"ReDCE núm. 32. Julio-Diciembre de 2019"
"ReDCE núm. 32. Julio-Diciembre de 2019"
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Que la historia (qué y cuándo pasó) y la geografía (dónde pasó) son en el fondo una única y misma cosa, porque los acontecimientos ocurren en los lugares en que están llamados a ocurrir y en el momento que resulta más oportuno, se pone particularmente de relieve en ciudades tan estratégicas como Riga. Se ubica, según resulta notorio, a orillas del Báltico, en su margen oriental, en el fondo de un gran golfo y junto a la desembocadura de un río tan caudaloso como el Duina (o Daugava, en la lengua local). Y la sucesión de hechos ocurridos se explica como una consecuencia natural de ello. Fundada en 1201, perteneció, con Hamburgo y otras ciudades con especial vocación comercial, lo que se explica porque el río era nada menos que parte de la ruta de navegación vikinga a Bizancio, a la Liga Hanseática (“Navegar es necesario, vivir no es necesario”). Luego, en 1629, en plena guerra de los Treinta Años, se la anexionaron los suecos, que bajo Gustavo Adolfo II eran la potencia regional de la época. Pero la cosa no llegó a durar ni un siglo, porque el zar Pedro el Grande era mucho zar: en 1721 la incorporó al Imperio Ruso y en esa compañía permaneció durante casi dos siglos, hasta la revolución comunista de 1917. Durante la primera guerra mundial fueron los alemanes quienes se hicieron cargo de la ciudad, lo cual no debe extrañar porque desde antiguo había contado con una numerosa población germanoparlante. Pero ya se sabe quién fue el que perdió la guerra en 1918, de suerte que la siguiente etapa fue la de independencia de Letonia (la que, de las tres repúblicas bálticas, ocupa el lugar central), que sin embargo no habría de durar. En 1940, ya consolidado en Moscú el poder soviético, recuperó Riga durante más de medio siglo, hasta que en 1991, con la caída del régimen, Letonia volvió a independizarse. De eso hace casi treinta años, durante los cuales la joven República ha tenido ocasión de adherirse a la OTAN y a la UE e incluso a la Unión Monetaria. De normalizarse, si se quiere explicar así, aunque también podría hablarse de modernización o de puesta al día. Aunque, eso sí, con todos los letreros en una lengua tan poco internacional como el letón, pero ya se sabe que las naciones emergentes tienen esa necesidad angustiosa de afirmar su identidad. Sarna con gusto no pica.
Sólo con una geografía así de favorable y atractiva se puede explicar una historia tan agitada. Y, por supuesto, el urbanismo de la ciudad (y las propias costumbres y mentalidades de la gente) se han ocupado de irlo archivando todo, al modo de la acumulación de estratos geológicos, sólo que no en vertical, sino por zonas. Hay un barrio hanseático, como también se encuentran edificios que recuerdan a los de Estocolmo (Riga fue, entre 1629 y 1710, la ciudad más grande de Suecia, de manera que habría que decir que es Estocolmo la que se parece a Riga y no al revés). Pero lo más relevante es sin duda la arquitectura modernista de la época de los rusos en los últimos años del siglo XIX (cuando, por cierto, el Cónsul español era nuestro Ángel Ganivet) y comienzos del XX: sólo pasearse por esas manzanas justifica el viaje y eso que desde Madrid son, en avión, un mínimo de cuatro horas si es que se consigue una conexión directa. Al período soviético de más de medio siglo (1940-1991), que debe suponerse que no resultó particularmente grato para la población, hay sin embargo algo que agradecerle: que no levantase los horribles edificios negros e insalubres que se ven en muchas ciudades de Polonia, Rumanía o Alemania Oriental, por ejemplo, y, más aún, que respetase el urbanismo de los zares.
Esta pequeña introducción (al cabo, un mero recordatorio de lo que sabe cualquier persona medianamente versada y, desde luego, el muy culto lector de este artículo) tiene por objeto poner sobre la mesa que entre los méritos de la SIPE, la «Societas Iuris Publici Europaei», desde su reunión fundacional en Creta hace quince años, está el de elegir muy bien los lugares donde celebrar cada año, en junio o julio, los Congresos. Sitios con un aeropuerto importante (de otra suerte, no resultaría posible juntar a investigadores de procedencias tan diferentes dentro de Europa), pero, eso sí, al margen de los circuitos más convencionales y masificados, como van siendo cada vez más localidades europeas: las “Venecias”, por citar el arqueotipo de una urbe inundada por los turistas y que fue la primera que se planteó que las contraindicaciones de recibir tanto visitante, no siempre especialmente civilizado, se van multiplicando como las esporas.
