"ReDCE núm. 35. Enero-Junio de 2021"
Traducido del italiano por Luis Fernando Martínez Quevedo
"ReDCE núm. 35. Enero-Junio de 2021"
|
|
El término función, derivado del término latino “functio”, indica, en primer lugar, el cumplimiento de un deber, de una tarea, de una obligación. Pero, relacionado muy a menudo en su origen, en especial la forma verbal más usada “fungi”, con los vocablos “munus y officium” (por ejemplo: “senatoria munera fungi”: Suet.; “officiis iustitiae fungi”, Cic.), los cuales denotaban, mediante sentidos equiparados (por ejemplo: “omnia exsequi regis officia et munera”: Cic.), o diferentes (como en “officii atque omnino vitae munus”: Cic.) o mediante endíadis (por ejemplo: “quantum vacabit a publico officio et munere”: Cic.), además del simple deber, obligación o tarea (por ejemplo: “munus principum est resistere levitati multitudinis”: Cic.), y la carga, el servicio, el oficio (como en “officia civilia”, Suet.; “consulare munus sustinere”, Cic.), pasó a significar el cumplimiento o el ejercicio de deberes de relativa permanencia (por ejemplo: “honoribus et rei publicae muneribus perfunctus senex”: Cic.), o incluso, estos mismos deberes prefigurados en su propia objetividad y, aunque relativa, estabilidad (las “functiones publicae” del Codex)[3]. La actividad necesaria para el cumplimiento o para el ejercicio de estos deberes fue, por tanto, denominada función: término también utilizado habitualmente, en una innegablemente tautológica transposición actual para designar la actividad propia de un “munus” o de un “officium”[4].
Así pues, el significado primario de función está necesariamente unido con el cargo, es decir, con la prefiguración abstracta de la competencia para el desarrollo de una determinada actividad[5]. De esto deriva que lo que importa en esta definición no es ya el sujeto, persona física o jurídica, titular del cargo, que desarrolla una determinada actividad, sino la relación de tal actividad con el cargo en sí, independientemente del titular de este último, que puede ser Ticio, Cayo o Sempronio.
El uso del término función para indicar la sustituibilidad de un sujeto por otro, o de un objeto por otro, para una determinada finalidad, se encuentra ya, también en este segundo contexto, en Derecho romano, en cuanto se definen las cosas fungibles como “res quae ‘functionem’ recipiunt”, para señalar precisamente su recíproca y respectiva indiferencia para asumir una única función. Así, lo que importa es la finalidad de la cosa, o el propósito que esta está destinada a satisfacer. Asimismo, en lo relativo a la actividad (de los sujetos titulares) de un cargo, lo que importa es, en primer lugar, el fin o el propósito de la actividad misma, de manera que el término función asume propiamente el significado de “deputatio ad finem”.
En cambio, si observamos cómo la conexión de la actividad con el cargo no debe afectar necesariamente al propósito de la actividad en sí, el cual se asume como finalidad del cargo, pero que puede atañer también al contenido o al objeto de la actividad como elementos determinantes del deber del cargo, parece evidente cómo los significados originarios de la función, en cuanto actividad del cargo (función-cargo) -aunque se desvinculen de la unión con aquel- resultan ser principalmente dos, precisamente aquellos acertadamente denominados como función-deber y función-objetivo. El intercambio, bastante frecuente, entre estas dos acepciones del término no se justifica solo por la conocida motivación lógica, según la cual el contenido y el objeto de un actividad, considerados unitariamente, determinan el fin natural (por llamarlo así), al cual dicha actividad está dirigida, sino también y sobretodo por el hecho de que en la actividad, considerada en su continuidad y globalidad ––considerando precisamente la actividad como tal, en tanto que unida con el cargo, y no como la suma de los actos individuales en los que se descompone––, ninguna expresión o determinación particular puede considerarse más allá de un momento del propósito general o de la finalidad de la propia actividad, de modo que esta última, posteriormente, no puede caracterizarse por el contenido o por el objeto, independientemente del fin que en tal contenido o por tal objeto aquella pretenda alcanzar. Dicho de otro modo, la consideración de la actividad como función, es decir, la relevancia de aquella en su continuidad y globalidad, desde el punto de vista de la idoneidad de los medios escogidos para la consecución del fin, no solo implica la relevancia de sus manifestaciones particulares (actos, no actos, comportamientos), sino, muy a menudo, también de lo que hay detrás de dichas manifestaciones (motivos, razones, causas) y, a veces, incluso de los resultados obtenidos[6].
El sentido de este discurso es, entonces, que los significados mencionados del término requieren uno más propio y más inclusivo que recoja todas las acepciones y que parece ser, precisamente, el último descrito, según el cual es función la actividad relevante como tal, en su continuidad y globalidad y no únicamente en sus manifestaciones y determinaciones particulares.
Más concretamente, se puede decir que una función, para ser tal, debe también considerarse, al mismo tiempo, como función-cargo, como función-deber y como función-objetivo e, inversamente, que una denominada función, según los tipos específicos que ahora se indican, para ser función en sentido propio, debe presentar también otras características: si es actividad de un cargo (función-cargo) debe, para poder ser relevante globalmente, estar dirigida hacia un objetivo determinado, asumiendo un cierto contenido, en relación a una determinada materia o a un determinado objeto o, mejor dicho, en el caso de una actividad de objeto libre (piénsese en la función legislativa) en relación a la materia o a los objetos elegidos en cada momento[7]; si es una actividad dirigida a un fin (función-objetivo) debe siempre, para poder ser relevante globalmente, ser asimismo la actividad de un cargo con un determinado contenido y conectar con un determinado objeto; si, finalmente, se trata de una actividad de un cierto tipo, circunscrita, en principio o caso a caso, a un determinado ámbito o a una determinada materia (función-deber) debe tender también hacia un objetivo determinado y ser propia de un cargo o grupo de cargos, para poder asumir la necesaria relevancia global. De este modo la noción misma de relevancia continua o global se descompone en nociones individuales de la relevancia del contenido, del objeto, del objetivo y del cargo, con finalidad de caracterizar la actividad como función.
