LA PUESTA EN PRÁCTICA POR LA CORTE COSTITUZIONALE DE LA PROTECCIÓN MULTINIVEL DE DERECHOS EN LA UE

THE IMPLEMENTATION OF THE MULTILEVEL RIGHTS PROTECTION IN THE EU BY THE CORTE COSTITUZIONALE

Ricardo Alonso García

Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad Complutense de Madrid

1. Más de medio siglo habría de esperar el Tribunal de Justicia de la hoy Unión Europea (en adelante, TJUE) para verse, por vez primera, interrogado vía prejudicial por la Corte Costituzionale italiana (en adelante, CC)[1].

En efecto, mediante Auto 103/2008, de 13 de febrero, la CC vino a desmarcarse parcialmente de la doctrina sentada en su Auto 536/1995 de 15 de diciembre, en virtud del cual se auto-excluyó expresamente de su condición de “órgano jurisdiccional” a los efectos de activar la cuestión prejudicial; desmarque que, como señalaba, tuvo un carácter parcial, al constreñir su legitimación para tal activación al contexto de los recursos directos de inconstitucionalidad (habida cuenta de que, razonó la CC, «en tales procesos de constitucionalidad, a diferencia de lo que sucede en los promovidos vía incidental, este tribunal es el único juez llamado a pronunciarse sobre la controversia», y «en consecuencia, si se negara la posibilidad de activar la cuestión prejudicial europea en los procesos de constitucionalidad promovidos vía principal, resultaría lesionado el interés general de la aplicación uniforme del Derecho comunitario, a la luz de su interpretación por el Tribunal de Justicia»).

La CC, no obstante, superaría la referida constricción en su Auto 207/2013, de 3 de julio, mediante el cual volvió a dirigirse nuevamente a Luxemburgo[2], esta vez en el contexto de una cuestión de inconstitucionalidad, tras limitarse a recordar que en su Auto 103/2008 había ya «planteado una cuestión prejudicial de interpretación en el marco de un proceso principal», y limitarse asimismo a añadir que «debe sostenerse que este tribunal también tiene la naturaleza de órgano jurisdiccional nacional en el sentido del artículo 234 TCE [actual 267 TFUE], tercer párrafo, en los procesos incidentales».

2. Sería, sin embargo, la cuestión planteada en el año 2017 con ocasión del asunto Taricco e.a.[3], la que sentó las bases sobre las que, desde la perspectiva de la CC, habría de discurrir el diálogo prejudicial con Luxemburgo en materia de derechos fundamentales.

En el citado asunto, en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por un tribunal italiano, el TJUE sostuvo que una normativa nacional (como la italiana) en materia de prescripción de las infracciones penales, que impidiera, como consecuencia de la brevedad del plazo de prescripción, imponer sanciones efectivas y disuasorias en un número considerable de casos de fraude grave que afectaran a los intereses financieros de la Unión Europea, o que estableciera, para el caso de fraudes que afectaran a los intereses financieros nacionales, plazos de prescripción más largos que en el caso de fraudes que afecten a los intereses financieros de la Unión, sería contraria al Derecho de la Unión; concretamente, al artículo 325 TFUE, en virtud del cual los Estados miembros estarían obligados a combatir las actividades ilegales que afecten a los intereses financieros de la Unión mediante medidas disuasorias y efectivas y, en particular, a adoptar, para combatir el fraude que afecte a los intereses financieros de la Unión, las mismas medidas que para combatir el fraude que afecte a sus propios intereses.

Hasta ahí, ningún problema grave suscitaba el pronunciamiento del TJUE, que además dejaba en manos del juez nacional la verificación de tales extremos.

No podía decirse lo mismo, en cambio, en relación con las consecuencias de tal verificación, de llegar el juez nacional a constatar la contradicción del Derecho interno con el de la Unión: « Incumbe a éste [al juez nacional]», concluyó el TJUE,
«garantizar la plena eficacia del artículo 325 TFUE, apartados 1 y 2, dejando si es preciso sin aplicación las disposiciones del Derecho nacional que impidan al Estado miembro de que se trate dar cumplimiento a las obligaciones que le impone dicho artículo».

3. A tal conclusión llegó el TJUE, sin desconocer que «las personas afectadas podrían verse imponer sanciones que, con toda probabilidad, habrían evitado si se hubieran aplicado las disposiciones de Derecho nacional».

Concretamente, el TJUE tuvo que abordar la cuestión de si ello resultaría compatible con el artículo 49 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en adelante, CDFUE), que consagra los principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las penas, según los cuales, en particular, «nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o el Derecho internacional».

Pues bien, en tal delicado contexto, el TJUE se limitó a señalar que:

En apoyo de tal conclusión, el TJUE se limitó a traer a colación:

4. Así las cosas, la Corte de Apelación de Milán, apenas unos días después del pronunciamiento del TJUE, y la Corte de Casación, meses más adelante, se dirigían a la CC cuestionando la constitucionalidad de la Ley italiana de ratificación del Tratado de Lisboa; concretamente, en lo concerniente a la ratificación del artículo 325 TFUE, el cual, interpretado a la luz de la STJUE en Taricco e.a., podría resultar incompatible «con los principios supremos del ordenamiento constitucional italiano y con los derechos inalienables de la persona, en particular con el principio de legalidad en materia penal», en la medida en que Taricco e.a. conllevaría: 1) una aplicación retroactiva en términos desfavorables del régimen penal italiano; 2) una aplicación de un régimen penal insuficientemente definido, al no constar ni cuándo habría que considerar un fraude lo suficientemente grave como para exigir, sobre la base del artículo 325 TFUE, la adopción de sanciones nacionales efectivas y disuasorias, ni cuándo habría que estimar que se estaría ante un número considerable de supuestos de impunidad como consecuencia de la brevedad del plazo de prescripción previsto en la legislación nacional.

5. La CC, por su parte, tras dejar bien claro que en el ordenamiento constitucional italiano la prescripción tendría la naturaleza de regla sustancial o material (y no pura y exclusivamente procesal y formal) a los efectos de su inclusión en el radio de acción del principio de legalidad (lo que conduciría, en última instancia, a un conflicto entre Taricco e.a. y la Constitución italiana en lo concerniente a la inaplicación retroactiva del plazo de prescripción previsto en la legislación interna), advirtió que el TJUE no se había pronunciado sobre el alcance del principio europeo de legalidad desde la perspectiva de la determinación suficiente por el legislador del régimen punitivo; y recordó al efecto cómo los Estados miembros con sistemas propios del civil law

Partiendo de tal razonamiento, la CC se decidió por dirigirse a su vez vía prejudicial al TJUE, planteándole: 1) si el artículo 325 TFUE debería interpretarse en el sentido de imponer al juez nacional la inaplicación del plazo de prescripción previsto en la legislación interna, aun careciendo la referida obligación de una base legal suficientemente definida (habida cuenta de que dejaría en manos del juez la determinación del «número considerable de casos» de impunidad, como consecuencia de la brevedad del plazo de prescripción del fraude, a partir del cual habría que considerar el sistema sancionador interno anti-fraude como inefectivo y poco disuasorio a los efectos de cumplir con las exigencias del citado precepto); 2) si el artículo 325 TFUE debería interpretarse en el sentido de imponer al juez nacional la inaplicación del plazo de prescripción previsto en la legislación interna, hasta el punto de obviar la consideración de la prescripción, en el contexto del sistema jurídico nacional afectado, como parte del Derecho penal material, sometido todo él al principio de legalidad; 3) si la Sentencia Taricco e.a. debería interpretarse en el sentido de imponer al juez nacional la inaplicación del plazo de prescripción previsto en la legislación interna, hasta el punto de contradecir los principios constitucionales superiores o los derechos inalienables de la persona reconocidos en el sistema nacional afectado.

6. Adelantemos que el TJUE, en su fallo, aunó en una respuesta las dos primeras cuestiones, considerando improcedente, a la luz de la misma, contestar la tercera.