El anfitrión institucional en Letonia fue el Tribunal Constitucional, dándose la circunstancia de que el Presidente, Egon Levitz, había sido elegido pocos días antes Jefe del Estado. Fue él quien se ocupó de dar la bienvenida a los partícipes.
Eso, en cuanto al dónde. Pero por supuesto que todo Congreso tiene un qué, que en este caso venía condicionado por cumplirse poco más de un año desde que, el 25 de mayo de 2018, resultara aplicable el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de dicho año 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/64/CE. Es el llamado “Reglamento general de protección de datos”.
Aunque dicha norma europea resulta “directamente aplicable en cada Estado miembro”, como se ocupa de recordar el Art. 99 (y último) en su apartado 2, párrafo segundo, es lo cierto que muchos países se han visto obligados a actualizar su propio ordenamiento. En el caso de España, se trata, como es sabido, de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos personales.
El título del Congreso mostraba sin embargo una mayor ambición: “Los retos de la comunicación digital para el Estado y su forma democrática”. Las palabras escogidas resultan ilustrativas de una preocupación, la que genera el propio progreso de la tecnología: su cara B u oculta, si se quiere explicar con esas palabras. Siempre ha sido así y es inevitable (y bueno) que suceda.
Las cosas se presentaron recordando algo tan elemental como que, en una democracia, el Derecho Público y la Teoría del Estado han sido concebidos desde la idea última (o primera) de autonomía del ciudadano -su libertad de elección- en lo político y en lo moral. Por supuesto que en una idea tan abstracta se embosca mucho de ficción: se trata de un mero ideal que coexiste con las circunstancias personales –y las influencias de todo tipo- más variadas y en muchas ocasiones imponderables. Pero lo cierto es que estamos llegando a una situación en la que los modos de troquelar la opinión de las personas resultan –por intentar establecer límites, siempre indeterminados- demasiado intensivos. El derecho, que ha ido incorporando normas para garantizar mal que bien un pluralismo real, no puede permanecer al margen ante las nuevas realidades, con los algoritmos y la inteligencia artificial como focos de atención. La tecnología permite hoy “numerizar” (esto es, cuantificar) muchísimas conductas de cada uno de nosotros, tanto en la esfera pública como privada, y el Congreso de Riga fue convocado para reflexionar sobre qué reacción cabe pedir a las normas al respecto para que podamos seguir hablando de democracia.
Debe notarse que un asunto muy cercano había sido elegido unos meses antes, en octubre de 2018, en Bonn, por la Asociación alemana de Profesores de Derecho Público –el espejo en el que se mira la SIPE- para su Congreso anual. La «Vereinigung», sin que hagan falta apellidos.
Y es que hemos terminado llegando, para decirlo con las palabras de José Ignacio Torreblanca en su celebrado artículo de “El país” el 8 de febrero de 2018, ante un “Capitalismo de emociones”, partiendo del hecho de que “el sistema económico mundial está mutando hacia una economía del algoritmo y los datos”. La hipertecnificación ha tenido como consecuencia que, paradójicamente, vuelva a emerger lo más primitivo y subcutáneo de cada uno de nosotros: la “democracia emocional” sobre la que disertó Manuel Arias Maldonado como opuesta a la racional en la que está basada el modelo teórico y (según vemos hoy a diario) idílico. Sin que, dicho sea en términos de orgullo patrio, España sea hoy lo peor, al menos tomada en su conjunto, porque bien sabemos que dentro de ella hay territorios que sí están afectados por el virus. Y mucho.