En particular, es necesario decir que la imprescindibilidad del cargo, para que exista la relevancia global de la actividad, esto es, de la función, se deduce, por un lado, de la consideración de la noción de relevancia, que no es nunca absoluta, sino siempre relativa, que implica la presencia de una determinada figura subjetiva en relación con la cual la actividad de otra figura sea globalmente relevante y, por otro lado, de la consideración de que esta figura subjetiva no puede más que resolverse en la preconstitución de una competencia para una determinada actividad con un fin objetivamente determinado[8].
En efecto, si la función es una actividad globalmente relevante, predeterminada en el contenido y en el objetivo, y que tiene como núcleo un determinado objeto, aunque a veces libremente escogido, por un lado ningún momento o manifestación particular de la misma puede escapar a esta determinación y, por otro lado, el contenido, el objeto y el objetivo de la actividad no pueden nunca ser -o es irrelevante que sean- el fruto de una elección o resolución individual o que, en todo caso, no esté objetivamente configurada con carácter previo. De esto se desprende que la situación subjetiva que alcanza o que puede alcanzar la función-cargo es el poder entendido como potestad, es decir, en el sentido de una situación de poder que tiene por fin la realización de intereses ajenos y objetivos. Y, como consecuencia, el intercambio, a menudo, entre la actividad y la situación subjetiva que la alcanza, en el sentido de caracterizar y de denominar como función las situaciones de poder o de potestad[9].
Tendremos así una nueva acepción del término, entendido como función-poder o función-potestad. En efecto, es significativo observar cómo el poder o la potestad, entendidos como una entre las situaciones subjetivas y caracterizados de una mantera determinada, no solo pueden alcanzar la función-cargo, sino también cómo, incluso siendo variado el significado que comúnmente se le atribuye al término poder, este último es a menudo vinculable a la función y le corresponde de un modo particular. De este modo, entendido el poder o la potestad como “una posición subjetiva, de hecho la posición fundamental del ente público, caracterizada por la autoridad”[10], aquel alcanza o -mejor dicho- precede a la propia función pública, en sentido general, como aquella frente a cuyo ejercicio decaen todos los derechos e intereses de los particulares y de los entes que se encuentran en una posición de sujeción; o bien, entendido el poder “como un conjunto de órganos que ejercen institucionalmente una función con sus correlativas potestades”[11], salta a la vista inmediatamente la necesaria correlación entre el poder como complejo orgánico y la función que modernamente lo caracteriza[12]. La razón de tal correlación entre poder y función radica en la objetividad, la ajenidad y, a veces, la generalidad o publicidad de los intereses que subyacen, ya sea a la consideración o el empleo de cualquier posición o situación subjetiva, ya sea el desarrollo de una actividad determinada, la cual asume así, como ya se ha dicho, una relevancia jurídica global[13].
El significado propio y más amplio del término función consiste entonces en indicar una actividad globalmente relevante: ello significa una actividad atribuida a un “munus”, a un “officium”, a un ente, público o privado, prefigurada en cuanto al contenido y en cuanto al objetivo, relacionada a un determinado efecto, aunque sea escogida libremente, y articulada en una potestad.
Además de los significados ya mencionados, el término función es susceptible de recibir otros que, sin embargo, resultan de menor valor o incluso impropios para la ciencia jurídica.
El fenómeno de la plurivocidad del término puede relacionarse con la variedad general de su uso y, a su suerte actual, definido y utilizado como está por numerosas ciencias y el lenguaje común. Pero es, ciertamente, en el lenguaje jurídico donde proyecta la más amplia gama de significados.
Por el contrario, se podría decir que los significados impropios del término marcan todos un momento, un elemento o un presupuesto de una de entre aquellas que hemos considerado como acepciones propias, de modo que, entre ellas, también lo hace respecto de la acepción más inclusiva desde el punto de vista lógico. Lo mismo podemos decir respecto del significado absolutamente genérico de atribución (o de competencia), resultando evidente que no es concebible una función que no esté atribuida, relacionada, o dicho de un modo más exacto, adscrita a un sujeto o a un órgano. El empleo impropio del término función para indicar las atribuciones (o las competencias) expresa, por tanto, solo que la atribución (o la competencia) es un momento o un elemento necesario de la noción, ya mencionada, de función-cargo[14].
Por otro lado, también las acepciones propias, fuera del contexto más amplio desde el punto de vista lógico, del cual se ha hablado (v. supra § 2), terminan por identificar un aspecto únicamente parcial e incompleto de la noción global, si no se mueven en un terreno más amplio y genérico que el de la relevancia global de la actividad.
Es este último el caso de la función-objetivo, la cual, quizás por el uso transversal que ha recibido en algunas ciencias y en la práctica, ha terminado por emplearse en el lenguaje jurídico como referencia a los institutos positivos, además de a la actividad, como lo demuestra nuestra Constitución, cuando habla, en el art. 42 de la función social de la propiedad privada.
Este uso, sin embargo, aunque en consonancia con las orientaciones de otras ciencias[15], no parece ser muy significativo en el Derecho, siendo evidente que el objetivo de una institución es relevante de manera autónoma solo en el momento del desarrollo o de la valoración de la actividad vinculada a la consecución de dicho objetivo. Así, en la hipótesis mencionada, la función social de la propiedad privada y su accesibilidad general constituyen el objetivo al cual está vinculada la ley (y, consecuentemente, la actividad legislativa) “que determina los modos de adquisición, de disfrute y los límites”, con la consiguiente posibilidad de evaluación en este sentido. La función-objetivo de una institución positiva, como la propiedad privada, se traduce así, propiamente, en la función-objetivo de la ley relativa a la propiedad privada, en la cual la función comienza a referirse a la actividad y no a la institución.
