PRESENTACIÓN

El proceso de vacunación sigue avanzando a buen ritmo en Europa y, pese al aumento del número de contagios provocado por las nuevas variantes del virus, la normalización se desarrolla progresivamente a medida que el número de personas inmunizadas sigue creciendo. Vamos viendo ya algo de luz después de más de un año de pandemia, a pesar de que la situación no está todavía controlada. Esperemos que las lecciones que hemos aprendido nos sirvan para el futuro y que, al menos en el ámbito de la Unión Europea, el reforzamiento de las competencias y la creación de la “Unión Sanitaria Europea” haga posible una mejor respuesta a las situaciones de esta naturaleza que puedan producirse.

El número 35 de la ReDCE se publica en este contexto y también en pleno desarrollo de la conferencia sobre el futuro de Europa. Una buena iniciativa, sin duda, aunque llevamos hablando del futuro ya tantos años que cada vez nos parece más inalcanzable. No el futuro como tal, al que el tiempo nos conducirá inevitablemente, sino el contenido de ese futuro, la Europa que pueda construirse frente a las condiciones cambiantes de la globalización. Para que la Unión Europea hubiera podido tener alguna oportunidad, ese futuro debería haberse concretado hace veinte años: una Europa constitucional y federal, plenamente integrada, sin perjuicio del respeto a las identidades nacionales de los Estados.

Gran parte de lo que nos ha ocurrido desde entonces le da la razón a José Saramago cuando decía que no es que él fuera pesimista, sino que la realidad es pésima. Esa pésima realidad no ha sido tanto el resultado de la acción europea como de la ausencia de acción europea. En esa lógica estamos todavía, en la “no Europa” en la pervivencia de un modelo de integración en el que los Estados (especialmente los Estados más fuertes) siguen teniendo la capacidad de decisión política y frenando -en función de sus intereses coyunturales- el desarrollo de la acción europea. Está por ver que la conferencia sobre el futuro de Europa, por interesantes que sean sus resultados, que lo serán, pueda resolver el problema de una organización que se niega a crecer y que sigue pensando con las claves del ya muy lejano siglo XX.

Algunas señales positivas podemos encontrar para el desarrollo de la integración política no en la conferencia ni en la voluntad de las instituciones europeas de avanzar (el Parlamento, la Comisión) sino, sobre todo, en las condiciones actuales del contexto global. También vemos señales negativas que tienen que ver con la inercia de una mentalidad y una específica cultura institucional europea que no alcanza a superar el actual modelo de integración porque ni siquiera puede vislumbrar algo diferente al conjunto de mecanismos internacionales que vertebran a las instituciones europeas desde que nacieron, por más que hayan tenido que adaptarse en alguna medida a los cambios históricos que se han producido.

La primera señal positiva nos la ofrece el contexto geopolítico: Europa no puede reducir más su posición en el mundo si no quiere correr el riesgo de desaparecer. En ningún de los factores que tienen capacidad de incidencia global la Unión Europea como tal tiene la menor relevancia. Esto no tiene que ver con la voluntad de las instituciones europeas sino con condiciones que se han desarrollado externamente sin acción alguna por parte de la actual Unión Europea como tal y que ahora se vuelven contra nosotros. Son muchos los ámbitos en los que se podrían analizar estas carencias, desde el terreno energético al militar, pero me voy a centrar en el tecnológico, que es el que está definiendo las condiciones de la globalización en todos los terrenos, desde el político al económico pasando por el cultural y el social.

Algunos datos nos pueden ayudar a comprender la entidad de los problemas en ese ámbito. Para empezar, la ausencia total de Europa: de las ocho primeras compañías del mundo en valor bursátil, siete de ellas son tecnológicas (solamente una, Saudi Aramco, no lo es). De esas siete, cinco son americanas y dos son chinas (Apple, Amazon, Microsoft, Alphabet/Google, Facebook, Alibaba y Tencent, por ese orden) ninguna europea. El valor de esas compañías se ha incrementado extraordinariamente con la crisis sanitaria: a finales de julio de 2020, Apple o Amazon tenían ya un valor bursátil (con 1,61 y 1,49 billones de dólares respectivamente) superior al del PIB de España (1,42 billones de dólares). Si les uníamos a ambas el valor bursátil de Google (Alphabet, 1,03 billones de dólares), entre las tres superaban ya el PIB de Alemania (3,96 billones de dólares). Solo un mes después, a finales de agosto de 2020, Apple se convertía en la primera compañía estadounidense en superar los dos billones de dólares de capitalización bursátil (2,13 billones), superando por sí sola el PIB de Italia (2,10 billones).

