Eloísa Pérez Conchillo: Revisión de la doctrina del TEDH sobre el derecho de acceso a la información pública en el contexto de la pandemia.

El contexto de crisis sanitaria generada por la pandemia del COVID-19 ha resultado todo un desafío para el Derecho Constitucional de nuestro tiempo. En lo que respecta a la información pública, se han notado carencias importantes en el seno de los Estados europeos para garantizar debidamente el acceso a la información pública como derecho esencial proclive al escrutinio. Así, si bien puede pensarse que una actuación transparente genera confianza y aproxima a la ciudadanía a lo público en circunstancias de normalidad, resulta una máxima para situaciones regidas por la excepción. Y es que en efecto, el contexto de inseguridad e incertidumbre que ha acompañado la gestión de la pandemia, ha puesto claramente de manifiesto la importancia de la información pública y del acceso a la misma, como herramientas contra la desinformación.

Lejos de operar de manera unificada en Europa, y en España particularmente por la descentralización territorial, se ha evidenciado una descoordinación en la recopilación de los datos, en el número de fallecidos e infectados por el virus, así como grandes cantidades de desinformación, entre otras cuestiones que han favorecido graves problemas de confianza [1] en las instituciones, y aumentado la polarización y el sesgo informativo [2]. Todos estos elementos coinciden en un punto común, y es la falta de acceso a la información pública que ha imperado durante este tiempo, acompañado de una falta de políticas comunicativas [3] capaces de trasladar a la opinión pública parámetros comunes y determinantes de actuación [4]. De ahí que, como afirma Moretón Toquero se haya dado un «paradójico escenario en que la información resultaba vital (en el más amplio sentido de la palabra) pero, al mismo tiempo, la desinformación se extendió de forma desmesurada»[5].

En este contexto y en el marco del constitucionalismo multinivel, no resulta baladí atender a la posición mantenida por el TEDH en el que ha sido su primer pronunciamiento sobre acceso a la información pública en pleno contexto de pandemia. Se trata del asunto Centro para la Democracia y Estado de Derecho c. Ucrania, de 26 de julio de 2020, cuyo análisis será crucial para ver si el TEDH ratifica el estándar de protección del derecho iniciado con el asunto Magyar Helsinki Bizottság c. Hungría, de 8 de noviembre de 2016, o por el contrario, retrocede en su interpretación. El asunto analizado introduce además algunos aspectos interesantes, tanto por el momento coyuntural en que se da el pronunciamiento, como por las implicaciones que derivan del fallo del TEDH para la garantía del acceso a la información pública, ex art. 10 CEDH.

Por otro lado, interesa atender a la jurisprudencia del TEDH en esta materia al ser clave en el marco de las relaciones entre ordenamientos. En este orden de cosas, el TEDH ha construido un estándar de protección ciertamente reforzado sobre el acceso a la información pública en el marco del art. 10 CEDH. No obstante, esta protección se ha condicionado por el TEDH al cumplimiento de una serie de requisitos, que constituyen un test para dotar de iusfundamentalidad al derecho. Y ello en tanto se considera que una vez superados tales elementos, el acceso a la información hace de derecho instrumental necesario para la efectiva realización de la libertad de información del art. 10 CEDH. Esta postura del Tribunal de Estrasburgo resulta especialmente clave para España en lo que concierne a la interpretación de los derechos conforme al contexto internacional (art. 10.2 CE), pues por el momento, no ha sido asumida en el ámbito interno. El motivo principal de esta falta de cohesión interpretativa deviene del hecho de que en España el derecho de acceso a la información pública ha venido interpretándose exclusivamente en el marco de las relaciones con la Administración a tenor del art. 105.b) CE, y no como presupuesto del art. 20.1.d) CE.

Esta falta de acomodo y asunción en España respecto del estándar de protección que ostenta el derecho en el ámbito internacional, ha llamado la atención de gran parte de la doctrina especializada [6]. No obstante, el contexto de la pandemia ha intensificado el debate, por el letargo e incluso suspensión de plazos para la tramitación de solicitudes de acceso, al que se ha visto sometido el derecho durante este tiempo. Esta debilidad, contrasta sin embargo con la importancia de la que ha sido dotado el derecho a través de una serie de consideraciones efectuadas por diversos organismos internacionales.

En este sentido, resulta destacable la publicación efectuada por la Secretaria del Consejo de Europa, de un conjunto de herramientas para los Gobiernos de los Estado miembros sobre el respeto de los derechos humanos, la democracia y el Estado de Derecho durante la crisis de COVID-19. Entre las distintas áreas que cubre el documento, destaca en lo que ahora interesa el apartado referido a “Libertad de expresión e información, libertad de prensa, acceso a información oficial”. En éste, se subraya la importancia de salvaguardar el libre flujo de la información durante la gestión de la pandemia, así como la importancia del acceso a la información sobre la base de los principios establecidos por la jurisprudencia del TEDH [7]. En la misma línea, se ha publicado en el ámbito de las Naciones Unidas (ONU) un comunicado conjunto emitido por el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la libertad de expresión, el Relator Especial para la Libertad de expresión de la CIDH y el Representante de la OSCE para la Libertad de los Medios de Comunicación, en el que se destacan las principales preocupaciones y líneas de actuación de los Estados en materia de información pública. Concretamente, en el considerando 3º instan «a todos los gobiernos a ejecutar con rigor sus leyes de libertad de información para garantizar que todas las personas, y en especial los periodistas, tengan acceso a la información»[8].

La Conferencia Internacional de Comisionados de Información también ha emitido una declaración sobre el acceso a la información pública en este contexto, en el que se subraya la relevancia de que el público acceda a información sobre decisiones vitales que afectan a la sanidad y a los derechos y libertades de las personas. Y además, se pide a los Estados que compartan una visión abierta para comunicar de manera clara y transparente en una situación de emergencia sanitaria como la vivida [9]. Se unen también a tales manifiestos, ONG internacionales de gran repercusión como son Access Info Europe y Artículo 19, que en este contexto han promovido activamente la garantía efectiva del acceso a la información pública [10].

