Ugo Adamo: Medidas de emergencia epidémica y métodos de adopción.

Toda emergencia tiene su propia especificidad y puede someter a distintas variaciones las tensiones que se pueden generar sobre la resistencia global de la Carta constitucional, ya que es imposible proporcionar una respuesta igual y generalmente válida para cada situación, por el solo hecho de que esta se defina como emergencia nacional.

En concreto, la emergencia epidemiológica se caracteriza por su mutabilidad, es decir, las medidas regulatorias que se adopten para tutelar y garantizar la salud ––que, como veremos más adelante, es el derecho fundamental sobre el que se basa el punto de equilibrio–– tienen que acompañar la actividad pandémica y no pueden prefijarse a priori (de una vez por todas) para todo el estado de necesidad: lo diacrónico se imbrica en lo sincrónico. La epidemiología (en el caso de Italia) nos ha enseñado que a una primera fase de latencia siguió un pico de contagios, después una situación de meseta y posteriormente una fase de descenso que no llegó a la desaparición del virus (y su potencial contagioso); cuya constante latencia ha generado a su vez un movimiento recursivo, acelerado (entre otras cosas) por la aparición de las variantes víricas, al menos, hasta que no se haya experimentado un tratamiento específico y eficaz o, mejor aún, una vacunación masiva [1] a nivel global.

La respuesta regulatoria a la emergencia epidemiológica tiene que contextualizarse en el marco de su absoluta novedad y falta de herramientas disponibles para enfrentarla, aunque los planes anti-pandémicos deberían haberse definido plenamente ya en 2003. Además, los datos legislativos registran un alto nivel de flexibilidad debido a que estamos ante un proceso (nacional)[2] y no un hecho puntual en el tiempo [3] ni homogéneo en el espacio. El análisis de las medidas legislativas adoptadas, por tanto, debe tener en cuenta el escaso conocimiento inicial del fenómeno que se ha expandido solo progresivamente. En todo caso, esta circunstancia fáctica puede debilitar el carácter prescriptivo del texto constitucional, que, una vez más, está demostrando saber ofrecer a las instituciones y a los ciudadanos la brújula necesaria para navegar a mar abierto la emergencia y la post emergencia [4].

En el caso de la emergencia epidémica (aún) en curso, entre los muchos problemas que surgen [5], ocupa un lugar central en el análisis constitucional el estudio del contraste (temporal, potencial o concreto) entre la salud como bien (tanto privado como público) y la compresión de la libertad de circulación, así como otras libertades reguladas constitucionalmente.

En ese marco de equilibrios, ninguno de estos bienes constitucionales puede imponer una lectura iuspositivista de los valores y los principios, sino que solo cabe un punto de vista más dúctil de los derechos entre los derechos [6]. Los límites referidos al ejercicio del poder de decisión en el contexto de una crisis de emergencia constituyen una barrera rígida a la separación de poderes (y en particular de los poderes legislativo, reglamentario y administrativo) que actúa como parámetro de referencia para el Juez constitucional (y antes para el propio Ejecutivo). La emergencia epidemiológica aún no ha tenido el tiempo necesario para estimular, en los más diversos ámbitos de la acción pública (administrativa, penal, constitucional), una (significativa y consolidada)[7] jurisprudencia, pero no cabe duda de que ésta seguramente intervenga, para confrontar la emergencia sanitaria, en el desarrollo de la disciplina.

En el juicio, que el legislador ha impuesto, sobre el equilibrio entre las libertades constitucionales, el Juez constitucional podrá valorar, en caso de impugnación, las diversas limitaciones a las libertades, ratificadas por la legislación, con el objeto de confrontar la emergencia sanitaria. Sobre estas limitaciones la doctrina constitucional (y no sólo ésta) se ha cuestionado de forma especial, por el respecto constitucional de la legislación para la emergencia sanitaria (decretos-leyes, decretos del Presidente del Consejo de ministros, ordenanzas de la protección civil, de los presidentes de los ejecutivos regionales y de los alcaldes). Esta legislación, que se sucedió en un corto período de tiempo (y de forma muchas veces cuestionable en cuanto al tipo de fuentes utilizadas, y en cuanto al mismo solapamiento entre las fuentes regionales y estatales) regula, entre otras cosas, las medidas de confinamiento domiciliario, consideradas necesarias para confrontar la difusión de la pandemia.

Si bien en una primera fase se recurrió a fuentes del derecho exclusivamente de emergencia, en la transición de una fase a otra de la respuesta regulatoria a la epidemia, la producción normativa debería haber experimentado una plena recuperación de la función de producción de derecho por parte de su principal titular. Esto se hizo cada vez más evidente, a medida que el estado de necesid[ad fue prorrogado 8] y pareciese como si la extraordinaria urgencia y necesidad estuviese estructurada, es decir, asumida como ordinaria [9], normalizando la emergencia.

El uso de condicionales revela que todo esto ha sucedido solo de forma parcial ––como subrayaremos más adelante–– y sobre todo por la mutabilidad y la falta de estabilización de una emergencia que sigue siendo tal.

Las medidas adoptadas en ese marco fueron tales que generaron un fuerte debate entre el Estado y las regiones sobre la división concreta de competencias en materia de salud en cuanto a la regulación para la lucha contra la pandemia, acompañado de un debate (igualmente intenso) sobre la fuente utilizada por el Presidente del Consejo para disponer de las medidas que se consideraban necesarias (en base a las valoraciones del Comité Técnico Científico [10], y no solo de él).

Hay dos categorías conceptuales que queremos enunciar en la fase de introducción, porque estas –una vez elevadas a una comparación paramétrica– nos permitirán evaluar lo sucedido en el último año y, por tanto, proponer una primera valoración inicial respecto a(los) derecho(s) constitucional(es)[ en caso de emergencia 11]. El primer paradigma ––de orden dogmático general–– se refiere a la ausencia de una jerarquía axiológico-sustancial entre los derechos y, en particular, la falta de primacía (abstracta, absoluta y perjudicial) del derecho a la salud sobre todos los demás derechos [12]; el segundo ––de orden fáctico–– se refiere a la falta de una ley sobre la emergencia pero no de una disciplina (jurídica) sobre el estado de necesidad, cuya declaración, además, puede incluso ser objeto de control jurisdiccional [13]. A la luz de la valoración de este segundo aspecto del contexto, entonces se podrá evaluar la resistencia de la Constitución ante el reto pandémico o si es necesaria la constitucionalización de una norma de emergencia, porque, si la curva epidémica “algo nos ha enseñado (y de hecho hay muchas lecciones que se pueden extrapolar) es que no sabemos cuándo seremos capaces de” confinar “el virus ni si nos veremos obligados a lidiar con una nueva pandemia y cuándo”.

2. La experiencia italiana en el ámbito de la legislación para confrontar el SARS-CoV-2 [14].

Las premisas expuestas en el párrafo anterior permiten dar paso a otras dos consideraciones generales, que hay que tener en cuenta a la hora de analizar (también) la experiencia italiana en materia de legislación para la lucha contra la epidemia del coronavirus. En primer lugar (en el momento en el que se escribe este artículo estamos nominalmente en la llamada fase 2)[15] nos encontramos, no en un estado de excepción [16], sino de necesidad, de emergencia; en segundo lugar, y por la razón que acabamos de mencionar, nuestro análisis asume que la fase actual es excepcional, y por lo tanto las medidas que se adopten para hacerle frente deben ser limitadas [17] per definitionem en el tiempo y por ningún motivo pueden encuadrarse en lo que muchas veces se define como emergencia perenne: una situación, esta última, que aparece cada vez más innata a la devenir del mundo contemporáneo. Es evidente que una situación de emergencia que no se limita a un tiempo definido es, por tanto, una situación incapaz de ofrecer razonabilidad a las medidas (excepcionales) que limitan las libertades constitucionales, y no puede definirse como de urgencia (pensemos en situaciones que, incluso si se han vuelto ordinarias siguen definiéndose de urgencia: residuos, sanidad, crisis económicas, lucha contra el terrorismo)[18].

Además, las conclusiones a las que se llegará sobre una legitimación global de las medidas restrictivas de las libertades constitucionales no pueden tomarse como un precedente al que referirse para dar respuesta a necesidades de distinto orden (público, social, económico, político)[19].

Para arrancar el análisis, hay que empezar por los actos de la Organización Mundial de la Salud, que declaró un estado de emergencia de salud pública de importancia internacional el 30 de enero de 2020 [20], y el de la Declaración del estado de emergencia como consecuencia [21] del riesgo sanitario vinculado a la aparición de patologías derivadas de agentes virales transmisibles, deliberado por el Consejo de Ministros (fechado al día siguiente y que permanecerá vigente, de momento dadas las tres prórrogas [22], hasta el 30 de abril de 2021) de acuerdo con lo dispuesto en el art. 7.1 letra c), d. lgs. n. 1 del 2 de enero de 2018 Código de Protección Civil [23] y, por tanto, por el art. 25 por lo que las normas de protección civil ––que no están sujetas a ningún control previo de legitimidad–– pueden adoptarse

«in deroga ad ogni disposizione vigente, nei limiti e con le modalità indicati nella deliberazione dello stato di emergenza e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico e delle norme dell’Unione europea. Le ordinanze sono emanate acquisita l’intesa delle Regioni e Province autonome territorialmente interessate e, ove rechino deroghe alle leggi vigenti, devono contenere l’indicazione delle principali norme a cui si intende derogare e devono essere specificamente motivate».

Con respecto a la legislación estatal básica ––pero también del sector–– en materia de salud y protección civil, hay que recordar los artículos 32 de la ley n. 833/1978 (Institución del servicio nacional de salud) y 50 del d. lgs n. 267/2000 (Ley del Régimen Jurídico de las Entidades Locales), que reconoce la potestad de ejecución a las regiones y autoridades locales por motivos de higiene y salud pública, con el límite de eficacia limitado al territorio de referencia.

Sentadas estas premisas y dejando a un lado el artículo recién mencionado, ante la emergencia (también) sanitaria pero que afecta a todos los sectores de la vida pública y privada, se ha procedido mediante actos primarios [24], en los que se basa casi toda la legislación de emergencia, caracterizada por el que definiríamos como el tándem decreto-ley (fuente primaria)/ decreto del Presidente del Consejo de Ministros (fuente subordinada de emergencia), con la consecuencia de que los DPCM (atribuibles a actos secundarios y con categoría de ordenanzas ejecutivas)[25] encuentran su legitimación en los decretos ex 77 Const., y no en la legislación de la Protección Civil [26].

Se decidió proceder de esta manera, también para limitar los derechos fundamentales con la activación de una cadena regulatoria que partía del respecto y cumplimiento de la fuente constitucional y, por tanto, del decreto-ley, para establecer –con mayor rigor que las áreas normativas del sector– los criterios adecuados para delimitar la discrecionalidad del organismo al que se ha atribuido el poder [27];

«[u]na delle ragioni può essere consistita nella percezione dell’inadeguatezza delle normative di settore dettate in riferimento a diversi tipi di emergenza (quella sulla protezione civile come quella sulla sanità) di fronte a un’epidemia che per aggressività e generalità di portata non era mai stata sperimentata in epoca repubblicana»[28].

Son muchas las tensiones a las que se ve sometida la Constitución con la adopción de los actos producidos hasta el momento; en este estudio hemos decidido valorar las limitaciones paulatinamente de las libertades, así como tratar de proponer (con la debida cautela) un primer (y parcial) balance sobre la razonabilidad de las medidas adoptadas y, sobre todo, valorar si éstas realmente se mueven en el marco del poder constituido.

Siempre como premisa metodológica, queremos enfatizar desde ya, que entre las muchas (muchísimas) libertades constitucionales sometidas a estrés, quizás la única que actualmente está formalmente libre de intervenciones específicas sea la libertad personal [29]. Por lo tanto, en nuestro análisis no tiene cabida el art. 13 de la Constitución, que garantiza la inviolabilidad de la libertad personal. Esto tiene un impacto considerable en el análisis a realizar, y sobre las respuestas que se darán, porque las garantías en defensa de la libertad personal son mucho más estrictas que las demás, ya que (aunque lo mismo ocurre, por ejemplo, para el domicilio) el derecho está garantizado no solo por la institución de la reserva de ley (de tipo absoluto), sino también por la reserva de jurisdicción. De no ser así (la no relevancia del art. 13 de la Constitución) llegaríamos a la paradoja según la cual imponer una limitación a los desplazamientos por motivos de salud –como la introducida para contener la propagación del COVID-19– equivaldría a conminar la pena de reclusión con el correspondiente procedimiento jurisdiccional y sentencia por parte de un juez. Y esto también se aplica a las medidas que –más que otras– han afectado a la libertad de las personas (cuarentena, deber de confinamiento domiciliar, deber de aislamiento) si solo se toman como referencias interpretativas el art. 16 («Ogni cittadino può circolare e soggiornare liberamente in qualsiasi parte del territorio nazionale, salvo le limitazioni che la legge stabilisce in via generale per motivi di sanità o di sicurezza») y también el art. 23 de la Constitución.

El «in via generale» que se lee en el art. 16 significa (tanto para la doctrina como para la jurisprudencia consolidada)[30] que los límites establecidos por la fuente primaria deben aplicarse a la generalidad de los ciudadanos y no a categorías individuales. En otras palabras, «in via generale» no permite al legislador distinguir entre categorías (preestablecidas) de ciudadanos y entre ciudadano y ciudadano. Si, por lo contrario, distinguimos en virtud de las cualidades o las responsabilidades personales, entonces entraríamos en el ámbito de protección del art. 13 de la Constitución, que cuenta con garantías relativas, sobre todas aquellas de intervención de la autoridad judicial que juzga el comportamiento de esa persona individual, mediante la adopción de un acto que es, precisamente, para ella y solo para ella. Sin embargo, la medida de confinamiento es proporcionada y limitada por motivos de salud, independientemente de las características personales de quienes la padecen, tanto es así que se ha hablado –y con razón– de límites despersonalizados [31] para la circulación y la residencia.

Las medidas más propiamente ad personam (art. 1, cc. 6 y 7, d.-l. 33/2020), como las que determinan la prohibición absoluta de movilidad, incluidas la vigilancia activa sanitaria, la cuarentena y el deber de aislamiento, de hecho, no afectan a la libertad protegida por el art. 13 de la Constitución [32], ya que dichas medidas no se imponen a las personas como consecuencia de una valoración (procesal) degradante de las cualidades personales [33] de quien es obligado a permanecer en su casa, ya que las razones de esta imposición son imputables por «ragioni oggettive di precauzione sanitaria che prescindono del tutto da qualunque ulteriore valutazione di caratteristiche personali» [34].

En estos casos, se puede hacer referencia conjuntamente tanto al art. 16 de la Constitución (que concierne a todos en general) como a la reserva de ley, pero no tanto a la del art. 32 de la Constitución [35], sino a la que indica el art. 23 de la Constitución [36], según la cual ninguna prestación personal puede ser impuesta sino por medio de la ley. Así, se puede imponer la obligación de un comportamiento específico (permanecer confinado en el domicilio durante un período determinado) para aquellos que se identifican como portadores en un cuadro epidémico grave. Y, sin embargo, parece que, al menos en nuestra opinión [37], el art. 16 de la Constitución puede abarcar los casos concretos de las personas que sufren limitaciones con el único propósito de aislar casos de contagio presunto o confirmado; de hecho, la Corte constitucional también afirmó que la frase «in via generale»puede «venire incontro alle pubbliche esigenze di sanità e di sicurezza anche rispetto alle situazioni di carattere individuale»[38]. Las categorías a las que se refiere el legislador no son portadoras de intereses, sino que son transversales (por vía general) porque conciernen a los infectados por el virus o a los residentes en zonas donde la infección es más intensa [39]. En este contexto, el concepto de por vía general tiene (podría tener) un nuevo precipitado en el sentido de que se permiten las limitaciones, en la medida en que las situaciones que las hacen impostergables tengan un carácter general, y sean comprobables con una buena dosis de objetividad (científica).