No es solo que las grandes compañías tecnológicas tengan ya un peso superior al PIB de algunos de los principales Estados miembros de la UE o que sumadas varias de ellas lo tengan superior al de la principal economía de la UE, Alemania. Es que esas compañías están cambiando nuestro mundo sin que la Unión Europea esté jugando ningún papel activo al respecto. Baste mencionar la economía de datos: el 92% de los datos generados en el mundo occidental están custodiados por empresas norteamericanas frente a un 4% en Europa. Teniendo en cuenta la relevancia de los datos en la economía digital, la ausencia de Europa no prefigura un futuro muy alentador.

El problema, sin embargo, es de mayor envergadura si tenemos en cuenta las limitaciones y las contradicciones que los Estados miembros de la Unión Europea tienen en este ámbito y que seguramente van a contribuir a bloquear políticas europeas sustantivas. Pongamos el ejemplo de la presión sufrida hace tan sólo unos meses por parte de la Administración Trump en relación con el 5G y Huawei. Para algunos países europeos, esa presión podría hacer que se orientaran netamente hacia los intereses de Estados Unidos. Otros lo tienen más complicado. Por ejemplo, el grupo Volkswagen, primer fabricante mundial de automóviles, ha llegado a obtener el 50% de sus ingresos totales globales en China, donde alcanza un porcentaje del 14% del mercado. Las ventas en China representan un tercio de los beneficios globales de las grandes compañías automovilísticas alemanas y suponen una cuarta parte de los 28 millones de coches que se venden en China.

De todas estas ausencias, dependencias y contradicciones, puede derivarse un declive del proceso de integración y la definitiva conversión de los países europeos en nuevas colonias (configuradas a través de un poder económico y digital, no al modo de las antiguas colonias europeas en el mundo) de China y de las grandes compañías tecnológicas norteamericanas (que cada vez se parecen más a las antiguas compañías coloniales). Pero también puede derivarse una reacción de una Europa que está llegando al límite de sus incapacidades globales en favor de una mayor integración política que haga posible también una capacidad de respuesta global. De ahí que estos factores, absolutamente negativos, admitan también una interpretación positiva en cuanto pueden suponer un estímulo decisivo para el cambio en el modelo de integración en favor de una Europa federal.

La parte negativa, sin embargo, se percibe claramente en la ausencia de referentes constitucionales que hagan posible la consolidación de un derecho constitucional de la Unión Europea (que es solo una parte del derecho constitucional europeo, como sabemos) que vertebre una ordenación federal, democrática y social de Europa. Cuando dejamos atrás el Tratado Constitucional hace unos años, teniendo en cuenta que su contenido se incorporó íntegramente al Tratado de Lisboa, no le dimos la importancia debida a la pérdida de los referentes simbólicos que suponía la opción por un Tratado de reforma. Entre los constitucionalistas hubo coincidencia en que lo importante eran los contenidos y que esos contenidos tenían una clara orientación constitucional, especialmente por la entrada en vigor de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Sin embargo, en los últimos diez años las cuestiones constitucionales han pasado del plano teórico al terreno de lo concreto y aquí es donde estamos viendo una ausencia clamorosa de cultura constitucional europea en las instituciones, a pesar de que la Unión Europea se siga basando, como no podía ser de otro modo, en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, que han inspirado los principios y valores incorporados a los Tratados. El problema es que, aunque existe un Derecho constitucional de la Unión Europea, el término “constitución” ha quedado expulsado del ámbito europeo después del fracaso del Tratado Constitucional y ha permanecido desde entonces confinado en los Estados miembros. Sin embargo, esto no quiere decir que la Unión Europea sea una estructura de poder que no esté regida por valores y mecanismos constitucionales de control del poder.