Tras estas consideraciones, se procederá a continuación a realizar un examen más exhaustivo del asunto Centro para la Democracia y Estado de Derecho, para ver cuál ha sido el grado de compromiso del TEDH con el nivel de protección del acceso a la información pública en el difícil contexto del COVID-19.

2. STEDH asunto Centro para la Democracia y Estado de Derecho c. Ucrania, de 26 de julio de 2020.

La sentencia objeto de análisis trae causa de la demanda interpuesta por la ONG (Centro para la Democracia y Estado de Derecho) contra Ucrania, a la que las autoridades habían denegado el acceso a información que la ONG solicitó en el marco de su actividad. Tras la negativa reiterada a las pretensiones de la ONG por los distintos tribunales nacionales que conocieron del caso, se sustancia la demanda ante el TEDH en torno a la infracción del art. 10 CEDH. Y ello, bajo la consideración de que el acceso a la información era presupuesto instrumental para el ejercicio de la libertad de expresión e información, y su denegación conllevaba la vulneración del art. 10 CEDH.

El contexto particular en el que suceden los hechos acontece en el marco de las elecciones parlamentarias de 2014 en Ucrania, que siguieron a las presidenciales de ese mismo año. En este contexto, la legislación aplicable exige como requisito para presentarse a las elecciones que los candidatos al Parlamento presenten su currículum vitae (CV) a la Comisión Electoral Central (CEC). Así como que se publique en la web de la CEC, un extracto resumido del CV con determinada información de los candidatos.

Una vez tuvieron lugar las elecciones, surge el objeto controversial. Pues, conocidos los seis partidos que habían logrado representación en el Parlamento, y partiendo del gran interés y repercusión pública del contexto post electoral, la ONG solicitó a la CEC que le facilitara copia de los CV de los seis candidatos, amparándose en la ley de acceso a la información pública aplicable. En principio, la ONG solicitaba acceso a: a) historial de trabajo; b) historial de cualquier trabajo para el público, incluidos cargos electivos; c) familia; d) dirección; e) número de teléfono. Si bien debe destacarse que a lo largo del proceso, hay anuencia por parte de la ONG en reducir el objeto de la solicitud de información a la formación educativa e historial laboral de las seis personas.

Dicha información constaba en efecto en los CV de los electos, pero la CEC se negó a proporcionar las copias entendiendo que se trataba de información que requería el consentimiento de los afectados para su divulgación, por su carácter confidencial. En este sentido, sólo se facilitó la información resumida, que contenía los aspectos curriculares mínimos de los candidatos, y que ya había sido previamente publicada en la web de la CEC.

En este orden de cosas, debe tenerse en cuenta una cuestión que no resulta baladí y que será desarrollada posteriormente, relacionada con el hecho de que la ONG demandante no expone en un primer momento el uso que daría a tales documentos. Sin embargo, a lo largo del proceso sustanciado ante los tribunales nacionales la ONG motiva el acceso en el propósito de facilitar información al público sobre los antecedentes curriculares de los candidatos que pertenecían a los partidos que habían ganado las elecciones [11]. De manera que, para la ONG era relevante que su análisis se basara «en la información oficial suministrada de primera mano por los mismos candidatos»[12], a efectos de comprobar la veracidad de los méritos y la capacidad para el cargo. A esto se suma un propósito adicional, basado en «establecer un precedente general para que los CV de todos los candidatos a cargos políticos u otros cargos públicos fueran de libre acceso»[13].

De la información inicialmente solicitada, y como se adelantaba anteriormente, la ONG está de acuerdo en sustanciar el proceso únicamente en relación con la información relativa a la formación de los candidatos electos y su historial de trabajo. Pues, son estos los datos controversiales de interés al caso, habida cuenta de que habían existido escándalos previos de falsificación de méritos por antiguos ministros. Así como a efectos de prevención de corrupción [14].

Tales propósitos se insertan además entre las finalidades perseguidas por la ONG, teniendo en cuenta que se definía como un «“grupo de reflexión y acción, centrando sus esfuerzos en “el desarrollo de medios de comunicación independientes, el apoyo a plataformas y movimientos civiles”, el desarrollo y la aplicación de leyes, la protección de la libertad de expresión y el logro de la responsabilidad del gobierno»[15].

Una vez acotadas las circunstancias del caso, queda resaltar el objeto de pronunciamiento por parte del TEDH, centrado en determinar si la denegación de información a la ONG sobre la formación y el historial laboral de los candidatos al Parlamento, incluida en los CV que se facilitaron a la CEC en el contexto del proceso electoral, viola la libertad de información consagrada en el art. 10 CEDH [16].

2.2. ¿Información de interés público que ha de publicarse o información confidencial?.

El conflicto que subyace en el presente caso ejemplifica bien una de las tensiones del constitucionalismo actual en materia de derechos fundamentales. Por un lado, hay que destacar la relevancia e interés público que suscita en una democracia la celebración de elecciones parlamentarias. Al ser un momento donde se concentra la expresión de la voluntad popular, otorgando legitimidad a los representantes. De ahí que facilitar información a la ciudadanía sobre la cualificación y capacidad de los candidatos, que además luego son escogidos democráticamente para representar al pueblo en el Parlamento, sea una cuestión fundamental en democracia. Toda vez que traslada confianza a la ciudadanía y enraíza directamente con el principio de transparencia.

En otro orden de cosas, se dirime también en este asunto la posible injerencia en la esfera privada de los seis candidatos afectados por la difusión de la información solicitada. En tanto que la ONG demandante pedía información relativa a la formación académico educativa e historial laboral de dichas personas. Desde esta otra perspectiva se entiende que tales datos son confidenciales por tratarse de información personal que afecta a la vida privada de los candidatos (en el marco del art. 8 CEDH). Cuando además estos no habían consentido la divulgación de la referida información, más allá de los fines concretos electorales con que se facilitaron a la CEC por exigencia de la normativa.

Visto el conflicto entre el interés público de la información y la vida privada de los afectados, procede aclarar si se trata de información cuyo interés público justifique la prevalencia del derecho a saber de la ciudadanía, o si por el contrario, el daño en los derechos de los afectados solo legitima la divulgación de la información con consentimiento de esos afectados. Para ello, se incidirá en el pronunciamiento del TEDH, aunque no sin antes resaltar algunas de las alegaciones efectuadas por las partes para justificar sus pretensiones en uno u otro sentido.