Y adelantemos, asimismo, que la complejidad de su razonamiento estriba, creo, en su intento por vestir de matizaciones o precisiones interpretativas lo que, en realidad, no dejó de ser, de facto, un verdadero overruling del fallo en Taricco e.a.[6]

En efecto, frente a la contundencia de dicho fallo, que, recordemos una vez más, obligaba al juez italiano a inaplicar sin miramientos el plazo de prescripción previsto en su ordenamiento de llegar a constatar que el régimen al respecto conllevaría la ineficacia y la falta de fuerza disuasoria de las medidas sancionadoras, el fallo en el asunto MAS y MB (también conocido como Taricco II), dando respuesta a la CC[7], condicionó tal inaplicación a que la misma no implicara

Pero, ¿no había dejado bien claro el TJUE en Taricco e.a. que el principio de legalidad no resultaba aplicable al régimen jurídico de la prescripción? Es más, el TJUE volvió a reiterar en Taricco II («cabe recordar», señaló) que «el hecho de que un legislador nacional amplíe un plazo de prescripción con aplicación inmediata, incluso a hechos imputados que aún no han prescrito, no vulnera, forzosamente, el principio de legalidad de los delitos y las penas».

¿Cómo explicar semejante contradicción?

Reconociendo, como hizo el TJUE, que resultaba admisible la visión italiana del principio de legalidad, según la cual éste sí incluiría en su radio de acción el régimen jurídico de la prescripción.

Y lo hizo argumentando al respecto que, en el caso de autos (como también sucedía en el que dio lugar a la Sentencia Taricco e.a.), «en el momento de los hechos controvertidos en el procedimiento principal, el régimen de prescripción aplicable a las infracciones penales relativas al IVA no había sido objeto de armonización por el legislador de la Unión»; en consecuencia,

A partir de tal premisa, el TJUE se limitó a someter el deber de inaplicación del juez italiano a los límites derivados del principio de legalidad; límites que, concernientes a la previsibilidad, la precisión y la irretroactividad (en términos desfavorables) de la ley penal aplicable, vincularían al juez italiano, asumido que, según se acaba de señalar, el principio de legalidad se aplicaría también, en el caso italiano y por el motivo expuesto, al régimen de prescripción relativo a las infracciones penales en materia de IVA.

Se trató, pues, de una alambicada respuesta que permitió al TJUE pasar de puntillas sobre el propio parecer de la CC en relación con la tercera cuestión prejudicial planteada (es más, que le permitió, de hecho, omitir su juicio al respecto al eludir la contestación a la misma), consistente en asumir que una renuncia impuesta desde Luxemburgo a los Estados miembros en relación con sus disposiciones y tradiciones constitucionales más favorables para el individuo, «sería incompatible con el ordenamiento italiano cuando son manifestación de un principio supremo de orden constitucional, como sucede con el principio de legalidad en el terreno penal en relación con el completo ámbito material por él cubierto» (que incluiría, advirtamos una vez más, el régimen jurídico de la prescripción)[8].

7. Tan alambicada fue, como decía, la respuesta del TJUE, que no se llega a advertir con claridad si, finalmente, la base para inaplicar la “regla Taricco” (así denominada por la CC) fue, ex artículo 49 CDFUE, el principio europeo de legalidad, o si el parámetro de control se recondujo al principio nacional de legalidad consagrado en el artículo 25 de la Constitución italiana. El TJUE pareció inclinarse, ab initio, por este último.

Así, tras subrayar, como vimos, la falta de armonización sobre la materia en el momento de los hechos controvertidos en el procedimiento principal, dedujo, como también vimos, que:

Sin embargo, a medida que fue avanzando en su razonamiento, pareció ir inclinando la balanza hacia la aplicación no del estándar nacional, sino del propio estándar europeo, ex artículo 49 CDFUE, integrando en éste, en lo concerniente a su aplicación en Italia (y habida cuenta, recordemos una vez más, de la falta de armonización a escala europea), el régimen de la prescripción.

El fallo, por su parte, no dilucidó si el parámetro de control finalmente escogido por el TJUE fue el europeo (el propio artículo 49 CDFUE, leído en los términos recién expuestos) o el nacional (el estándar más protector derivado del artículo 25 de la Constitución italiana), limitándose a imponer la inaplicación del régimen nacional de prescripción contrario al artículo 325 TFUE «a menos que la mencionada inaplicación implique una violación del principio de legalidad de los delitos y las penas» (sin especificar, por tanto, si dicho principio habría de vincularse a la CDFUE o a la Constitución nacional). Sí que parece en cualquier caso evidente que el TJUE rehuyó una aproximación a la controversia desde la perspectiva de la «identidad nacional»: en primer lugar, porque un hipotético entendimiento de su razonamiento en términos de aplicación del estándar nacional más protector encontraría fundamento no en el artículo 4.2 TUE (que regula, recordemos, la identidad nacional como límite a la integración), sino en el artículo 53 CDFUE (concerniente, recordemos también, al nivel de protección de los derechos); y, en segundo lugar y sobre todo, porque el TJUE, como ya vimos, rechazó expresamente responder a la tercera cuestión suscitada por la CC precisamente en términos de respeto de la identidad nacional.

8. Por su parte, la CC, al trasladar en su Sentencia 115/2018, de 10 de abril, la respuesta del TJUE al terreno del litigio incidental del cual estaba conociendo, consideró no sólo que debía desestimar, a la luz de la misma, las cuestiones de inconstitucionalidad que originaron a su vez la activación del artículo 267 TFUE, sino que, además, era a ella (y no al juez ordinario) a quien correspondía determinar, en cuanto juez competente para enjuiciar en exclusiva «la compatibilidad del Derecho de la Unión con los principios supremos del orden constitucional y, en particular, con los derechos inalienables de la persona», en qué medida, como rezaba el fallo en Taricco II, el juez nacional sólo quedaba exonerado de inaplicar el régimen nacional de prescripción contrario al artículo 325 TFUE en caso de verificar

Lo cual se tradujo, en consecuencia, en un control erga omnes sobre la Ley penal aplicable (o para ser más exactos, sobre la ley penal en principio inaplicable por contraria al artículo 325 TFUE), no con fundamento en el artículo 49 CDFUE, sino en el artículo 25 de la Constitución italiana, con el resultado de excluir la “regla Taricco” por contraria al principio de legalidad, en su vertiente de irretroactividad, respecto a los hechos anteriores a la fecha en que fue dictada (15 de septiembre de 2015); y por contraria también al principio de legalidad, en su vertiente de precisión, al margen de cualquier fecha, en espera de una intervención del legislador (refiriéndose aquí la CC, expresa y específicamente, al artículo 25 de la Constitución italiana[10]).

9. Más allá del debate en abstracto en torno a qué aproximación al problema suscitado por la “regla Taricco” encajaría mejor en el marco constitucional de la Unión (esto es, si desde la perspectiva del propio artículo 49 CDFUE, del artículo 53 CDFUE o, en fin, del artículo 4.2 TUE), conviene centrarse, creo, en las diferentes consecuencias a las que conduciría cada cual.

Así, en un reforzamiento, de menos a más del catálogo europeo de derechos fundamentales frente a los catálogos nacionales de protección, en función de que la solución al conflicto derivado del distinto nivel de protección se buscara en la identidad nacional (artículo 4.2 TUE), en el mayor estándar de protección (artículo 53 CDFUE) o, finalmente, en el propio derecho sustantivo de la CDFUE implicado en el conflicto (en el caso que nos ocupa, el principio de legalidad consagrado en su artículo 49).

Así también, en un distinta aproximación por parte del TJUE al derecho fundamental nacional en juego, asumido que en cualquiera de los tres supuestos se debería producir su intervención pronunciándose acerca del encaje último del mencionado derecho en el sistema europeo de protección (incluida la posible manifestación del derecho como parte de la «identidad nacional» en su caso esgrimida como límite a la integración, habida cuenta de que, en el contexto del artículo 4.2 TUE, tal identidad nacional no dejaría de ser un concepto autónomo del Derecho de la Unión, sometido a la lectura suprema de Luxemburgo).

Y otro tanto cabría indicar, en fin, en relación con la determinación del juez nacional competente para traducir en la práctica la solución al referido conflicto: desde la competencia genérica del juez ordinario para inaplicar leyes internas por contrarias al derecho fundamental en juego si éste se identificara con alguno de los incorporados en la CDFUE, hasta la posible competencia exclusiva, en el marco de un sistema nacional de control concentrado de constitucionalidad, del correspondiente Tribunal Constitucional, en caso de orientarse el discurso hacia una aplicación, bien del estándar de protección superior, bien, directamente, de la identidad nacional (como sucedió, precisamente y como vimos, en Taricco II, llegada la hora de concretar, en términos internos, la respuesta del TJUE).