No hace falta recordar que en esta materia la bibliografía es abrumadora y se acrecienta a diario. Puestos a seleccionar dos obras extranjeras pero que cuentan con traducción al español, habría que empezar mencionando el libro “Big Data. La revolución de los datos masivos”, de Victor-Mayer Schönberger y Kenneth Cukler, que explica con todo detalle las implicaciones sociales, culturales y tecnológicas de la minería de datos. Y, también, el más combativo “Todo el mundo miente”, con el subtítulo “Lo que Internet y el Big Data pueden decirnos sobre nosotros mismos”, de Seth Stephens-Davidowitz, que, por el contrario, incide en las partes más ocultas y esquivas de la personalidad, el famoso subconsciente de Freud o incluso el inconsciente. Pero sin dejar de aceptar lo inevitable del fenómeno, como todo lo que tiene que ver con el progreso tecnológico.
Como siempre, las ponencias del Congreso de la SIPE se publican, aunque todavía habrá que tener un poco de paciencia. Entre tanto, lo que aquí se va a exponer a modo de anticipo es sólo un resumen.
Según suele suceder, la tarde del primero de los días, el jueves 13, se dedicó a la presentación de comunicaciones por los menos veteranos, o sea, quienes están necesitados de darse a conocer en este tipo de foros. Allí comparecieron:
- Irêna Kucina, del Ministerio de Justicia de Letonia, “Algoritmos en el sistema judicial: ¿una receta sabrosa o amarga?”.
- Aina Ludin, del Ministerio Federal de Economía de Alemania: “¿Un marco legal para la inteligencia artificial?”
- Y, en fin, Sabina Schänfler, “Autodeterminación personal en la era de la digitalización y la inteligencia artificial”.
Con el correspondiente debate.
Se trataba de preguntarse, ya en la mañana del viernes 14, si lo que estamos viviendo constituye una mera evolución de las cosas o si, por el contrario, se trata de un cambio en la sustancia que plantea la duda de si la regulación actual de la comunicación pública puede considerarse suficiente para salvaguardar el pluralismo democrático.
Las ponencias fueron dos. La primera, de Ineta Ziemele, en idioma inglés, con un título muy expresivo: “Redimiendo la democracia en un mundo conducido por una tecnología post liberal”. Es precisamente quien ha sustituido a Levitz al frente del Tribunal Constitucional de Letonia.
Consistió fundamentalmente en la exposición y glosa del Informe especial del relator de la ONU sobre la protección y promoción del derecho a la libertad de opinión y expresión. Dando por cierto que el legislador está llamado positivamente a actuar (sea cual fuere la específica instancia competente), recordó cuales debían ser los límites a observar: los de siempre, sólo que adaptados al nuevo entorno. A saber:
- Principio de predecibilidad y transparencia: hace falta una norma del rango adecuado y con un contenido claro y accesible.
- Principio de legitimidad: su contenido debe responder a los propósitos enumerados en el Art. 19.3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966. A saber: (i) la protección de los derechos o la reputación de terceros; y (ii) la seguridad nacional o el orden público, la salud pública o la moral.
- Principio de necesidad y proporcionalidad: los medios empleados deben ser necesarios y significar la menor de las restricciones posibles.
Y, por supuesto, y como era de esperar, la ponente se pronunció en favor de un órgano administrativo independiente para la aplicación de esas normas. Independiente de los partidos políticos, por supuesto, pero no sólo ni principalmente.
La intervención terminó con el reconocimiento del papel del Estado (“la forma más apropiada de organización de las sociedades”) y la proclamación, vistas las circunstancias (hay muchos actos y los Estados han dejado de ser los más importantes), de la necesidad de su reformulación y adaptación.
Una ponencia por así decir complaciente, en el sentido de políticamente correcta y tranquilizadora: no estamos bien, pero en las normas, actuales o futuras, pueden estar emboscadas las soluciones.
La otra ponencia corrió a cargo de Dimitris Charalambis, de la Universidad de Atenas y politólogo de profesión. Se expresó en un excelente alemán, como, por lo demás, no resulta infrecuente en la comunidad intelectual helena.
Por el contenido de su exposición, más sociológico que el de la intervención anterior, diríase un seguidor de nada menos que el mismísimo Nietzsche: habló sobre todo de la irracionalidad y el irracionalismo como rasgo que en nuestras sociedades nunca ha dejado de encontrarse presente pero que hoy lo está en una medida mucho mayor, poniendo como referencia las dos sociedades anglosajonas, EEUU y el Reino Unido. El tono del mensaje fue pesimista: el problema existe y la solución no se ve por ninguna parte.