Lo que ocurre es que esos valores, derechos y mecanismos, que proceden del patrimonio constitucional europeo y de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, han sido víctimas de una narrativa que identifica a la constitución con el Estado y que niega la condición estatal a la Unión Europea, por lo que también niega la condición constitucional a las normas fundamentales de la UE. Esta narrativa forma parte de la “realidad alternativa” en la que se mueve el proceso de integración europea, con su idea de un Sonderweg, de un modelo propio de construcción de Europa que no quiere tener nada que ver con el derecho constitucional ni con una configuración estatal. Sin embargo, la realidad nos muestra que en la UE existe una estatalidad dividida porque no otra cosa significa la distribución entre los Estados miembros y la UE del poder antes desempeñado en exclusiva por los Estados. Del mismo modo que, como indica Peter Häberle, la realidad constitucional en Europa también está dividida entre el derecho constitucional de los Estados miembros y el derecho constitucional de la Unión Europea, que configuran la ordenación constitucional conjunta de cada país.

La “ocultación” de la constitución en la Unión Europea se manifiesta claramente en la transformación que experimentan los valores constitucionales cuando pasan al nivel europeo, definiéndose como valores “europeos” como si su naturaleza cambiase y ya no fueran constitucionales. Una transformación que incide inevitablemente en los mecanismos de protección de la democracia frente al populismo que gobierna en algunos Estados miembros de la Unión Europea. En ellos la idea de constitución está ausente, como si no tuviera nada que ver con la democracia o el Estado de derecho, como si se pudieran defender la democracia, los derechos fundamentales o el Estado de derecho sin tener en cuenta sus raíces constitucionales.

El hecho de que esa defensa de la constitución se dirija en gran medida a los Estados miembros (singularmente en lo que se refiere al Estado de Derecho) hace que ese enfoque resulte todavía menos eficaz. Apelar a valores que aparecen desvinculados de su fundamento constitucional para controlar las posibles desviaciones de los Estados respecto de sus propias constituciones o, en todo caso, del patrimonio constitucional europeo, debilita la acción de control. Falta un referente preciso que pueda oponer una legitimidad constitucional específica a un control que, evidentemente, es de constitucionalidad.

La consecuencia de esta desconexión de los valores de la democracia, el Estado de Derecho y los derechos fundamentales respecto de su raíz constitucional es que la Unión Europea no tiene nada que ofrecer a la ciudadanía europea desde el punto de vista constitucional, no puede aportar una identidad constitucional propia para defender la democracia y el Estado de Derecho. Lo que intenta aportar es una identidad europea desvinculada de esa identidad constitucional, que ahora se refugia en los Estados miembros, los únicos que parecen tener una realidad constitucional propia. De ese modo, en lugar de reforzar su legitimidad la debilita continuamente, porque potencia la confrontación entre la frágil identidad europea y las fuertes identidades constitucionales nacionales.

Lo mismo ocurre cuando la Unión Europea transforma valores “constitucionales” en valores “europeos”, dejando todo el terreno simbólico de lo constitucional a los Estados. Los procedimientos de defensa del Estado de derecho terminan generando un conflicto desigual en la medida en que los gobiernos populistas pueden utilizar la constitución estatal (incluso si no la respetan realmente) como una parte de su identidad nacional y legitimarse así frente a la Unión Europea. La situación es aun peor con el nuevo mecanismo de defensa del Estado de Derecho puesto en marcha en 2019, porque el control ya no se centra en las amenazas sistémicas generadas por las mayorías populistas de determinados países, sino que se extiende a todos los Estados miembros. Se genera así una “falsa equivalencia” al situar en el mismo plano problemas que son de naturaleza distinta y a democracias consolidadas junto con gobiernos antidemocráticos.

Al plantear como lesiones del Estado de derecho que deben ser controladas por la UE cuestiones que se pueden resolver y se han resuelto siempre dentro del orden constitucional y democrático interno, se genera una tensión absurda entre la Unión Europea y las constituciones de los Estados miembros. Una tensión que extiende el recelo frente a las instituciones europeas y dificulta la construcción de una identidad europea. Los Estados miembros plenamente democráticos y la Unión Europea pierden legitimidad mientras que los gobiernos iliberales se refuerzan: esa es la consecuencia de una inadecuada comprensión de las cuestiones constitucionales por parte de las instituciones europeas.