10. No debe olvidarse, por lo demás, que el punto de partida del TJUE al revisar (o más suavemente si se quiere, “modular”) la “regla Taricco”, fue la ausencia de armonización europea en materia de prescripción aplicable a las infracciones penales en materia de IVA.

¿En qué posición, pues, habría que entender que quedaría el juez italiano una vez producida tal armonización, como fue el caso, en virtud de la Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2017, sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho penal?

Parece que, a los ojos del TJUE, desparecería la libertad de la República italiana para prever que, en su ordenamiento jurídico, el régimen de prescripción relativo a las infracciones en materia de IVA estuviese comprendido en el Derecho penal material y sometido, en consecuencia, al principio de legalidad de los delitos y las penas.
Y parece, asimismo, que el debate se trasladaría al terreno del alcance de la identidad nacional como límite a la integración (debate, recordemos, eludido por el TJUE al dejar sin contestar la tercera de las cuestiones prejudiciales suscitada por la CC en Taricco II).

Ello en el entendido de que la obligación, ab initio, de inaplicar el régimen interno de prescripción incompatible con el previsto en la mencionada Directiva, tendría su origen no en ésta, sino en los apartados 1 y 2 del artículo 325 TUE, esto es, en «disposiciones de Derecho primario de la Unión [que] imponen una obligación de resultado precisa y no sujeta a condición alguna en cuanto a la aplicación de la norma que contienen» (de combatir las actividades ilegales que afecten a los intereses financieros de la Unión mediante medidas disuasorias y efectivas, así como equivalentes a las previstas para combatir los fraudes que afecten a sus propios intereses); disposiciones que,

11. A modo de breve reflexión provisional sobre la puesta en práctica por la Corte Costituzionale de la protección multinivel de derechos en la UE, cabría señalar que, en mi opinión, el órdago planteado por la CC al TJUE (traducido en la amenaza de una declaración de inconstitucionalidad del artículo 325 TUE) lo fue en términos sólidos (en el sentido de bien fundamentados desde la perspectiva del propio Derecho de la Unión) y constructivos (en el sentido de proponer un modus operandi a los efectos de colaborar, a tres bandas, en el marco de un complejo sistema de protección de derechos representado, precisamente, por tres protagonistas ―el TJUE, el TEDH y los TC―, cada cual con su propio guion ―la CDFUE, el CEDH y las Constituciones nacionales―), pero orientados todos ellos por unos valores comunes, entre los que destaca, de nuevo precisamente, el respecto de los derechos humanos (como expresamente recuerda el artículo 2 TUE[12]).

Así, la CC hizo bien, creo, en advertir al TJUE que este ni debería ni podría llevar a cabo, a su exclusivo aire, lecturas de la CDFUE. Por el contrario, estaría obligado, a la luz tanto de la propia Carta como del TUE, no sólo a utilizar el CEDH y, sobre todo, la jurisprudencia del TEDH, como esencial fuente de inspiración, sino también las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros[13]; tradiciones que, sin embargo, brillaron por su ausencia no sólo en Taricco e.a. y Taricco II, sino también en el propio discurso de la CC, la cual, al descender del plano teórico al práctico, las dejó de lado, cediendo el papel estelar, de modo casi exclusivo[14], a la tradición propia.

12. Un último añadido acerca de plantear, en términos procesales, el referido diálogo, en lo que concierne, bilateralmente, a la CC con Luxemburgo.

Hasta el momento en que el TJUE resolvió Taricco II (5 de diciembre de 2017), la posición de la CC en relación con la decisión del juez ordinario de activar bien la cuestión prejudicial, bien la cuestión de inconstitucionalidad, en presencia de dudas acerca de la europeidad y constitucionalidad de las leyes, se decantaba por la obligación de activar ante todo aquélla, habida cuenta, entre algunas de las razones esgrimidas que recuerdan a las argüidas por nuestro TC[15], de que una respuesta al respecto por el TJUE sería determinante a los efectos de diagnosticar la aplicabilidad de la ley al caso concreto, exigencia ineludible para dirigirse vía incidental a la CC. Con palabras de la propia CC en su Sentencia 284/2007, de 4 de julio: «la cuestión de la compatibilidad comunitaria constituye un prius lógico y jurídico con respecto a la cuestión de constitucionalidad, ya que se refiere a la aplicabilidad misma de la disposición censurada y, por tanto, a la relevancia de esta última»[16].

Sin embargo, a los pocos días de dictarse Tarico II (concretamente, el 14 de diciembre), la CC emitía su Sentencia 269/2017, en la que alteraba su hasta entonces referida posición, declarando en relación específicamente con la CDFUE, en un obiter dictum que dio lugar a abundante literatura académica (especialmente italiana), que

Tal imposición, en materia de derechos fundamentales, de la preferencia de la cuestión de inconstitucionalidad sobre la prejudicial, tenía como claro objetivo convertir al juez constitucional en el protagonista, en detrimento del juez ordinario, del diálogo con Luxemburgo, con el objetivo declarado de «asegurar que los derechos garantizados por la Carta europea sean interpretados en armonía con las tradiciones constitucionales, a las que también se refiere el art. 6 del Tratado de la Unión Europea y el art. 52, apartado 4, de la Carta, como fuentes relevantes en este ámbito». «Todo ello», puntualizaría la CC, «en un marco de cooperación constructiva y leal entre los distintos sistemas de garantía, en el que los Tribunales Constitucionales están llamados a potenciar el diálogo con el Tribunal de Justicia con el fin de asegurar la máxima salvaguardia de los derechos a nivel sistémico (artículo 53 CDFUE)».

Habida cuenta de las muchas dudas que, a la luz de la jurisprudencia europea, planteaba la imposición descrita (ambiguamente relativizada mediante la salvedad final ya referida al «recurso a la remisión prejudicial para cuestiones de interpretación o validez del Derecho de la Unión»), la CC terminaría por suavizarla al máximo, recomendando en un primer momento la activación preferente de la cuestión de inconstitucionalidad en términos «orientativos» de «oportunidad»[18], y puntualizando poco después, en relación con la salvedad recién transcrita, que todo ello habría de entenderse

Todo ello, por lo demás, aclarando la CC su disposición para utilizar la propia CDFUE como parámetro de constitucionalidad[20], activando ella misma, llegado el caso, el diálogo prejudicial con Luxemburgo[21], «con la finalidad» ―volvería a insistir la CC―

13. Del dicho al hecho: la CC volvería a dirigirse con la finalidad recién transcrita al TJUE, mediante Auto 117/2019, de 10 de mayo, cuestionando la compatibilidad con el derecho fundamental a guardar silencio de una normativa europea si llegara a entenderse que ésta obligaría a sancionar a quien se negara a responder a preguntas de la autoridad competente de las que pudiera resultar su propia responsabilidad por una infracción castigada con sanciones administrativas de carácter punitivo.

Los hechos que aquí interesan reseñar eran los siguientes: la Comisión Nacional del Mercado de Valores de Italia (en adelante, Consob[22]) sancionó administrativamente al Sr. DB (por un importe total de 300.000 euros) por uso indebido de información privilegiada; además, le impuso otra multa (de 50.000 euros) debido a que, tras solicitar DB reiteradamente un aplazamiento de la fecha de la audiencia a la que había sido citado en calidad de persona informada de los hechos, se había negado a responder a las preguntas que se le habían formulado cuando compareció en dicha audiencia. También fue sancionado por la misma Consob, finalmente, con la pérdida temporal de la honorabilidad para el ejercicio de la profesión (durante 18 meses), al tiempo que veía sus bienes confiscados por un valor equivalente al beneficio obtenido (por un importe de casi 150.000 euros)[23].

Desestimados por el Tribunal de Apelación de Roma los recursos interpuestos contra tales sanciones, el Tribunal Supremo de Casación, conociendo del asunto, decidió suspender el litigio cuestionando ante la CC la constitucionalidad de la previsión legal que habría habilitado a la Consob para sancionar los incumplimientos de sus requerimientos y la no cooperación con el efecto de dificultar el desarrollo de sus funciones de supervisión o retrasar el ejercicio de las mismas. Según la Corte di Cassazione, dicha previsión sería contraria al artículo 24 de la Constitución italiana, al 47 CDFUE, al 6 CEDH y al 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículos todos ellos concernientes al derecho de defensa. Concretamente, la Corte di Cassazione cuestionó que la referida potestad sancionadora de la Consob respetara el derecho de toda persona a no declarar o cooperar en su propia contra en el marco de procedimientos administrativos encaminados a la imposición de sanciones de carácter sustancialmente punitivo.