Si, en cambio, se quiere prescindir de la consideración de la función social de la propiedad como límite interno de la función legislativa que regula tal materia, se le podrá dar todavía un significado jurídico a tal uso, pero se deberá referir a la indicación de la actividad privada de los propietarios individuales, siempre y cuando se la considere positivamente vinculada y no simplemente limitada desde el exterior[16]. Se entra, de este modo, en el campo de los denominados derechos funcionales (por ejemplo, el derecho electoral, la patria potestad, etc.)[17], expresión empírica y, al menos, ambigua, en cuanto que es susceptible de denominar, al mismo tiempo, su especial contenido potestativo, o una verdadera y propia potestad pública, en el sentido ya explicado, que el ordenamiento quiere vincular con aquellos, como parece suceder en el caso de algunas libertades (de opinión, de manifestación del pensamiento)[18], en el caso de que, reconociéndole el mencionado valor funcional, se consideren positivamente vinculadas.
En otros casos, como en el de la función-deber, no es fácil distinguir entre un significado impropio del término, que define el contenido o el tipo de una actividad (por ejemplo, función política, de control, consultiva, directiva)[19], y un significado propio, pero parcial, que se encuentra en la mencionada formalización de la actividad misma (por ejemplo, función legislativa, jurisdiccional, administrativa) en la que aparecen singularizados, definidos y caracterizados los momentos que marcan el flujo de la actividad, es decir, los actos[20].
Este uso del término es parcialmente significativo, en cuanto que capta solo un aspecto de la actividad, propiamente el aspecto en el que aquella se exterioriza concretándose en distintos actos; lo cual, además es propio de todas las actividades y no solo de aquellas que pueden denominarse función. Así, ni siquiera la formalización de la función-deber parece suficiente para determinar la existencia de una función propia y verdadera. Antes bien, se trata de que una actividad, para poder aspirar a esta consideración y relevancia global que le permita asumir el aspecto de la función, debe efectivamente estar formalizada en lo que respecta también a su contenido, pero debe estar predeterminada, cuando menos, por aquello que incumbe a su objetivo o al cargo al cual está vinculada. Solo así “el modo en el que opera una determinada actividad” —en el que puede reconocerse su contenido— asume una relevancia jurídica específica y se convierte, junto al cargo, al objetivo y, a veces, al objeto, en uno de los elementos de la valoración global de aquella. Por poner un único ejemplo conocidísimo, solo en la coexistencia de la posición super partes del poder judicial, de las normas de Derecho objetivo para aplicar objetiva y exhaustivamente a los hechos de la vida —objeto de la actividad— y de la finalidad, consistente en tal aplicación objetiva y en la determinación de parte de la autoridad del derecho controvertido o incierto, puede la sentencia del juez constituir una manifestación de la función jurisdiccional, en cuanto que está formalizada —de distintos modos en los diferentes ordenamientos, pero todos radicados en el carácter definitivo e inmutable, de la cual es una manifestación positiva la cosa juzgada—[21].
Incluso la función-deber, por otra parte, no distingue necesariamente la actividad globalmente relevante atribuida al cargo en cuestión y, por tanto, no siempre indica determinados tipos de función, porque no basta el uso de la locución por parte de la disposición positiva para determinar una función propia y verdadera, es decir, una actividad globalmente relevante; formalizada en cuanto a su contenido; dirigida hacia un determinado objeto, a veces libremente asumido; con un objetivo predeterminado; atribuida a un cargo o a un conjunto de cargos junto a una situación subjetiva de potestad.
Para fijar el sentido del discurso realizado hasta aquí y para una mejor comprensión respecto del sólido terreno de las disposiciones positivas, bastará recorrer, sumaria pero ordenadamente, nuestra Constitución vigente para captar la diversidad y la variedad de empleos del término[22].
En primer lugar, no parece que pueda negarse que la Constitución conoce la función como una actividad particularmente cualificada, cuando en el art. 4 reúne, pero distingue, actividad y función, elevándolas al contenido del deber de cada ciudadano, aunque no fuera, ciertamente, esta la intención de los constituyentes al emplear ambos términos en este lugar. La función de la que se habla aquí —además de su significado totalmente genérico y sea cual sea el valor que se quiera atribuir a la disposición constitucional— no se distingue de la actividad por su carácter público, como se confirma con suficiente claridad en el art. 54, el cual, hablando de los “ciudadanos a los que son atribuidas funciones públicas”, no parece excluir la existencia de funciones meramente privadas (v. infra § 5).
La Constitución utiliza a menudo el término, en referencia a un cargo, ya sea en el sentido propio, aunque parcial, de atribuir o reconocer una actividad-función a un cargo (arts. 86-90, 91, 93, 96, 99, 106, 107.3, 115, 119, 121, 128, 129 y disposición transitoria 8ª), ya sea en el sentido impropio de atribuir o reconocer a este una mera actividad (art. 37), ya sea en el sentido también impropio, pero de uso habitual (v. supra § 1), de distinguir con el término función el cargo (art. 51.3), o, por último, en el sentido, diferente, de indicar el funcionamiento (en un acto) del cargo mismo (disposiciones transitorias 7ª y 17ª.3).