Si por un lado, tal y como se ha dicho hasta ahora, la Constitución italiana no reconoce de manera escrita y formal el estado de emergencia, por otro lado, esta sí prevé posibles limitaciones a la libertad por motivos de salud o seguridad pública (arts. 16, c. 1; 14, c. 3; 17, c. 3; 32, c. 2, de la Constitución), así como la posibilidad de modificar las relaciones entre los organismos que constituyen la República («nel caso di pericolo grave per l’incolumità e la sicurezza pubblica»: art. 120 de la Constitución), que se pueda y se deba hacer frente a los casos extraordinarios de necesidad y de urgencia (art. 77 de la Constitución), y que se pueda decretar el estado de guerra (art. 78 de la Constitución). Que la situación actual se encuadre sólo en el primer caso es "in medias res"[40], y a la luz de esto tenemos que valorar si la actual limitación de derechos debe considerarse legítima o no. Y, de hecho, que la Constitución no prevea formalmente un estado de emergencia, no quiere decir que ––precisamente para la tutela de la salus rei publicae suprema lex esto y del primum vivere–– no existan medidas conformes a la Constitución para abordarlo [41], ni que estas tengan características específicas, ya que, id est, tienen que ser proporcionales, adecuadas, razonables ––también científicamente [42]––– y, sobre todo, adoptadas para un tiempo limitado, y circunscrito a su ineludible necesidad [43]. La disciplina normativa que analizaremos, por lo tanto, debería caracterizarse no en términos absolutos ni rígidos, sino más bien por un enfoque metodológico dúctil. Esta ductilidad, sin embargo, conviene subrayar, debe significar flexibilidad y no indeterminación de las normas, que a menudo parecen excesivamente vagas y desprovistas de ese carácter inequívoco que las debe caracterizar, para el respeto de la seguridad jurídica [44].

Quedando, por supuesto, bien entendido que las limitaciones a las libertades son posibles por razones de salud (o de seguridad), estas limitaciones (dada una cadena normativa formal para la emergencia y, por tanto, una relación entre norma condicionante y norma condicionada)[45] ––y con el fin de garantizar la reserva de ley (relativa)[46] , presente en todo el texto de artículos que rige las propias libertades–– se han introducido mediante decretos-ley, con la idea de brindar una cobertura normativa (habilitante)[47] a los decretos del Presidente del Consejo de Ministros (DPCM), de las Regiones, de los Ayuntamientos y del Ministerio de Sanidad (art. 32 de la Ley n. 833/1978) para poder así dictar ordenanzas contingentes y urgentes en materia de higiene y salud pública.

El conjunto de actos normativos promulgados y adoptados ––también por el contexto de gran inestabilidad y mutabilidad [48] que hemos venido esbozando–– constituye una panoplia, un auténtico lío, ya que actualmente (hasta el 6 de abril de 2020) contamos hasta 344 actos del Gobierno que contienen medidas urgentes en materia de contención y gestión de la emergencia epidemiológica por COVID-19, mientras que el número de normas de rango local y regional está totalmente descontrolado [49].

Los actos que más repercusión directa tienen sobre el tema en análisis son 12 decretos-leyes (el segundo de los cuales deroga el primero)[50] y 25 DPCM [51].

Los derechos constitucionales que sufren una limitación son los del trabajo (arts. 4 y 35 de la Constitución), de circulación y residencia (art. 16 de la Constitución), de libertad de reunión (art. de la 17 Constitución), de libertad de culto (art. 19 de la Constitución), educación (infancia, primaria inferior y superior, universidad y especialización posterior: arts. 33 y 34), actividades económicas (art. 41 de la Constitución), derechos de propiedad (art. 42), y de las mismas libertades políticas (aplazamiento de las elecciones administrativas y del referéndum abrogativo de conformidad con el ex art. 138 de la Constitución). Hasta el propio derecho a la salud individual (art. 32 de la Constitución) se ha visto limitado en la medida en que se ha pospuesto toda atención no urgente. Además, muchas de las disposiciones íntegramente dispuestas por decreto-ley, se refieren a la regulación de la justicia y al reparto de competencias legislativas y administrativas entre el Estado y las regiones [52].

En una situación fisiológica es el Parlamento, a través del instrumento legislativo, quien puede limitar los derechos o equilibrarlos según la razonabilidad, siguiendo la reserva legal (absoluta y relativa) siempre presente en la protección de las libertades. En una situación de emergencia, la disciplina se aborda siempre desde una fuente primaria [53] pero diferente a la ley, a saber, el decreto-ley (d.-l.) al que se refiere el art. 77 de la Constitución. La adopción de los decretos-leyes es requerida por el carácter excepcional del momento [54].

Si, por un lado, la situación de emergencia permite y garantiza una rápida respuesta regulatoria a través de la adopción de los decretos-leyes, por otro, no devalúa la Constitución como un mero oropel, ya que todas las garantías de control de las acciones del Gobierno, cuando éste decida disponerlo bajo su propia (y colectiva) responsabilidad quedan firmes en el marco legal. Esta fuente se somete a un doble control (además de los que luego se pueden activar a través de los tribunales). Estos son controles muy generalizados, porque son instantáneos o se determinan en un corto período de tiempo.

El primero lo ejerce el Presidente de la República quien emite el d.-l. (y al que puede oponerse a través de su poder de veto) ejerciendo un control preventivo; el segundo, en cambio, se inscribe en el circuito de la representación democrática, dejando al Parlamento la opción de convertir o no el contenido del decreto; en caso de no conversión, los efectos del decreto pierden efecto con carácter retroactivo. El Parlamento, por tanto, no se despoja del ejercicio del poder legislativo y de la soberanía popular que representa, y sigue ejerciendo un espacio insustituible en el debate público y transparente entre la mayoría y la oposición (del que queda constancia). Además, el decreto legislativo, como fuente primaria, siempre puede ser cuestionado por la Corte constitucional.

Hasta ahora, sin embargo, la modalidad de respuesta a las emergencias ha mostrado el predominio absoluto del Gobierno y, dentro de él, del Presidente del Consejo de Ministros. Como puede comprobarse fácilmente con los datos anteriores, hasta la fecha el Parlamento ha desempeñado un papel evidentemente marginal, al menos hasta que se entró en la fase de conversión en ley de los decretos-leyes emitidos. Además, el eje Parlamento-Gobierno ha estado claramente sesgado a favor de este último, gracias no solo a los decretos de urgencia, sino también y sobre todo al uso masivo de los DPCM.

Desde este punto de vista, el uso de una fuente en lugar de otra tiene consecuencias significativas en la solidez de la protección de las libertades.

Si el uso del decreto-ley responde a la necesidad de limitar los derechos con una fuente de derecho primario sujeto a garantías, el uso de los DPCM plantea una serie de interrogantes, ya que, a diferencia de los d.-l.[55], estos no son actos con fuerza de ley, no son reglamentos en el sentido propio (y de hecho no son dictados por el Presidente de la República y son provisionales) y deben (¡sic!) ser utilizados mayoritariamente para el desempeño de las llamadas funciones de alta administración.

Los DPCM en cuestión, en cambio, ayudan a definir (de manera fuerte o débil) los límites de las libertades. Los DPCM, aunque hayan sido diseñados para tener una función de implementación (especificación)[56] y no de mera ejecución, en conjunto no parece que (en esta situación de emergencia) planteen problemas insuperables de constitucionalidad [57], en la medida en que el principio de legalidad está garantizado (tanto es su lado formal como en el sustantivo) [58]. Sin embargo, muchas veces el alcance de estas medidas, aunque esté limitado por un listado de las que deben llevarse a cabo, parece estar en las posibilidades de un poder altamente discrecional, más que el que normalmente corresponde al poder administrativo (incluso cuando la reserva legal es de tipo absoluto).

En este caso, dos ejemplos [59] son suficientes para mostrar como el DPCM ha afectado las libertades (o el principio de no discriminación) de una manera mayor que lo que ya se hizo con el decreto-ley que se suponía que se debía implementar: aunque la prohibición de alejarse del propio municipio se configuró con el d.-l. 6 de febrero de 2020, realmente fue el DPCM de antes del 8 de marzo, y después de 9 de marzo, el que tuvo un impacto mayor sobre el art. 16 de la Constitución en la medida en que se prohíbe el desplazamiento de personas dentro de los territorios municipales de la Región de la Lombardía, y luego en todo el territorio nacional. Si el d.-l. n. 19 de 25 de marzo de 2020 preveía la limitación de la circulación de personas, estableciendo también limitaciones a la posibilidad de alejarse de la propia residencia o domicilio ––salvo para desplazamientos individuales limitados en tiempo y espacio o motivados por necesidades laborales, situaciones de necesidad o urgencia (no mejor especificada y por lo tanto afectada por la indeterminación), por razones de salud u otras razones específicas–– es con el DPCM del 26 de abril de 2020 que se genera una desigualdad en la medida en que los movimientos se consideran como de necesidad para encontrarse con familiares y allegados o personas vinculadas por relaciones sentimentales más o menos estables; en esta última disposición, el principio de legalidad sustancial parece no respetarse.

Entre otras cosas, el abuso en cantidad y calidad del DPCM socava la propia configuración constitucional del Presidente del Consejo de Ministros [60], que ya no es (solo) quien «dirige» la política general del Gobierno y «mantiene» la unidad de la dirección política y administrativa impulsando y coordinando las actividades del Gobierno (como quisiera el art. 95 de la Constitución), sino que se convierte en un organismo individual capaz de adoptar decisiones deónticas, dando al poder una connotación vertical y cada vez más discrecional [61].

La fase más crítica fue sin duda la que se produjo después de la decisión sobre el estado de necesidad, cuando la situación de emergencia obligaba a la protección del derecho a la salud como interés de la comunidad de manera plena y absoluta. La misma criticidad se volvió a proponer (más tarde) en cada fase del resurgimiento del contagio del virus que ha caracterizado a las 3 oleadas que se han sucedido hasta ahora.

El uso de los DPCM para la concretización de los límites a las libertades para la protección (solo) del derecho a la salud (colectiva) no debió haber encontrado ese amplio espacio que se le otorgó, ya que las mismas finalidades se hubieran podido garantizar a través de los decretos-leyes (que producen efecto legal inmediato) con una (eventual) posterior implementación por decreto del Presidente de la República (dPR), añadiendo, además, más garantías de mayores controles externos. De hecho, los reglamentos (la fuente es el dPR) son actos de gobierno que clásicamente implementan disposiciones reglamentarias generales, elaboradas colectivamente para luego ser controladas y emitidas por el Presidente de la República. Por lo tanto, al menos en el futuro más cercano (aunque por el modus operandi de las tres prórrogas del estado de emergencia esto sería más bien una "petitio principii")[62] sería deseable un mayor uso del instrumento del decreto (como fuente de producción y no sobre la producción), más aún desde que las medidas de contención del virus han demostrado que (también) las Cámaras pueden trabajar en el respeto de las normas de seguridad sanitaria [63], ya que tienen que reunirse para desempeñar un servicio público esencial.

Una vez visto todo el proceso para hacer frente a la emergencia ––desde las medidas enfocadas en el sistema de protección civil hasta las de emergencia sanitaria y también las del binomio d.-l./DPCM [64]–, todo lo que hemos venido afirmando hasta aquí (en términos críticos también) no nos permite llegar a sostener que todos los actos emanados hasta ahora (para entendernos, durante la llamada fase 1 [65]) pueden considerarse inconstitucionales, ya que la cobertura formal y sustancial ha sido asegurada por el decreto-ley, aunque no siempre de forma adecuada [66]. De hecho, el primer d.-l. n. 6 de 2020 ––además de no respetar la reserva de ley absoluta en materia penal [67]–– preveía en su art. 1 una serie de posibles limitaciones (aunque sea de forma muy general) de algunos derechos constitucionales, añadiendo en el art. 2 una especie de norma en blanco (en absoluto la disposición más cuestionada de todas las normas de emergencia, por no respetar la reserva de ley)[68] que (como hemos recordado antes) reconocía la posibilidad para el Presidente del Consejo de Ministros de asumir todas las «ulteriori misure» ––adoptadas por DPCM–– que resultasen necesarias, y no preveía ninguna temporalidad ni ningún vínculo de proporcionalidad de las medidas indicadas en los decretos de los DPCM. Estos actos podían decretarse, por tanto, sin las debidas garantías de control, aunque, ex art. 3, en todo caso, para su adopción, estaba prevista la adquisición previa de dictámenes (no vinculantes) o de acuerdo con algunos Ministros y Presidentes regionales interesados [69].

Esta especie de poder en blanco se colocó tan al límite de la solidez constitucional de la norma que debemos de celebrar (por el respeto del principio estricto de legalidad sustancial) la adopción (con una inversión del orden cronológico de las fuentes que es una característica de toda la fase de emergencia) del siguiente d.-l. n. 19, de 25 de marzo de 2020, que sustituye la cláusula de aplazamiento/delegación en blanco por una lista exhaustiva de todas aquellas medidas que siempre podrían haberse adoptado con el instrumento (flexible) del DPCM.

Por lo tanto, la legislación de emergencia producida hasta el momento se caracteriza por el tándem decreto-ley y DPCM para la gestión integral de la emergencia y para el equilibrio y restricción de los derechos y libertades fundamentales, y para la adopción de las ordenanzas (de la Protección civil [70], de los propios Ministros así como de los Presidentes de Región y de los alcaldes [71]) urgentes y contingentes para hacer frente a cuestiones circunscritas que requieren mucha rapidez de respuesta, debido a la transitoriedad de la decisión administrativa (mediante actos provisionales).

Por todo ello, se puede reconocer una licencia de legitimidad’[72] para los actos elaborados porque la fase 1 se ha caracterizado por medidas limitantes de carácter temporal [73] (limitadas a la fase de emergencia declarada y deliberada por el Consejo de Ministros [74], adecuadas, proporcionales y científicamente razonables para la tutela de la salud como interés colectivo [75]. En esta fase, la emergencia ha sido caracterizada por la modulación de la intensidad de las limitaciones de las libertades con el único fin de la protección (lo más extensa posible) de la salud.

3. Un balance necesariamente variable en la transición de una fase a otra en los tiempos [76] del Coronavirus.

«Tutti i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione si trovano in rapporto di integrazione reciproca e non è possibile, pertanto, individuarne uno che abbia la prevalenza assoluta sugli altri. La tutela deve essere sempre ‘sistemica e non frazionata in una serie di norme non coordinate e in potenziale conflitto tra loro’. Se così non fosse, si verificherebbe l’illimitata espansione di uno dei diritti, che diverrebbe ‘tiranno’ nei confronti delle altre situazioni giuridiche costituzionalmente riconosciute e protette, che costituiscono, nel loro insieme, espressione della dignità della persona»[77].

Ahora es necesario verificar si las medidas adoptadas hasta ahora se ajustan a esta máxima que no solo es doctrinal sino, como acabamos de ver, también jurisprudencial [78]. Mientras en la fase 1 de la emergencia se impuso el carácter preeminente [79] del derecho a la salud sobre los demás derechos de la persona, en la fase 2 –a la luz también de la tesis por la que no puede existir una jerarquía entre derechos fundamentales– se requiere revalorizar un equilibrio fisiológico, continuo y reciproco entre principios y derechos fundamentales ––sin pretensión de «prevalenza assoluta di uno dei valori coinvolti, né il sacrificio totale di uno di loro»[80]––, y esto es posible solo a través de una fuente primaria, es decir, debido a la emergencia, a través del decreto-ley.

El punto de equilibrio de esta ponderación se puede valorar in primis durante su conversión en el Parlamento, teniendo en cuenta su carácter dinámico, y que tiene que seguir valorándose según los criterios de temporalidad, proporcionalidad [81] y razonabilidad; requisitos cuya presencia es necesaria para no sacrificar el derecho en su núcleo esencial.

En la fase 1 las limitaciones se han determinado ex art. 16 de la Constitución con respecto a la libertad de circulación [82] («per motivi di sanità o di sicurezza») y ex art. 17 de la Constitución con respecto a la libertad de reunión («per comprovati motivi di sicurezza o di incolumità pubblica») y se han considerado legítimos para la tutela del art. 32. de la Constitución. A la luz de estas limitaciones, todas las demás libertades ––mencionadas anteriormente–– han encontrado una contracción constitucionalmente orientada para hacer efectivos los límites y por tanto la protección de la salud, con la aclaración, sin embargo, de que los límites nunca han sido de tipo absoluto (con suspensión del derecho) reconociendo a todos los derechos afectados la capacidad de su re-expansión (solo se permiten movimientos motivados por necesidades laborales comprobadas o situaciones de necesidad o por razones de salud). Esto se afirma conscientes de que la libertad de circulación es prodrómica a todos los demás derechos; una vez que se limita ésta se impide el ejercicio de las demás libertades. La fase 1 se caracterizó por el alto grado de peligrosidad que determinó un equilibrio concreto a favor del preeminente interés colectivo de la salud. La razonabilidad como parámetro aplicado en la práctica (después de la fase 1) ha llevado a reconsiderar el equilibrio en una fase en la que el alcance del peligro es menos fuerte [83] y requiere la ampliación de la protección de más derechos, de la forma más amplia y progresiva posible. Este equilibrio hay que volver a valorarlo, una y otra vez, considerando que, debido al fracaso en el control de la propagación del virus, en lugar de permanecer en la fase 2 o incluso progresar a la fase 3 existe el riesgo de volver a la fase 1.