14. Así las cosas, de nuevo ahora, como en su momento hizo al cuestionar la doctrina del TJUE sentada en Taricco I, la CC contextualizó el cuestionamiento de la constitucionalidad de la legislación italiana en el marco del

Y con ese espíritu como trasfondo, la CC consideró que, «antes de decidir sobre la cuestión de inconstitucionalidad que se le ha planteado, es preciso interrogar al Tribunal de Justicia sobre la correcta interpretación y, en su caso, sobre la validez, a la luz de los artículos 47 y 48 de la Carta», de la normativa europea[24] que estaría en el origen de la legislación nacional cuestionada[25].

Persistió también la CC en su estrategia desplegada en el contexto de Taricco, con las mismas bondades (intentando guiar al TJUE en su lectura de la CDFUE a la luz de la jurisprudencia del TEDH y de las tradiciones constitucionales comunes) y las mismas carencias (traducidas dichas tradiciones en la singularidad italiana).

En efecto, hizo especial hincapié la CC en la STEDH J.B. c. Suiza, de 3 mayo de 2001, que afirmó la necesidad de reconocer todas las garantías que el CEDH atribuye en materia penal, en particular el “derecho a no declarar”, a una persona contra la que había en curso una inspección administrativa de carácter fiscal y a la que se habían impuesto sanciones económicas de naturaleza punitiva, por haberse negado en reiteradas ocasiones a responder a las solicitudes de aclaración de la autoridad competente para llevar a cabo esa inspección.

En cambio, y como señalaba, el análisis de las tradiciones constitucionales de los Estados miembros quedó circunscrito, sólo y exclusivamente, al ámbito del propio ordenamiento italiano, refiriéndose la CC a su

Reconoció la CC, no obstante, que hasta el momento no había tenido

Pero también recordó, por otro lado, cómo había declarado en múltiples ocasiones que «determinadas garantías en materia penal, consagradas en el CEDH y en la propia Constitución italiana [como la irretroactividad in peius y la retroactividad in mitius], se extienden a las sanciones administrativas de carácter “punitivo”, como era el caso de las previstas en el ordenamiento italiano en materia de abuso de información privilegiada (según habría reconocido el propio TJUE en los asuntos acumulados Di Puma y CONSOB, C-596/16 y C-597/16, resueltos por Sentencia de 20 de marzo de 2018).

Por su parte, el Abogado General que conoció del asunto en Luxemburgo, el estonio Priit Pikamäe, no se refirió ni una sola vez a las tradiciones constitucionales de los Estados miembros a lo largo de sus Conclusiones, presentadas el 27 de octubre de 2020. Tampoco lo haría el TJUE, como veremos, al resolver el mismo mediante Sentencia dictada el 2 de febrero de 2021. Bien es cierto, conviene advertir, que ahora, a diferencia de lo que sucedía en la “saga Taricco”, no resultaba tan relevante el recurso a las tradiciones nacionales, dado que ya existía, como también veremos, jurisprudencia de Estrasburgo lo suficientemente sólida como para avalar la lectura de la Carta propugnada por la CC[26].

15. Con fundamento en tales fuentes de inspiración que, a su juicio, deberían guiar al TJUE en su lectura de la CDFUE, y, concretamente, de sus artículos 47 (tutela judicial efectiva) y 48 (derecho de defensa), la CC cuestionó no ya la referida normativa europea (concretamente, el artículo 14.3 de la Directiva 2003/6 y el artículo 30.1b del Reglamento 596/2014), sino incluso la doctrina del propio TJUE sostenida hasta el momento[27]; doctrina conforme a la cual sólo podría existir una vulneración del derecho de defensa en caso de que se formularan a la empresa preguntas encaminadas, en esencia, a que esta admitiera haber cometido una infracción, extremo que incumbiría probar a la Comisión Europea.

Por lo que respecta a la normativa europea en juego[28], la CC no acababa de tener claro hasta qué punto dicha normativa llegaría a obligar a los Estados miembros a adoptar medidas sancionadoras por falta de cooperación con la autoridad nacional competente para combatir el abuso de mercado a fin de garantizar la integridad de los mercados financieros de la Unión y reforzar la protección de los inversores y su confianza en esos mercados; en particular, la CC se preguntaba si la referida obligación incluiría, entre los posibles destinatarios de tales medidas, a personas que se negaran a cooperar cuando de ello pudiera resultar su propia responsabilidad por una infracción susceptible de acarrear sanciones administrativas de carácter penal o sanciones abiertamente penales.

Según la CC, una obligación impuesta a los Estados miembros en el sentido inclusivo expuesto podría implicar una vulneración de los artículos 47 y 48 de la Carta, interpretados, como ya se ha señalado, «a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos [en adelante, TEDH] concerniente al artículo 6 del CEDH y de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros».

Tal interpretación, no obstante y en opinión de la CC, imponía al TJUE alejarse, o cuanto menos, matizar, su propia doctrina antes referida (conforme a la cual sólo podría existir una vulneración del derecho de defensa en caso de que se formularan a la empresa preguntas encaminadas, en esencia, a que esta admitiera haber cometido una infracción); doctrina ––advirtió la CC–– que, desarrollada «en relación con personas jurídicas, no físicas, y en gran parte antes de la adopción de la Carta», no parecería satisfacer plenamente las exigencias derivadas del principio nemo tenetur se ipsum accusare, «que implica generalmente, en materia penal, el derecho del interesado a no contribuir, siquiera indirectamente, a su propia incriminación». Y ello porque, según la CC, podría suceder, con la doctrina del TJUE en la mano, que las declaraciones obtenidas por la autoridad administrativa, bajo la amenaza de padecer una sanción en caso de falta de cooperación, proporcionaran a la citada autoridad datos esenciales concretos para permitirle obtener elementos de prueba adicionales sobre la conducta ilícita. Esto es, la doctrina del TJUE impediría «formular preguntas dirigidas, en sustancia, a obtener una confesión relativa a la comisión de una infracción, sin perjuicio, sin embargo, del deber de la empresa, en línea de principio, de responder a las preguntas de la Comisión» (lo que podría llegar a facilitar o allanar el camino para la incriminación correspondiente).

16. La respuesta del TJUE ha venido de la mano de su Sentencia dictada, como adelanté, el 2 de febrero de 2021 (asunto Consob, C-481/19), en cuyo fallo, adelantémoslo ya, el TJUE declara que el derecho derivado de la Unión al que nos venimos refiriendo (artículos 14.3 de la Directiva 2003/6 y 30.1b del Reglamento 596/2014), leídos a la luz de la Carta (artículos 47[29] y 48[30]),

El razonamiento del TJUE consta de dos partes: la primera, dedicada a la interpretación de los artículos 47 y 48 de la Carta (FFJJ 37-48); la segunda, a la de los artículos 14.3 de la Directiva 2003/6 y 30.1b del Reglamento 596/2014, leídos a la luz de la Carta (FFJJ 49-58).

Por lo que respecta a la primera parte, va precedida, a su vez, de una doble advertencia preliminar.

Por un lado, el TJUE recuerda cómo las disposiciones de la Carta «están dirigidas a las instituciones de la Unión Europea y a los Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la Unión» (lo cual, como veremos, suscita dudas en cuanto a las bondades del fallo transcrito; particularmente, en relación con «la posibilidad» de que los Estados miembros no sancionen a personas que se nieguen a cooperar con la autoridad con fundamento en el derecho a no autoinculparse).

Por otro lado, el TJUE, descartando la utilización del CEDH (en concreto, de su artículo 6) como parámetro directo de control del Derecho de la Unión (pues «no constituye, al no haberse adherido a él la Unión, un instrumento jurídico integrado formalmente en el ordenamiento jurídico de la Unión»[31]), advirtió, no obstante, del doble rol que el CEDH podría llegar a desempeñar, en términos indirectos, en el marco del Derecho de la Unión, a saber, en cuanto instrumento configurador de los principios generales de la Unión (artículo 6.3 TUE), y en cuanto fuente de inspiración de la Carta (artículo 52.3 de ésta). Pues bien, en relación con este último rol, que es el que interesaba en el caso de autos, y tras constatar, apoyándose en las Explicaciones de la Carta[32], la correspondencia / coincidencia de los artículos 47 (párrafo segundo) y 48 de la Carta con los tres apartados del artículo 6 CEDH, el TJUE asumió la obligación de manejar éste, tal y como viene siendo interpretado por el TEDH, «como nivel mínimo de protección» en el Derecho de la Unión[33], aun reservándose, con apoyo también en las Explicaciones, la última palabra a los efectos de preservar su propia autonomía y la del ordenamiento jurídico de la Unión[34].