Además, en lo que respecta a la función-objetivo, entendida en el sentido impropio antes mencionado (v. supra § 3), es preciso observar que la Constitución conoce su uso, además de en el ya mencionado art. 42, también en el art. 45, cuando establece que: “La República reconoce la función social de la cooperación con carácter de mutualidad y sin fines de especulación privada” y que la ley promueve y favorece su incremento y asegura su carácter y su finalidad. Pero también aquí, como en el art. 42, la aparente improcedencia del uso se dirige inmediatamente a su comprensión exacta, solo que se refleja en la naturaleza de tal disposición, dirigida a finalizar no ya una institución positiva inerte, sino la propia función legislativa en lo que respecta a un determinado objeto, de modo que se recupera al punto el uso exacto de la función-objetivo. Sin embargo, la disposición ha preparado solo un ingrediente —el finalista— para la realización de la función, pero espera su terminación a partir de otras disposiciones que hacen de la actividad legislativa en otros sentidos una función.
Y son precisamente los arts. 70 y 76 de la Constitución, como es sabido, los que, al atribuir, como suele decirse, la titularidad de la función legislativa exclusivamente a las dos Cámaras, y al permitir solo la delegación del ejercicio al Gobierno en ciertas condiciones necesarias y suficientes, determinan simultáneamente la función-cargo y la función-deber legislativa, mientras que otras disposiciones, como por ejemplo las contenidas en los arts. 77, 134 y 136, relativas a la fuerza o al valor de ley, se encargan de formalizar el contenido. Asimismo, se entiende que en las dicciones de los arts. 70 y 76 el término función equivale también a potestad o poder, en el sentido de posición subjetiva de autoridad, pero también en el sentido diferente de situación potestativa que tiene como finalidad la realización de intereses ajenos, como se desprende particularmente de las disposiciones contenidas en los arts. 56, 57, 67, 68 (igualmente el art. 122.4), en distintos artículos de los estatutos regionales especiales y de la Ley Constitucional de 11 de marzo de 1953, n. 1, así como en el nuevo texto del art. 135.4 (contenido en la Ley Constitucional de 22 de noviembre de 1967, n. 2)[23], en los cuales vuelve a aparecer nuestro término con el sentido de función-poder. Así, parece que, además de lo que dirá sobre la necesidad de la predeterminación de la finalidad de la actividad legislativa, esta puede calificarse como una función en el sentido más propio y más amplio del término, incluso del mismo modo que la función jurisdiccional, a la que ya nos hemos referido (v. supra § 3), y que, como función-deber (y función-cargo), esta expresamente prevista en la Constitución, en el art. 102.
Por último, para completar este breve análisis del texto constitucional en lo que respecta al uso de nuestro término, es preciso mencionar que la tercera entre las funciones tradicionales del Estado no se encuentra, en el lugar apropiado (pt. II tít. II secc. II), indicada expresamente o, al menos, no se encuentra indicada como función (cfr. Art. 97). Por el contrario, es la actividad administrativa de la región, de la provincia, de los municipios y de otros entes locales la que se califica como tal, repetidamente, en el art. 118; y el término vuelve a aparecer de nuevo, en lo que respecta a “las funciones administrativas delegadas por el Estado a la Región” en el art. 121.4. en cambio, esto, unido a lo dispuesto en el art. 124, equivale a reconocer que, también para el Estado, aunque sea en disposiciones relativas al ordenamiento regional, la Constitución emplea el término con el significado de la función-deber administrativa, demostrando así reconocer, como funciones-deber, solo las que tradicionalmente han sido consideradas funciones propias del Estado.
Pero el discurso sobre la función administrativa, así como sobre la ya mencionada limitación aparente de las funciones-deber, es, como se verá a continuación, mucho más complicado.
Si la actividad globalmente relevante, a la cual accede una situación de potestad, atribuida a un cargo, relativa a un determinado objeto, formalizada en el contenido, dirigida a un fin prestablecido, puede denominarse función, esta noción no es propia y exclusiva del Derecho público, sino que pertenece también al Derecho privado, y de hecho, surgió precisamente en el terreno del Derecho privado.
Los deberes privados legales (tutela, curatela), necesarios (liquidadores de entes y de herencias) y voluntarios (gerentes, consignatarios, administradores de entes o de patrimonios, albaceas) constituyen las figuras típicas en las cuales se manifiesta la función en el Derecho privado; y no se tarda demasiado en comprender que, aunque en una variedad casi indefinida de motivos, de fines y de intereses a satisfacer o a perseguir, el rasgo finalista que distingue y que unifica estas instituciones es la preocupación por los intereses, la cual —como es sabido— caracteriza, si no la actividad (institucional) del poder administrativo, sí la función administrativa como tal[24].
De ello deriva que todas o casi todas (la duda podría surgir con la función familiar, recogida en el art. 37 de la Constitución) las funciones conocidas por el Derecho privado son funciones administrativas y que el discurso que se puede realizar sobre ellas no puede diferenciarse, salvo por rasgos extrínsecos y cuantitativos, del discurso más general relativo a la función administrativa como tal.
Si, en efecto, los caracteres específicos de la función administrativa de los particulares deberían consistir en la satisfacción del interés privado y en una disciplina que no parta de la autoridad, pero igual a ella, es fácil observar cómo, por el contrario, la misma gradualidad de los asuntos privados, de los voluntarios y de los necesarios, respecto de los legales, de los mixtos (como el del capitán del barco), hasta aquellos provenientes de la autoridad (administrador concursal, secretario judicial, comisionado especial de sociedades crediticias, etc.) que también mantienen, por un lado, el carácter privado, se opone a la aparición de características similares frente a las propias de la función pública (intereses o fines públicos, disciplina proveniente de la autoridad, controles públicos). De modo que la distinción entre un tipo y otro de función administrativa resulta muy problemática a partir de la existencia de toda una serie de figuras intermedias (funciones administrativas denominadas de interés público)[25] cuya caracterización precisa resulta imposible por la propia relatividad del principio de contraposición entre intereses públicos e intereses privados[26].