Por tanto, ante la persistencia de la situación pandémica, el paso de una fase a otra modela, en la contingencia concreta, los diferentes instrumentos normativos a adoptar para la implementación o la ejecución del decreto-ley/ley de conversión: los DPCM, los reglamentos o las ordenanzas [84].

La fase 2 [85] por tanto, debería haberse abierto a la necesidad de un retorno a las relaciones ordinarias entre poderes y competencias constitucionales. Esto habría sido posible por la “necesidad” de responder rápidamente a situaciones desconocidas y que comprometían seriamente la vida como, pero que a su vez habían disminuido claramente. Pero esto no pasó y seguramente tardará en pasar, más ahora que la tercera ola se hace más presente y la transición a la fase 3 está cada vez más lejana.

El instrumento del decreto-ley ––que debió haberse utilizado limitado a esa fase concreta de transición [86]–– garantiza el pleno cumplimiento de la reserva legal, además de estar elaborado por un órgano colegiado, y garantizar una cadena de mecanismos de control muy concreta: por parte del Presidente de la República en el momento de la emisión, por parte del Parlamento en la fase de conversión, nuevamente por parte del Presidente de la República en fase de la promulgación, y finalmente por parte de la Corte constitucional.

Las reglas deben regirse con una fuente primaria y deben referirse a las categorías como un todo unitario (para no crear desigualdades: pensemos en el acercamiento con allegados y no con amigos, la apertura de solo algunos y no otros negocios, de medidas que solo podrían afectar a los ancianos y no a todos los sujetos en riesgo de co-morbilidades, etc.) y las limitaciones deben adaptarse racionalmente a la fase de la epidemia, aquella de convivencia con el virus, en la medida en que sea posible limitar al máximo la transmisibilidad.

En definitiva, un (nuevo) decreto-ley que defina un (nuevo) marco siempre que sea necesario por la evolución concreta de los estudios epidemiológicos, como, por ejemplo, en la transición de una fase a otra. El instrumento unilateral del DPCM en la contingencia actual (que se enfrenta a una apertura sustancialmente escalonada y una activación, aunque tardía y poco adecuada, en la app llamada Inmunes [87]) no es por su naturaleza capaz de definir el equilibrio de derechos; y esto no solo desde un punto de vista formal, sino también sustancial, porque el grado de discrecionalidad a adoptar sería considerablemente amplio, ya que el DPCM no se limitaría a elegir de una lista ya elaborada qué medidas adoptar [88]. El contexto con el tiempo se ha ido reconfigurando y ha producido un equilibrio, diríamos, más equilibrado, necesitando un movimiento ya no por sustracción, sino por decisión evaluativa proactiva.

Y, de hecho, se emitió el d.l. n. 33 del 16 de mayo, aunque hasta hace poco por su implementación se remitía no tanto a los dPR, sino a los DPCM.

Con el art. 1 del d.l. n. 33 del 16 de mayo de 2020 de Medidas ulteriores y urgentes para hacer frente a la emergencia epidemiológica por COVID-19, el marco cambia radicalmente:

«cessano di avere effetto tutte le misure limitative della circolazione all’interno del territorio regionale di cui agli articoli 2 e 3 del decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19, e tali misure possono essere adottate o reiterate, ai sensi degli stessi articoli 2 e 3, solo con riferimento a specifiche aree del territorio medesimo interessate da particolare aggravamento della situazione epidemiologica».

El nuevo equilibrio [89] (que también requiere ––habría requerido–– una nueva fase de colaboración entre instituciones cada vez más leales) hace que, de una fase de limitación generalizada de libertades, se haya pasado a una en la que es posible hacer todo lo que no esté expresamente prohibido [90]. No obstante, no se ha reconocido (de inmediato) una expansión más amplia, a todos los derechos, lo cual suscita mucha perplejidad.

Mientras en el primer periodo de la fase 2 (desde mayo de 2020) las libertades han tenido limitaciones coherentes con las garantías de las llamadas medidas de protección con distanciamiento social (físico) (tanto es así que todas las actividades comerciales volvieron a abrir, se amplió el derecho de reunión en lugares públicos, privados y abiertos al público, y se permitió asistir a funciones religiosas) el derecho a la educación (también la universitaria) ha seguido estando regulado como si estuviésemos todavía en fase 1, y no se ha permitido el regreso a las clases presenciales [91] durante un periodo de tiempo mucho más largo (hasta el comienzo del nuevo curso escolar y/o académico). Sin perjuicio de la precaución ante el contagio, no se ha motivado la decisión de poder ir de vacaciones, a la piscina, al gimnasio, etc. (siempre con la prohibición de aglomeraciones ex art. 1.8 y, en todo caso, en función de los datos epidemiológicos) y ni siquiera la de volver a la escuela o la Universidad. En otras palabras, no se ha tenido en cuenta que las medidas que limitan el derecho en cuestión «pueden adoptarse respetando los principios de adecuación y proporcionalidad».

Como decíamos, el DPCM ha seguido desempeñando un papel importante y su parlamentarización (para un control preventivo más eficaz) no ha sido resolutiva. En la fase de conversión del d.l. n. 19 se ha añadido otro párrafo al art. 2.1, por el que el Presidente del Consejo de Ministros o un Ministro por él delegado

«illustra preventivamente alle Camere il contenuto dei provvedimenti da adottare ai sensi del presente comma, al fine di tenere conto degli eventuali indirizzi dalle stesse formulati; ove ciò non sia possibile, per ragioni di urgenza connesse alla natura delle misure da adottare, riferisce alle Camere».

Es decir, el dictamen no es vinculante y la urgencia que caracteriza al estado de necesidad en sí mismo podría invalidar la disposición legislativa que se acaba de mencionar [92].

La expresión «tenere conto» es una fórmula mucho más blanda con respecto a la que idealmente indica (art. 7.1. l.n. 234/2012), es decir, aquella por el que el Gobierno, una vez reconocida la directiva definida por el Parlamento,

«assicura che la posizione rappresentata dall’Italia in sede di Consiglio dell’Unione europea ovvero di altre istituzioni od organi dell’Unione sia coerente con gli indirizzi definiti dalle Camere in relazione all’oggetto di tale posizione».

Incluso la mera referencia a la obligación de informar a las cámaras de las medidas adoptadas no prevé (por obligación) ––obviamente–– ningún voto por parte de estas; por lo que, de hecho, el DPCM no está parlamentarizado.

Resumiendo, los sucesivos decretos-leyes (básicamente la referencia sigue siendo el 19 y 33/2020, que pueden considerarse como los “decretos-madre”) definen una lista de medidas detalladas (cuya implementación [93] se encomienda a los DPCM) que constituyen el marco que establece el espacio de intervención de las regiones y las instituciones locales. Ahora, con el gobierno de Draghi, la ejecución de los decretos madre se confía a otros decretos-leyes [94]; por lo tanto, el esquema no cambia de paradigma [95] como hubiera sido, si se hubiera basado en una ley estatal [96], cuya implementación se hubiera llevado a cabo mediante reglamentos gubernamentales. Por otro lado, las líneas de acción del gobierno de Draghi evidencian dos cuestiones críticas: primero, la persistencia de la pandemia, cuanto más se expande, más disminuye la presencia de las condiciones para los decretos de emergencia; en segundo lugar, los decretos-leyes en vigor tienen una duración de pocas semanas o, como mucho, de 30 días, y por lo tanto inferior a la duración exigida por la Constitución para que se conviertan en ley, que es de 60 días. El Parlamento, en lugar de volver a jugar un papel decisivo en la fase de control de la epidemia, sigue siendo vencido.

Es más, en el decreto-ley n. 44 de 2021 ––el último, al menos hasta el momento en que escribimos–– se certifica lo que venimos diciendo: la marginalización de las asambleas parlamentarias.

En el art. 1.2, última parte, emerge entre la panoplia de las fuentes de derecho anti-pandemia también la de la resolución del Consejo de Ministros (que hasta ahora se utilizó solo para declarar el estado de necesidad, así como previsto por el d.lgs n. 1/2018), que debería permitir, dadas las condiciones, la derogación de lo dispuesto por el mismo decreto-ley que la disciplina; tanto es así que ––si se permita la libertad de nuevo cuño–– estaríamos delante de una deliberación de deslegalización (aunque de manera bastante forzada ya que se trata de una derogación y no de una abrogación). Entendiéndose que una vez que la situación epidémica ha cambiado, siempre puede intervenir un nuevo decreto-ley, la remisión a esta “nueva” fuente de derecho si por un lado se hace referencia a una fuente colegial, por otro desaparece aquella parlamentarización a la que se sometía el DPCM, que ––aunque reducida a simple subrogado [97]–– en todo caso tenía la ratio de “incluir” al Parlamento en la fase de gestión (ordinaria) de la pandemia. Continúa inexorablemente la exclusión de la asamblea del circuito de responsabilidad y, por tanto, de decisión política.

En un contexto epidémico que sigue requiriendo una actualización constante de las medidas a adoptar para contener la propagación del patógeno SARS-CoV-2, la práctica de ejecutar decretos-leyes con otros decretos-leyes comportará que las consecuencias que surgirán en el corto plazo se llegarán a considerar fisiológicas al sistema, con el riesgo de que no se puedan limitar las praxis generalizadas a los casos de absoluta excepcionalidad, además de porque éstas no tienen fundamento en ninguna motivación plausible, tampoco en la emergencia decisoria. Los fenómenos estigmatizados son múltiples: la falta de conversión de una serie de decretos-leyes que tienen plazos anteriores al plazo de conversión y, que, por tanto, carecen en sí mismos de la necesidad de conversión; el plazo de conversión (de hecho) se acorta más allá de toda medida por la confluencia de varios decretos-leyes emitidos en distintos momentos que no solo congestionan los trabajos del Parlamento, sino que también se traducen en el largo contenido de los decretos-leyes asociados, configurando un Parlamento de facto monocameral [98]. Decimos esto porque la segunda cámara no solo se limita a ratificar la decisión adoptada en el primer examen, sino que debe trabajar con mucha prisa.

Esta forma de actuar podría llevar a nuestro ordenamiento jurídico a adoptar la praxis de derogar la norma de un decreto-ley en fase de conversión, no respetando el plazo máximo de 60 días para la conversión del decreto “absorbido”[99], en la medida en que éste no decae, sin que los efectos (hasta entonces producidos) contenidos en la ley de conversión del decreto “absorbente” hayan entrado en vigor.

Más allá de que la confluencia entre los distintos decretos-leyes deba considerarse en sí mismo un fenómeno patológico, y que el Gobierno no debería regular mediante decreto-ley las relaciones jurídicas surgidas sobre la base de los decretos no convertidos [100], más estrés aún conlleva la invitación de la Corte constitucional para que las deformaciones y la extensión en las formas gubernamentales no sean el producto de violaciones causadas por ponderaciones irracionales, que produzcan un irracional desequilibrio en los procedimientos parlamentarios y, por lo tanto, una vulneración grave y manifiesta en las atribuciones a los parlamentarios [101].

Parece, además, que la técnica normativa que venimos observando, aporta «pregiudizio alla chiarezza delle leggi e alla intelligibilità dell’ordinamento, in conseguenza dell’uso del tutto anomalo della legge di conversione»[102], también porque preserva los efectos anteriores de una norma primaria antes de que caduque el plazo para la conversión del decreto-ley original en el que estaba contenida.

4. La necesidad de la “reductio ad unum” con sus excepciones, para una conducción unitaria de la emergencia, al menos en fase 1. En fase 2... pruebas de diferenciación (motivadas) en modo “stop and go” y rechazo de un (nuevo) confinamiento generalizado (menos para los días festivos).

Abordar la razonabilidad de las limitaciones de los derechos fundamentales implica, entre otras cosas, que sobre estos pueden tener repercusiones muchas instituciones [103], cualificadamente las regiones y los ayuntamientos, mediante una multitud de actos (no sólo legislativos).

Enfrentarse a una emergencia pandémica implica que exista una institución (el Estado) que asuma la competencia para adoptar todo tipo de medidas (valoradas en su conjunto) reactivas y adecuadas [104], que no pueden ponerse en discusión nada más ser emitidas [105], porque si así fuera (y muchas veces, demasiadas, así ha sido) no se conseguiría dar respuesta de forma adecuada y resolutiva a las consecuencias dramáticas producidas por la pandemia. Medidas que además han de variar en el tiempo.

No obstante, los dos primeros decretos-leyes permitieron una cierta descentralización [106].

«Nelle more dell’adozione dei decreti del Presidente del Consiglio dei ministri di cui al comma 1, nei casi di estrema necessità e urgenza le misure di cui agli articoli 1 e 2 possono essere adottate ai sensi dell’articolo 32 della legge 23 dicembre 1978, n. 833, dell’articolo 117 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112, e dell’articolo 50 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, approvato con decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267».

Los poderes de emergencia, tal y como se deduce de la normativa a la que se refiere el propio d.-l., se encontraban ya en las disposiciones procedentes de los presidentes regionales y de los alcaldes: por lo tanto, con el fin de dar una precedencia homogeneizante a los DPCM que iban a implementar el d.-l., se condicionaba el poder de emergencia a la presencia de dos condiciones: «nelle more» de los DPCM y en los «casi di estrema necessità ed urgenza».

El problema interpretativo, que no favorecía la reductio ad unumum, fue que se dejó a la discrecionalidad (político-institucional) de los máximos órganos ejecutivos, la definición de las medidas concretas a adoptar, más allá de la interpretación por la que la expresión «nelle more» podía implicar que el dies a quo volvía a empezar al día después de la adopción de un nuevo DPCM. La avalancha de actos adoptados (una verdadera hipertrofia) demuestra la inaplicabilidad del artículo recién mencionado [107].

Un objetivo para alcanzar en el corto plazo ha sido el de limitar la actuación de los entes locales. Así, el d.-l. n. 19 ha prescrito ex art. 2.2., que

«Nelle more dell’adozione dei decreti del Presidente del Consiglio dei ministri [108] di cui al comma 1 e con efficacia limitata fino a tale momento, in casi di estrema necessità e urgenza per situazioni sopravvenute le misure di cui all’articolo 1 possono essere adottate dal Ministro della salute ai sensi dell’articolo 32 della legge 23 dicembre 1978, n. 833».

Las ordenanzas, por tanto, de acuerdo con esta lectura sólo podrían ser adoptadas por el Ministro de Salud, y ya no por los presidentes regionales, ni por los alcaldes. Si bien estos últimos fueron (de hecho) coartados para ejercer el poder ––directa [109] pero también indirectamente [110], permaneciendo como un espacio de intervención residual––, a las regiones se les seguía reconociendo un poder de ordenanza [111], limitado a la introducción de medidas restrictivas que ––si bien «nelle more»[112]–– podían adoptarse «esclusivamente nell’ambito delle attività di loro competenza e senza incisione delle attività produttive e di quelle di rilevanza strategica per l’economia nazionale».

Las autonomías regionales y las autoridades locales durante la fase de emergencia deben, por tanto, velar por la adecuación (de las medidas) y la diferenciación (de las valoraciones) para responder localmente a las necesidades de emergencia nacional de una forma cada vez más instantánea y eficiente. De hecho:

«in presenza di emergenze di carattere nazionale, dunque, pur nel rispetto delle autonomie costituzionalmente tutelate, vi deve essere una gestione unitaria della crisi per evitare che interventi regionali o locali possano vanificare la strategia complessiva di gestione dell’emergenza, soprattutto in casi in cui non si tratta solo di erogare aiuti o effettuare interventi ma anche di limitare le libertà costituzionali»[113].

El cambio de paradigma se registró después con el decreto n.33. La primera fase de la emergencia supuso una reconducción hacia la unidad para unos análisis epidemiológicos uniformes en vista de las correspondientes medidas. Estos deben mantenerse, pero al mismo tiempo se requiere una gestión más abierta a las autonomías y, por tanto, a la diferenciación para dar respuesta a situaciones epidemiológicas concretas a nivel local.

Por tanto, a partir de una capacidad de diferenciación sólo in peius fue posible entonces ejercer el poder de autonomía también in melius (al menos para las actividades económicas, productivas y sociales).