Para que la Unión Europea pueda salir de todos estos círculos viciosos que ha generado el modelo de integración es necesario avanzar en integración política, democratización y constitucionalización interna, así como en proyección internacional y transformación tecnológica. La vertiente interna y externa no pueden desvincularse: la mayor integración, necesaria para hacer frente a la globalización en el ámbito externo, requiere mayor democratización y constitucionalización, así como el reforzamiento de la identidad europea. El camino es difícil y el tiempo disponible es escaso. Ojalá que de la conferencia para el futuro de Europa salgan las claves que hagan posible una transformación sustancial de la Unión Europea que la sitúe en el siglo XXI.

La parte monográfica del número 35 de la ReDCE está dedicada a la crisis sanitaria. Encabeza esta sección, y el propio número 35, un texto de Peter Häberle y Markus Kotzur sobre “La pandemia del covid-19 analizada desde la perspectiva científico-cultural de una teoría constitucional europea y universal”. En él se señalan algunas de las paradojas a que la crisis sanitaria está conduciendo, desde una perspectiva constitucional. Pero, al mismo tiempo se da cuenta de lo que supone de oportunidad para generar una nueva narrativa europea que contribuya a aportar más legitimidad el proyecto de integración. Seguidamente publicamos un trabajo de Ugo Adamo, dedicado también a la pandemia: “Medidas de emergencia epidémica y métodos de adopción: cuestiones constitucionales e impactos en el ordenamiento italiano”. Se trata de un texto denso y sugerente en el que se abordan cuestiones muy relevantes al hilo del análisis de la situación italiana, sobre la que se concluye que se ha dado una respuesta proporcionada y adecuada a la emergencia sanitaria. Por último, cierra esta sección monográfica el trabajo de Eloísa Pérez Conchillo: “Revisión de la doctrina del TEDH sobre el derecho de acceso a la información pública en el contexto de la pandemia”. Es un derecho que se ha visto especialmente afectado por las condiciones derivadas de la pandemia, pese a la relevancia que tiene precisamente en ese contexto. De ahí la importancia de este estudio jurisprudencial, que trasciende con mucho al caso concreto objeto de análisis y que, como señala su autora, refleja una tendencia positiva por parte del TEDH en el reforzamiento de este derecho.

La sección de artículos comienza con el texto de Ricardo Alonso García sobre “La puesta en práctica por la Corte Costituzionale de la protección multinivel de derechos en la UE” en el que destaca el modo en que la Corte Costituzionale ha conseguido articular una colaboración fructífera con el TJUE para “avanzar como es debido en el complejo entramado que representa la protección multinivel de derechos sobre la que descansa la Unión Europea y que, debido precisamente a su naturaleza multinivel, reclama una participación colectiva en su desenvolvimiento, con los más Altos Tribunales como principales protagonistas”. Una posición que contrasta inevitablemente con la tan justamente cuestionada por la doctrina europea STCFA de 5 de mayo de 2020. El siguiente artículo “Populismo y crisis de la representación” de Alberto Lucarelli, tiene su origen en el libro recientemente publicado por su autor Populismi e rappresentanza democrática, Editoriale Scientifica, Napoli, 2020, que ha tenido un gran impacto en Italia, con recensiones y comentarios de Silvio Gambino (Critica del Diritto), Claudio De Fiores (AIC), Michele Della Morte (Nomos), Alessandro Morelli (Consulta Online) o Gennaro Ferraiuolo (DPER online). Agradecemos a Alberto que haya tenido la gentileza de atender mi sugerencia de preparar este artículo para la ReDCE, que seguramente despertará también el interés del público por esa interesante obra en España y en otros países. Por último, la sección de artículos incorpora también el texto de Angelo Golia y Gunther Teubner sobre “El constitucionalismo social: una década de fragmentos constitucionales” cuyo alcance y significado no necesitan ser destacados. Tenemos que agradecer a Daniela Dobre no sólo la traducción del artículo sino también la gestión para su publicación en nuestra revista.

La Sección Perfiles incorpora dos textos dedicados a Paolo Ridola. En primer lugar, el que preparara Peter Häberle para la Giornata di studio in onore di Paolo Ridola que se celebró en Roma a finales de 2019 y que se ha publicado en su versión italiana en las Actas de la Jornada en la Rivista italiana per le scienze giuridiche. En segundo lugar, una semblanza preparada por mí, que intenta reflejar el significado que ha tenido para quienes formamos el equipo de redacción de esta revista la figura de Paolo Ridola. Las palabras siempre parecen pobres en estas ocasiones pero, aun así, deben ser ofrecidas a las personas que como Paolo merecen nuestro respeto y admiración.