Un enfoque, en suma, muy distinto al de la ponencia precedente. En la exposición salieron a la palestra los nombres de los políticos que nos podemos imaginar: Trump por un lado y Farage (y Boris Johnson, a la sazón todavía no Primer Ministro) por el otro. Todos los cuales fueron presentados, guste o no, se quiera recordar o no, como cifra y suma de las mentalidades dominantes en las sociedades respectivas. No, ay, como excepciones dentro de ellas.
Pero en el bien entendido de que el pesimismo del ponente ante lo inevitable no significa que ignore la parte positiva de las cosas. En cierto sentido, de él puede decirse que hubiera podido suscribrir la conclusión de Stephens-Davidowitz en el libro que se ha mencionado más arriba: “Tengo la firme convicción de que el próximo Kinsey será un científico de datos. El próximo Foucault será un científico de datos. El próximo Freud será un científico de datos. El próximo Marx será un científico de datos. El próximo Salk, sin duda, será un científico de datos”.
Como es natural, luego vino el debate. Que fue extraordinariamente rico en matices e interesante. Las intervenciones pusieron de relieve, dicho en términos de Max Weber, que la primera ponente, titular de un Tribunal Constitucional, se habría guiado por la ética de la responsabilidad, mientras que a su colega griego, sin ningún cargo público, nada le habría impedido dejarse conducir por la ética de la convicción.
La discusión, a la vista de las leyes aprobadas en los últimos tiempos en algunos países europeos, volvía a ser la de siempre: ¿dónde y cómo trazar la raya entre ambas cosas? Y sobre todo ¿es ese -deslindar lo bueno y lo malo- un cometido del autor de las normas? ¿qué se puede esperar del Derecho? ¿requiere la propia noción de Derecho verse reelaborada?
En esta ocasión las intervenciones fueron tres. La primera, de un español, Lorenzo Cotino Hueso, del Área de Derecho Constitucional en Valencia, con el rubro “Elecciones y desinformación, una perspectiva internacional y comparativa”. Una exposición muy celebrada, dicho sea de nuevo sacando pecho patriótico.
En segundo lugar subió al estrado Gregor Kalfleche, de la Universidad de Touluse 1 Capitole, que disertó sobre “¿Legislar contra la manipulación de la información? Las leyes francesas de 22 de diciembre de 2018”. Una explicación completísima del debate del país vecino, en el que intervino (con carácter previo a la aprobación del texto) el Consejo Constitucional, en el sentido, como era de esperar, de –con toda comprensión hacia la necesidad de luchar contra las “fake news”- reducir los controles y las prohibiciones para que la libertad de expresión no padezca más de lo necesario. La intervención puso de relieve, por supuesto, la dificultad de trazar la frontera, siempre porosa, entre información y opinión (para resaltar que sólo lo uno sería susceptible de escrutinio). Y, a la hora de recrearse en el texto normativo, hizo mención a sus limitaciones de principio: está pensado casi en exclusiva para la comunicación política y, más aún, para la que se despliega en períodos electorales.
Pero el propio concepto de democracia militante tiene un origen muy determinado, Alemania, y eso explica que la tercera y última de las ponencias, “Democracia militante en tiempo digital: los límites a la influencia extranjera en las elecciones”: es obvio que se está pensando en Rusia, el sospechoso habitual en estos menesteres, fuese precisamente la de un profesor de allí, Dominik Steriger, de la Universidad Técnica de Dresde. Se trató de una disertación sobre la aplicabilidad al caso del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 1950 (el Convenio del Consejo de Europa, para entendernos) y en particular sus conocidos Arts. 17 (Prohibición del abuso de derecho) y 18 (Limitación de la aplicación de las restricciones de derechos).
Del debate de ese tercer punto –la clave de todo- hay que empezar destacando que nadie se engañó: nuestro oficio resulta sin duda muy modesto, aunque algunos nos creamos bailarinas del Folies-Bergéres. Y peor aún, el legislador es mucho menos omnipotente de lo que él mismo piensa y nosotros tendemos a dar por supuesto.