Por otra parte, tampoco el discurso sobre la función administrativa pública puede basarse siempre convenientemente en el interés público que la sustancia y en la disciplina proveniente de la autoridad vinculable a este, o bien, según la fórmula de la Escuela de Viena, en la exclusividad y consecuente especialidad del régimen jurídico de una parte de la actividad —administrativa— (denominada actividad mediata)[27], aunque solo sea porque en los ordenamientos jurídicos que no reconocen el Derecho administrativo la función administrativa no está caracterizada por el rasgo autoritario-sancionador de la normatividad que la regula. Incluso la función administrativa, en un modo similar a las otras funciones, está caracterizada entonces por la relevancia jurídica continua y global de la actividad, en cuanto que está dirigida al objetivo a alcanzar o al interés a satisfacer.
Por otra parte, no es solo la dificultad de distinguir el interés público del interés privado lo que hace imposible la caracterización, en una teoría general, de la función administrativa pública, ya que —y en el hipotético caso de superar tal dificultad— se interpone un obstáculo posterior, incluso para adherirse momentáneamente a la tesis que coloca el rasgo diferencial en la especialidad y autoridad-sancionatoriedad de su normatividad, o para circunscribir su consideración a los sistemas del Derecho administrativo. Se alude a la posibilidad de que también la actividad privada de la Administración Pública[28] sea publicitada o funcionalizada —posibilidad que se ha llevado a cabo, en efecto, por conocidos motivos históricos en el siglo pasado, cuando el Estado patrimonial dejaba paso al Estado liberal— casi hasta el punto de agotar por completo la actividad administrativa del Estado. Pero en esa misma línea, aunque con logros parciales, el mismo resultado se ha producido respecto de los entes públicos económicos, cuya actividad, por su propia naturaleza, está desprovista del carácter de función-cargo, es decir, de una relevancia jurídica propia y, en todo caso, sujeta al régimen privado de la rama de la administración en la que se desarrolla.
Sin embargo, la preocupación, aunque sea indirecta, por el interés público ha representado a veces el fundamento justificativo para la funzionalización (en el último sentido explicado) de parte de su actividad (por ejemplo, la actividad del consejo de administración, la actividad relativa a la política administrativa, etc.). Esta posibilidad de funcionalizar en todo o en parte (las denominadas funciones episódicas)[29], si por un lado se inclina por la asimilación, en cuanto a su naturaleza, de la función (administrativa) pública y de la privada, por otro lado demuestra cómo, especialmente para la función administrativa dada la propia generalidad del objetivo y de las consecuentes diversidades de los deberes y la multiplicidad de los asuntos, el ordenamiento positivo tiene el modo de no hacer coincidir la relevancia también global de la actividad con la delimitación más específica de la función.
Más bien, es la propia generalidad de la noción de interés público la que nos conduce a algunas consideraciones posteriores. Más que de interés público, se debería hablar preferiblemente de una pluralidad de intereses públicos u objetivos coordinados entre ellos, pero susceptibles de conflicto.
Ahora bien, si se considera que la función administrativa, en cuanto que preocupación concreta por los intereses públicos o los objetivos, afecta necesariamente a los intereses privados, no es difícil entender la razón por la cual el problema de la comparación de tales intereses constituye el punto de partida para su desarrollo. De esto se deduce que la función administrativa, en la medida en que está dispuesta, en sus diversas especificaciones, al cuidado (pero ya antes a la identificación) de un interés público primario establecido por la norma, es actividad de comparación y de elección entre los distintos intereses a satisfacer o a sacrificar por un interés primario que pretende conseguir. En este sentido, la función administrativa es una actividad discrecional, es decir, un “quid médium” entre la actividad libre (de los particulares) y la actividad obligada.
Por otra parte, considerada la función administrativa calificada como tal, más que por su disciplina derivada de la autoridad (que puede estar ausente), por su posición o situación de poder o de potestad a partir de la cual se realiza, es fácil deducir que la discrecionalidad distingue la actuación no vinculada de la Administración en cuanto que ejerce una potestad, mas que la actuación libre de aquella como autoridad. Así, podría considerarse discrecional también la función administrativa en el Derecho privado.
Pero no es suficiente: si son la potestad o el poder los que distinguen propiamente la función o, mejor dicho, los que reúnen las nociones parciales de función-cargo, función-deber y función-objetivo en los elementos necesarios y suficientes para conseguir la relevancia continua y global de la actividad, se entiende también que toda función debería estar caracterizada por la actuación discrecional[30].
La objeción que se ha planteado a este punto de vista, partiendo del fundamento de que, por ejemplo, la función gubernativa o la función administrativa privada no pueden considerarse discrecionales, aunque no se puedan adscribir a la categoría de actividad libre o actividad vinculada, descansa sobre la elección del término discrecional para indicar solo uno entre los grados intermedios en los cuales puede presentarse la actividad, entre los extremos de la vinculación y de la libertad-arbitrio, y en particular, aquel en el que el vínculo viene dado por la determinación normativa del interés primario específico[31]. Ahora bien, si con esto se quiere decir que la determinación del interés primario, en el caso de la función administrativa privada o en el de la función gubernativa o, podemos añadir, en el de la función legislativa, no es normativa, en el sentido de que no está fijado por la norma de ley, sino por la voluntad privada o por las disposiciones constitucionales (las cuales quizás no siempre, o por su naturaleza, pueden denominarse stricto sensu normativas, especialmente si no se considera que los principios se agotan en normas más generales)[32], la importancia es indiscutible. Si, por el contrario, con esto se quiere poner en evidencia la libertad en la finalidad de estas funciones a diferencia de la función administrativa o de la jurisdiccional, la incoherencia de la observación, aún dominante en la doctrina actual, no solo resulta de experiencias positivas que se afirman cada vez más (como, por ejemplo, el control de la Corte Constitucional sobre el exceso del poder legislativo)[33], sino sobre todo por la contradicción entre el uso del término función empleado por aquellas y por la irrelevancia o la indiferencia del rasgo más evidente y más característico de tal calificación.