La Sección de textos clásicos incluye uno del gran jurista italiano Franco Modugno (v. referencia al autor en mi artículo sobre “La teoría de las fuentes del Estado Constitucional”, publicado en la ReDCE, n. 34) sobre el concepto de “Función”, publicado inicialmente en Enciclopedia del Diritto, Vol. XVIII (Foro –. Giudizio), Giuffrè Editore, Varese, 1969.

La Sección de Jurisprudencia incorpora un estudio muy completo de Bettina Steible sobre “Tribunal de Justicia de la unión, tribunales nacionales y salvaguardia del estado de derecho en la UE” en el que resalta el papel que los tribunales nacionales y el TJUE están cumpliendo en la defensa del Estado de Derecho: “frente a la inacción o acción insuficiente por parte de las instituciones europeas y de los Estados miembros, la vía judicial se ha impuesto como el último recurso para salvaguardar los valores de la Unión, especialmente el Estado de Derecho”.

En la Sección de Legislación, María Luisa Balaguer incorpora normativa de la Unión Europea sobre diferentes materias. Dentro de esa normativa tiene especial relevancia el Reglamento (UE) del Parlamento y del Consejo de 12 de febrero de 2021 por el que se establece el mecanismo de Recuperación y Resiliencia.

En el Foro de este número publicamos por primera vez en la historia de la revista un texto en otro idioma. Se trata del artículo de Ingo Wolfgang Sarlet y Gabrielle Bezerra Sales sobre “Freedom of expression and hate speech regulation in social media platforms: considerations on the example of the so-called “German Network Enforcement Act” (Netzwerkdurchsetzungsgesetz)”, una temática de especial interés en la actualidad.

En las noticias de libros incorporamos la que ha preparado Antonio Pérez Miras sobre el libro Los límites a la integración europea en la doctrina constitucional, de Joaquín Sarrión Esteve (Editorial Comares, Granada, 2020). Como dice Antonio Pérez Miras, “el Profesor Sarrión aborda con claridad la doctrina de los límites constitucionales a la integración europea desde un paradigma pluralista y multinivel, que le permite comprender las relaciones entre los ordenamientos nacionales y europeo y observar la dinámica que surge entre el Tribunal de Justicia y los Altos Tribunales nacionales con jurisdicción constitucional, que se explicita en el denominado diálogo entre Tribunales. Todo ello siempre con una honda preocupación por la tutela de los derechos fundamentales y sus estándares de protección”. Estamos ante una temática fundamental y decisiva para el futuro de Europa en la que resulta necesario potenciar los elementos de integración, como hace Joaquín Sarrión, en la línea que hemos visto en este número de la revista en el artículo de Ricardo Alonso por referencia a la Corte Costituzionale italiana.

Como se podrá ir viendo en los próximos meses, la Revista de Derecho Constitucional Europeo está iniciando una transformación importante en su estructura con el propósito, compartido por su equipo de redacción, de convertirla en un instrumento más dinámico de comunicación y reflexión sobre las temáticas constitucionales y europeas de nuestro tiempo. Sin alterar su estructura actual, se añaden un Consejo de Redacción y nuevas secciones temáticas dirigidas por especialistas, que articularan el debate más allá de los dos números anuales que se publiquen. Anticipación de artículos y publicaciones monográficas serán también parte del nuevo diseño de la revista.
En el apartado de agradecimientos debemos mencionar, en primer lugar, a Thomson Reuters y a la Fundación Peter Häberle. En el ámbito nacional hay que referirse al Proyecto de Investigación PID2019-106118GB-I00 “La configuración del espacio público en las redes sociales y su incidencia sobre la democracia pluralista y la constitución”. En el ámbito europeo, a la Cátedra Jean Monnet “ad personam” de Derecho Constitucional Europeo y Globalización, al Proyecto Jean Monnet "The constitutional bases of Europe: building a common European constitutional culture" y a la Cátedra Jean Monnet “Integration of asylum-seekers and refugees in the European Unión”.

Catedrático de Derecho Constitucional. Catedrático Jean Monnet ad personam.