17. Entrando ya en la concreta interpretación de los artículos 47 y 48 de la Carta, llama la atención el profuso manejo por el TJUE de la jurisprudencia del TEDH para avalar, además, la interpretación de diversas cuestiones vinculadas con el alcance del derecho a guardar silencio (hasta cinco Sentencias del TEDH trajo el TJUE a colación para abordar, como señalaba, el derecho a guardar silencio, cada cual desde una distinta óptica).

Más sutil es la impresión que causa el referido manejo jurisprudencial, tras el cual parece subyacer el propósito de demostrar su sólido conocimiento de dicha jurisprudencia, más allá de las aportaciones al respecto de la CC en el auto de planteamiento de la cuestión prejudicial. Así, de los siete pronunciamientos del TEDH de los que se sirvió la CC en su Auto 117/2019[35], solo dos llamaron la atención del TJUE[36], el cual, por su parte, aportó otros tres de su propia cosecha analítica[37]. Ello, a su vez, dejaría entrever una cierta disposición por parte del TJUE a realzar, formalmente, su estatus en el entramado jurisdiccional de la Unión, por encima de las aportaciones de los tribunales supremos / constitucionales de los Estados miembros dirigidas a encauzar la interpretación del Derecho de la Unión.

Por lo que respecta al razonamiento del TJUE en torno a la doctrina de Estrasburgo, el mismo se desarrolló en los siguientes términos: 1) el derecho a guardar silencio conforma, implícitamente[38], la base misma del concepto de proceso equitativo, contribuyendo, al proteger al acusado de la coacción indebida por parte de las autoridades públicas, a evitar errores judiciales y a garantizar los objetivos de dicho proceso; 2) el derecho a guardar silencio, en una causa penal, resulta particularmente vulnerado cuando un sospechoso, bajo amenaza de ser sancionado si no confiesa, o bien confiesa, o bien es castigado por haberse negado a hacerlo; 3) el derecho a guardar silencio no puede limitarse razonablemente a la confesión de actos ilícitos o a las observaciones que inculpen directamente al interesado, sino que abarca también información sobre cuestiones de hecho que puedan utilizarse posteriormente en apoyo de la acusación y afectar así a la condena o sanción impuesta a dicha persona.

Sentado lo cual, y no sin antes dejar de advertir (siguiendo a la CC pese a no reconocerlo expresamente[39]) que «el derecho a guardar silencio no puede justificar cualquier falta de cooperación con las autoridades competentes, como sucede en el caso de una negativa a presentarse a una audiencia prevista por estas o maniobras dilatorias dirigidas a aplazar su celebración»[40], el TJUE entró en el análisis acerca de «en qué condiciones debe respetarse también dicho derecho en el marco de procedimientos de comprobación de la existencia de infracciones administrativas» y, más concretamente, «en el contexto de procedimientos que pueden dar lugar a la imposición de sanciones administrativas de carácter penal».

Pues bien, llegados a este punto, no estimó necesario el TJUE mencionar la doctrina del TEDH elaborada a partir del célebre asunto Engel[41]. Por el contrario, optó, en una suerte de “apropiación intelectual”, por manejar la propia recogida en el asunto Garlsson Real Estate e.a. en relación con el principio ne bis in idem (C-537/16, resuelto por Sentencia de 20 de marzo de 2018)[42].

Pero como todos los caminos conducen a Roma, lo cierto es que Garlsson Real Estate e.a. no hizo sino remitir, a su vez, a Akerberg Fransson (C- 617/10, Sentencia de 26 de febrero de 2013) y a Bonda (C 489/10, Sentencia de 5 de junio de 2012).

Y es en este último pronunciamiento citado (cronológicamente, primero de todos ellos) donde, aquí sí, el TJUE hizo suya, expresamente, la doctrina Engel, reproducida ahora en Consob, según la cual serían tres los criterios relevantes para evaluar el carácter penal de una sanción administrativa, a saber: 1) la calificación jurídica de la infracción en el Derecho interno; 2) la propia naturaleza de la infracción; y 3) la gravedad de la sanción que puede imponerse al interesado.

Siguiendo a partir de ahí la regla general de remitir a la CC, en cuanto órgano jurisdiccional remitente, la función de apreciar si las sanciones administrativas controvertidas en el litigio principal tendrían naturaleza penal a la luz de los referidos criterios, el TJUE, no obstante, consideró conveniente evocar algunos pronunciamientos suyos[43] en los que habría asumido que determinadas sanciones administrativas impuestas precisamente por la Consob tendrían dicha naturaleza penal (celebrando ––aquí sí–– el “acertado recuerdo” por la CC de tal jurisprudencia, a la que, además, añadió el TJUE otra del TEDH en la misma dirección, concerniente también a la Consob[44]).

El TJUE concluyó esta primera parte de su razonamiento puntualizando que, por lo demás,

Todo ello llevaría al TJUE a la afirmación contenida en el FJ 45, que conviene transcribir y destacar, porque aclara mucho, como veremos al final de estas reflexiones, las ambigüedades del fallo. Según dicho FJ:

18. Aún dentro de la primera parte de su razonamiento dedicada a la interpretación de los artículos 47 y 48 de la Carta (FFJJ 37-48), el TJUE consideró necesario dedicar los tres últimos FFJJ de dicha parte a explicar por qué su análisis expuesto hasta el momento no entraría en contradicción con su jurisprudencia en materia de Derecho de la competencia; jurisprudencia, según el TJUE,

«de la que resulta, en esencia, que, en el marco de un procedimiento sancionador por una infracción de dichas normas, se puede obligar a la empresa implicada a que facilite toda la información necesaria relacionada con hechos de los que pueda tener conocimiento y a que presente, si fuere preciso, los documentos correspondientes que obren en su poder, incluso si estos pueden servir para probar, en particular respecto de la propia empresa, la existencia de una conducta contraria a la competencia»[46].

Así las cosas, el TJUE recordó cómo también en ese contexto había considerado que «no se puede imponer a dicha empresa la obligación de dar respuestas que impliquen admitir la existencia de tal infracción»; consideración ésta a todas luces insuficiente para salvar, por sí sola, la contradicción con el derecho a guardar silencio en los términos más amplios que el TJUE acababa de afirmar en el FJ 45, habida cuenta de que, como acertadamente había advertido la CC en su auto de planteamiento de la cuestión prejudicial, sería muy posible que las declaraciones efectuadas ante la autoridad administrativa bajo amenaza de sanción por no cooperar, aun concernientes a cuestiones puramente fácticas, pudieran proporcionar a la autoridad en cuestión datos esenciales concretos a los efectos de obtener elementos de prueba adicionales sobre la conducta ilícita[47].

Por otro lado, el TJUE se hizo eco ––aquí sí–– de una segunda advertencia de la CC en relación con la jurisprudencia de Luxemburgo recién mencionada, en el sentido de hacer notar que la misma se referiría solamente a «empresas y asociaciones de empresas». Y tal jurisprudencia, señaló el TJUE, «no puede aplicarse por analogía cuando se trata de determinar el alcance del derecho a guardar silencio de personas físicas que, como DB, son objeto de un procedimiento por una infracción de uso de información privilegiada».

Queda, pues, claro, que para el TJUE no existiría «contradicción» (es ésta la expresión por él empleada) con su jurisprudencia anterior concerniente a las personas jurídicas, porque dicha jurisprudencia, que se mantendría intacta[48], no sería aplicable a las personas físicas, las cuales gozarían de un superior estándar de protección en los términos expuestos.

Habrá que ver si tal diferenciación de trato pasará en el futuro, por lo que respecta a las personas jurídicas, la criba de los estándares nacionales y del TEDH.
Por el momento, lo que sí parece estar claro es que una aproximación a la esfera de las personas jurídicas en términos más restrictivos de protección, con carácter general, si comparada con la esfera de las personas físicas, parece no ser vista con malos ojos ni por el legislador de la Unión ni por el TEDH.