En este punto se podría objetar que la finalidad caracteriza la función solo en un sentido genérico y descriptivo, y no ya de un modo que vincule positivamente la actividad a la consecución de un objetivo. Mejor dicho, el control de la correspondencia de la actividad con el fin, control, como decimos, de mérito, de conveniencia y de oportunidad, que es solo eventual y parcial, mientras que el control de legitimidad no requiere necesariamente la presencia de límites internos o positivos en torno a la actividad. Póngase como ejemplo la función legislativa. Su finalidad es genérica e indeterminada, consistiendo en la satisfacción de las exigencias sociales que de vez en cuando se imponen, a través de la posición de las correspondientes normas jurídicas o de medidas concretas dotadas de una fuerza especial (leyes-medida). El control relativo del fondo es aún sustancialmente desconocido en los ordenamientos de nuestra época, no pudiendo considerarse un verdadero control aquel del bicameralismo, en el que una Cámara lo ejerce en oposición a la otra, o está, como máximo, pero discutiblemente, atribuido al Jefe del Estado en el momento de su promulgación.
Sin embargo, siendo ciertas estas consideraciones, no se puede negar que el desarrollo histórico de la más significativa de las funciones, la función administrativa, —ya sea porque es la única que no puede ser eliminada para la existencia del ente político, ya sea porque es residual del en otro tiempo poder exclusivo del soberano absoluto— apunta decididamente hacia una progresiva funcionalización de la actividad, es decir, de la fijación previa de límites positivos internos a su realización[34]. Recuérdese la superación de la fórmula de la “actividad libre dentro de los límites externos fijados por la ley”[35] hacia la otra de “actividad discrecional en razón del interés primario establecido por la ley”, para atestiguar la evolución. Así, incluso la actividad del gobierno[36], si quiere elevarse a función, en el sentido más completo, debe incorporar su finalidad, aunque de vez en cuando sea variable, al programa de gobierno sobre el cual las Cámaras le atribuyen su confianza; de este modo, la actividad legislativa, especialmente en un sistema de Constitución rígida, se ve siempre más vinculada a los límites no solo externos, sino también internos y, precisamente, funcionales[37].
Es cierto que tales límites (por ejemplo, la utilidad social, el interés general. etc.) están previsto solo en algunos casos particulares y no en general, pero, por un lado, este inicio de especialización de la actividad legislativa recuerda mucho a la división de la mencionada función administrativa en tantas funciones diferentes como intereses públicos distintos existen prefijados a través de ellas, y, por otro, no pueden pasarse por alto los indicios de una evolución dirigida a una especialización cada vez mayor. Piénsese únicamente en las proporciones del aumento, en nuestro siglo, del fenómeno de la delegación legislativa (típico ejemplo de actividad legislativa vinculada positivamente)[38]; piénsese en el gran número de materias atribuidas a la competencia bipartita o concurrente del Estado y de las regiones, donde la finalidad de la legislación estatal se agota en los principios; piénsese también en el principio de igualdad, que en su alcance general, no parece que pueda agotarse en un límite solo negativo a través de las leyes, según se dispone en el art. 3 de la Constitución; piénsese, por último y sobre todo, en la reciente experiencia de la ley-programa[39], destinada por su naturaleza a fijar la finalidad positiva hacia la cual deberán converger todas las leyes y no solo las leyes del Estado y de otros entes públicos.
El concepto de función, el que se ha esbozado aquí, no se agota, por una parte, en la posibilidad abstracta de actuar en vista de un fin o por un efecto —en el que, por otra parte, se observa exactamente la actividad—, sino que se identifica con el desarrollo concreto de una actividad en su continuidad y relevancia global, en vista de la realización de un fin. Al decir esto, no se niega la aguda intuición relativa a la estructura de la función, según la cual esta consiste en hacer o concretar el poder en un acto único, es decir, el momento de la actuación en el cual esto no es aún un acto, pero es ya algo más que una simple actividad[40], sino que se ha invertido, al no oponerse ya, sino al unificarla con la tradicional concepción de la “deputatio ad finem”. En resumen, la función puede ahora definirse como la concreción del poder o de la potestad, a través de los actos formalizados por el Derecho, en la realización del fin o en la satisfacción del interés perseguido.
Por último, solo queda un punto por aclarar. La noción más propia y más completa de función que hemos intentado dar en los párrafos precedentes se presta también a explicar las disposiciones tautológicas de los arts. 357 y 358 del Código Penal, relativos, respectivamente, a la función pública y al servicio público. Estas disposiciones, de hecho, definen a efectos de la ley penal, las nociones de funcionario público y de persona encargada de un servicio público en referencia a los conceptos de función pública y de servicio público. Ahora bien, para obtener el primero de los dos conceptos basta dirigir el foco entre las actividades públicas a aquellas en las que intervienen la imputación de un cargo, la formalización del contenido, la relevancia del objeto y la determinación del objetivo, así como la atribución al cargo de un poder o de una potestad.
Es cierto que esta focalización está cargada de dificultad por las razones ya vistas, relativas a la continuidad de la serie de las funciones desde un extremo absolutamente privado —cargo legal voluntario— hasta otro extremo ciertamente público, en el cual la potestad o el poder que están atribuidos al cargo van incluidos en el sentido ya mencionado (v. supra § 2) de la posición fundamental del ente público, caracterizada por la autoridad, lo cual no impide que la certeza del segundo entre tales extremos invite a adoptar un criterio más bien restrictivo. Esto es lo que han venido haciendo desde hace unos siete lustros, con cierta correspondencia de principios, doctrina y jurisprudencia, reconfortadas por la misma letra del art. 357 del Código Penal, que habla de “función pública, legislativa, administrativa o judicial”, al referirse, como parece evidente, a la tradicional tripartición de las funciones estatales.