La ONG centraba su argumentación en este punto sobre la base de que la Ley de acceso a la información pública señala que «la información que ostenta interés público no puede ser designada como confidencial»[17]. Por otro lado, la ley nacional de Elecciones Parlamentarias establece en el art. 63.2 que «la información contenida en los documentos presentados ante la CEC en el curso de la inscripción del candidato debe ser “abierta” (accesible)»[18], y entre tal información se encuentra la referida información sobre formación e historial laboral. En la misma línea, justifican su pretensión basándose en el art. 5 de la Ley de protección de datos que prescribe que «los datos personales pueden ser designados como confidenciales por la ley o por la persona interesada. Sin embargo, los datos relativos al desempeño de las funciones efectuadas por parte de funcionarios públicos no pueden designarse como confidenciales»[19]. No obstante, la ONG admite que la información sobre la educación adquiere carácter confidencial conforme a art. 11 de la ley de información. Si bien, atendiendo al art. 29 de esta misma norma se permite la divulgación de la información cuando sea de interés público, especialmente cuando sea necesaria para que los ciudadanos ejerzan sus derechos [20].

En otro orden de cosas, el Gobierno avala sus argumentos apoyándose en las decisiones de los tribunales nacionales, que a su vez apelaban a una decisión del Tribunal Constitucional ucraniano del año 2012. En ella, se efectúa una amplia definición de información confidencial en la que el Tribunal Constitucional sostuvo que toda información que afecte a la vida privada y familiar es confidencial. Con este precedente, los tribunales nacionales llevan a cabo una interpretación estricta y restrictiva del citado art. 11 de la Ley de información, en concreto del señalado “carácter abierto” de la información confidencial. En este sentido, se interpreta que si la normativa exige la publicación solo de algunas de las informaciones en la web de la CEC, puede inferirse que la ley de elecciones parlamentarias prohibía de forma implícita la difusión de cualquier otra información. Es cierto no obstante, que el Gobierno reconoce la gran relevancia pública de la información solicitada, pero pese a ello, entiende que la ONG solicita información confidencial. Pues, en atención a los arts. 7 (2) y 10 de la Ley de información, «la CEC sólo podía utilizar los datos personales que se les habían facilitado para el fin para el que se habían proporcionado y sólo podía revelar información confidencial con el consentimiento de las personas afectadas»[21].

3. Aplicación del estándar del TEDH al caso concreto: finalidad de la información, naturaleza de la información, rol del solicitante y que la información esté lista y disponible.

Para resolver el conflicto planteado entre el art. 10 y el art. 8 CEDH, el Tribunal de Estrasburgo recurre a la aplicación de los principios generales aplicables al caso, que fueron establecidos en su importante sentencia dictada en el asunto Magyar Helsinki Bizottság c. Hungría, de 8 de noviembre de 2016. Ya que, la aplicación de la doctrina sentada en este caso resulta fundamental para determinar en qué medida la denegación del acceso a la información pública puede constituir una injerencia ilegítima en la libertad de información garantizada en el art. 10 CEDH.

Como se apuntaba al inicio del texto, la doctrina elaborada por el TEDH en este sentido se basa en un test de cuatro criterios que va a determinar la iusfundamentalidad del acceso a la información pública como presupuesto de la libertad de información del art. 10 CEDH. Tal construcción doctrinal por parte del TEDH viene a significar que en aquellos supuestos en que por las circunstancias del caso, el acceso a la información supere el test de los cuatro elementos, se considerará parte esencial de la libertad de recibir información, y por ende, gozará de la protección del art. 10 CEDH. Los elementos que constituyen el test de iusfundamentalidad son: a) la finalidad de la solicitud de la información; b) la naturaleza de la información solicitada; c) rol del solicitante de información; d) que la información esté lista y disponible.

Una vez sentados los principios generales aplicables, el TEDH pasa a analizar en el caso concreto si existe una injerencia legítima en la libertad de información del art. 10 CEDH, para lo que se plantea si estaba prescrita por ley; si responde a un fin legítimo y si era necesaria en una sociedad democrática. En lo que respecta a la existencia de una injerencia, es donde el TEDH aplica los principios generales sentados en el caso Magyar, para ver en el caso concreto si concurren los cuatro elementos del test a efectos de determinar en qué medida resulta aplicable el art. 10 CEDH.

Según señaló el TEDH en el caso Magyar, es un requisito del test de iusfundamentalidad que la finalidad con la que se solicita la información sea la de «permitir al solicitante de información su ejercicio de la libertad de "recibir y difundir informaciones e ideas" a favor de los demás. Así, el Tribunal ha puesto énfasis en si la recopilación de la información era un paso preparatorio relevante en las actividades periodísticas o en otras actividades que crean un foro para el debate público o que constituyen un elemento esencial del mismo». Especifica el Tribunal que:

«para que entre en juego el artículo 10, debe comprobarse si la información solicitada era realmente necesaria para el ejercicio de la libertad de expresión (…) Para el Tribunal, la obtención del acceso a la información se considera necesaria si su denegación obstaculizara o perjudicara el ejercicio del derecho a la libertad de expresión del individuo (…) incluida la libertad de "recibir y difundir informaciones e ideas"»[22].

Al aplicar este requisito al presente caso, el TEDH centra la argumentación en la actividad desarrollada y explicada por la ONG, basada en:

«su preocupación por la integridad de los candidatos a altos cargos, a la luz de anteriores controversias sobre las cualificaciones educativas de altos funcionarios y la necesidad de cotejar la información sobre el patrimonio de los candidatos con la información proporcionada de primera mano por los propios candidatos, sobre su historial laboral (…)»[23].

Precisamente, teniendo en cuenta «la alta exposición pública de los candidatos»[24] el TEDH parte de la consideración de que gran parte de la información ya era de dominio público, y que la ONG había explicado «de forma bastante convincente»[25] que necesitaba específicamente la información de los currículos, tal como habían sido presentados de primera mano por los candidatos a diputados, para cotejar los datos.