En efecto, por lo que respecta al legislador de la Unión, conviene llamar la atención[49] sobre la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en los procesos penales determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, cuyo artículo 7 protege, por vez primera de manera expresa en el Derecho de la Unión, el «derecho a guardar silencio» y el «derecho a no declarar contra sí mismo». Pues bien, según reza el Considerando 13 de su Preámbulo: «La presente Directiva reconoce diferentes necesidades y grados de protección con respecto a determinados aspectos de la presunción de inocencia de las personas físicas y jurídicas. Por lo que respecta a las personas físicas, dicha protección se refleja en jurisprudencia reiterada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. No obstante, el Tribunal de Justicia ha reconocido que los derechos que dimanan de la presunción de inocencia no amparan a las personas jurídicas en idéntica medida que a las personas físicas».

Y por lo que respecta al TEDH, si bien es cierto que hasta el momento no se ha pronunciado específicamente sobre el alcance del derecho a guardar silencio en relación con las personas jurídicas, sí que ha adoptado una aproximación restrictiva respecto de éstas, si comparada con la concerniente a las personas físicas, en el contexto de otros derechos del CEDH, como por ejemplo, del derecho a la inviolabilidad del domicilio (artículo 8 CEDH). Como reparó en sus Conclusiones el Abogado General Pikamäe, el TEDH, en su Sentencia Niemietz c. Alemania, de 16 de diciembre de 1992, apreció que un registro llevado a cabo por la policía en el despacho de un abogado independiente en el que éste vivía constituía una violación de su «domicilio». No obstante, también declaró que el derecho de injerencia de los Estados con arreglo al artículo 8.2 CEDH podría ir más lejos «en el caso de los locales o actividades profesionales o comerciales que en otros casos»[50].

19. Una vez interpretados los artículos 47 y 48 de la Carta, el TJUE dedicó la segunda parte de su razonamiento, como adelanté, a analizar el alcance de los artículos 14.3 de la Directiva 2003/6 y 30.1b del Reglamento 596/2014, leídos a la luz de aquellos (FFJJ 49-58). Concretamente, procedió el TJUE a analizar si, en primer lugar, cabía una interpretación de las disposiciones implicadas de Derecho derivado conforme a las disposiciones del Derecho originario (i.e., de la Carta) en juego; porque solo fracasada la vía de una interpretación conforme, cabría dar el paso para cuestionar ese Derecho derivado en términos de validez[51].

Pues bien, la lectura a la luz de la Carta (tal y como acababa de ser interpretada a lo largo de los FFJJ 36-48) de ambos preceptos contenidos, respectivamente, en la Directiva 2003/6 y el Reglamento 596/2014, se desenvolvió en términos casi idénticos: si bien ninguno de dichos preceptos excluía expresamente que la obligación impuesta a los Estados miembros de prever sanciones por falta de cooperación (con las autoridades supervisoras e inspectoras competentes) pudiera llevarse hasta el extremo de englobar también las autoinculpaciones de personas físicas en el contexto de un procedimiento administrativo sancionador de carácter penal (o de un procedimiento abiertamente penal), tampoco ninguno de ellos exigiría llevar la referida obligación hasta dicho extremo (o dicho de otra manera, como en el fallo: tanto la Directiva como el Reglamento«permit[irían] a los Estados miembros no sancionar a una persona física que, en el marco de una investigación a la que le someta la autoridad competente con arreglo a dicha Directiva o al citado Reglamento, se niegue a dar a esta respuestas de las que pueda resultar su propia responsabilidad por una infracción que conlleve sanciones administrativas de carácter penal o su responsabilidad penal»).

Esa lectura, y no otra, sería la que, según el TJUE, posibilitaría eludir, en última instancia, el juicio negativo de validez del Derecho derivado en juego. O de nuevo con palabras del TJUE (FJ 56):
«Al interpretarlas de este modo, la validez de estas disposiciones del Derecho derivado de la Unión no puede verse afectada, a la luz de los artículos 47 y 48 de la Carta, por el hecho de que no excluyan expresamente la imposición de una sanción para tal negativa».

Es, pues, teniendo especialmente presente este muy particular contexto de enjuiciamiento de la validez de la Directiva 2003/6 y del Reglamento 596/2014, como debe leerse y entenderse el fallo de Consob: cuando el TJUE concluye declarando que ambas normas permitirían a los Estados miembros no sancionar comportamientos que podrían desembocar en una autoinculpación, lo hace una vez asumido que la Carta no permitiría a esos mismos Estados miembros (ni a las Instituciones de la Unión) sancionar, en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, comportamientos que podrían desembocar en dicha autoinculpación (FJ. 45).

20. A modo de breve reflexión final, cabría destacar cómo la CC parece haber dado con la tecla adecuada a los efectos de avanzar como es debido en el complejo entramado que representa la protección multinivel de derechos sobre la que descansa la Unión Europea y que, debido precisamente a su naturaleza multinivel, reclama una participación colectiva en su desenvolvimiento, con los más Altos Tribunales como principales protagonistas (TJUE, TEDH y Tribunales Constitucionales y/o Supremos nacionales); tecla que, por lo demás, adquiere una relevancia muy especial habida cuenta de que entre la saga Taricco y este nuevo ejemplo de fructífero diálogo entablado en Consob entre la CC y el TJUE, con la doctrina de Estrasburgo como telón de fondo, la esencia misma de la Unión sufrió, en un momento particularmente inoportuno, la fuerte sacudida provocada por la polémica Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán de 5 de mayo de 2020.

Resumen: Este trabajo analiza la puesta en práctica de la protección de los derechos fundamentales en la UE por parte de la Corte constitucional italiana. Para ello se realiza un recorrido de la relación entre el Alto Tribunal transalpino y el Tribunal de Luxemburgo y el especial recelo del primero a entablar un diálogo entre cortes. Tras el estudio de la conocida saga Taricco y el asunto Consob, se observa el acierto con que la Corte constitucional italiana ha avanzado en el entramado complejo de la protección multinivel de los derechos en la UE, con la doctrina de Estrasburgo como telón de fondo.

Palabras claves: Derechos fundamentales; Tutela multinivel; Diálogo entre tribunales; Unión Europea.

Abstract: This paper analyses the implementation of the protection of fundamental rights in the EU by the Italian Constitutional Court. It examines the relationship between the Italian Court and the Court of Luxembourg and the Italian mistrust in engaging in a dialogue between Courts. On the basis of the famous leading cases “Taricco saga” and “Consob”, it looks at how successfully the Italian Constitutional Court has moved forward in the complex framework of the multi-level protection of rights in the EU, against the background of the Strasbourg doctrine.

Key words: Fundamental Rights; Multilevel Protection; Dialogue between Courts; European Union.

Recibido: 2 de febrero de 2021

Aceptado: 17 de febrero de 2021

______________________________________

[1] Asunto Regione Sardegna (C-169/08), resuelto por la STJCE de 17 de noviembre de 2009.

[2] Asunto Napolitano (C-418/13), resuelto por la STJUE de 26 de noviembre de 2014.

[3] C-105/14, resuelto por la STJUE de 8 de septiembre de 2015.

[4] Con palabras de A.G. Kokott: «El principio de legalidad de las penas solamente exige, desde el punto de vista jurídico-material, que la ley defina claramente los tipos delictivos y las penas que llevan aparejadas. En cambio, las disposiciones sobre la prescripción en nada afectan ni a la punibilidad de una conducta ni a la intensidad de las penas, sino que únicamente versan sobre la posibilidad de perseguir un delito, de manera que no están comprendidas en absoluto en el ámbito de aplicación del principio de nullum crimen, nulla poena sine lege ».

[5] Citando al respecto las SSTEDH Coëme y otros c. Bélgica , de 22 de junio de 2000; Scoppola c. Italia , de 17 de septiembre de 2009 y OAO Neftyanaya Kompaniya Yukos c. Rusia , de 20 de septiembre de 2011.

[6] Así fue interpretado en la práctica por la propia CC, al declarar expressis verbis , ella misma, inaplicable Taricco e.a. en Italia al resolver, en su Sentencia 115/2018, de 10 de abril, las cuestiones de inconstitucionalidad que originaron su activación del artículo 267 TFUE.

[7] C-42/17, resuelto por la STJUE de 5 de diciembre de 2017.