La función pública a la que se refiere el art. 357 del Código Penal es, por tanto, toda función estatal o de otro ente público (por expresa adición del texto de la ley) que exprese el momento de la autoridad. Se entiende que, además de la plurivocidad de la noción de función administrativa, la misma tendencia a la multiplicación de funciones (por ejemplo, funciones de la Corte Constitucional, que podrían ser revisadas unitariamente como funciones relativas al control de los órganos constitucionales como garantía de la observancia de la Constitución; funciones presidenciales: si se admite la categoría de los actos presidencia stricto sensu; funciones gubernativas: una vez que se distinguen nítidamente, siguiendo la tendencia actual, el gobierno de la administración)[42] hace que el criterio de descubrimiento sea menos evidente inmediatamente de lo que pueda parecer a primera vista, pero no se puede decir, por el contrario, que resulte, en principio, poco claro, si se observa que en base al carácter de la autoridad sería también posible e incluso deseable la construcción de una teoría moderna del acto (medida) público proveniente de la autoridad[43].
En cambio, es preciso aludir a otro aspecto del problema, relativo a la discriminación de la función pública de la actividad que, incluso teniendo carácter público en cuanto que asumida por el Estado o por entes públicos, no presenta, en cambio, el rasgo de función. También aquí parece ser de ayuda la noción más propia y más amplia de función que hemos venido desarrollando. Si la función administrativa por la propia variedad de los cargos, de los objetos y de los fines que la distinguen no es reconducible por completo a un único poder, como sucede por ejemplo con la función legislativa, surge el problema de individualizar cuáles entre las diversas actividades administrativas constituyen funciones públicas y cuáles servicios públicos. Ahora bien, dado que en ambas figuras no falta la relevancia de la actividad en cuanto tal (también el servicio público se presenta, de hecho, como un complejo de actividades y no ya como una actividad individual), la atribución a un cargo, así como la determinación del objeto y de la finalidad, que no pueden tampoco considerarse no esenciales, teniendo en cuenta la evolución histórica y legislativa de los deberes propios del Estado y de los entes públicos, aquello de lo que los servicios públicos (por ejemplo, educación, sanidad, transporte ferroviario, correos y telecomunicaciones, obras públicas, etc.) carecen es la presencia del poder o de la potestad entendidos, de nuevo, en el sentido de una posición fundamental de la autoridad y, al mismo tiempo, de la formalización necesaria del contenido, de la actividad, es decir, de la concreción del poder en actos sometidos por el ordenamiento a un régimen particular.
Son citadas en el texto en el § 4.
Dada la extrema plurivocidad del término es imposible dar aquí aunque sea una breve indicación bibliográfica. Se recuerdan, entonces, además de los trabajos citados en las notas y especialmente en lo que respecta al tema tradicional de las funciones estatales, con particular referencia a la problemática conexa de la división de poderes (además de algunas indicaciones dadas en el texto en el § 2), solo las siguientes fuentes de información o de reconstrucción: LEROY BEAULIEU, L'État moderne et ses fonctions, Paris, 1890 (especialmente el libro III, con traducción italiana en Biblioteca di scienze politiche, dirigida por A. BRUNIALTI, VII, pt. I, Torino, 1891); ARTUR, “Séparation des pouvoirs et séparation des fonctions”, Rev. dr. publ. sc. pol., 1900, XIII, 214, 470: XIV, 34, 236, 436; BEYER, “Kritische Studien zur Systematisierung der Staatsfunktionen”, Zeitschrift für die gesamte Staatswissenchaft, 1911, 421, 605; KELSEN, “Die Lehre von den drei Gewalten oder Funktionen des Staates” , Kantfestschrift des Archivs für Rechts- und Wirtschaftsphiloshophie, Berlín, 1923-1924 (reproducido posteriormente en Allgemeine Staatslehre, Berlín, 1925, 229); THOMA, “Die Funktionem der Staatsgewalt”, en ANSCHÜTZ-THOMA, Handbuch des deutschen Staatsrechts, II, Tübingen, 1932, 108; VON PRAAG, Die Rechtsfunktionen, Haag, 1932; BURDEAU, “Remarques sur la classification des fonctions étatiques” , Rev. Dr. Pubbl. sc. Pol., 1945, 2020; CODACCI PISANELLI, Analisi delle funzioni sovrane, Milano, 1946; DEL PRETE, “Il principio funzionale della distinzione degli atti giuridici pubblici” , Ann. Bari, 1947; BENVENUTI, “Funzione amministrativa, procedimento, proceso” , Riv. trim. dir. pubbl., 1952, 118; TESAURO, “Le funzioni fondamentali dello Stato” , Rass. dir. pubbl., 1957, 533 (reproducido posteriormente, con algunas leves modificaciones, en Studi in onore di E. Crosa, II, Milano, 1960, p. 1565); MODUGNO, “Poteri (Divissione di)”, en Nss. D. I., XIII, 1966, 472 y aquí amplia bibliografía.
Resumen: En este artículo, el jurista italiano Franco Modugno realiza un exhaustivo análisis acerca de los diferentes aspectos que configuran la noción de función. Se trata de un término para el que se han propuesto distintas definiciones desde diferentes disciplinas científicas, y que, además, es frecuentemente utilizado en el lenguaje cotidiano. Para adecuarlo de un modo íntegro al ámbito jurídico, el autor perfila sus distintos caracteres fundamentales, entre los que destacan las ideas de deber, objeto, cargo y objetivo, cuya suma, puesta en relación con otros elementos, como la potestad personal que ostenta una determinada función o la fuente de la que surge, consigue configurar jurídicamente, de un modo global, la noción de función. Tras esto, el profesor Modugno pondera esta conceptualización del término frente a la Constitución Italiana, el Derecho público y el Derecho privado.