Este requisito del test se entiende superado por el Tribunal, al igual que el segundo, con el que guarda íntima conexión. Pues, lógicamente la finalidad a la que se dirija la información irá de la mano de la propia naturaleza pública de la información [26].

A propósito del caso Magyar, el Tribunal realiza una aproximación al concepto de interés público de la información, determinando como regla general que dicho interés dependerá de las circunstancias del caso. No obstante, deberá concurrir una prueba de interés público de la información para que haya necesidad de divulgarla y ostentar la protección derivada del art. 10 CEDH. Para el Tribunal, tal necesidad «puede existir cuando, entre otras cosas, la divulgación proporciona transparencia sobre la forma de llevar a cabo los asuntos públicos y sobre asuntos de interés para la sociedad en su conjunto y, que por tanto, permite en general la participación del público en la gobernanza pública»[27]. Precisa además el Tribunal que:

«el interés público se refiere a los asuntos que afectan al público en la medida en que pueda interesarse legítimamente por ellos, que atraen su atención o que le afectan en un grado significativo, especialmente en la medida en que afectan al bienestar de los ciudadanos o a la vida de la comunidad. Este también es el caso de asuntos que pueden dar lugar a una controversia considerable, que se refieren a una cuestión social importante o que implican un problema sobre el que el público tendría interés en ser informado. El interés público no puede reducirse a la sed de información del público sobre la vida privada de los demás, ni al deseo de sensacionalismo o incluso de voyeurismo del público»[28].

A la luz de las circunstancias del caso analizado, el TEDH no duda en considerar que la información solicitada por la ONG satisfacía el requisito del interés público, ya la información en particular gira en torno a figuras públicas de relevancia destacada. Así las cosas, el Tribunal «acepta que el público tenía interés público en conocer los antecedentes e integridad en el contexto inmediatamente posterior a las elecciones»[29].

El papel desarrollado por el solicitante de información constituye el tercer elemento del test de iusfudamentalidad. Este criterio tiene especialmente en cuenta la labor desempeñada por el sujeto, cuyo derecho a solicitar información debe enmarcarse en el derecho a “buscar y recibir información” del público, ex art. 10 CEDH. Es por ello que para el desarrollo de esta función, y aunque el art. 10 CEDH se reconoce a favor de todas las personas, la Corte de Estrasburgo ha reconocido una posición especial a favor de la prensa, ONG, investigadores académicos, e incluso a favor de blogueros de Internet y usuarios populares de medios de comunicación social, que llaman la atención sobre asuntos de interés público. En definitiva, a favor de aquellos que ejercen una función democrática de “public watchdog”, (perro guardián o vigilante público), facilitando su conocimiento a la ciudadanía. Desde esta perspectiva, se trata por tanto de proteger a aquellos sujetos, que en términos similares a la prensa y medios de comunicación, ostentan una función esencial para trasladar a la opinión pública asuntos de interés general que contribuyen a la formación del debate público. Por ello, a juicio del TEDH en los casos en los que la información se constituye como presupuesto para el ejercicio de la función informativa desempeñada, el acceso a la información tiene especial relevancia. Toda vez que se constituye en instrumento necesario para el efectivo ejercicio de la libertad de información [30].

En el presente caso la función pública y de interés para la ciudadanía de la ONG no se discute. Pues como se deriva de la sentencia, la ONG centraba su actuación en «poner a disposición del público la información sobre los políticos», con objeto de «“llamar la atención sobre asuntos de interés público y crear y apoyar una plataforma para el debate público sobre cuestiones políticas”, desempeñando así su papel de “guardián”»[31].

El último requisito del test radica en que la información controvertida ha de estar lista y disponible. Esto es, que no requiera ningún ejercicio de reelaboración o recopilación de ningún dato por parte del Gobierno. Según considera el Tribunal en este punto, «el hecho de que la información solicitada esté lista y disponible debería constituir un criterio importante en la valoración global de si una negativa a proporcionar la información puede considerarse una "injerencia" en la libertad de "recibir y difundir información", tal como se protege en dicha disposición»[32].

La aplicación de este requisito al presente caso no plantea mayor consideración por parte del Tribunal, pues no hay duda de que la información solicitada por la ONG cumplía el señalado requisito de estar lista y disponible.

4. La injerencia en la libertad de información está prescrita por ley y persigue un objetivo legítimo.

Una vez analizados y superados los cuatro elementos que constituyen el test de iusfudamentalidad, concluye el Tribunal que en efecto ha habido una interferencia en el ejercicio de la libertad información. Pues, la denegación de acceso a la información a la ONG solicitante sobre la formación académica e historial laboral de los candidatos al Parlamento, afecta a la esencia misma de sus derechos en virtud del art 10 CEDH [33].

En lo que sigue, y en el marco de los límites prescritos en el art. 10.2 CEDH, el Tribunal se centra el determinar si la injerencia en el derecho era legítima por tener cabida dentro del citado precepto [34]. A tal efecto, se entenderá que la injerencia cumple con los requisitos del art 10.2 CEDH si está prescrita por ley, persigue un objetivo legítimo, y si dicha injerencia era necesaria en una sociedad democrática.

En cuanto a que la injerencia esté prescrita por ley, el TEDH concluye que no puede considerarse como irrazonable la interpretación restrictiva efectuada por los tribunales nacionales, «de que al exigir la normativa solo la publicación de alguna información sobre los CV de los candidatos, implícitamente la ley de elecciones parlamentarias estaba prohibiendo la divulgación de cualquier otra»[35]. Además, se trata de disposiciones generales que contienen en su redacción términos vagos como puede ser el del “carácter abierto” de la información confidencial a la que se refiere el art. 11 de la Ley de información. No obstante, determina el Tribunal que aun siendo ésta una disposición de carácter general, «puede ser razonable interpretarla de forma restrictiva en ciertos contextos, como puede ser el de impedir la divulgación de información acerca del historial laboral de una persona, a fin de respetar su derecho a la intimidad»[36]. Por esta razón, el Tribunal concluye que la injerencia estaba prescrita por Ley.