[8] Frente a la prudente actitud del TJUE, el AG Bot se inclinó por no esquivar el choque de trenes, proponiendo al TJUE negar «a las autoridades judiciales de un Estado miembro oponerse al cumplimiento de la obligación establecida por el Tribunal de Justicia en la sentencia de 8 de septiembre de 2015, Taricco y otros», ya fuera sobre la base del artículo 53 CDFUE (alegando que dicha obligación no respetaría el estándar más alto de protección de los derechos fundamentales garantizado por la Constitución nacional), ya con fundamento en el artículo 4.2 TUE (que exigiría el respeto por la Unión de «la identidad nacional» de los Estados miembros).

[9] STJUE de 26 de febrero de 2013, C-617/10.

[10] Según el cual: «Nadie podrá ser sustraído al juez natural establecido por la Ley. Nadie podrá ser castigado sino en virtud de una Ley que haya entrado en vigor antes de haberse cometido el hecho. Nadie podrá´ ser sometido a medidas de seguridad, excepto en los casos previstos por la Ley».

[11] FFJJ 51 y 52 de Taricco e.a.

[12]«La Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres».

[13] Según dispone el artículo 6.3 TUE, «los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formarán parte del Derecho de la Unión como principios generales». El artículo 52 CDFUE, por su parte, establece en su apartado 3 lo siguiente: «En la medida en que la presente Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio. Esta disposición no obstara´ a que el Derecho de la Unión conceda una protección más extensa»; y en su apartado 4, advierte que en la medida en que la presente Carta reconozca derechos fundamentales resultantes del as tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, dichos derechos se interpretarán en armonía con las citadas tradiciones».

[14] La CC trajo a colación, como único apoyo a su tradición constitucional de considerar la prescripción como parte del Derecho penal material e incluida, en consecuencia, en el radio de acción del principio de legalidad, el ordenamiento jurídico español, representado por la STC 63/2005, de 14 de marzo (aunque más representativa habría resultado, por ejemplo, la STC 29/2008, de 20 de febrero, que se refirió expresamente a la prescripción en el ámbito punitivo como «un instituto regulado por normas penales, perteneciente al Derecho penal material»; cfr., en la misma línea, la STS de 20 de abril de 2018 (núm. de recurso 1826/2017, núm. de resolución 189/2018).

[15] Cfr. Autos del TC 168/2016, de 4 de octubre, y 204/2016, de 13 de diciembre.

[16] Con palabras de nuestro TC: « Al disponer los arts. 163 CE y 35.1 LOTC que la cuestión de inconstitucionalidad debe referirse siempre a una norma legal aplicable al caso , ha de entenderse que la prioridad en el planteamiento debe corresponder, por principio, a la cuestión prejudicial del art. 267 TFUE; la incompatibilidad de la ley nacional con el Derecho de la Unión Europea sería causa de su inaplicabilidad y, por tanto, faltaría una de las condiciones exigidas para la admisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad. Esta sólo sería admisible si se ha descartado la posibilidad de que la ley cuestionada sea incompatible con el Derecho de la Unión y, en consecuencia, inaplicable » .

[17] Léase «en un contexto incluido en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión» (cfr. artículo 51 CDFUE).

[18] Sentencia 20/2019, de 21 de febrero.

[19] Sentencia 63/2019, de 21 de marzo.

[20] También aclararía la CC ––o más bien, corregiría–– la afirmación de su Sentencia 269/2017 según la cual los jueces conservarían la libertad «para inaplicar, finalizado el juicio incidental de constitucionalidad, la ley nacional en cuestión que haya superado el examen de constitucionalidad, cuando, por otros motivos, la juzguen contraria al Derecho de la Unión». Tal afirmación, más que dudosamente compatible con la doctrina del TJUE (y claramente incompatible con ella tras la Sentencia dictada por el TJUE pocos días después, el 20 de diciembre de 2017, resolviendo el asunto Global Starnet Ltd , C-322/16), fue sustituida por la siguiente: finalizado el juicio incidental de inconstitucionalidad, «se entiende que los jueces ordinarios podrán someter al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación con la misma normativa, cualquier cuestión prejudicial que estimen necesaria».

[21]«Esta Corte no podrá eximirse, eventualmente previa petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la UE, de dar respuesta a la cuestión de inconstitucionalidad con los instrumentos que le son propios; instrumentos entre los que también se encuentra la declaración de inconstitucionalidad de la disposición considerada contraria a la Carta (y por tanto con los artículos 11 y 117, primer párrafo, de la Constitución), con la consiguiente eliminación del ordenamiento jurídico, con efectos erga omnes , de tal disposición».

[22]Commissione Nazionale per le Società e la Borsa .

[23] Por otro lado, en un procedimiento penal paralelo, DB fue imputado por el delito de operar con información privilegiada, resultando condenado, tras un pacto alcanzado con la fiscalía, a 11 meses de prisión y al pago de una multa de 300.000 euros.

[24] Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2003, sobre las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado (abuso del mercado) ––aplicable ratione temporis –– y Reglamento (UE) 596/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre el abuso de mercado (Reglamento sobre abuso de mercado) y por el que se derogan la Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, y las Directivas 2003/124/CE, 2003/125/CE y 2004/72/CE de la Comisión, que imponen a los Estados miembros la obligación de sancionar la falta de cooperación con la autoridad responsable de la supervisión del mercado.

[25] Decreto Legislativo núm. 58/1998, de 24 de febrero, relativo a la protección de la actividad de supervisión del Banco de Italia y de la Comisión Nacional de Sociedades y Bolsa.

[26] A diferencia de lo que sucedía en Taricco I , donde el TJUE se apoyó precisamente en jurisprudencia del TEDH para respaldar su tesis según la cual los regímenes nacionales de prescripción no estarían protegidos por el principio de legalidad proclamado en la Carta (artículo 49). En ello insistiría el TJUE en Taricco II : «Cabe recordar», puede leerse en el FJ 42, « que el hecho de que un legislador nacional amplíe un plazo de prescripción con aplicación inmediata, incluso a hechos imputados que aún no han prescrito, no vulnera, forzosamente, el principio de legalidad de los delitos y las penas (véase, en este sentido, la sentencia Taricco, apartado 57 y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos citada en ese apartado )».

[27] Citando la CC las siguientes Sentencias del TJUE al respecto: Orkem , de 18 de octubre de 1989, C-374/87; Erste Group Bank AG , de 24 de septiembre de 2009, C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P y C-137/07 P; Dalmine, de 25 de enero de 2007, C-407/04; y SGL Carbon , de 29 de junio de 2006, C-301/04 P.

[28] Que obligó al TJUE a pronunciarse acerca de la inadmisibilidad ––alegada por el Consejo–– de la cuestión prejudicial en lo concerniente al Reglamento 596/2014, fundamentada en que sería la Directiva 2003/6 por él derogada la única norma aplicable al litigio principal. Tal alegación fue rechazada por el TJUE, dando por buena la referencia de la CC «a la coherencia y a la relación de continuidad existentes entre las disposiciones de la Directiva 2003/6 y las del Reglamento 596/2014, que justifican un examen conjunto de sus disposiciones análogas», y al hecho de que una posible declaración de inconstitucionalidad de la legislación italiana de transposición de la Directiva también tendría incidencia, según reglas de justicia constitucional interna, en la versión vigente vinculada al Reglamento.

[29] Concretamente, de su párrafo segundo ab initio , según el cual «toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente».

[30] El cual dispone: «1. Todo acusado se presume inocente mientras su culpabilidad no haya sido declarada legalmente. 2. Se garantiza a todo acusado el respeto de los derechos de la defensa».

[31] Tampoco pueden los jueces nacionales, «con fundamento en el Derecho de la Unión» y por el mismo motivo, utilizar el CEDH como fuente de control del Derecho interno: cfr. STJUE 24 de abril de 2012, asunto Kamberaj , C-571/10.

[32] A tener, recordemos, «debidamente en cuenta» a la hora de leer la propia Carta, según puntualiza el tercer párrafo del artículo 6.1 TUE.

[33] Corrigiendo así la afirmación, realizada justo antes, que merecería una rotunda crítica, por inexacta y hasta prepotente, si no fuera porque su redacción no responde ni a la lengua original del procedimiento (italiano), ni a la lengua de trabajo en el interior del TJUE (francés). En efecto, según la versión española del FJ 36: «el artículo 52, apartado 3, de la Carta, que dispone que cabe dar a los derechos contenidos en ella que correspondan a derechos garantizados por el CEDH el mismo sentido y alcance que les confiere dicho Convenio, pretende garantizar la coherencia necesaria entre esos respectivos derechos sin que ello afecte a la autonomía del Derecho de la Unión y del Tribunal de Justicia».