El ejercicio de la diferenciación es posible según el conocido criterio de supletoriedad:

«[l]e attività economiche, produttive e sociali devono svolgersi nel rispetto dei contenuti di protocolli o linee guida idonei a prevenire o ridurre il rischio di contagio nel settore di riferimento o in ambiti analoghi, adottati dalle regioni o dalla Conferenza delle regioni e delle province autonome nel rispetto dei principi contenuti nei protocolli o nelle linee guida nazionali. In assenza di quelli regionali trovano applicazione i protocolli o le linee guida adottati a livello nazionale. Le misure limitative delle attività economiche, produttive e sociali possono essere adottate, nel rispetto dei principi di adeguatezza e proporzionalità, con provvedimenti emanati ai sensi dell’articolo 2 del decreto-legge n. 19 del 2020 o del comma 16».

Entonces, según el art. 1.16, d.-l. n. 33, se puede permitir un sistema que incluya una flexibilidad notable con respecto a los vínculos de naturaleza sustancial y procedimental:

«per garantire lo svolgimento in condizioni di sicurezza delle attività economiche, produttive e sociali, le regioni monitorano con cadenza giornaliera l’andamento della situazione epidemiologica nei propri territori e, in relazione a tale andamento, le condizioni di adeguatezza del sistema sanitario regionale. I dati del monitoraggio sono comunicati giornalmente dalle regioni al Ministero della salute, all’Istituto superiore di sanità e al comitato tecnico-scientifico di cui all’ordinanza del Capo del dipartimento della protezione civile del 3 febbraio 2020, n. 630, e successive modificazioni. In relazione all’andamento della situazione epidemiologica sul territorio, accertato secondo i criteri stabiliti con decreto del Ministro della salute del 30 aprile 2020 e sue eventuali modificazioni, nelle more dell’adozione dei decreti del Presidente del Consiglio dei ministri di cui all’articolo 2 del decreto-legge n. 19 del 2020, la Regione, informando contestualmente il Ministro della salute, può introdurre misure derogatorie, ampliative o restrittive, rispetto a quelle disposte ai sensi del medesimo articolo 2».

La normativa regional, por tanto, requiere de motivos y bases científicas en las que fundamentar sus propias medidas de diferenciación, a través de una verdadera fase sumarial.

Con el d.-l. n. 33/2020 (art. 1.16-bis) entonces se abandona la senda de las medidas nacionales, y se empieza a elaborar una respuesta territorialmente definida, ponderada para áreas geográficas específicas, a excepción de los días festivos, que “requieren” de medidas generalizadas [114].

De ahí la coloración quincenal (como mínimo) de las Regiones sobre la base de índices establecidos (también) en la Conferencia Estado-Regiones (anexo n. 10 del DPCM del 30 de abril de 2020) y decididos por Orden del Ministerio de Salud. Una vez más, el poder de decisión no es gubernamental, sino solipsista, aunque anclado a un vínculo científico no evaluativo, que tiene como finalidad aplicar nuevas medidas para contener el contagio en algunas zonas del territorio nacional, con el fin de asegurar de manera uniforme en los territorios regionales la protección del derecho a la salud de la población, y ser ejercido de manera obligada de acuerdo con las condiciones de hecho y de derecho que señale la legislación nacional.

Sin embargo, la curva epidemiológica (que detecta un proceso) ha vuelto una vez más a imponer la redefinición de las relaciones entre instituciones limitando y coartando la capacidad decisoria de las regiones que, en una fase (la actual, en la que la propagación del virus, con el que seguimos conviviendo, ha vuelto a ser especialmente amplia y contagiosa) que requiere volver a una gestión central y centralizada, y las regiones pueden intervenir, eventualmente, solo con más restricciones; las eventuales medidas de ampliación ya no pueden tomarse por mera comunicación, sino solo después de un acuerdo con el Ministro de Salud. La modificación (mediante el d.-l. n. 125/2020) es la siguiente:

Una vez más, se pone la cuestión de la flexibilidad de las relaciones que, en virtud del principio de colaboración leal, deberían de asegurar la dirección por parte del Estado, que tiene potestad exclusiva para determinar los niveles esenciales de los servicios en materia de derechos civiles y sociales que deben garantizarse en todo el territorio nacional; lo mismo con respecto a la profilaxis internacional y a la coordinación informativa estadística e informática de los datos de la administración estatal, regional y local. En el contexto de emergencia de la SARS-CoV-2, estas materias se conectan con las de tutela de la salud y de protección civil, ambas ubicadas en el catálogo de las materias de competencia concurrente, para las cuales las regiones tienen un poder legislativo salvo en la determinación de los principios fundamentales, cuya disciplina compite al Estado.

Considerada la evolución de la situación epidemiológica y el crecimiento exponencial de los casos en todo el territorio nacional, a pesar de estar todavía en la fase 2, asistimos a un continuo ajuste del equilibrio entre los derechos predominantes para la tutela de la salud, y las restricciones sociales (libertad de reunión), así como a las remodelaciones de los métodos de enseñanza (aumento de la educación a distancia, especialmente para los últimos cursos de institutos de segundo grado) y a la descongestión de los servicios de transporte público. Como se ve, se avanza de forma paulatina con el fin de controlar la evolución de la pandemia y de evitar volver a la fase 1 (de confinamiento nacional, más allá de los días festivos). En este sentido, por ejemplo, teniendo en cuenta la evolución de los datos epidemiológicos del país, el DPCM de 18 de octubre de 2020 había previsto algunas modalidades específicas de cierres territoriales, aunque no quedaba del todo claro quién era el órgano responsable para adoptar las decisiones en cuestión:

«[d]elle strade o piazze nei centri urbani, dove si possono creare situazioni di assembramento, può essere disposta [115] la chiusura al pubblico, dopo le ore 21,00, fatta salva la possibilità di accesso, e deflusso, agli esercizi commerciali legittimamente aperti e alle abitazioni private».

5. Primeras conclusiones entre “oggetto ben distinto” de la profilaxis internacional y la positivización (?) de una cláusula de emergencia.

Teniendo en cuenta lo que está provocando la experiencia de la emergencia sanitaria en Italia, podemos decir que la Constitución resiste [116].

La declaración del estado de emergencia nacional es un procedimiento previsto por ley y la Constitución permite que el decreto-ley responda con prontitud a las situaciones de emergencia, y que al mismo tiempo este sea controlado. No se trata de ninguna laguna constitucional; toda disposición de la Constitución relativa al estado de emergencia debe evitar en cualquier caso la posibilidad de confiar a alguien “plenos poderes”, incluso después de una declaración de guerra [117].

Por medio de una sentencia en cierto modo rompedora ––no tanto por sus conclusiones (las Regiones no tienen título alguno) sino por la forma en que llega a ellas (la materia estatal de profilaxis internacional tiene un objeto propio, autónomo y omnicomprensivo)[118]–– la Corte constitucional [119] ha asignado de forma exclusiva la gestión de la emergencia al legislador estatal, ya que la profilaxis internacional es «comprensiva di ogni misura atta a contrastare una pandemia sanitaria in corso, ovvero a prevenirla»[120].

Tal y como hemos venido subrayando en más ocasiones, se ha hecho referencia repetidamente al principio de colaboración leal con relación a materias tanto estatales como concurrentes que afectan la legislación anti-pandémica por una especie de vínculo inextricable. Descartando el camino de la subsidiariedad y/o de la sustitución ex art. 120 de la Constitución [121], el Estado decidió basarse en la concertación con las regiones para adoptar las medidas en cuestión; sin embargo, esto no ha evitado el surgir de controversias (con la Región del Valle de Aosta) hasta llegar ante la Corte constitucional, con todo lo que esto implica, en termino de repercusiones consistentes, de cara al futuro a corto y a más largo plazo.

La Corte se deshace del inextricable entrelazamiento de las materias de competencia estatal (también transversal) y regional a la que hasta ahora se habían vinculado las medidas anti-SARS-CoV-2, y lo hace de una forma sencilla, es decir, sin reconocerlas, optando por el camino de la competencia plena de la profilaxis internacional ––de forma que más que un bien material, la profilaxis se parece un fin a perseguir [122]––.

En primer lugar, la protección de la salud (competencia concurrente) es distinta con respecto a la de la profilaxis internacional, que incluye la disciplina de la materia “pandémica”. Esto significa que no se trata de ningún entrelazado de materias o del predominio de una sobre otra, sino de dos materias distintas: las medidas para prevenir y contrastar la pandemia de SARS-CoV-2 recaen (pertenecen) enteramente a la competencia legislativa exclusiva del Estado como profilaxis internacional y, por lo tanto, el legislador regional no puede invadir este “espacio” con una disciplina propia en materia de pandemia.

En segundo lugar, las regiones pueden restringir o aliviar las medidas nacionales, pero solo si están respaldadas por datos científicos que comprueben el agravamiento de la situación epidémica. En otras palabras, la autonomía regional puede ejercerse sólo dentro de espacios limitados reconocidos por la legislación nacional.

En tercer lugar, el principio de colaboración leal puede dejarse de lado en la medida en que la competencia sea estatal; el uso de formas de acuerdo con las regiones (independientemente de que sean “fuertes” o “débiles”) no es necesario no solo porque no marca la potestad concurrente, sino también porque no se ha activado el camino de la sustitución y de la “llamada” de subsidiariedad.

Estas son las conclusiones de la sentencia de la Corte, que también repercutirán en la gestión de la crisis y su capacidad para resolverla adecuadamente a las formas constitucionales o no.

La Corte, por lo tanto, excluye el parámetro al que se refiere el art. 117.3 de la Constitución, la tutela de la salud, no considerando necesario “ampliar” el alcance del contenido de los principios encomendados al Estado, haciendo referencia a aquella jurisprudencia según la cual la norma

La extensión del “principio”, sin embargo, choca con el límite del mismo que, aunque extendido, no es capaz de identificar (también) a los sujetos competentes para tomar esta decisión (esto habría quedado para la legislación de detalle). Abandonado el camino de la potestad concurrente, entre las materias exclusivamente estatales hay al menos dos que podían recordarse o, al menos para la primera, citarse: la coordinación estadística e informática de los datos de la administración estatal, autonómica y local, y la determinación de los niveles esenciales de servicios en materia de derechos civiles y sociales que deben garantizarse en todo el territorio nacional. Dada la importancia que la jurisprudencia constitucional reconoce a esta última materia con la “implementación” del renovado Título V, cabría esperar que la intervención estatal se recondujera bajo este paraguas, también a la luz de esa jurisprudencia, que no tardó en reconocer la capacidad de la intervención del Estado para alcanzar todo nivel de detalle (siempre asegurando la razonabilidad). A diferencia de lo que hubiera sucedido siguiendo el camino de ampliar el alcance de los principios fundamentales de la materia concurrente de la tutela de la salud, la influencia de la legislación podría haberse reconocido no solo en la disciplina legislativa, sino también en la administrativa, superando (en fase de emergencia) el reenvío de la búsqueda de la colaboración leal requerida, por ejemplo, en la “llamada de subsidiariedad”[124] pero no en la determinación de los niveles esenciales de servicios en materia de derechos civiles y sociales que deben garantizarse en todo el territorio nacional (art. 117. 2, lett. m)). Sin embargo, en el caso que nos ocupa no nos enfrentamos ––siempre según la Corte–– a ninguna transversalidad de la materia (como es aquella del art. 117. 2, lett. m), a ninguna materia-objetivo, materia-valor, o a una materia no materia. Aunque no justifique adecuadamente la conclusión a la que llega, para la Corte la profilaxis internacional no es una competencia que che

«ha tratti di trasversalità, come obietta la difesa regionale, per inferirne che essa si limiterebbe a sovrapporsi alla disciplina legislativa regionale altrimenti competente. La materia della profilassi internazionale ha infatti un oggetto ben distinto, che include la prevenzione o il contrasto delle malattie pandemiche, tale da assorbire ogni profilo della disciplina»[125],

aunque poco tiempo después la misma Corte debe reconocer que el Estado está obligado a apoyarse en la organización regional de salud para implementar sus propias medidas profilácticas, pese a que, en el mismo punto en derecho, recuerda que puede hacerlo «perlomeno ove non ricorra al potere sostitutivo previsto dall’art. 120 Cost.»[126].

Volviendo a la cuestión de si es necesaria o no la constitucionalización de una disposición de emergencia, podemos afirmar que si para el futuro alguien quiere tomar el camino de prever una cláusula constitucional de emergencia ––pese a la constatación objetiva que «l’assenza di previsioni puntuali non significa mutismo costituzionale»[127]–– tendrá que hacerlo, pero teniendo en mente lo que Ackerman escribía para la memoria futura poniendo en guardia y recordando que «[d]elineare un regime costituzionale per uno stato limitato di emergenza è una faccenda complicata. Se non si assumono attente precauzioni, le misure di emergenza hanno la tendenza a perpetuarsi ben oltre il tempo in cui sono necessarie»[128].

La disciplina constitucional del estado de emergencia (que obviamente no se puede institucionalizar mediante reformas constitucionales mientras se vive en el estado de emergencia)[129] no debería de tener el fin de atribuir poderes extra ordinem ––que de hecho se afirmarían in re ipsa por la necesidad–– sino más bien debería delimitar los límites de un poder que, al ser libre en sus fines, podría conducir a una ruptura. Dicho de otra manera, la cláusula de emergencia tiene que limitarse a respetar los fundamentos del constitucionalismo y, por lo tanto, la limitación al poder. Esta es la interpretación que se puede dar a las claúsulas presentes en otros ordenamientos constitucionales, pero también en el propio Convenio Europeo de Derechos Humanos, donde en su art. 15.1 se concede una derogación “con limitaciones”[130]:

«[i]n caso di guerra o in caso di altro pericolo pubblico che minacci la vita della nazione, ogni Alta Parte contraente può adottare delle misure in deroga agli obblighi previsti dalla presente Convenzione, nella stretta misura in cui la situazione lo richieda e a condizione che tali misure non siano in conflitto con gli altri obblighi derivanti dal diritto internazionale».

Mientras tanto, durante la contingencia (que puede ser una emergencia o una situación fisiológica), al legislador le debemos exigir un equilibrio constante entre derechos, que limite al máximo la contracción de cada uno de ellos, y no distorsione la correcta estructura de los derechos que debe regirse, siempre más, sobre el principio de cooperación leal. Esto sin pensar nunca que pueda haber lugar a una suspensión de las libertades, porque eso significaría cuestionar la propia Constitución, cuya legitimación descansa justo en la tutela de los derechos fundamentales, porque estaríamos provocando una contradictio in adiecto insostenible.

En conclusión, por tanto, se puede decir que Italia afronta la emergencia sanitaria de forma proporcionada y adecuada (en este momento y en todo caso teniendo en cuenta todas las cuestiones críticas identificadas hasta ahora); una emergencia, esta, que, a diferencia de la terrorista o las naturales conocidas hasta ahora, tiene la particularidad de afectar simultáneamente a todo el territorio nacional, así como a todos los países del mundo. Desde este punto de vista, se puede detectar una diferencia en la capacidad regulatoria para responder a la emergencia pandémica en la protección de las libertades constitucionales no solo ––como es evidente–– entre países democráticos y los que no lo son, sino también entre los que se encuadran en el mismo régimen de democracia. Es decir, existe una clara diferencia entre las respuestas a pandemia a la luz del arraigo de las razones del constitucionalismo entre las democracias maduras y consolidadas [131] y las que ––incluso de forma autónoma [132]–– llegan a definirse “iliberales” (constituyendo una degeneración de las primeras), ya que (solo) las segundas tienden a “utilizar” la emergencia sanitaria para acentuar más allá de lo indispensable el desequilibrio de poderes hacia el ejecutivo (extendiendo sine die los poderes normativos del Gobierno y sustituyendo el control parlamentario con una obligación genérica de información) y para forzar las limitaciones a las libertades de manera desproporcionada, inadecuada e indefinida [133].

Con respecto a las (posibles) reacciones desequilibradas de la población afectada (hasta hace poco) por los ataques terroristas y (ahora) por los efectos traumáticos de las crisis económicas producidas por la pandemia (como para inducir también un riesgo de quebrantamiento del orden público y de la propia democracia), parte de la doctrina sugiere que se positivice en el texto constitucional una cláusula que regule los Estados de excepción a través de la previsión de una “Constitución de emergencia” «che permetta di adottare misure operative efficaci per prevenire un secondo attentato nel breve termine ma che, con fermezza, stabilisca un límite alla loro durata»[134] ––con respecto a la hipótesis de emergencia por terrorismo––, o que se permita adoptar medidas de contención de la difusión de la pandemia sin cuestionar el ejercicio del poder normativo en los casos de necesidad y urgencia, por parte, respectivamente, del Parlamento y del Gobierno. No por casualidad, bajo esta perspectiva, el análisis del académico norteamericano, donde explicitó una orientación similar, se tituló “Antes del próximo ataque”, preocupándose ––el autor–– de precisar cómo, además de límites procedimentales complexos (y garantistas) en la revisión del texto constitucional, la cláusula de emergencia tenía que preocuparse por regular el carácter temporal del «stato di emergenza»[135], evitando así autorizar limitaciones duraderas de derechos.

