de Friedrich Hölderlin:
Quien piensa hondo, ama lo más vivo;
después de haber mirado bien el mundo
comprendemos lo que es la virtud.
[Trad. Federico Gorbea. Hölderlin. Poesía Completa. Edición Bilingüe. Libros Rio Nuevo. Quinta Edición 1995.]
Finalmente, déjenme exponer algunas ideas personales (Häberle, en su condición de gran pedagogo, siempre ha exigido a sus discípulos pensamiento propio, incluso si diferían de las suyas): quizá podamos considerar el interés público, no solo como un problema jurídico, sino también como una solución jurídica.
Ciertamente ahí late una finalidad y una reducción que quizá sea extraña y no haga feliz al teórico del espacio público, el pensamiento de lo posible y el pluralismo. En definitiva, de acuerdo con la comprensión de Häberle, el bien común no es una realidad dada sino un producto –«salus publica ex processu»-. Y, sin embargo, el bien común como topoi no solo es punto de partida y contexto, sino también punto de fuga del derecho. Es un punto de referencia y orientación. Una referencia que todavía no ha sido concretada por el legislador.
Necesariamente está infra determinado, es, como ha señalado Folke Schuppert, razón y límite de legislador[34]. Así que puede tener el contenido adecuado para un caso concreto y al mismo tiempo un significado cambiante. Es igual si toma la forma de una disposición normativa, un margen de apreciación o competencias para dictar normas de urgencia, siguiendo la clasificación del autor: se trata de precisar sin querer o poder precisar del todo. Obligaciones sin cadenas demasiado apretadas. Por tanto, este “concepto directriz abierto al desarrollo” no es solo un problema jurídico, sino que para el legislador, a menudo es una solución jurídica. Quizá sería fructífera una revisión desde esta perspectiva de las cláusulas de bien común y de la jurisprudencia relativa al bien común. Además del parágrafo 42 de la Ley de defensa de la competencia citado por Lothar Michael, hay otros campos de aplicación que podrían llevarnos a ese proyecto.
Continuando con el lenguaje de los alpinistas, mi propuesta del interés público como solución jurídica, sería un acto de “escalada libre” con alto riesgo de caída. Pero para evitar caer ante vosotros, prefiero reservar esta escalada para otro momento.
Me gustaría cerrar esta intervención de celebración del 85 cumpleaños de nuestro homenajeado y el 50 aniversario de su habilitación con un deseo: siga atreviéndose a retarnos, siga avanzando en el futuro con temas imperecederos.
«Ad multos annos», Peter Häberle.
Resumen: Este breve ensayo se vincula al trabajo principal de Lothar Michael. Repasa la naturaleza del tema relativo al interés público y se centra en la influencia especial que Horst Ehmke tuvo sobre el autor. A continuación reflexiona sobre la influencia pedagógica de Peter Häberle. Finalmente se plantea si el interés público, antes que un problema es una solución.
Palabras claves: Interés público, Peter Häberle, Horst Ehmke, pedagogía.
Abstract: This short essay is linked to the previous work of Lothar Michael. It reviews the nature of the topic related to the public interest and focuses on the special influence that Horst Ehmke had on the author. Then the author goes through the pedagogical influence of Peter Häberle. Finally it proposed as an hypothesis the idea of public interests being a solution more than a problem.
Key words: Public interest, Peter Häberle, Horst Ehmke, pedagogy.
Recibido: 3 de noviembre de 2019
Aceptado: 15 de noviembre de 2019
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[1] Véase el trabajo de Lothar Michael en este número.
[2] Véase el trabajo de Lothar Michael en este número.
[3] Cfr. respecto al contexto P. HÄBERLE, Kommentierte Verfassungsrechtsprechung , 1979, p. 44 y ss.
[4] Véase “sobre los frutos en el camino“, Deuteronomio 23, 25 y ss.: “Si entras en la viña de tu prójimo, podrás comer todas las uvas que quieras, pero no podrás llevarte nada en tu cesto. Si entras en el trigal de tu prójimo, podras arrancar espigas con las manos pero no cortar el trigo con la hoz”.
[5] Es llamativo que el economista Mancur Olson, un año más joven que Peter Häberle, al mismo tiempo que él publicase su texto clásico, The Logic of Collective Action: Public Goods and the Theory of Groups , 1965, y un poco después se presentaría otro texto que ha devenido clásico, G. HARDING, “The Tragedy of the Commons, Science”, núm. 162, 1968 p. 1243 y ss.
[6] Véase el texto de Lothar Michael.