Sentado lo anterior, la tesitura que se plantea, a la vista del carácter mundial de Internet, la World Wide Web, es dónde se localiza el mejor (o el menos ineficaz) de los legisladores posibles. La opción del Estado no se plantea, de suerte que sólo quedan el Derecho Internacional o la Unión Europea. Pero no se trata de reflexionar en abstracto, sino de ver qué es lo que se ha hecho hasta el momento desde cada una de esas dos instancias.
Elaborar trabajos sobre una materia tan resbaladiza (y tan interdisciplinar) constituye un empeño mayor, aunque los dos que se ocuparon del asunto lo hicieron muy bien.
Gabrielle de la Morte, de la Universidad Católica de Milán, es un internacionalista joven que además ejerce la Abogacía y que cuenta con voluminosa obra escrita sobre el tema, que (en lengua francesa, por cierto) estuvo desarrollando: “Las tensiones entre el recurso al Big Data y las normas internacionales de protección de los derechos humanos”. De hecho, aunque por supuesto no faltaron las referencias al inolvidable Stefano Rodotá (“Il mondo dalla rete quali diritti, quali vincoli”, 2014), se apoyó mucho en pensadores de fuera del mundo del derecho y sobre todo Luciano Floridi, cuyo libro “La cuarta revolución industrial”, de 2014, se vio mencionado varias veces.
Del guión escrito que el ponente nos proporcionó hay una frase que merece ser reproducida. En los siguientes concretos términos:
«Cela pose la question de savoir comment concilier le rôle de réglementation du droit international, en se référant plus particuliérement aux nombreux systémes de protection des droits fondamentaux qui se concrétisent souvent sous des fromes de protection des minorités, avec la logique qui soustend de plus en plus les politiques fondées sur l´acummulation et le comptage de donnés et quie expriment, au contraire, l´orientation des forces prédominates (notamment sur le marché).
Plus spécifiquement, le problème de la résolution du contraste entre la fonction prédictive de l´algorithme et la fonction prescriptive du droit se pose. Ce contraste ne doit pas être interpété de manière réductrice comme une simple opposition entre les “théories” soi-disant de libre arbitre (free will), d´une part, et celles déterministes, de l´autre. L´opposition est plus profonde et concerne la capacité du droit de décider et de motiver una decisión et l´incapacité de l´algorithme de le faire. Si la préoccupation est celle de préserver la nature profonde du concept de dignité à la base des droits de l´homme (l´homme en tant que fin en soi) alors le príncipe de causalité autor duquel s´articule le raisonnement juridique des opératerurs juridiques est, et doit être, bien distinct du príncipe de corrélation autor duquel les algorithmes sont construits».
O predicción o prescripción. El centro del mundo.
La segunda y última ponencia de esta tercera sesión fue desarrollada por Herwig C.H. Hoffmann, de Luxemburgo, con el rubro “Digitalización y Derecho Público Europeo de la información”. Se trata de un jurista de primerísimo orden y que enfocó el asunto desde la idea de que el Derecho de la información (dicho lo mismo pero en términos subjetivos: el derecho de los ciudadanos a saber el intríngulis de lo que sucede en la Administración) ha pasado a constituir el núcleo central del Derecho Administrativo y también del Constitucional, de suerte que todo lo que se habla sobre la transparencia como elemento esencial del buen gobierno (aunque, por supuesto, con la protección de datos personales como límite) no sería sino una pieza -importante, eso sí- dentro de ese todo.
Un añadido de mi propia cosecha: ese derecho de todos a disponer de información, así se haga uso de él o no, tiene, en la aburridísima Luxemburgo, donde todo es previsible hasta el grado del bostezo, una importancia relativa. Pero en los países mediterráneos, donde la corrupción es cultural (y se basa en la opacidad) y las cuentas públicas no son creíbles (por la misma razón), reforzar ese derecho ciudadano (no con normas, pero empezando por ellas) resulta todo un imperativo de reconciliación con el mundo globalizado en que vivimos. Constituye casi un requisito para verse reconocido en el resto del planeta como alguien digno de relacionarse. Nuestras naciones (lo que los alemanes llaman nada respetuosamente «Ferienländer», los países de vacaciones) son mucho más divertidas que las del Centro y el Norte de Europa -la Contrarreforma es lo que tiene-, pero todo hace pensar que vamos a necesitar algunas adaptaciones. Y sociológicamente no sencillas, como en general lo que tiene que ver con las mentalidades. Y cierro el paréntesis de lo que es mi aportación.