Como se argumentará de aquí en adelante, la constitucionalización del estado de necesidad (que sigue siendo una de las opciones políticas y de política jurídica, pese a que tal opción fue descartada expresamente durante el debate constituyente)[136] no es necesaria [137], pues la Constitución (y la jurisprudencia ordinaria y constitucional de las últimas décadas) ha demostrado cómo ella misma no pierde (no ha perdido) el carácter prescriptivo incluso bajo una situación de estrés extremo.

El ordenamiento jurídico se ha protegido en la medida en que la producción nomopoyética ha seguido cauces ya constitucional y legislativamente positivizados (nos referimos a la Constitución respecto del fundamento de las medidas adoptadas, y no al “hecho” de urgencia, ni a la mera necesidad de que no son fuente, sino hechos) y ha sido especialmente a través de la conversión en ley de las fuentes gubernamentales primarias, que el Parlamento ha podido controlar al Ejecutivo. Por otro lado, las garantías jurisdiccionales no solo no han flaqueado, sino que también han contribuido a mantener el inestable equilibrio entre órganos resolviendo las diversas antinomias causadas por una relación cuanto menos cuestionable, y no centrada realmente en el principio de colaboración leal. Esto ha permitido recomponer para el sistema, un marco que iba (en ocasiones con verdadero desconcierto) hacia una relación descompuesta por el continuo solapamiento entre actos excéntricamente [138] conflictivos, causados por algunos presidentes regionales o algunos alcaldes quienes ––buscando más bien consenso y notoriedad [139]–– en ocasiones han emitido ordenanzas claramente ilegitimas por ser contrarias a la Constitución o, en otras ocasiones, a la normativa nacional.

Por lo tanto, si quisiéramos hacer un balance de lo sucedido hasta ahora; en su conjunto podríamos afirmar que la autoridad no se ha encontrado en una situación en la que se tiene el «bisogno di diritto per creare diritto»[140]. Asentir que no hemos pasado por ningún estado de excepción obviamente no significa que muchas veces no se haya producido un equilibrio desequilibrado [141], aunque esto tiene que ver con la razonabilidad [142] de la legislación y, por lo tanto, con el control siempre posible de su constitucionalidad (si se puede… nada más).

Resumen: El texto propone un análisis crítico de las repercusiones que se pueden determinar para el orden constitucional debido a situaciones de emergencia que requieran la adopción de medidas adecuadas para su atención. La estabilidad constitucional se asegura cuando el sistema es sólido y cuando la democracia es madura; siendo siempre posible limitar los derechos en equilibrio con otros derechos, así como con la tutela de la salud.

Palabras claves: Emergencia epidemiológica; Confinamiento; Fases; Fuentes del Derecho; Convalidación.

Abstract: The contribution proposes a critical analysis of the consequences that can be determined in the constitutional legal system upon the occurrence of emergencies that require the adoption of suitable measures to deal with them. The constitutional system holds up if it is concrete and if democracy is mature. Upon the occurrence of these conditions, it is possible to limit the rights in the balance with other rights, respecting what is recognized by the same constitutive system and for the protection of health.

Key words: Epidemiological emergency; Lockdown; Phases; Sources of law; Validation.

[1] L. VIOLINI, “Il virus, il vaccino e il nuovo anno: centralizzazione, differenziazione e la leale collaborazione”, Le Regioni , núm. 5, 2020, pp. 1010 y ss.

[2] Es por esto también que pronto la legislación contenida en el Código de Protección Civil ha quedado superada, ya que esta se planteó para otros tipos de calamidades. Cfr. DI COSIMO y G. MENEGUS, “ L'emergenza Coronavirus tra Stato e Regioni: alla ricerca della leale collaborazione” , BioLaw Journal , Special Issue núm. 1, 2020, p. 185.

[3] Sobre la peculiaridad de la emergencia epidemiológica respecto a las demás, cfr. A. LAURO, “ Urgenza e legalità ai tempi del Covid-19: fra limiti imprescindibili e necessaria flessibilità” , BioLaw Journal Instant Forum – Diritto, diritti ed emergenza ai tempi del Coronavirus , pp. 1 y ss.

[4] M. CARTABIA, “ L'attività della Corte costituzionale nel 2019” , Cortecostituzionale.it , p. 18.

[5] B. BRANCATI, A. LO CALZO, R. ROMBOLI (dirs.), Coronavirus e Costituzione , Pisa, 2020, pp. 13 y ss.

[6] La misma calificación de primario del derecho a la salud, por ejemplo, no tiene que conferir una condición de prius axiológico con respecto a todos los demás derechos, sino que debe hacer imposibles las vulneraciones de su núcleo esencial, aplicándose esto a todos los derechos fundamentales; en efecto, « non si può condividere l'assunto […] secondo cui l'aggettivo “fondamentale”, contenuto nell'art. 32 Cost., sarebbe rivelatore di un “carattere preminente” del diritto alla salute rispetto a tutti i diritti della persona. Né la definizione data da questa Corte dell'ambiente e della salute come “valori primari” […] implica una “rigida” gerarchia tra diritti fondamentali. […]. La qualificazione come “primari” […] pertanto [significa] che gli stessi non possono essere sacrificati ad altri interessi, ancorché costituzionalmente tutelati, non già che gli stessi siano posti alla sommità di un ordine gerarchico assoluto. Il punto di equilibrio, proprio perché dinamico e non prefissato in anticipo, deve essere valutato – dal legislatore nella statuizione delle norme e dal giudice delle leggi in sede di controllo – secondo criteri di proporzionalità e di ragionevolezza, tali da non consentire un sacrificio del loro nucleo essenziale », véase la sentencia de la Corte const., núm. 85/2013, punto 9 cons. en dir. Más reciente, véase también la sentencia de la Corte const., núm. 162/2014.

[7] En su reciente sentencia, núm 4/2021, la Corte constitucional italiana ha suspendido una ley regional de Valle d'Aosta (Ley núm. 11, de 9 de diciembre de 2020), que permitía la adopción de medidas de contención de la propagación del contagio del COVID-19 de menor alcance en comparación con las medidas estatales. La Corte ha fallado que las intervenciones permitidas por el legislador regional se refieren al tema de la profilaxis internacional, reservada a la competencia exclusiva del Estado (art. 117.2 Const). Esto no excluye las diversificaciones regionales de la disciplina; pero estas deben adoptarse en el marco de una colaboración leal entre el Estado y las Regiones. La Corte también sostuvo que la aplicación de la ley hasta la discusión de fondo del asunto ––fijada para el 23 de febrero de 2021–– habría implicado «il rischio di un irreparabile pregiudizio all'interesse pubblico [a una gestione unitaria dell'epidemia a livello nazionale nonché] il rischio di un pregiudizio grave e irreparabile per la salute delle persone» . Sobre la base de este auto, posteriormente se ha resuelto la apelación en la sentencia de la Corte const., núm. 37/2011; sobre esta decisión véase más adelante en este texto, § 5.

[8] Especialmente en la primera fase, la urgencia de dar una respuesta (de naturaleza comprensiblemente incierta) fue tal como para referirse a un instrumento normativo que se fundamentaba en (sin identificarse y por tanto sin sustituir a los) decretos-leyes, pero que tenía un carácter aún más inmediato; siendo, este último, el único instrumento capaz de dar una respuesta sanitaria a las urgencias epidemiológicas cotidianas. Véase M. BIGNAMI, “ Le fonti del diritto tra legalità e legittimità nell'emergenza sanitaria” , Questione Giustizia , núm. 2, 2020, pp. 11; Id. , “ Di nuovo tra apocalittici e integrati: tecniche statali di normazione contro il coronavirus” , en F. S. MARINI y G. SCACCIA (dirs.), Emergenza Covid-19 e ordinamento costituzionale , Torino, 2020, pp. 39 y ss.

[9] M. LUCIANI, “ Avvisi ai naviganti del Mar pandemico” , Questione Giustizia , núm. 2, 2020, p. 6.

[10] Instituido por el Jefe de Departamento de la Protección civil. Por todos, cfr. A. IANNUZZI, “ Leggi «science driven» e CoVid-19. Il rapporto fra politica e scienza nello stato di emergenza sanitaria” , BioLaw Journal , Special Issue , núm. 1, 2020, pp. 119 y ss.

[11] Para resumir, ya desde el título, el número monográfico que acabamos de mencionar de Questione giustizia , núm. 2, 2020. Para un enfoque teórico, aunque con posturas discrepantes, cfr. A. LO CALZO, “ I fondamenti teorico-costituzionali del diritto dell'emergenza, con particolare riferimento alla pandemia” , en B. BRANCATI, A. LO CALZO, R. ROMBOLI (dirs.), Coronavirus e Costituzione , cit ., pp. 23 ss.; E.C. RAFFIOTTA, Norme d'ordinanza. Contributo a una teoria delle ordinanze emergenziali come fonti normative , Bologna, 2020; A. CARDONE, La «normalizzazione» dell'emergenza. Contributo allo studio del potere extra ordinem del Governo , Torino, 2011; S. AGOSTA, “ Il potere d'ordinanza contingibile ed urgente quale laboratorio costituzionale a cielo aperto” , Gli atti normativi del Governo tra Corte costituzionale e giudici , M. CARTABIA, E. LAMARQUE, P. TANZARELLA (dirs.), Torino, 2011, pp. 197-225; A. FIORITTO, L'amministrazione dell'emergenza tra autorità e garanzie , Bologna, 2008.

[12] No se puede no remitir a la sentencia de la Corte constitucional núm. 85/2013.

[13] M. LUCIANI, “ Avvisi ai naviganti del Mar pandemico”, cit ., p. 9. Aunque, según el art. 7.1 del Código del Procedimiento Administrativo «[n]on sono impugnabili gli atti o provvedimenti emanati dal Governo nell'esercizio del potere politico »)»; lo cual, obviamente, no puede tener relevancia ya que la disposición que se acaba de referir no solo es impugnable sino también inaplicable; sobre la aporía de la noción y sobre su necesaria superación, incluso legislativa, no podemos no hacer referencia al trabajo monográfico de A. LOLLO, Atto politico e Costituzione , Napoli, 2020. Véase también la sentencia de la Corte const., núm. 81/2012 donde « l'ambito di estensione del potere discrezionale, anche quello amplissimo che connota un'azione di governo, è circoscritto da vincoli posti da norme giuridiche che ne segnano i confini o ne indirizzano l'esercizio, il rispetto di tali vincoli costituisce un requisito di legittimità e di validità dell'atto, sindacabile nelle sedi appropriate ». La sede rationae materiae es la de la jurisdicción administrativa.

[14] El nombre que se le da a la nueva cepa de coronavirus identificada en humanos y detectada en 2019 es SARS-CoV-2, entendido como síndrome respiratorio agudo severo, mientras que COVID-19 es el nombre que se le da a la enfermedad asociada al virus. Por ello, el texto hablará de SARS-CoV-2, ya que la tarea del legislador es limitar la expansión contagiosa del virus, anticipando al máximo la aparición de la enfermedad COVID-19.

[16] Para una correcta crítica véase, entre todos, también la bibliografía aquí citada, A. ALGOSTINO, “ Costituzionalismo e distopia nella pandemia di covid-19 tra fonti dell'emergenza e (s)bilanciamento dei diritti” , Costituzionalismo.it , núm. 1, 2021, pp. 15 y ss.

[17] Véase la sentencia de la Corte const., núm. 15/1982, punto 7 cons. in dir. : «nella sua accezione più propria, è una condizione certamente anomala e grave, ma anche essenzialmente temporanea. Ne consegue che essa legittima, sì, misure insolite, ma che queste perdono legittimità, se ingiustificatamente protratte nel tempo» .

[18] Además, en un sistema ya marcado por defectos estructurales ––alarmantes por sí mismos y que a su vez generan desigualdad––, con el agravante de la limitación de las libertades personales: S. STAIANO, “ Né modello né sistema. La produzione del diritto al cospetto della pandemia” , Rivistaaic.it , núm. 2, 2020, p. 548; M. D'AMICO, “ Emergenza, diritti, discriminazioni” , Gruppo di Pisa , núm. 2, 2020, p. 30, donde se habla de «discriminazione intersezionale».

[19] Las mismas preocupaciones se perciben en la doctrina más autorizada: G. AZZARITI, “ I pieni e solitari poteri del capo del governo extra-ordinem” , Il Manifesto , de 19 de marzo de 2020; Id ., “ Il diritto costituzionale d'eccezione” , www.costituzionalismo.it , núm. 1, 2020. Cfr. también, F. RESCIGNO, La gestione del coronavirus e l'impianto costituzionale. Il fine non giustifica ogni mezzo , Osservatorio Aic , núm. 3, 2020, pp. 16 ss.; W. NOCITO, “ Le fasi dell'emergenza nazionale covid-19: notazioni costituzionali” , Studiare la pandemia. Diseguaglianze e resilienza ai tempi del Covid-19 , Roma, 2020, p. 228.

[20] Con la siguiente declaración de la Organización Mundial de la Salud del 11 de marzo de 2020, la epidemia de COVID-19 se define como pandemiadebido a los niveles de expansión y gravedad alcanzados a nivel mundial.

[21] La duración del estado de emergencia a nivel nacional no puede superar los doce meses, pudiéndose prorrogar por un máximo de otros doce meses. En referencia al derrumbe del Puente Morandi, el d.-l. núm 162, de 30 de diciembre de 2019, núm. 162, convertido con modificaciones por la Ley núm. 8, de 28 de febrero de 2020, dispone que puede prorrogarse hasta un total de tres años.

[22] Las del 29 de julio de 2020, la del 7 de octubre de 2020 y, la última ––al menos hasta el momento en el que se redacta este texto–– del 13 de enero de 2021.

[23] Este d. lgs. constituye la legislación de emergencia nacional (sobre la constitucionalidad de esta previsión véase, por lo menos, la sentencia de la Corte const. núm. 15/1982: «[d]i fronte ad una situazione d'emergenza […] Parlamento e Governo hanno non solo il diritto e potere, ma anche il preciso ed indeclinabile dovere di provvedere, adottando una apposita legislazione d'emergenza », p.to 5 cons. dir ., 418/1992). Las bases para la deliberación (y renovación) establecidos ex lege siempre son impugnables, claro está. Recordemos que no está previsto el control previo de legitimidad del Tribunal de Cuentas.

[24] Esta segunda, constituye, una distinta «filiera» o «catena», distinta aunque conectada a la primera (R. ROMBOLI, “ L'incidenza della pandemia da Coronavirus nel sistema costituzionale italiano” , Consulta online , núm. 3, 2020, p. 519), capaz de disponer un cuadro normativo especial en el respecto de las reservas legales (M. FRANCAVIGLIA, “ Decretazione d'urgenza, poteri di ordinanza e riserve di legge. La produzione normativa nell'emergenza Covid-19 alla luce del principio di legalità sostanziale”, Diritto pubblico , núm. 2, 2020, p. 371).

[25] G. BRUNELLI, “ Sistema delle fonti e ruolo del Parlamento dopo (i primi) dieci mesi di emergenza sanitaria” , Rivistaaic.it , núm. 1, 2021, p. 388.

[26] Que, según el art. 5 d.lgs. núm. 1/2018, pertenecen in primis al Presidente del Consejo de ministros.

[28] C. PINELLI, “ Il precario assetto delle fonti impiegate nell'emergenza sanitaria e gli squilibrati rapporti fra Stato e Regioni” , Rivista di Diritti comparati , núm. 1, 2020, p. 6.

[29] De acuerdo con M. BIGNAMI, “Chiacchiericcio sulle libertà costituzionali al tempo del coronavirus”, Questione giustizia , núm. 6; A. CERRI, “ A margine del coronavirus: note minime in tema di decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri ”, www.criticadeldiritto.it , núm. 2: la restricción a la libertad de circulación la impone directamente la ley a una categoría transversa l de personas y no la autoridad administrativa; si desaparece el control del ejercicio del poder administrativo, por parte de la autoridad judicial (reserva de competencia), por lo tanto, no estaríamos en el marco de la libertad personal ex art. 13 Const.; además, no priman las fallas de comportamiento de un individuo (que implicarían la coacción), sino siempre la protección de la salud colectiva y la limitación del contagio del virus. Para un amplio debate crítico véase R. CHERCHI y A. DEFFENU, “ Fonti e provvedimenti dell'emergenza sanitaria Covid-19: prime riflessioni”, www.dirittiregionali.it , núm. 1, 2020, pp. 659 ss.; V. BALDINI, “Proporzionalità e adeguatezza nel controllo di razionalità delle misure di contrasto all'emergenza sanitaria: tra premesse di metodo e percezioni esegetiche”, Dirittifondamentali.it , que llega a hablar de «stato di prevenzione», p. 149.