[7] P. HÄBERLE, “Demokratische Verfassungstheorie im Lichte des Möglichkeitsdenkens“, AöR , Vol. 102, núm. 1, 1977, pp. 27-68.
[8] P. HÄBERLE (coord.), Beiträge zur Verfassungstheorie und Verfassungspolitik , p. 17.
[9] P. HÄBERLE, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG , 3º ed., 1983.
[10] Confrontar en relación a Horst Ehmke, P. HÄBERLE (Hrsg.), Beiträge zur Verfassungstheorie und Verfassungspolitik , 1981, p. 13.
[11] R. SMEND, “Zum Problem des Öffentlichen und der Öffentlichkeit (1955)“, en su libro Staats-rechtliche Abhandlungen , 4ª ed. 2010.
[12] K. OESTERLE, Mordwand und Todeskurve , 2008.
[13] R. RETTNER, Eiger – Triumphe und Tragödien. 1932-1938 , 2011.
[14] N. LUHMANN, “Buchbesprechung von Schubert, Glendon, The Public Interest. A Critique of the Theory of a Political Concept. 1960”, Der Staat , 1962, 375 (377).
[15] J. ISENSEE, HStR IV , 3ª ed., § 71 marginal 69: „Das Gemeinwohl als Idee ist (...) kein notwendiges und auch kein übliches Regelungsthema des Verfassungsgesetzes, noch nicht einmal ein sinn-volles.“ [“el bien común es una idea (…) que no constituye un tema necesario de la ley constitucional, ni siquiera tendría sentido”]
[16] J. ISENSEE, Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht , 2ª ed., 2001.
[17] J. ISENSEE, Die typisierende Verwaltung , 1976.
[18] M. STOLLEIS, Gemeinwohlformeln im nationalsozialistischen Recht , 1974.
[19] R. UERPMANN, Das öffentliche Interesse, seine Bedeutung als Tatbestandsmerkmal und als dogmatischer Begriff , 1999; M. ANDERHEIDEN, Gemeinwohl in Republik und Union , 2006.
[20] H. MÜNKLER/H. BLUHM (coord.), Gemeinwohl und Gemeinsinn. Historische Semantikern Politischer Leitbegriffe , Vol. I, 2001; Gemeinwohl und Gemeinsinn. Rhetoriken und Perspektiven sozial-moralischer Perspektiven , Vol. II, 2002; Gemeinwohl und Gemein-sinn im Recht. Konkretisierung und Realisierung öffentlicher Interessen , Vol. III 2002; Gemeinwohl und Gemeinsinn. Zwischen Normativität und Faktizität , Vol. IV, 2002.
[21] P. HÄBERLE, Verfassung als öffentlicher Prozeß , 1978, 2ª ed. ampliada 1996, 3ª ed., 1998.
[22] P. HÄBERLE, “Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten“, JZ 1975, p. 297-305.
[23] P. HÄBERLE, Das Menschenbild im Verfassungsstaat , 4ª ed., 2008.
[24] P. HÄBERLE, Verfassungslehre als Kulturwissenschaft , 2ª ed. 1998.
[25] P. HÄBERLE, Wahrheitsprobleme im Verfassungsstaat , 1998.
[26] P. HÄBERLE, Erziehungsziele und Orientierungswerte im Verfassungsstaat , 1981; Verfassungslehre als Kulturwissenschaft , 2ª ed. 1998, p. 758 y ss.
[27] P. HÄBERLE, Rechtswissenschaften als Lebensform , 2003, JöR 52, 2004; J. MITTELSTRASS, Wissenschaft als Lebensform , 1982.
[28] T. LITT, Führen oder Wachsenlassen. Eine Erörterung des pädagogischen Grundproblems , 1927.
[29] Ob. Cit., p. 81 y ss.
[30] En relación con el derecho constitucional, K. HESSE, Grundzüge , 20ª ed., 1999, parágrafo 72.
[31] Ob. cit.
[32] P. HÄBERLE, Pädagogische Briefe an einen jungen Verfassungsjuristen , 2010.
[33] P. HÄBERLE, “Der Sinn von Verfassungen in kulturwissenschaftlicher Sicht“, AöR 2006, Vol. 131, núm. 4, p. 621 y ss.
[34] G.F. SCHUPPERT, “Gemeinwohl, das. Oder: Über die Schwierigkeiten, dem Gemeinwohl-begriff Konturen zu verleihen“, en Schuppert/Friedhelm Neidhardt (ed.), Gemeinwohl – Auf der Suche nach Substanz , 2002, p. 19-64.