La palabra «deshumanización», tan orteguiana ella, se estaba echando en falta a estas alturas. La historia del Derecho Público puede sintetizarse como una larga batalla por despojar al poderoso de los peores atributos de la condición humana -la arbitrariedad, el sentido de venganza, la adopción de decisiones en base a los complejos personales más graves desde el punto de vista psicológico, …- que, para más inri, suelen destacarse de manera especialmente aguda entre quienes se dedican al oficio de gobernantes. Es la lucha contra las inmunidades del poder, en la feliz expresión de hace medio siglo de otro inolvidable (e inolvidado), nuestro Eduardo García de Enterría: el acto administrativo reglado -con la famosa subsunción al fondo del planteamiento y la burocracia “normalizada” de Max Weber al frente del encargo- y con control judicial pleno serían el paradigma, para entendernos. Ahora resulta que, como el mundo es redondo y gira sobre sí mismo, hemos llegado al extremo opuesto y de lo que nos quejamos es de que las decisiones administrativas, a fuer de automatizarse, han perdido los atributos (buenos, que también los hay, aunque a veces estén ocultos) de la humanidad.
Las preguntas son las de siempre: ¿dónde trazar la frontera? Nadie discute que muchas decisiones públicas han de adoptarse en base a análisis numéricos (pensemos, sin ir más lejos, en el planeamiento urbanístico, por fijarnos en un extremo en el que las debilidades de la carne han mostrado muchas veces sus flaquezas: que la línea del suelo urbanizable susceptible de enriquecimiento vaya más arriba o más abajo tiene nombres y apellidos, como sabemos todos), pero llevar el maquinismo a ese grado tampoco puede ser bueno. Seguramente muchos hemos sufrido en nuestras carnes la falta de contacto humano cuando hemos tenido que explicar de viva voz y con todos los matices, por ejemplo, qué sucedió realmente en la carretera cuando recibimos una notificación de la Dirección General de Tráfico con la apertura de un expediente por infracción de tal o cual precepto de la Ley de Seguridad Vial. Hablar con según qué gente puede ser desagradable pero tener como interlocutor a una pared no sirve para mejorar las cosas.
En el ordenamiento español debe destacarse el Art. 41, “Actuación administrativa automatizada”, de la Ley 4072015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. El apartado 1 define la figura, algo que siempre se agradece (“cualquier acto o actuación realizadas ‘íntegramente’ a través de medios electrónicos por una Administración Pública en el marco de un procedimiento administrativo y en la que no haya intervenido ‘de forma directa’ un empleado público”: las palabras tienen su aquél) y el otro apartado, el 2, contiene las correspondientes exigencias formales: “deberá establecerse previamente el órgano u órganos competentes, según los casos, para la definición de las especificaciones, programación, mantenimiento, supervisión y control de calidad y, en su caso, auditoría del sistema de información y de su código fuente”. Y otra cosa, ya pensando en el contencioso: “Asimismo, se indicará el órgano que debe ser considerado responsable a efectos de impugnación”. Pero lo más relevante del precepto es lo que no contiene: falta una directiva para el legislador sectorial, todo lo inconcreta que pueda ser, sobre cuándo sí y cuándo no pueden establecerse esos modos tan robotizados (para bien y para mal, se insiste) del actuar burocrático.
Sobre el Derecho de Alemania disertó Annette Guckelberger, de la Universidad de Saarland, “Las decisiones administrativas automatizadas y su incidencia sobre el estatuto constitucional del interesado”. O más bien del que participa en el procedimiento: la palabra elegida no fue “Betroffene”, sino “Beteiligte”.
Luego tomó la palabra Alexandre Sousa Pereiro, de Lisboa, que optó por un planteamiento más general: “Protección de datos, algoritmos e inteligencia artificial”.
Del debate de esa cuarta sesión hay que indicar que se mostró particularmente rico.
Fue una pena que a última hora no pudiese asistir Thomas von Danwitz, de Colonia (y el Juez alemán en el TJUE de Luxemburgo), que habría debido reflexionar sobre si, a efectos de la revisión judicial, los problemas planteados por los algoritmos tienen solución o no. Queda para otra ocasión.