[31] Véase D. MORANA, “ Le libertà costituzionali in emergenza: spigolature tra libertà personale, circolazione del territorio e prestazioni personali imposte” , en F. S. MARINI y G. SCACCIA (dirs.), op. cit. , p. 143.

[32] Cfr., entre muchos, G. L. GATTA, “I diritti fondamentali alla prova del coronavirus. Perché è necessaria una legge sulla quarantena”, Consulta Online , núm. 3, 2020, pp. 200 y ss.

[33] Sentencia de la Corte const., núm. 210/1995, punto 2 cons. in dir. : no se puede «sovrapporre la tutela apprestata dall'art. 13 alla tutela apprestata dall'art. 16 della Costituzione: che, cioè […], mentre i due precetti costituzionali ora ricordati “presentano una diversa sfera di operatività, nel senso che la libertà di circolazione e soggiorno non costituisce un mero aspetto della libertà personale, ben potendo, quindi, configurarsi istituti che comportano un sacrificio della prima ma non per ciò solo anche della seconda”, perché la libertà personale venga effettivamente incisa deve verificarsi una “degradazione giuridica” dell'individuo nel senso dell'avverarsi di “una menomazione o mortificazione della dignità o del prestigio della persona, tale da poter essere equiparata a quell'assoggettamento all'altrui potere in cui si concreta la violazione dell'habeas corpus”» . Véase también la sentencia de la Corte const., núm. 11/1956. Sobre el art. 16 Cost., véase, entre otros, C. MAINARDIS, Art. 16 Cost. , in Commentario breve alla Costituzione , Padova, 2008, p. 128; G. D'AMICO, La libertà «capovolta». Circolazione e soggiorno nello stato costituzionale , Napoli, 2020, pp. 49 y ss.

[34] D. MORANA, “ Le libertà costituzionali in emergenza” , cit ., p. 144.

[35] De hecho, no estamos ante ningún tratamiento sanitario obligatorio, por la sencilla razón de que el confinamiento no es un tratamiento relacionado con la salud de quien está en cuarentena (se garantiza con la salud de la colectividad), pero también porque, aunque lo imponen las autoridades sanitarias, carece de todo tipo de acto de facere sobre el sujeto. Cfr., entre otros, L. CUOCOLO, “ I diritti costituzionali di fronte all'emergenza Covid-19: la reazione italiana, en I diritti costituzionali di fronte all'emergenza Covid-19. Una prospettiva comparata” (dir. id. ), federalismi.it , núm. 1, 2020, pp. 13 y ss.

[36] Y siempre por la doctrina que estamos citando, véase D. MORANA, “ Le libertà costituzionali in emergenza” , cit ., 145.

[37] Véase también G. BATTAGLIA y B. BRANCATI, “ L'impatto della pandemia sui diritti costituzionali”, en B. BRANCATI, A. LO CALZO, R. ROMBOLI (dirs.), Coronavirus e Costituzione , cit. , 122 s.

[38] Sentencia de la Corte const., núm. 68/1964, punto 2 cons. in dir. : «[i]l fatto che l'art. 16 accomuni, mettendole sullo stesso piano, le ragioni di sanità e di sicurezza è indice che non può trattarsi solo di ragioni di carattere generale, non essendo pensabile che motivi di sanità attinenti alla pericolosità di singoli individui possano non essere validi ai fini delle limitazioni consentite dalla norma costituzionale. Ed anche il fatto che lo stesso art. 16 esclude le restrizioni determinate da ragioni politiche conferma che le limitazioni possono essere adottate per motivi di carattere individuale, non essendo concepibile una misura ispirata da motivi politici se non in vista dei personali convincimenti e comportamenti di individui e di gruppi. D'altra parte, se il costituente avesse avuto la volontà di circoscrivere le limitazioni ai soli casi di carattere generale, avrebbe certamente preveduto, magari imponendo particolari garanzie, la possibilità di adottare provvedimenti di carattere individuale almeno nei casi urgenti. E sarebbe strano il fatto che, mentre per le restrizioni della libertà personale l'art. 13 prevede che la legge indichi i casi urgenti in cui l'autorità di pubblica sicurezza può intervenire, l'art. 16 avrebbe escluso in via assoluta che la legge possa statuire limitazioni alla libertà di circolazione e di soggiorno che non siano di carattere generale ».

[39] F. PALLANTE, “ Il diritto costituzionale e l'emergenza Covid-19” , en O. BONARDI, U. CARABELLI, M. D'ONGHIA, L. ZOPPOLI (dirs.), Covid-19 e diritti dei lavoratori , Roma, 2020, p. 22.

[40] S. STAIANO, “ Né modello né sistema. La produzione del diritto al cospetto della pandemia, cit., 532. Nos permitimos de remitir a nuestro La metafora della guerra ai tempi del Coronavirus” , Corriere della Calabria , de 1 de abril de 2020. Cfr . , entre otros, A. CELOTTO, Necessitas non habet legem? Prime riflessioni sulla gestione costituzionale dell'emergenza coronavirus, Modena, 2020, p. 60.

[41] T. GROPPI, “Le sfide del coronavirus alla democrazia costituzionale”, ConsultaOnline , núm. 1, 2020, pp. 192 y ss.

[42] Entre todos, el estudio fundamental sigue siendo el de A. SPADARO, “ Sulle tre forme di «legittimazione» (scientifica, costituzionale e democratica) delle decisioni nello Stato costituzionale contemporaneo” , en A. D'ALOIA (dir.), Bio-tecnologie e valori costituzionali. Il contributo della giurisprudenza costituzionale , Torino, 2005, pp. 580 y ss.; Q. CAMERLENGO, “Il governo della pandemia tra Stato e Regioni: ritorno al coordinamento tecnico”, Le Regioni , núm. 4, 2020, p. 739; C. ACOCELLA, “Ancora su diritto e tecnica. Le valutazioni tecnico-scientifiche come premessa delle decisioni politico amministrative assunte per fronteggiare l'emergenza pandemica da COVID-19”, Persona e Amministrazione , núm. 2, 2020, pp. 270 y ss. Véase también, U. ADAMO, Materia “non democratica” e ragionevolezza della legge , ConsultaOnline , núm. 1, 2018, pp. 296 y ss. También en el ámbito del saber científico, la discrecionalidad política no puede anularse ni auto excluirse de sus propias responsabilidades de criterio y decisión.

[44] M. BELLETTI, “ La «confusione» nel sistema delle fonti ai tempi della gestione dell'emergenza da Covid-19 mette a dura prova gerarchia e legalità”, Osservatorio costituzionale , núm. 3, 2020, pp. 9, 12 y ss. Además de remitir infra a la nota 66, pensemos también en las fórmulas “imprecisas” contenidas en los distintos dd.-ll. y DPCM (art. 1.16- bis , cuarta frase del Decreto-ley núm. 33, de 16 de mayo de 2020; DPCM de 3 de noviembre, y también el de 2 de marzo de 2021) donde aparecen medidas ausentes de carácter vinculante («è fortemente raccomandato» no hacer algo o hacerlo de forma moderada), pero capaces de infundir sentimientos de culpabilidad en aquellos ciudadanos que si tuviesen comportamientos no recomendados serían señalados como apestados. Con respecto a este «effetto collaterale» véase también A. ALGOSTINO, “ Costituzionalismo e distopia”, cit . , p. 27.

[45] M. LUCIANI, “ Il sistema delle fonti del diritto alla prova dell'emergenza” , en Liber amicorum per Pasquale Costanzo – Diritto costituzionale in trasformazione, Vol. II. Il diritto pubblico della pandemia , Collana di studi di Consulta OnLine, Genova, 2020, p. 2.

[46] Sentencia de la Corte const., núm. 68/1964, ord. núm. 161/1980. Para cuya implementación se hace referencia a medidas gubernamentales nacionales, regionales y locales: M. MAZZIOTTI, “ Circolazione (libertà di)”, en Enciclopedia del diritto, vol. VII, Roma, p. 22; U. DE SIERVO, Soggiorno, circolazione, emigrazione (libertà di), en Nuovissimo Digesto italiano , vol. XVII, Torino, 1970, p. 820; F. SORRENTINO, “ Riflessioni minime sull'emergenza Coronaviru s”, Costituzionalismo.it , núm. 1, 2020, p. 136. S. CURRERI, Lezione sui diritti fondamentali , Milano, 2018, p. 479; M. OLIVETTI, Diritti fondamentali , Torino, 2020, 2 a ed., p. 269.

[47] Una base legal a través de una “auto”-delegación por parte del propio Gobierno. Cfr. A. CARDONE, “Il baratro della necessità e la chimera della costituzionalizzazione: una lettura della crisi delle fonti del sistema di protezione civile contro le battaglie di retroguardia”, Osservatorio sulle fonti , edición especial, 2020, p. 327.

[48] A. MORELLI, “ Il Re del Piccolo Principe ai tempi del Coronavirus. Qualche riflessione su ordine istituzionale e principio di ragionevolezza nello stato di emergenza” , Diritti regionali , núm. 1, 2020, p. 519.

[49] Calculado minuciosamente en el apartado “ Emergenza Covid-19” gestionado por Osservaotriosullefonti.it.

[50] Decreto-ley núm. 6, de 23 de febrero de 2020, convertido, con modificaciones, por la Ley 5 núm. 13, de marzo de 2020, y posteriormente derogado por el Decreto-ley núm. 19, de 25 de marzo de 2020, convertido, con modificaciones, por la Ley núm. 35, de 22 de mayo de 2020. Decreto-ley núm. 33, de 16 de mayo de 2020, convertido, con modificaciones, por la Ley núm. 74, de 14 de julio de 2020. Decreto-ley núm. 83, de 30 de julio de 2020, convertido, con modificaciones, por la Ley núm. 124, de 25 de septiembre de 2020. Decreto-ley núm. 125, de 7 de octubre de 2020, convertido, con enmiendas, por la Ley núm. 159, de 27 de noviembre de 2020. Decreto-ley núm. 158, de 2 de diciembre de 2020, derogado por la Ley núm. 6. Decreto-ley núm. 172, de 18 de diciembre de 2020, convertido, con modificaciones, por la Ley núm. 6, 29 de enero de 2021. Decreto-ley núm. 1, de 5 de enero de 2021, derogado por la Ley núm. 6. Decreto-ley núm. 2, de 14 de enero de 2021, convertido, con modificaciones, por la Ley núm. 29, de 12 de marzo de 2021. Decreto-ley núm. 12, de 12 de febrero de 2021, derogada por la Ley núm. 29, de 12 de marzo de 2021. Decreto-ley núm. 15, de 23 de febrero de 2021, derogada por la Ley núm. 29, de 12 de marzo de 2021. Decreto-ley núm. 30, de 13 de marzo de 2021. Decreto-ley núm. 44, de 1 de abril de 2021. Estamos en presencia de decretos “autónomos” y no reiterados; sobre su plena constitucionalidad, para todos, véase R. ROMBOLI, “ L'incidenza della pandemia da Coronavirus” , cit ., p. 522; M. FRANCAVIGLIA, “ Decretazione d'urgenza, poteri di ordinanza e riserve di legge. La produzione normativa nell'emergenza Covid-19 alla luce del principio di legalità sostanziale”, cit ., pp. 369 y ss. Véase también, infra en la nota 98, para algunas características problemáticas. Desde el principio, en doctrina, cfr . G. BRUNELLI, “ Sistema delle fonti e ruolo del Parlamento” , cit ., pp. 395 y ss.

[51] Los distintos decretos-ley han sido implementados por los siguientes dDPCM: el 23 de febrero; de 25 de febrero; de 1 de marzo; de 4 de marzo; de 8 de marzo; de 9 de marzo; de 11 de marzo; de 22 de marzo; de 1, 10 y 26 de abril; de 17 y 18 de mayo; de 11 de junio; de 14 de julio; de 7 de agosto de 2020, de 7 de septiembre de 2020; de 13, 18 y 24 de octubre de 2020; de 3 de noviembre de 2020; de 3 de diciembre de 2020; 14 de enero de 2021 y 14 de febrero de 2021; de 2 de marzo de 2021. Y por los siguientes dd.-ll. núm. 30, de 13 de marzo de 202 y núm. 44, de 1 de abril de 2021.

[52] Véase, entre todos, G. BATTAGLIA y B. BRANCATI, “ L'impatto della pandemia sui diritti costituzionali”, en B. BRANCATI, A. LO CALZO, R. ROMBOLI (dirs.), Coronavirus e Costituzione , cit. , pp. 118 y ss.; F. S. MARINI y G. SCACCIA (dirs.), op. cit .

[53] En la doctrina se exponen muchas dudas acerca de las limitaciones de derechos por d.-l.: L. CARLASSARE, Conversazioni sulla Costituzione , 4 a ed., Milano, 2020, pp. 215 ss.

[54] F. S. MARINI, Le deroghe costituzionali da parte dei decreti-legge , en F. S. MARINI y G. SCACCIA (dirs.), op. cit. , p. 65; M. MARONE, “ L'emergenza Covid tra temporaneità dei poteri d'urgenza e crisi del regionalismo” , Persona e Amministrazione , núm. 2, 2020, pp. 124 ss.

[55] Que, sin embargo, durante la fase de emergencia, parece que se habrían transformado de fuentes de producción a fuentes sobre la producción: G. MOBILIO, “ La decretazione d'urgenza alla prova delle vere emergenze. L'epidemia da Covid-19 e i rapporti tra decreto-legge e altre fonti” , Osservatorio sulle fonti , edición especial, 2020, pp. 357 y ss.

[56] U. DE SIERVO, Il contenimento di Covid-19: interpretazioni e Costituzione , Modena, 2021.

[57] Sentencia de la Corte const., núm. 26/1961, punto 5 cons. in dir. : «[p]er quanto riguarda quei campi rispetto ai quali la Costituzione ha stabilito una riserva adoperando la formula “in base alla legge” o altra di eguale significato, giova ricordare che la costante giurisprudenza di questo Collegio, formatasi principalmente nei riguardi dell'art. 23 della Carta costituzionale, ha ritenuto ammissibile che la legge ordinaria attribuisca all'Autorità amministrativa l'emanazione di atti anche normativi, purché la legge indichi i criteri idonei a delimitare la discrezionalità dell'organo a cui il potere è stato attribuito» . Ex pluribus Corte const., núm. 122/1957, 507/1988, 157 y 180/1996.

[58] M. FRANCAVIGLIA, “ Decretazione d'urgenza, poteri di ordinanza e riserve di legge. La produzione normativa nell'emergenza Covid-19 alla luce del principio di legalità sostanziale” , cit ., p. 376.

[59] G. DI COSIMO, “ Tra decreti e decreti: l'importanza di usare lo strumento giusto”, LaCostituzione.info , pp. 1-3; G. BATTISTELLA, “ Stato di necessità e bilanciamenti costituzionali: sulla proporzionalità delle misure di contrasto al CoVid-19” , BioLaw Journal , Special Issue , núm. 1, 2020, p. 157; M. BELLETTI, “ La «confusione» nel sistema delle fonti… , cit. ”, p. 9.

[60] Muy crítico acerca del «uomo solo al comando», M. BELLETTI, “ La «confusione» nel sistema delle fonti… , cit. ”, p. 22; F. RESCIGNO, “ La gestione del coronavirus e l'impianto costituzionale. Il fine non giustifica ogni mezzo” , Osservatorio Aic , núm. 3, 2020, p. 15.

[61] Implicando «una surrogazione della rappresentanza con la governabilità», así A. ALGOSTINO, “ Costituzionalismo e distopia”, cit ., p. 25.

[62] Todo ahora cronometrado por una re-aceleración de las decisiones que se suceden en muy poco tiempo, dada la preocupante situación epidemiológica (octubre de 2020), en la que se observa una progresión exponencial de números (aumentan en “progresión geométrica”) y que requiere una gestión rápida para contener el contagio; la rapidez implica la posibilidad de tomar tales decisiones a través de DPCM (siempre en el respeto del d.-l. emitido). Véase, en todo caso, infra nota 73.