Salta a la vista el poco encaje de tal redacción (que por lo demás reproduce redacciones de Sentencias anteriores) no ya con el espíritu, sino con el texto mismo del artículo 52.3, alejado del más mínimo tono potestativo en la labor de interpretación de la Carta a la luz del CEDH: «En la medida en que la presente Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio» («Esta disposición», concluye el precepto, «no obstara´ a que el Derecho de la Unión conceda una protección más extensa»). Sucede, sin embargo y como señalaba, que se trata de una mala traducción al español del FJ 36, cuyas versiones en italiano y francés se ajustan como es debido al tono claramente imperativo del artículo 52.3 a la hora de marcar la pauta hermenéutica a seguir por el TJUE. Contundentes resultan, por lo demás, las Explicaciones relativas al mismo artículo 52.3, según las cuales «en cualquier caso, el nivel de protección ofrecido por la Carta no puede ser nunca inferior al garantizado por el CEDH».

[34]Recordemos que la autonomía del Derecho de la Unión fue precisamente uno de los argumentos más recurrentes del TJUE para descartar, en su Dictamen 2/2013, de 18 de diciembre de 2014, la viabilidad de la adhesión de la Unión al CEDH. Haría bien el TJUE, sin embargo, en no abusar de la referida autonomía y, sobre todo, en no traducirla en desviaciones más o menos manifiestas del CEDH a la luz de la jurisprudencia del TEDH, so riesgo de provocar tensiones con este último que, no hay que olvidar, ejerce su jurisdicción sobre los Estados miembros con independencia de que estén o no aplicando Derecho de la Unión.

[35]Por orden de cita: Funke c. Francia , de 25 de febrero de 1992; Chambaz c. Suiza , de 5 de abril de 2012; John Murray c. Reino Unido , de 8 de febrero de 1996; Heaney y McGuinnes c. Irlanda , de 21 de diciembre de 2000; Saunders c. Reino Unido , de 17 de diciembre de 1996; Shannon c. Reino Unido , de 4 de octubre de 2005; y J.B. c. Suiza , de 3 de mayo de 2001.

[36]John Murray c. Reino Unido y Saunders c. Reino Unido .

[37] Por orden de cita: Ibrahim y otros c. Reino Unido , de 13 de septiembre de 2016; Corbet y otros c. Francia , de 19 de marzo de 2015; y Grande Stevens y otros c. Francia , de 4 de marzo de 2014.

[38] Hay que advertir que ni el CEDH ni la Carta contemplan, expressis verbis , el derecho a guardar silencio o a no autoinculparse. No sucede lo mismo, en cambio, con el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, cuyo artículo 14 reconoce a «toda persona acusada de un delito» la garantía «a no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable» (apartado 3 g).

[39] Lo que también podría ser percibido como un ejercicio de auto-confirmación por parte del TJUE.

[40] FJ 41. Pese a parecer una afirmación de factura propia, lo cierto es que el TJUE ya había aludido en el FJ 20 a la «opinión de dicho órgano jurisdiccional [remitente]» según la cual el derecho a guardar silencio «no puede justificar la negativa del interesado a acudir a la audiencia convocada por la Consob ni su retraso en presentarse a la citada audiencia, siempre que se garantice su derecho a no responder a las preguntas que se le formulen con ocasión de tal audiencia». «Sin embargo», precisaba la CC, «en el caso de autos no existía tal garantía».

[41] Sentencia ya citada Engel y otros c. Países Bajos , de 8 de junio de 1976. También trajo a colación el TJUE la Sentencia Zolotukhin c. Rusia , de 10 de febrero de 2009.

[42] En un curioso trabajo publicado en el año 2015 sobre la base de entrevistas realizadas a insiders anónimos de Luxemburgo (siete Jueces, dos ex-Jueces, un Abogado General y diez Letrados ––siete de ellos adscritos a Jueces, tres a Abogados Generales––), el autor revela como posibles motivos para tal modus operandi los siguientes: ahorrarse sencillamente referencias a Estrasburgo que se remontarían a Adán y Eva, o al Arca de Noé; eludir el riesgo de aludir a antiguas decisiones del TEDH que podrían haber sido objeto de ulteriores desarrollos en el contexto del CEDH, lo que exigiría por parte del TJUE un esfuerzo adicional que no se estaría dispuesto a asumir salvo que la referencia a la jurisprudencia del TEDH fuera realmente necesaria; y procurar una interiorización de ésta convirtiéndola en propia y, por tanto, en precedente, lo cual dificultaría al propio TJUE, en consecuencia, apartarse del mismo (cfr. J. KROMMENDIJK, “The Use of ECtHR by the Court of Justice after Lisbon: the View of Luxembourg Insiders”, Maastricht Journal of European and Comparative Law , 2015, núm. 6, pp. 829-830).

[43] Sentencias Di Puma y Zecca , de 20 de marzo de 2018, C-596 y 597/16; y, del mismo día, la ya citada Garlsson Real Estate e.a.

[44] Sentencia Grande Stevens y otros c. Italia , de 4 de marzo de 2014.

[45] El derecho a guardar silencio lo circunscribe el TJUE, en consecuencia, al «acusado» en el sentido del artículo 48 de la Carta, el cual, sin embargo, ninguna pauta interpretativa ofrece al respecto. Parece, pues, que habría que recurrir también aquí al CEDH (artículo 6 ) y a su lectura por el TEDH para guiar la interpretación de la condición de «acusado» a los efectos de considerar aplicable el derecho a guardar silencio en los términos proclamados por el FJ 45 de Consob ; lo cual también parece que nos situaría en el contexto de una persona física que se encuentre formalmente inmersa en un procedimiento en el que se estaría dilucidando, precisamente, la comisión por su parte de una infracción (susceptible de desembocar en una sanción de naturaleza penal). Cfr., al respecto STEDH McFarlane c. Irlanda , de 10 de septiembre de 2010.

[46] Citando el TJUE al respecto, como hiciera la CC en el auto de planteamiento de la cuestión prejudicial, sus siguientes Sentencias: Orkem c. Comisión , de 18 de octubre de 1989, C-374/87; Comisión c. SGL Carbón , de 29 de junio de 2006, C-301/04 P; y Dalmine c. Comisión , de 25 de enero de 2007, C-407/04 P.

[47] Con palabras de la CC, «resulta evidente que sostener que existe una obligación del infractor de responder a cuestiones de mero hecho ––como ocurre en el diferente ámbito de los ilícitos en el Derecho de la competencia––, sin perjuicio de la posibilidad de demostrar posteriormente que los hechos presentados "tienen un alcance diverso" al considerado por la autoridad competente, da lugar a una limitación significativa del alcance del principio nemo tenetur se ipsum accusare , que normalmente implica, en materia penal, el derecho del interesado a no realizar aportación declarativa alguna ––ni siquiera indirecta–– a su autoinculpación».

[48] De manera que, como recuerda y no corrige el TJUE (FJ 46), «se puede obligar a la empresa implicada a que facilite toda la información necesaria relacionada con hechos de los que pueda tener conocimiento y a que presente, si fuere preciso, los documentos correspondientes que obren en su poder, incluso si estos pueden servir para probar, en particular respecto de la propia empresa, la existencia de una conducta contraria a la competencia ».

[49] Y así lo hicieron algunas partes interesadas en el asunto, según nos informa el Abogado General (cfr. nota al pie 60 de sus Conclusiones).

[50] Cfr. nota al pie 65 de las Conclusiones. También reparó el Abogado General en cómo en su Sentencia Deutsche Bahn y otros c. Comisión , de 18 de junio de 2015, C-583/13 P, el TJUE se basó en la jurisprudencia del TEDH (añadiendo a Niemietz c. Alemania la Sentencia Bernh Larsen Holding AS y otros c. Noruega , de 14 de marzo de 2013) para confirmar la apreciación del Tribunal General según la cual la falta de autorización judicial previa no podía implicar, como tal, que la decisión de inspección adoptada por la Comisión, en el marco de sus facultades de investigación en materia de competencia, fuera ilegal.