A continuación, el TEDH pasa a analizar si dicha injerencia persigue un objetivo legítimo. Este aspecto resulta aún menos controvertido que el anterior, que es objeto de un mayor carácter interpretativo por parte del Tribunal. Ya que simplemente acepta las consideraciones del Gobierno de que la limitación de la libertad de información en este caso persigue el objetivo legítimo de proteger el derecho a la intimidad de los afectados [37].

Por último, se pronuncia el TEDH sobre si la injerencia resulta necesaria en una sociedad democrática. Hasta este punto del análisis del caso, el TEDH parece apuntar hacia la legitimidad de la intromisión en el derecho a la libertad de información, al haberse superado los dos criterios iniciales, esto es, que la injerencia está debidamente prescrita por Ley y que persigue un objetivo legítimo. Resta por tanto analizar el último de los presupuestos para ver si determina la vulneración del art. 10 CEDH. Así, atendiendo al papel fundamental que adquiere en el caso la ponderación de los intereses en conflicto, para valorar si tal injerencia era necesaria en una sociedad democrática, se analizará en el apartado siguiente.

5. Ponderación de los intereses en conflicto: ¿la injerencia en la libertad de información resulta necesaria en una sociedad democrática?.

La valoración de si la injerencia en la libertad de información de la ONG resultaba necesaria en una sociedad democrática, exige conjugar y ponderar los intereses en conflicto. A saber, la afección de la vida privada de los candidatos afectados (art. 8 CEDH) y la libertad de información de la ONG para acceder a información de relevancia pública (art. 10 CEDH), con el fin de trasladarla a la ciudadanía.

En este orden de cosas, el TEDH tienen en cuenta que si bien es verdad que la información solicitada, -tanto la formación académica como el historial laboral- constituían datos personales, iban referidos a personas que ostentan gran relevancia pública. Tanto es así que el Tribunal señala que «la divulgación de dicha información no habría sometido a los dirigentes políticos a una exposición pública que superara la que hubieran podido prever al inscribirse como candidatos en los primeros puestos de las listas de los partidos que concurrían a las elecciones parlamentarias»[38]. Esta idea es crucial, puesto que la envergadura democrática e interés público del contexto en que se efectúa la solicitud de información, coloca a los afectados en una esfera de interés público desde la que difícilmente podía asumirse un resguardo especial de su intimidad en lo que respecta a esa información. Máxime cuando además se trata de información curricular, directamente relacionada con el cargo que van a desempeñar, en tanto que sirve para valorar la cualificación y aptitud de los sujetos para el ejercicio del cargo.

Este es el motivo que subyace de fondo para que el TEDH considere que «el Gobierno no ha demostrado que los intereses de los dirigentes políticos fueran de tal naturaleza y grado que pudieran justificar la aplicación del artículo 8 en un ejercicio de ponderación con el ejercicio efectivo del derecho de la organización demandante protegido por el apartado 1 del artículo 10»[39]. Sin embargo, ello no es óbice para que el Tribunal considere que la protección de la información de los dirigentes pueda constituir en sí misma un objetivo legítimo. De ahí que, haya que valorar si los medios utilizados para proteger tales intereses particulares fueron proporcionados al fin perseguido [40].

Atendiendo a este particular, incide especialmente el Tribunal en el contexto post electoral en que se desenvuelve el caso. En concreto, hace hincapié en el papel eminentemente público de los sujetos, que en el marco de las elecciones parlamentarias nacionales facilitan sus currículos a la CEC a efectos de la presentación de sus candidaturas. De esta forma, no puede obviarse que estaban exponiendo y sometiendo sus cualificaciones e historial laboral a escrutinio público [41].

Al entrar a valorar el juicio de ponderación efectuado por los tribunales nacionales, entiende el TEDH que estos no efectuaron el necesario juicio de ponderación. Ya que, no analizaron debidamente el daño potencial que podía causarse en los derechos de los afectados, frente al perjuicio que podía suponer la no divulgación de tal información para la libertad de información de la ONG. En particular, no se evaluó en el procedimiento tramitado en sede nacional «el grado de impacto potencialmente perjudicial para la privacidad de los políticos. Ni siquiera se explicó cómo la intimidad de los dos políticos que por su propia voluntad había publicado sus currículos podría haberse visto perjudicada en tales circunstancias»[42].

El TEDH reconoce que la ONG no facilitó la tarea ponderativa a las autoridades nacionales, ya que no explicó los motivos de la solicitud en un primer momento. Esta cuestión será objeto de mención especial a continuación, por su interés en la doctrina del TEDH. No obstante, conviene tener en cuenta que esa falta de motivación se cubre posteriormente por la ONG a lo largo del procedimiento ante los tribunales. De forma que, no hay razón para pensar que con la información añadida relativa a los motivos de la solicitud, los tribunales nacionales no pudieran haberla tenido en cuenta, para atender debidamente a los intereses en juego y efectuar adecuadamente la tarea ponderativa. Al no ser así, concluye el TEDH por unanimidad que la denegación de la información no era necesaria en una sociedad democrática, y por tanto, ha habido vulneración del art. 10 CEDH [43].

6. Acerca de la cuestión de la motivación de la solicitud de información.

Una de las cuestiones novedosas del presente caso radica en la posición sostenida por el TEDH sobre la motivación de la solicitud de información, al distar notablemente de la doctrina sentada previamente en la jurisprudencia del Tribunal. La cuestión de la motivación se plantea en el asunto objeto de estudio a propósito del análisis de la finalidad de la solicitud, (en aplicación de los criterios del test de iusfundamentalidad elaborados en el caso Magyar).

Una vez que el Tribunal encuadra la finalidad de la solicitud en el propósito de la ONG de comprobar la cualificación e integridad de los candidatos para cotejar los datos facilitados por ellos mismos, reconoce que «este propósito solo se explicó claramente en el procedimiento ante los tribunales nacionales y no cuando se hizo la solicitud de información por primera vez»[44]. No obstante, en un intento del Tribunal de concebir abiertamente el acceso a tal información, y por tanto, de amparar las pretensiones de la ONG, el TEDH señala que gran parte de la información solicitada ya era de dominio público, y que la ONG había explicado «de forma bastante convincente»[45] la necesidad de adquirir la información de primera mano por los candidatos.