[63] Sobre el papel desempeñado por el Parlamento, véase, por todos, C. TRIPODINA, “ La Costituzione al tempo del Coronavirus” , Costituzionalismo.it , núm. 1, 2020, p. 85; G. SCACCIA y A. CARBONI, “ Funzionalità del Parlamento e modalità di voto nell'emergenza” , en F. S. MARINI y G. SCACCIA (dirs.), op. cit. , pp. 93 ss.; G. LAURI, “ Governo e Parlamento di fronte all'emergenza” , en B. BRANCATI, A. LO CALZO, R. ROMBOLI (dirs.), Coronavirus e Costituzione , cit ., pp. 73 y ss.; V. LIPPOLIS, “Il rapporto Parlamento – Governo nel tempo della pandemia”, RivistaAic.it , núm. 1, 2021, pp. 268 y ss.

[64] Sobre los motivos que han inducido el Ggobierno a tomar el camino del d.-l. en lugar de las simples ordenanzas del Ministerio de Sanidad y de Protección civil, cfr . M. CAVINO, “ Covid-19. Una prima lettura dei provvedimenti adottati dal Governo” , www.federalismi.it , de 18 marzo 2020, p. 6; C. PINELLI, “ Un sistema parallelo. Decreti-legge e ordinanze d'urgenza nell'esperienza italiana” , Diritto pubblico , núm. 2, 2009, pp. 317 y ss.; sobre este tema véase también A. CARDONE, op. cit. , p. 333; G. MOBILIO, op.cit. , p. 353; M. MARONE, op.cit. , pp. 131 ss.

[65] Por “fase 1” entendemos el periodo del primer confinamiento , es decir, la prohibición (sostenida por altas sanciones administrativas y penales en el d.-l. 6/2020, finalmente abrogado) de circular líberamente en un territorio, un área… salvo en casos justificados (autocertificación) de necesidad o de salud y que pueden variar según la intensidad (zonas rojas) por áreas territoriales específicas.

[66] Fuertemente contrarios son M. CALAMO SPECCHIA, A. LUCARELLI y F. SALMONI, “ Sistema normativo delle fonti nel governo giuridico della pandemia. Illegittimità diffuse e strumenti di tutela” , Rivistaaic.it , núm. 1, 2021, p. 417.

[67] “‘Concretada”' por circulares y por FAQ ( Frequently Asked Questions ): ¡ sic!

[68] Nos referimos al art. 2 del d.-l. núm. 6 (de 23 de febrero), que permite la posibilidad de adoptar medidas ulteriores no incluidas en las previstas a modo lista, y caracterizándose como medida evidentemente inconstitucional. De hecho, ha sido abrogada (aunque no tan pronto) por el siguiente d.-l. núm. 19 (de 25 de marzo).

[69] Esta delegación en blanco ha sido criticada casi de forma unánime por toda la doctrina constitucional. Aquí nos limitaremos a citar a G. SILVESTRI, “ Covid-19 e Costituzione” , UniCost.it , 04/10/2020, p. 3; M. LUCIANI, op. cit. , p. 3; A. LUCARELLI, “ Costituzione, fonti del diritto ed emergenza sanitaria” , Rivistaaic.it , núm. 2, 2020, p. 572. Por no espetar, además, el rigor y determinación que impone la reserva legal (tanto absoluta como relativa): F. RESCIGNO, “ La gestione del coronavirus e l'impianto costituzionale. Il fine non giustifica ogni mezzo” , Osservatorio Aic , núm. 3, 2020, p. 4.

[70] Véase, por lo tanto, la Deliberación del Consejo de Ministros del 31 de enero de 2020. Téngase en cuenta que, gracias al d.lgs. núm. 1, de 2 de enero de 2018 Código de Protección civil , art. 25, se pueden adoptar las ordenanzas y, por ejemplo, a través de estas se estableció el Comité técnico-científico, que es el órgano central para la adopción de todos los DPCM (y no solo de estos) y para garantizar la razonabilidad científica de la decisión adoptada finalmente por el órgano político. Con estas ordenanzas también se dispuso el suministro de instrumentación y el ya famoso equipo de protección personal, especialmente tras el nombramiento del comisario Arcuri. Sobre los comités de expertos véase, entre todos, A. IANNUZZI, “ Leggi «science driven» e CoVid-19.” cit ., pp. 123 y ss.

[71] El art. 35 d.-l. núm. 19, de 2 de marzo de 2020, prohíbe adoptar estas ordenanzas: «[a] seguito dell'adozione delle misure statali di contenimento e gestione dell'emergenza epidemiologica da COVID-19 non possono essere adottate e, ove adottate sono inefficaci, le ordinanze sindacali contingibili e urgenti dirette a fronteggiare l'emergenza predetta in contrasto con le misure statali» , y también « regionali », anexo que viene de la ley de conversión (Ley núm. 35/2020). La disciplina está ahora en el d.-l. núm. 33/2020, que corrobora todo lo que se acaba de exponer. Cfr . G. ALBERICO, “ Le ordinanze contingibili e urgenti nella gestione dell'emergenza sanitaria: il ruolo dei Sindaci nella disciplina del D.L. 33/2020” , Dirittifondamentali.it , 1° junio de 2020, pp. 1 y ss.; N. PIGNATELLI, “ La specialità delle ordinanze dei Sindaci nell'emergenza sanitaria nazionale: un potere «inesauribile»”, Diritti regionali , núm. 2, 2020, p. 81; C. SALOI, “ Regioni ed enti locali di fronte alla pandemia” , en B. BRANCATI, A. LO CALZO y R. ROMBOLI (dirs.), Coronavirus e Costituzione, cit. , p. 111. TAR Campania, Napoli sez. I, dec., 1 de junio de 2020, núm. 1120. Véase infra nota 84 ss.

[72] Ilegítimo porque el cierre de puertos que atenta contra el derecho a la salud y la vida (así como al asilo) de los migrantes no cumple con los criterios establecidos. En este sentido, A. ALGOSTINO, “Covid-19: primo tracciato per una riflessione nel nome della Costituzione”, OsservatorioAic , núm. 3, 2020, p. 4.

[73] E. GROSSO, “ Legalità ed effettività negli spazi e nei tempi del diritto costituzionale dell'emergenza. È proprio vero che «nulla potrà più essere come prima»?”, Federalismi , núm. 16, 2020, p. 6.

[74] Para el período que se extiende entre el 31 de enero y el 31 de julio de 2020; pero con las resoluciones de 29 de julio de 2020, de 7 de octubre de 2020 y nuevamente de 13 de enero de 2021 ––actualmente hasta el 30 de abril de 2021–– se ha prorrogado el estado de emergencia en todo el territorio nacional en relación con el riesgo sanitario asociado a la aparición de patologías derivadas de agentes virales transmisibles. No obstante, se prevé que las condiciones para la resolución del estado de emergencia nacional estén siempre presentes [art. 7.1 c)], es decir, se trata de hechos que deben ser afrontados con medios y poderes extraordinarios, o en su inminencia. Como intentaremos demostrar a lo largo de este texto, la fase 2 de la pandemia (el presente texto se escribe durante el mes de octubre, en plena segunda oleada) es (y será) caracterizada por una tendencia variable que hace pensar que a la emergencia sanitaria (si bien sigue siendo tal) se puede (se podía, se podría haber hecho) hacer frente con medios y poderes ordinarios. Decimos esto porque una prórroga no debe basarse en el mero miedo (basado en el futuro) y, por tanto, en la mera previsión de una agravación del hecho calamitoso, sino que requiere que exista un estado de emergencia actual. Con esto ciertamente no queremos decir que no se pueda declarar ex novo un estado de emergencia nacional en virtud de la variación de intensidad o de extensión de la emergencia; hipótesis que tendría cabida en la responsabilidad (siempre controlable) del Gobierno. Igualmente controlable seguiría siendo la elección de la prórroga. Asumiendo el procedimiento del Gobierno italiano (el plazo se extendió primero al 15 de octubre, luego al 31 de enero) se puede suponer que el estado de emergencia se extenderá hasta el inicio de la llamada Fase 3, es decir aquella caracterizada por la revitalización económica ante la adopción de tratamientos realmente efectivos o, mucho más probable, la validación y distribución generalizada y avanzada de una o más vacunas. A destacar que, si bien la declaración del estado de emergencia fue aprobada por el Consejo de Ministros, de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Protección Civil, las prórrogas, en cambio, fueron seguidas inmediatamente por la elaboración de un decreto-ley específico para permitir la discusión parlamentaria en la fase de conversión.

[75] Se acentúa este punto porque el derecho a la salud no debe entenderse en su dimensión liberal e individual de rechazo de la atención, cuya cuestión se deja enteramente al consentimiento informado, sino a la dimensión colectiva de la salud y del sistema de salud en su conjunto. También por razones de corporativización del sistema de salud y difusión generalizada (especialmente en la zona norte del país) de una política sanitaria dirigida a impulsar la privatización del mismo, con el consecuente cambio de paradigma de una atención cada vez más hospitalocéntrica , y por ende de tratamiento y ya no de prevención de la patología; además de la drástica reducción del personal sanitario y de la infraestructura que literalmente puso de rodillas al sistema hospitalario, que pronto se habría derrumbado si hubiera conocido una afluencia constante de pacientes durante un tiempo prolongado. De ahí el carácter obligatorio de las medidas a favor de la atención de la salud individual para la protección de la colectiva. Nos resulta importante subrayarlo también para denunciar lo que hasta ahora también ha empobrecido a la investigación científica.

[76] La referencia es a la novela de G. GARCÍA MÁRQUEZ El amor en tiempos del cólera . Sin embargo, mientras que el premio Nobel escribía sobre una epidemia ya pasada (“ en tiempos ”), hoy la emergencia sigue estando en curso y no se sabe todavía para cuanto tiempo (“ en los tiempos” ).

[78] Sobre la relación entre el derecho a la salud y el derecho a la educación, nos permitimos de remitir a U. ADAMO, “ Salute e istruzione, alla ricerca di un bilanciamento ragionevole” , LaCostituzione.info, de 15 de enero de 2021.

[81] El art. 1.2 del d.-l. núm. 19/2020 hace referencia explícita a los principios de adecuación y proporcionalidad. Por otro lado, siempre está abierto el camino para que, a través del recurso judicial, se revise el DPCM adoptado en presunta violación de estos principios. En la jurisprudencia de la Corte constitucional se utiliza el principio de proporcionalidad como sinónimo de razonabilidad o junto a ella ––o, en todo caso, nunca como un verdadero test–– así como afirma la autorizada doctrina de M. CARTABIA, “ I principi di ragionevolezza e di proporzionalità nella giurisprudenza italiana” , Relación presentada en ocasión de la Conferencia trilateral de los Tribunales constitucionales italiano, portugués y español, Roma, Palacio de la Consulta, 24-26 de octubre de 2013, en el website telemático de la Corte constitucional, p. 6. En otras experiencias de justicia constitucional, de hecho (véase nota 5), el principio de proporcionalidad (así como teoriza R. ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales , Madrid, 2007) se basa en una secuencia estandarizada de actos del legislador y se divide en cuatro fases: 1. «di legittimità» : es decir de verificación de la conformidad con los principios fundamentales; 2. «di valutazione delle connessione razionale», dada la valoración de que debe haber entre los medios (predispuestos) y los fines (a perseguir); 3. «della verifica della necessità» del menor sacrificio que en cualquier caso se requiere de otros derechos o bienes constitucionalmente relevantes después de la elección legislativa realizada; 4. «della proporzionalità in senso stretto», donde se examinan los efectos del acto legislativo en la concreción del sistema jurídico (ponderación).

[82] G. DI COSIMO, “ Quel che resta della libertà di circolazione al tempo del Coronavirus” , Osservatorio sulle fonti , edición especial, 2020, p. 566; R. ROMBOLI, “ L'incidenza della pandemia da Coronavirus” , cit ., p. 538.

[83] En una fase en la que la tutela de la salud (colectiva) tiene de hecho una garantía (siempre mayor): el famoso índice de contagio R-t del virus está por debajo del R-1 y se aproxima al R-0.

[84] El Estado puede decidir las condiciones sustantivas de riesgo para la salud; además, el DPCM de 26 de abril lo recoge en su texto y en sus anexos que se resumen al final en los diagramas de flujo del anexo n. 10. En la doctrina, véase A. LUCARELLI, “Costituzione, fonti del diritto ed emergenza sanitaria”, cit ., 566.

[85] Durante el cual estamos llamados a convivir con la presencia amenazante del virus, contando ahora con medidas para prevenir la propagación de la infección (distanciamiento anti droplet, mascarillas, saneamiento, ...), un nivel avanzado de conocimiento del estado epidemiológico de la infección y las medidas diseñadas para contenerla con herramientas de diagnóstico (PCR y pruebas serológicas). Todo este conocimiento era inimaginable hace solo unos meses. Esto dato cambia el estado de contingencia y la evaluación de la razonabilidad del equilibrio. A diferencia de lo que se repite con insistencia ––desde el pasado 3 de junio de 2020 (inicio de movimientos interregionales y casi todas las actividades privadas)––no hemos entrado por tanto en la llamada “fase 3”, habiendo definido la “fase 2” como la de “coexistencia con el virus”. La “fase 3” tendrá que ser muy diferente a la que empezó el pasado 3 de junio, porque se entrará en esta fase cuando se proclame el fin de la emergencia (del estado de emergencia nacional, aunque siempre prorrogable) y la restauración de la máxima protección de las libertades y con ella de la reconstrucción y revitalización económica. A partir de ese momento, ya no serán posibles las legítimas excepciones a una emergencia que habrá terminado.

[86] G. AZZARITI, “ Per la transizione decreti-legge e leggi ordinarie” , Il Manifesto , de 30 de abril de 2020. Por otro lado, no estamos negando que se pueda, por eso ello, excluir un cierto margen de discrecionalidad administrativa, ya que se trata de algo que fisiológicamente siempre está previsto.

[87] Con la predisposición de un equilibrio especifico entre los derechos a la salud (y no solo estos) y el derecho a la intimidad : C. BERGONZINI, “ Non solo privacy. Pandemia, contact tracing e diritti fondamentali”; C. COLAPIETRO, A. IANNUZZI, “App di contact tracing e trattamento dei dati con algoritmi: la falsa alternativa fra tutela del diritto alla salute e protezione dei dati personali” , todos en Dirittifondamentali.it , núm. 2, 2020, pp. 735 y ss.

[88] Esta lista ya se incrementó, por ejemplo, con el art. 1.1. a) del d.-l. 125/2020 mediante la introducción de la letra hh- bis .

[89] A. G. LANZAFAME, “Il lockdown, l'avvio della «fase due», e i problemi della «fase tre». La gestione dell'emergenza, sanitaria ed economica, da Covid-19 tra diseguaglianze ingiuste e diseguaglianze necessarie”, Dirittifondamentali.it , núm. 2, 2020, pp. 498 y ss.

[90] O. CHESSA, “ Il permesso di essere liberi” , LaCostituzione.info (22 mayo de 2020); M. D'AMICO, “ Emergenza, diritti, discriminazioni” , cit ., 28. Sin embargo, esta fase es inestable porque la omnipresencia de los límites será cambiante dada la tendencia concreta de la curva epidemiológica y la capacidad de gestión del territorio y la red hospitalaria.

[91] Para este tipo de actividad siguió aplicándose el art. 2 del d.-l. núm 19, de 2020. Véase la nota anterior.

[92] Tal y como ocurrió, además, con el DPCM del 18 de octubre de 2020 que modificó el DPCM, que entró en vigor tan solo unos días antes (el 13 de octubre) y, con él, las medidas urgentes para contener el contagio en todo el territorio nacional.

[93] Mejor dicho, la elección de qué medidas activar de la lista elaborada en el decreto-ley. Cfr., en la doctrina, G. CANALE, “ Gli effetti dell'emergenza sanitaria sul sistema delle fonti”, en B. BRANCATI, A. LO CALZO, R. ROMBOLI (dirs.), Coronavirus e Costituzione, cit ., p. 62. Esta consecuencia produce otra anomalía constitucional en la medida en que no todo el contenido del decreto-ley entra en vigor de manera inmediata, en la medida en que depende de la adopción encomendada al DPCM o de las distintas ordenanzas que se adopten en los distintos niveles de gobierno territorial respecto a lo que requerido por la legislación nacional.

[94] DPCM de 2 de marzo de 2021; Decreto-ley núm. 13 de marzo de 2021; Decreto-ley núm. 44, de abril de 2021.

[95] En este sentido, véase. E. C. RAFFIOTTA, “I poteri emergenziali del Governo nella pandemia: tra fatto e diritto un moto perpetuo nel sistema delle fonti”, Rivistaaic.it , núm. 2, 2021, p. 14.