Todo eso (las ponencias no debían durar más de 20 minutos y además cada una de las cuatro sesiones tiene su propio debate) dio de sí el viernes 14 de junio. Un día auténticamente aprovechado. No salimos de allí con una varita mágica para resolverlo todo, pero sí al menos con muchas ideas o incluso con una “carta de orientación” que nos pudiera servir de guía para jugar lo que tenemos ante los ojos. Y lo que vamos a tener en los próximos años, que se anticipan muy movidos, tecnológicamente hablando. Hasta para algo tan humano y carnal como buscar pareja se echa mano de la aplicación del teléfono móvil.
Pero los Congresos de la SIPE, conforme al patrón de la «Vereinigung» alemana, no tienen un único tema. Se añade una segunda materia. En la programación de Riga se desarrolló el sábado 15 por la mañana, que tuvo lugar además en la Facultad de Derecho, situada precisamente en el barrio modernista.
Que el Derecho de la Unión Europea tiene primacía sobre los nacionales (la versión continental de algo tan clásico como la jerarquía normativa: no hay nada más explicable que el verticalismo) constituye una obviedad. No lo proclamaron los Tratados en la versión inicial de los años cincuenta. Fue la jurisprudencia la que hubo de encargarse y lo hizo enseguida: Sentencia Costa contra Enel (un consumidor contra una empresa energética: un escenario bien socorrido) de 15 de julio del ya paleolítico 1964. Pero luego se plantea el asunto de quién está llamado al control de dicha jerarquía. Como de hecho no puede ser del modelo concentrado kelseniano (porque para ello haría falta que en Luxemburgo se apilase todo un ejército de jueces), la solución difusa -incluso sin plantear cuestión prejudicial- se acaba imponiendo por exclusión, con el apoyo dogmático de la teoría del desdoblamiento funcional (y, en cuanto al fondo, la doctrina del “acto claro” o, al menos “aclarado”, a partir de Cilfit en 1982).
Pero sucede que eso crea a su vez otros problemas, porque los Tribunales Constitucionales sienten el monopolio de rechazo de las leyes como su patrimonio más preciado y se muestran ojo avizor a cualquier desviación. Que los Tratados carecieran hasta 2001 de un catálogo de derechos fundamentales era la excusa perfecta, pero luego se han ido poniendo sobre la mesa otras coartadas -la identidad constitucional, por ejemplo- para justificar las resistencias frente a una primacía europea que desde posiciones castizas -ganivetianas, si se quiere decir así- se entiende como poco menos que una imposición intolerable. Los países del Este, el famoso grupo de Visegrado, representan hoy la “aldea gala” de Astérix en ese contexto, pero no se puede olvidar que el que primero tiró la piedra fue el Tribunal alemán. Aún hoy sigue mostrando (al hilo de las medidas europeas para salvar el euro en medio de la tormenta de 2010-2012, en particular) mucho de su carácter irreductible, aunque las Sentencias más importantes (la de Maastricht, la de Lisboa o la del muy reciente 30 de julio de 2019 sobre la Unión Bancaria, por ejemplo) hayan terminado teniendo un final feliz. Pero es verdad que el espíritu del nacionalismo germánico, que en lo económico se encarna institucionalmente en el Bundesbank, no termina de irse, en lo jurídico, de la atmósfera de Karlsruhe. Casi diríase que hay una suerte de maldición bíblica en que sean los profesores menos entusiastas con el europeísmo los que se ven recompensados con el nombramiento para jueces.
En España hemos vivido en los últimos meses una incidencia parecida con ocasión del debate sobre la imputación del coste del bono social, la famosa rebaja del 25 por ciento para los consumidores vulnerables, de la factura de la electricidad, que (nadie lo discute) constituye un bien de primera necesidad en relación con el cual los legisladores nacionales pueden imponer a las empresas, según reconocen las Directivas, lo que se llama “obligaciones de servicio público”, siempre, eso sí, que lo hagan con carácter igualitario y sin discriminaciones. Pero la Ley del Sector Eléctrico de 2013, a la hora de imponer el deber de costear la medida, tuvo la ocurrencia de discriminar entre unos y otros, lo que llevó al Supremo, en varias Sentencias contenciosas de finales de 2016, y por entender el asunto “aclarado” en base a una Sentencia luxemburguesa de 2010 sobre la regulación italiana de los precios del gas, a declarar su contradicción con las citadas Directivas y por tanto “inaplicar” (ya se sabe que no se puede declarar su invalidez y anularla) la norma legal doméstica. Con la consecuencia de tenerse que devolver el dinero a los que habían pagado.