En este contexto y dicho lo anterior, el TEDH reconoce abiertamente que la ONG no había facilitado la tarea ponderativa a las autoridades nacionales en la medida en que no había explicado los motivos de su solicitud. Sin embargo, acto seguido aclara que según el Derecho interno aplicable, la motivación de la solicitud no era un requisito obligatorio y que además, una vez que la ONG recibió la negativa de su solicitud, explicó los motivos de la misma en el procedimiento sustanciado en los tribunales nacionales [46]. Razón por la que el TEDH estima positivamente que «no hay ningún indicio de que los tribunales internos se vieran impedidos, por alguna norma de Derecho interno u otras consideraciones, para tener en cuenta esa información adicional y reevaluar eventualmente las conclusiones de la CEC a la luz de tales circunstancias»[47].

Merece la pena detenerse sobre tal consideración del TEDH, pues en lo que concierne a la finalidad de la solicitud, parece alejarse de la motivación como presupuesto de aquella. Del párrafo anterior, puede comprobarse cómo el Tribunal enfatiza que según el Derecho interno no resulta obligatorio motivar la solicitud de información. Pero además, una vez que tal motivación se sustancia en el procedimiento ante los tribunales nacionales, el TEDH se muestra claramente disconforme con el hecho de que no fuera un elemento valorado adicionalmente por los tribunales nacionales para realizar el debido juicio de ponderación.

Hasta este punto, parece inferirse una actitud abierta del TEDH sobre la no exigencia de motivación de las solicitudes de acceso a la información, y no le sobra razón para ello. Pues lo cierto es que la propia normativa del Consejo de Europa, en particular el art. 4.1 del Convenio del Consejo de Europa sobre Acceso a los Documentos Públicos ("Convenio 205"), firmado en Tromsø, en 2009, señala que «un solicitante no podrá ser obligado a dar sus razones para tener acceso a un documento oficial». En el mismo sentido, el Comité de Ministros del Consejo de Europa, ha señalado en su Recomendación nº. R (81) 19, que «el acceso a la información no podrá denegarse por el hecho de que el solicitante no tenga un interés específico en el asunto»[48]. Así como también, en la Recomendación (2002) 2 sobre el acceso a los documentos oficiales, se reconoce que «el solicitante de un documento oficial no debería estar obligado a dar razones para tener acceso a documentos oficiales»[49].

A la luz de tales consideraciones, resulta importante señalar que la esencia misma del derecho de acceso a la información pública es reacia a la exigencia de motivación de la solicitud de información, como ponen de manifiesto la mayoría de Leyes de Información Pública en el marco del Consejo de Europa [50].

No obstante, resulta llamativo que en lo que se refiere a esta cuestión el TEDH no aluda a su reciente sentencia dictada en el asunto Studio Monitori Studio y Otros v. Georgia, de 30 de enero de 2020, en la que de forma diferente y cuestionable, mantiene una postura alejada de la defendida en este caso [51]. En el asunto Studio Monitori, el TEDH se muestra reacio a estimar las pretensiones de los demandantes entre los que se encontraba una ONG, que de manera similar al presente caso, pretendía sentar un precedente favorable al acceso a la información en Georgia. Concurría además la circunstancia de que la ONG no explicó en qué medida la información solicitada era necesaria para el ejercicio de su libertad de información. Y justamente, es esa falta de motivación la que supone en el caso que el TEDH no vea satisfecho el requisito de la finalidad de la solicitud (aplicando el test del caso Magyar). A juicio del TEDH, no podía valorarse en qué medida el acceso a esa información era necesaria para el ejercicio de la libertad de expresión e información de la ONG. Así, en una dinámica más restrictiva que la presentada en el asunto Centro para la Democracia, el TEDH entiende que no hay vulneración del art. 10 CEDH.

El razonamiento aportado por el Tribunal en el asunto Studio Monitori, resulta preocupante, ya que tal como señalan Ó Fathaigh y Voorhoof, el TEDH se centra en que «dado que la ONG había publicado posteriormente un informe sobre el asunto relacionado con la solicitud de acceso a los documentos públicos, podía "inferirse" que la información solicitada no era "instrumental para el ejercicio efectivo de sus derechos de libertad de expresión"»[52]. Esto es, el hecho de que la ONG publicara finalmente un informe sobre el asunto respecto del que había solicitado información, (en base a la información de la que disponía y que no era la solicitada), se considera razón para entender que el acceso a la información requerida no era instrumental del art. 10 CEDH.

«las ONG, periodistas u otros watchdogs que soliciten acceso a documentos públicos tienen que motivar y aclarar en su solicitud que el acceso a los documentos que solicitan es instrumental, e incluso necesario, para sus reportajes periodísticos y que los documentos requeridos contienen información de interés público»[53].

Así, pese a que el Convenio de acceso a los documentos públicos del Consejo de Europa no exige la motivación de la solicitud, lo cierto es que viene siendo un elemento a tener en cuenta en la jurisprudencia dictada por el TEDH. Primeramente, a tenor del test elaborado en el caso Magyar, y pivotando sobre éste e interpretado de forma restrictiva, en el asunto Studio Monitori.

En este sentido, la distancia que marca en este punto el asunto Centro para la Democracia debe destacarse positivamente en la doctrina del TEDH. Toda vez que va en la línea no solo de la normativa del Consejo de Europa e interna de los Estados, sino con la propia esencia y significado del derecho de acceso a la información pública. No en vano, se trata de un derecho reconocido con carácter general a favor de todas las personas, sin que sea necesario alegar la condición de interesado o interés específico alguno en la solicitud [54].

No obstante, se trata de una cuestión problemática ya que si bien es cierto que la motivación de la solicitud no puede ni debe ser per se un elemento disuasorio para la viabilidad del derecho de acceso, es cierto que puede facilitar la ponderación de intereses en conflicto. Esta cuestión se ve claramente en el ámbito interno español, donde la motivación no es un elemento obligatorio a tenor de la legislación de transparencia, sino potestativo [55]. Ahora bien, en la práctica diaria manifestada en las resoluciones de los Consejos de Transparencia, es un elemento ponderativo útil para determinar el interés público de la divulgación de la información. Razón que justifica la existencia de propuestas doctrinales que apuestan por reflejar en la normativa la importancia de consignar los motivos de la solicitud, a razón de la existencia de mayores posibilidades de éxito [56].