[96] Es esta la tesis, clara y compartida, especialmente en tiempos de prorrogas, de A. ALGOSTINO, “ Costituzionalismo e distopia”, cit ., p. 13. Véase también M. MARONE, op.cit. , p. 133.

[97] Cfr. retro en nota 91. En la doctrina se habla de una « soluzione debole e insufficiente» : G. BRUNELLI, “ Sistema delle fonti e ruolo del Parlamento ”, cit ., p. 390.

[99] Con respecto a algunas de las cuestiones que se acaban de exponer, se ha pronunciado con autoridad institucional el propio Comité para la legislación el pasado 9 de diciembre de 2020 y el 12 de enero 2021: www.camera.it . Véase E. ROSSI, Appunti sull'abrogazione di decreti-legge in sede di conversione ad opera di successivi decreti-legge (nell'emergenza Coronavirus) ”, Osservatorio sulle fonti , edición especial, 2020, pp. 641 y ss.

[103] G. DELLEDONNE y C. PADULA, “Accentramento e differenziazione nella gestione dell'emergenza pandemica, en Le Regioni”, núm. 4, 2020, pp. 753 y ss.

[104] Por todas, Sentencia de la Corte const., núm. 37/2021. En la doctrina: G. DI COSIMO, “ La pandemia è dello Stato (la Corte costituzionale e la legge valdostana)”, LaCostituzione.info.it , de 21 de marzo de 2021; L. CUOCOLO y F. GALLARATI, “ La Corte difende la gestione unitaria della pandemia con il bazooka della profilassi internazionale”, Corti supreme e salute , núm. 1, 2021; V. BALDINI, “Conflitto di competenze tra Stato e Regione nella lotta alla pandemia. Un sindacato politico della Corte costituzionale? Riflessioni a margine della sent. n. 37 del 2021 della Corte costituzionale”, Dirittifondamentali.it , núm. 1, 2021, pp. 439 y ss.

[105] Con graves consecuencias sobre los propios estudios epidemiológicos, con debilitamiento de su capacidad predictiva.

[106] Art. 1.2 del d.-l. 6/2020, pero también del núm. 19. Se trata de materias que forman parte de la potestad concurrente: protección civil, salud, educación, valorización de bienes culturales y ambientales. Entre las residuales: asistencia social, industria, comercio, artesanía, turismo etc .

[107] Aunque una interpretación restrictiva (y más que razonable) era absolutamente posible: M. LUCIANI, “ Il sistema delle fonti del diritto alla prova dell'emergenza” , cit . . , pp. 20 y ss.; R. CHERCHI y A. DEFFENU, “ Fonti e provvedimenti dell'emergenza sanitaria Covid-19: prime riflessioni” , cit ., p. 672.

[108] Se adoptará también a propuesta del Ministro de Sanidad, del Presidente de la Región (en lo que respecta a las competencias) y también, tras obtener el dictamen no vinculante de los demás ministros y de los Presidentes de las Regiones interesadas (si son todos, por el presidente de la Conferencia de Regiones). Sobre las Conferencias, véase, entre todos, E. CATELANI, “ Centralità della Conferenza delle Regioni e delle Province autonome durante l'emergenza Covid-19? Più forma che sostanza” , Osservatorio sulle fonti , núm. 2, 2020, pp. 502 y ss.

[109] Art. 3.2 del d.-l. núm 19/2020: «[i] Sindaci non possono adottare, a pena di inefficacia, ordinanze contingibili e urgenti dirette a fronteggiare l'emergenza in contrasto con le misure statali, né eccedendo i limiti di oggetto cui al comma 1».

[110] En la medida en que las medidas cada vez más restrictivas son ahora prerrogativa de las Regiones y esta posibilidad se expresa formalmente, el contraste se da (más allá del alcance concreto de la medida, si más o menos liberal, no es relevante) siempre que la misma se regule de manera diferente. Los alcaldes, por tanto, siguen siendo el poder de emergencia limitado a lo que no encuentra disciplina alguna (estatal y regional), limitado a la partición territorial sobre la que tiene jurisdicción.

[112] De un DPCM cuya posible adopción ni siquiera se conoce, con la consecuencia de que el DPCM no tiene un plazo máximo de efectividad.

[113] Así Consejo de Estado, secc. I, dictamen del 7 de abril de 2020, núm. 735 punto 8.5 Considerato .

[114] Véase el art. 1 del d.-l. n. 158, de 2 de diciembre 2020; d.-l. núm. 30, de 13 de marzo 2021.

[115] La ratio de esta norma es la de evitar un confinamiento general, mediante medidas de cierre temporal y territorialmente circunscriptas. El órgano competente para adoptar dichas medidas ––además de los alcaldes, que tienen la potestad contingente y urgente de emanar ordenanzas ex art. 50 y 54 TUEL–– es el Comité provincial para el orden y la seguridad pública, un comité de órganos presidido por el prefecto y compuesto por el jefe de la policía, el alcalde del municipio capital de provincia, el presidente de la Diputación, los jefes provinciales de las Guardia Civil, así como por los alcaldes de otros municipios que puedan estar interesados. La tarea de dar seguimiento a las futuras órdenes emitidas por los alcaldes, para los consiguientes controles, debe encomendarse a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

[116] A. RUGGERI, “ Il coronavirus, la sofferta tenuta dell'assetto istituzionale e la crisi palese, ormai endemica, del sistema delle fonti”, Consulta onLine , núm. 1, 2020, p. 204; U. ALLEGRETTI y E. BALBONI, “ Autonomismo e centralismo nella lotta contro la pandemia coronavirus” , Forum di quaderni costituzionali , núm. 1, 2020, p. 543; S. STAIANO, op. cit. , p. 532; U. DE SIERVO, “ Emergenza covid e sistema delle fonti: prime impressioni”, Osservatorio sulle fonti , edición especial, 2020, p. 309. Muy interesante, en este mismo sentido, véase TAR Calabria (Primera Sección), sent. núm. 841, de 9 de mayo de 2020. “Anticipada” por U. ADAMO, S. GAMBINO y W. NOCITO, “ La Regione Calabria, il DPCM del 26 aprile e le «Ordinanze Santelli» nn. 37 e 38 alla luce di una non trovata leale collaborazione ”, Astrid Rassegna , núm. 7, 2020, pp. 1 y ss., y anotada por F. PAGANO, A. SAITTA y F. SAITTA, “ Il giudice amministrativo stoppa la ripartenza anticipata della Regione Calabria: sul lockdown è lo Stato a dettare legge”, OsservatorioAic.it , núm. 3, 2020, pp. 1 ss.; A. SAPORITO, “ Il principio di leale collaborazione al tempo dell'emergenza sanitaria” , Dirittifondamentali.it , núm. 2, 2020, pp. 887 y ss. Sobre este tema, cfr. E. LONGO, “ Episodi e momenti del conflitto Stato-regioni nella gestione della epidemia da Covid-19” , Osservatorio sulle fonti , edición especial, 2020, pp. 398 y ss.; A. LOLLO, “ Il giudice amministrativo dichiara illegittimo l'allentamento, predisposto dalla Regione Calabria, delle misure nazionali per il contenimento dell'emergenza epidemiologica (nota a T.A.R. Calabria, Catanzaro, sentenza 9 maggio 2020, n. 841)”, OsservatorioAic , núm. 6, 2020.

[117] En este caso, se trataría de poderes “necesarios”: G. SILVESTRI, “ Covid-19 e Costituzione” , cit . 1.

[118] Hasta ahora, la profilaxis internacional no se había utilizado de forma independiente, sino que en disposición combinada , por ejemplo, con la tutela de la salud, pero siempre de forma subsidiaria; esto es lo que ha ocurrido recientemente en el tema de la obligación de vacunación (sentencia de la Corte const., núm. 5/2018, punto 7.2.2, cons. in dir. ).

[121] G. DELLEDONNE y C. PADULA, “Accentramento e differenziazione nella gestione dell'emergenza pandemica” , cit ., p. 777; N. PIGNATELLI, “Brevi note sul regionalismo nell'emergenza sanitaria”, Persona e Amministrazione , núm. 2, 2020, p. 106.

[122] No solo la legislación nacional resalta la dimensión vertiente de la profilaxis internacional en su dimensión de carácter esencialmente fronterizo (art. 126 d.lgs. n. 112/1998), sino que (en el caso específico) a nivel supranacional e internacional tampoco existen normas que requieran implementación alguna. Estas características han sido perfiladas por los autores citados retro en nota 103.

[127] M. LUCIANI, “ Avvisi ai naviganti del Mar pandemico” , cit ., p. 25.

[129] Para evitar meter mano a la Carta constitucional por cuestiones de mero mantenimiento, con el riesgo también de producir reformas miopes motivadas por la contingencia de los hechos.

[130] A su vez sometidas a un estricto control de proporcionalidad: R. LUGARÀ, “ Emergenza sanitaria e art. 15 CEDU: perché la Corte europea dovrebbe intensificare il sindacato sulle deroghe ai diritti fondamentali”, Osservatorio AIC , núm. 3, 2020, pp. 341 y ss.

[131] Véase U. ADAMO y S. GAMBINO, “ Emergenza e rule of law nella prassi costituzionale italiana”, La cittadinanza europea , núm. 2, 2020, pp. 179 y ss.

[132] No se puede pensar ––tampoco semánticamente–– en una democracia que sea iliberal: A. SPADARO, “ Dalla «democrazia costituzionale» alla «democrazia illiberale» (populismo sovranista), fino alla ... «democratura»”, www.dpceonline.it , p. 3878.

[136] Y no por “olvidarse”. En la doctrina, véase, entre otros, G. SILVESTRI, “ Covid-19 e Costituzione” , cit ., pp. 1 y ss.

[137] Pero sí oportuna, según G. DE MINICO, “ Costituzionalizziamo l'emergenza?”, Osservatorio sulle fonti , edición especial, 2020, pp. 542 y ss., quien se pregunta si «il soddisfacimento del bene ‘sicurezza' inteso in senso soggettivo può comprimere la tutela dei beni specifici costituzionalmente protetti, subordinando il bilanciamento tra i medesimi all'obiettivo di rafforzare la percezione soggettiva della sicurezza stessa» M. DOGLIANI, “Il volto costituzionale della sicurezza” , Astrid Rassegna (27 abril 2020). Cfr., también, M. VILLONE y G. DE MINICO (dirs.), Stato di diritto. Emergenza. Tecnologia , Consulta onLine , 2020. Sobre la conveniencia (mejor dicho sobre una verdadera necesidad) de una disciplina constitucional de la emergencia: A. RUGGERI, “ Il coronavirus, la sofferta tenuta dell'assetto”, cit ., p. 213.

[138] El uso del adverbio viene dictado por la singularidad de algunas disposiciones que fueron en clara y directa violación constitucional y legislativa: se anula la ordenanza del alcalde de Messina «nella parte in cui introduce, senza alcuna base di legge, un potere comunale di previa autorizzazione all'ingresso e al transito sul territorio comunale (obbligo di “Attendere il rilascio da parte del Comune di Messina, e per esso della Polizia Municipale ... del Nulla Osta allo spostamento”), si pone in contrasto diretto ed evidente con la libertà personale e la libertà di circolazione previste dalla Parte I, Titolo I (Rapporti civili) della Costituzione, artt. 13 e 16» (Consejo de Estado, sección I, ad. 7 de abril de 2020, Considerato 6.4); se anula la disposición del Presidente de la Junta de Calabria que disponía la obligación a ponerse la vacuna de la gripe para algunas categorías de personas, en la medida en que «i trattamenti sanitari obbligatori, quale l'obbligo di vaccinazione antinfluenzale, sono coperti da riserva di legge statale, alla stregua dell'art. 32, comma 2 Cost., letto in combinazione con l'art. 3 Cost. e l'art. 117, comma 3 Cost.» (Tar Calabria, Catanzaro, sección I, 15 de septiembre de 2020, núm. 1462, punto 4); anulación de la ordenanza del Presidente de la Región de Calabria en la medida en que autorizaba la reapertura de Bares, Pastelerías, Restaurantes, Pizzerias, Agriturismos solo con consumición en exterior, las medidas emanadas por razones de sanidad tienen que ser autorizadas por una ley anterior que, en este caso, no estaba (Tar Calabria, Catanzaro, sent. de 9 de mayo de 2020, núm. 841, punto 20). También se suspendió la disposición de cierre generalizado e injustificado de las escuelas de primer grado, siempre ordenada por el propio Presidente de la Junta, ya que la derogación más restrictiva de las disposiciones estatales a las que se refiere el acto impugnado […] en todo caso debe basarse [… en un] sumario procesal que les dé fundamento (Tar Calabria, Catanzaro, dec. 8 de enero de 2021, núm. 2).

[139] Sobre este tema, véase V. ONIDA, Costituzione e coronavirus. La democrazia al tempo dell'emergenza , Milano, 2020, p. 228.

[140] C. SCHMITT, Le categorie del ‘politico' , en G. MIGLIO y P. SCHIERA (dirs.), Bologna, 1972, p. 40. Entre la más autorizada doctrina constitucionalista italiana, A. PIZZORUSSO, “ Emergenza (stato di)” , en Enciclopedia delle scienze sociali , Roma, 1993 ––consultado en la web de la Enciclopedia––), en respuesta a la tesis de los estados de excepción de Santi Romano (S. ROMANO, “ Sui decreti legge e lo stato d'assedio in occasione del terremoto di Messina e di Reggio Calabria”, Rivista di diritto pubblico , núm. 1, 1900, ahora en Id ., en Scritti minori , vol. I, Milano, 1951, pp. 287-310), afirma «il ragionamento su cui si fonda la tesi in esame sembra inaccettabile a causa della totale indeterminatezza delle conseguenze che si vorrebbero far derivare dalla constatazione dello stato di necessità, e della conseguente arbitrarietà degli atti che dovrebbero decidere i rimedi da adottare. Diverso è il caso quando una situazione di urgente necessità è assunta come fattispecie legittimante l'esercizio da parte di un soggetto di determinati poteri almeno in certa misura delimitati dal diritto vigente, come nel caso dei decreti legge, ora previsti dall'art. 77 della Costituzione italiana».

[141] Muy crítica la postura de V. BALDINI, “ Proporzionalità e adeguatezza nel controllo di razionalità delle misure di contrasto all'emergenza sanitaria: tra premesse di metodo e percezioni esegetiche”, Dirittifondamentali.it , quien llega a hablar de «stato di prevenzione», p. 144.

[142] Entre todos, se considera el derecho a la educación, “desmedidamente sacrificado” [ P. CIARLO, “ La scuola come contropotere critico (ovvero in difesa della didattica in presenza)” , Forum di Quaderni Costituzionali , 2/2020] o, más en general, a las actividades culturales, los derechos políticos y, aún más en general, los derechos sociales.

MEDIDAS DE EMERGENCIA EPIDÉMICA Y MÉTODOS DE ADOPCIÓN: CUESTIONES CONSTITUCIONALES E IMPACTOS EN EL ORDENAMIENTO ITALIANO

EPIDEMIC EMERGENCY MEASURES AND METHODS OF ADOPTION: CONSTITUTIONAL ISSUES AND IMPACTS ON THE ITALIAN LEGAL SYSTEM

Ugo Adamo

Investigador (RTD-B) de Instituciones de Derecho Público, Universidad de Calabria (DESF)

SUMARIO

1. Legislación de emergencia epidemiológica: cuestiones constitucionales.

2. La experiencia italiana en el ámbito de la legislación para confrontar el SARS-CoV-2.

3. Un balance necesariamente variable en la transición de una fase a otra en los tiempos del Coronavirus.

4. La necesidad de la “reductio ad unum” con sus excepciones, para una conducción unitaria de la emergencia, al menos en fase 1. En fase 2... pruebas de diferenciación (motivadas) en modo “stop and go” y rechazo de un (nuevo) confinamiento generalizado (menos para los días festivos).

5. Primeras conclusiones entre “oggeto ben distinto” de la profilaxis internacional y la positivización (?) de una cláusula de emergencia.

1. Legislación de emergencia epidemiológica: cuestiones constitucionales.

2. La experiencia italiana en el ámbito de la legislación para confrontar el SARS-CoV-2 [14].

3. Un balance necesariamente variable en la transición de una fase a otra en los tiempos [76] del Coronavirus.

4. La necesidad de la “reductio ad unum” con sus excepciones, para una conducción unitaria de la emergencia, al menos en fase 1. En fase 2... pruebas de diferenciación (motivadas) en modo “stop and go” y rechazo de un (nuevo) confinamiento generalizado (menos para los días festivos).

5. Primeras conclusiones entre “oggetto ben distinto” de la profilaxis internacional y la positivización (?) de una cláusula de emergencia.