Al Tribunal Constitucional, otras veces tan condescendiente para con la función jurisdiccional, por grosero que haya sido su desempeño, no le gustó esta vez la maniobra y, presentado por la Administración del Estado un recurso de amparo, no sólo lo admitió a trámite sino que finalmente lo estimó: Sentencia 37/2019, de 26 de marzo, luego continuada por otras. La percha que se buscó para esa cabriola fue un derecho fundamental de los del Art. 24 de la Constitución: el que tiene por objeto “un proceso (público) con todas las garantías”, del que ahora se entiende que forma parte el compromiso de plantear la correspondiente cuestión prejudicial ante Luxemburgo o, al menos, haber motivado más y mejor el parentesco entre el gas italiano y la electricidad española. El Supremo, finalmente, optó por la interpretación menos combativa y se dirigió a la instancia europea para que fuese ella la que pronunciase la que se espera que sea la última palabra.
Así pues, la primacía del ordenamiento europeo sobre los nacionales dista de ser, aún hoy, un principio pacífico, incluso en una España donde ese tipo de arrebatos de nacionalismo judicial parecían haber quedado arrumbados. Pero Europa es en esta época del populismo un perro flaco y ya se sabe que esos animales gustan mucho a las pulgas.
El debate al respecto, que se extendió durante casi dos horas, contó con una introducción a cargo de Julia Iliopoulos-Strangas, de Atenas, anterior Presidente por cierto de la SIPE, que también se expresó en alemán. Luego habló Ezio Perillo, Juez igualmente (sólo que ahora por Italia) del TJUE, que lo hizo muy bien. Y, en fin, hubo ocasión de escuchar a un jurista checo de primer nivel, Vojtech Simicek, precisamente Magistrado en el Tribunal Constitucional de su país, cuya intervención consistió en explicar que la mala fama europea de esa institución (el primero en la “lista negra” del casticismo judicial) no se encontraba realmente justificada, porque, en términos estadísticos y también cualitativos, la realidad era muy otra y menos estridente. Dejó una magnífica impresión.
Como es natural, fue el Presidente de la SIPE, Jacques Ziller, de Pavía, quien cerró el debate (y el Congreso) con unas conclusiones. Alternó en su exposición los tres idiomas de la organización: alemán, inglés y francés.
Fue una verdadera pena que esta vez no pudieran asistir (a diferencia de lo que felizmente había sucedido en Hamburgo un año antes) ni María Jesús García Morales, de la Autónoma de Barcelona, ni Francisco Balaguer, de Granada.
De los jóvenes profesores españoles (de hasta 50 años, para entendernos) no asistió ninguno, una vez más: se quedaron en su pueblo rellenando los casilleros del formulario de la ANECA y, si acaso -son gente cosmopolita, como se sabe-, estudiando las Ordenanzas del Ayuntamiento de su pueblo, cada vez más entretenidas. Y la verdad es que nadie los echó en falta. Como si no existieran.
Resumen: El presente trabajo da cuenta de la última reunión de la SIPE. Se exponen las tesis principales de las distintas ponencias que versaron sobre cuatro temas principales: esfera pública y comunicación digital; la utilidad actual del concepto de democracia militante; el impacto de la digitalización en el derecho europeo e internacional; y la primacía del derecho europeo en los más altos tribunales estatales.
Palabras clave: SIPE, Riga, digitalización, democracia, derecho europeo, derecho internacional.
Abstract: This paper gives an account of the last meeting of the SIPE. It reviews the main theses of the different presentations that dealt with four topics: public sphere and digital communication; the current utility of the concept of militant democracy; the impact of digitalization in European and international law; and the primacy of European law in the highest state courts.
Key words: SIPE, Riga, digitalization, democracy, European law, International law.
Recibido: 6 de noviembre de 2019.
Aceptado: 12 de noviembre de 2019.