7. Conclusiones.

La sentencia dictada por el TEDH en el asunto Centro para la Democracia y Estado de Derecho, ha permitido realizar una aproximación al estándar de protección del derecho de acceso a la información pública en una situación excepcional como ha sido la pandemia del COVID-19. Se da la circunstancia de que el TEDH ya había sentado su doctrina en la materia en el año 2016 a propósito del caso Magyar. No obstante, la dificultad de las circunstancias vividas con la gestión de la crisis sanitaria invitaba a revisar el nivel de protección otorgado al derecho de acceso. Y ello principalmente por dos motivos. Uno, por el contexto democrático de elecciones parlamentarias nacionales que envuelven el asunto. Y en esta línea, por la relevancia de trasladar a la ciudadanía información de interés público sobre los candidatos que han adquirido representación en el Parlamento. Y dos, por la coyuntura de máxima tensión y debilidad a la que el derecho de acceso a la información pública se ha visto sometido en general en el marco del COVID-19.

Del análisis del asunto Centro para la Democracia se confirma el compromiso del TEDH por garantizar la libertad de información, en la que también tiene cabida el acceso a la información pública, cuando como es el caso, se constituye en presupuesto necesario del art. 10 CEDH. No cabe obviar la conquista que supone el asunto, teniendo en cuenta que uno de los propósitos de la ONG solicitante de información era sentar un precedente nacional sobre la relevancia del derecho de acceso a la información.

Debe también destacarse el esfuerzo argumentativo del TEDH, que proporciona un análisis pormenorizado de todos los elementos en conflicto, en particular en lo que respecta al necesario juicio de ponderación. De hecho, a nivel argumentativo no solo parece que el TEDH se ratifique en su doctrina anterior, sino que incluso parece reforzar su protección en lo que atañe a la motivación de la solicitud de información. Pues, con el presente caso el Tribunal de Estrasburgo invita a restar valor al elemento de la motivación de la solicitud de información, al no utilizarlo como presupuesto de la finalidad de la misma.

Todo ello lleva a realizar una valoración positiva del primer pronunciamiento del TEDH en plena etapa pandémica sobre el acceso a la información pública. Lo que no resulta baladí para ratificar el compromiso del TEDH en la materia, y en este orden de cosas, para sentar un precedente significativo por las circunstancias que envuelven el caso.

Resumen: El presente trabajo tiene por objeto el análisis de la sentencia del TEDH Centro para la Democracia y Estado de Derecho c. Ucrania, de 26 de julio de 2020. La elección de este caso radica en que es el primer pronunciamiento del TEDH sobre el acceso a la información pública dictado en pleno contexto de pandemia. Esta circunstancia, hace que el asunto cobre especial relevancia para revisar el nivel de protección otorgado por el TEDH en la materia. Ya que, el Tribunal de Estrasburgo tiene desde 2016 una línea doctrinal definida a favor del derecho en el marco del art. 10 CEDH. Así pues, una vez contextualizada la relevancia democrática del derecho y las carencias a las que se ha visto sometido con carácter general en el marco de la crisis sanitaria, se reflexionará sobre la posición estratégica mantenida por el TEDH en este reciente e importante asunto.

Palabras claves: Derecho de acceso a la información pública, elecciones parlamentarias, opinión pública, democracia, COVID-19.

Abstract: The purpose of this paper is to analyse the judgment of the ECtHR Centre for Democracy and the Rule of Law v. Ukraine, 26 July 2020. This case was chosen because it is the first decision of the ECtHR on access to public information issued in the pandemic context. This circumstance makes the case particularly important when it comes to review the current level of protection granted by the ECHR in this matter, given that the Strasbourg Court has already had a defined doctrinal line in favour of the right since 2016 based art. 10 ECHR. Thus, once it is contextualized the democratic relevance of the right and the deficiencies which it has been in general subjected to the framework of the health crisis are contextualized, we will reflect on the strategic position maintained by the ECtHR in this recent and important case.

Key words: Right to access to public information, parliamentary elections, public opinion, democracy, COVID-19.

[1] La pérdida de confianza en este contexto, seguida de la falta de información pública, encaja a la perfección con la explicación aportada por D. INNERARITY, Pandemocracia. Una filosofía de la crisis del coronavirus , Galaxia Gutenberg, 2020, cuando señala que «una democracia constitucional institucionaliza la desconfianza hacia cualquier extensión de las prerrogativas del poder, desde la memoria histórica de que el poder suele estar irresistiblemente tentado a quedarse con ellas. Siempre es más fácil conceder nuevas competencias a quienes tienen a su cargo nuestra seguridad que devolverlas».

[2] Sobre desinformación durante la pandemia, se recomienda entre otros, la lectura de J. MUÑOZ-MACHADO CAÑAS, “Noticias falsas. Confianza y configuración de la opinión pública en los tiempos de internet”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho , ejemplar dedicado a “Coronavirus y otros problemas”, núm. 86-87, 2020, pp. 122-137; F. BALAGUER CALLEJÓN, “Interpretación constitucional y populismo”, Revista de Derecho Constitucional Europeo , núm. 33, 2020; F. BALAGUER CALLEJÓN, F, “Crisis sanitaria y Derecho Constitucional en el contexto global”, Teoría y Realidad Constitucional , núm. 46, 2020, pp. 121-140; A. ABA-CATOIRA, “Los desórdenes informativos en un sistema de comunicación democrático”, Revista de Derecho Político , núm. 109, 2020, pp. 119-151. I. BLANCO ALFONSO, “Posverdad, percepción de la realidad y opinión pública. Una aproximación desde la fenomenología”, Revista de Estudios Políticos , núm. 187, 2020, pp. 167-186. MAGALLÓN ROSA, R, Desinformación y pandemia. La nueva realidad, Pirámide, 2020.

[3] Sobre la narrativa y políticas comunicativas que han protagonizado la gestión de la crisis sanitaria, entre otros, por todos, X. PEYTIBI, “La comunicación de Gobierno durante la crisis sanitaria de la COVID-19”, en J. RENIU VILAMALA y J. MESEGUER SÁNCHEZ, (dirs.), ¿Política confinada? Nuevas tecnologías y toma de decisiones en un contexto de pandemia , Aranzadi, Navarra, 2020, pp. 277-289; P. CANALETA, “Cambios y alteraciones de la comunicación política en un escenario de confinamiento”, en J. RENIU VILAMALA y J. MESEGUER SÁNCHEZ, (dirs.), op. cit. , pp. 291- 304; C. COSTA-SÁNCHEZ y X. LÓPEZ-GARCÍA, “Comunicación y crisis del coronavirus en España. Primeras lecciones”, El profesional de la información , vol. 29, núm. 3, 2020, pp. 1-14.

[4] Para un tratamiento en profundidad sobre los problemas generados en torno al derecho de acceso a la información pública en el contexto de la pandemia, permítase la remisión a E. PÉREZ CONCHILLO, “El derecho de acceso a la información pública en el marco del constitucionalismo multinivel y de la actual crisis sanitaria”, Revista de Derecho Político , núm. 109, 2020, pp. 229-260.

Sobre las cuestiones mencionadas, puede verse también, por todos, J. SIERRA RODRÍGUEZ, “Estado de alarma, transparencia gubernamental y rendición de cuentas durante la crisis del COVID-19”, en J. RENIU VILAMALA y J. MESEGUER SÁNCHEZ, (dirs.), op. cit. , pp. 255-274.

[5] Mª. A. MORETÓN TOQUERO, “Libertad de información y transparencia pública bajo el Estado de alarma decretado para afrontar la pandemia por Covid-19”, en P. BIGLINO CAMPOS, y F. DURÁN ALBA (dirs.), Los Efectos Horizontales de la COVID sobre el sistema constitucional , Colección Obras Colectivas, Fundación Manuel Giménez Abad, Zaragoza, 2020, p. 6.

[6] Entre otros muchos, se muestran críticos sobre la falta de adaptación de la naturaleza jurídica del derecho de acceso a la información al contexto internacional, por todos, véase G. ROLLNERT LIERN, “El derecho de acceso a la información pública como derecho fundamental: una valoración del debate doctrinal a propósito de la ley de transparencia”, Teoría y Realidad Constitucional , núm. 34, 2014, pp. 349-368. S. FERNÁNDEZ RAMOS, “El derecho fundamental de acceso a la información pública”, Cuadernos Manuel Giménez Abad , núm. 13, 2017, pp. 188-206; L. COTINO HUESO, “El reconocimiento y contenido internacional del acceso a la información pública como derecho fundamental”, Teoría y Realidad Constitucional , núm. 40, 2017, pp. 279-316.

[8] Comunicado Conjunto emitido por el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la libertad de expresión, el Relator Especial para la Libertad de expresión de la CIDH y el Representante de la OSCE para la Libertad de los Medios de Comunicación, sobre “COVID-19: Los gobiernos deben promover y proteger el acceso a y el flujo libre de información durante la pandemia – Expertos internacionales”, 19 de marzo de 2020. Disponible en: https://www.ohchr.org/SP/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=25729&LangID=S

[9] Declaración de la Conferencia Internacional de Comisionados de Información (ICIC) sobre Acceso a la información en el contexto de una pandemia mundial, 14 de abril de 2020. Disponible en: https://www.informationcommissioners.org/covid-19

[11] Véase la STEDH, Centro para la Democracia y Estado de Derecho c. Ucrania , de 26 de marzo de 2020, § 60.

[20] Véase la STEDH Centro para la Democracia y Estado..., cit ., § 22 y 42.

[22] STEDH (Gran Sala), asunto Magyar Helsinki Bizottság c. Hungría , de 8 de noviembre de 2016, § 158.

[26] En el mismo sentido, véase L. COTINO HUESO, “El reconocimiento y contenido internacional del acceso a la información pública como derecho fundamental”, Teoría y Realidad Constitucional , núm. 40, 2017, p. 289.

[30] Véase la STEDH Centro para la Democracia y Estado..., cit. , § 164-168.

[34] El art. 10.2 CEDH prescribe que «El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial».

[40] Así, véase la STEDH Centro para la Democracia y Estado..., cit. , § 116.

[49] Recomendación del Comité de Ministros, Consejo de Europa, rec. 2, de acceso a los documentos oficiales, apartado V.1, 2002, Disponible en: https://rm.coe.int/16804c6fcc

[50] Interesa en este punto traer a colación la valoración negativa que merece el requisito de la motivación de la solicitud destacada por J. L. PIÑAR MAÑAS, “El fortalecimiento de la transparencia y el derecho de acceso a la información pública como objeto de la ley 19/2013”, en A. TRONCOSO REIGADO (dir.), Comentario a la ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno , Thomson Reuters, Aranzadi, 2017, p.122, al apuntar, «cuando en realidad la tónica general en la configuración del derecho de acceso es la de no exigir motivación alguna para el acceso e incluso ni tan siquiera la identificación del solicitante».

[54] Véase S. FERNÁNDEZ RAMOS y J. M. PÉREZ MONGUIÓ, El derecho al acceso a la información pública en España . Aranzadi, 2ª. ed., Navarra, 2020, p. 156.

[55] El tal sentido, prescribe el art. 17.3 de la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno que, «el solicitante no está obligado a motivar su solicitud de acceso a la información. Sin embargo, podrá exponer los motivos por los que solicita la información y que podrán ser tenidos en cuenta cuando se dicte la resolución. No obstante, la ausencia de motivación no será por si sola causa de rechazo de la solicitud».

REVISIÓN DE LA DOCTRINA DEL TEDH SOBRE EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN EL CONTEXTO DE LA PANDEMIA.

REVIEW OF ECHR DOCTRINE ON THE RIGHT TO ACCESS TO PUBLIC INFORMATION IN THE PANDEMIC CONTEXT.