Palabras claves: Función; Función jurídica; Constitución Italiana; Derecho público; Derecho privado.
Abstract: This article presents an exhaustive analysis by the Italian jurist Franco Modugno of the different aspects that make up the notion of function. Several definitions have been proposed for this term from different scientific disciplines, and it is also frequently used in everyday language. In order to fully adapt it to the legal field, the author outlines its different fundamental characteristics, particularly the ideas of duty, object, position and objective, the sum of which, when put in relation to other elements, such as the personal power that holds a certain function or the source from which it arises, manages to legally configure, in a global way, the notion of function. After this, Professor Modugno weighs this conceptualization of the term against the Italian Constitution, public law and private law.
Key words: Function; Legal function; Italian Constitution; Public law; Private law.
______________________________________
[1] Publicado inicialmente en Enciclopedia del Diritto , vol. XVIII (Foro –. Giudizio), Giuffrè Editore, Varese, 1969, p. 301.
[2] Falta un estudio sobre las acepciones actuales del término. Un lúcido ensayo sobre el modo de emprenderlo se encuentra en M. S. GIANNINI, Corso di diritto amministrativo III, I, Milano, 1967, pp. 7-10. Véanse también las revisiones de significados de MIELE, “Funzione pubblica” , en Nss. D. I., VII, 1961, 686, § 1 y de MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico, Padova, 1967, pp. 227 y ss.
[3] Sobre el officium en Derecho romano, cfr. CANCELI, “Saggio sul concetto di ‘officium' in diritto romano” , en RISG., 1957-1958, pp. 351 y ss.
[4] Cfr. M. S. GIANNINI, Corso di diritto amministrativo, cit ., I-II, 1965, 146 (a propósito del munus ), p. 149 (a propósito del officium ). Sobre la noción de cargo en sentido objetivo, véase M. S. GIANNINI, Lezioni di diritto amministrativo, I, Milano, 1950, pp. 130 y 22.; Id ., Lezioni di diritto amministrativo (año 1959-1960), Roma, 1961, § 36; Id. , Corso di diritto amministrativo, cit ., I-II, 1965, pp. 148 y ss. Cfr. También PUGLIATTI, Esecuzione forzata e diritto sostanziale, Milano, 1935, pp. 26 y ss., 73 y ss.; NICOLÒ, Istituzioni di dirito privato I, Milano, 1962, 63. Pero, véase ESPOSITO, Organo, ufficio e soggettività dell'ufficio, Padova, 1932, pp. 26 y ss.
[5] Sobre la necesidad de la vinculación de la función con el cargo, afirmada por PUGLIATTI, op. cit., 23, pp. 73 y ss., cfr. también GASPARRI, Corso di diritto amministrativo I, Bologna, 1953, pp. 46 y ss.; Id. , “Competenza in materia amministrativa” , en Enciclopedia, VIII, pp. 34 y ss.; Id. , Teoria giuridica della pubblica amministrazione. Nozioni introduttive, Padova, 1964, pp. 94 y ss.; PIRAS, Interesse legitimo e giudizio amministrativo, II, Milano, 1962, 290-291 nt. 73, 404 nt. y para una indagación ejemplificativa con referencia al Derecho procesal, de la navegación y sobre la actividad administrativa de las sociedades del capital, VENCHI, Contributo allo studio della nozione di funzione pubblica, Roma, 1967, pp. 105 y ss. (y allí extensa información).
[6] Sobre la función como actividad relevante globalmente bajo el perfil de la actitud de los medios escogidos para la consecución del fin cfr. BENVENUTI, “Funzione amministrativa, procedimento, processo” , Riv. trim. dir. pubbl., 1952, pp. 118 y ss., especialmente la 123; GIANNINI, op. ult. cit., I-II, p. 84; III, I, § 83. Cfr. también, para el contorno (de la unicidad) del objetivo para la coordinación y la unificación de los actos en la actividad, AULETTA, “Attività (diritto privato)”, en Enciclopedia III, p. 982, y para las nociones de actividad como agrupamiento de actos jurídicamente relevantes en su conjunto, ASCARELLI, Lezioni di diritto commerciale, Milano, 1955, pp. 102 y ss.; Id ., Corso di diritto comemerciale. Introduzione alla teoría dell'impresa, Milano, 1962, pp. 147 y ss.
[7] Sobre el contenido y el objeto de la función como aspectos de la noción de materia, véase AMATO, Rapporti fra norme primarie e secondarie, Milano, 1962, pp. 30 y ss.
[8] Para la relatividad (y subjetividad) de la noción de relevancia de la actividad, véase GIANNINI, op. ult. cit., III, I, p. 6.
[9] Para las nociones de potestad o de poder, como posición subjetiva y como situación subjetiva (sobre la cual, véase particularmente NICOLÒ, op. cit., pp. 59 y ss.), se ha seguido la síntesis de GIANNINI, op. ult. cit., III, I, § 94, donde se da cuenta sucintamente de los diversos modos en los cuales se han entendido estos términos, tanto en Derecho privado como en Derecho público. Cfr. también VENCHI, op. cit., pp. 123 y ss., para otras referencias y otras posiciones doctrinales.
[10] GIANNINI, op. ult. cit., p. 63.
[11] GIANNINI, op. ult. cit., p. 64.
[12] Sobre el significado de poder o de potestad como posición fundamental del ente público caracterizada por la “autoridad”, con el tiempo se ha comenzado a designar con el mismo término al grupo de órganos del Estado al que se le atribuye tal potestad o función. Sobre la caracterización moderna de los poderes como complejos orgánicos de parte de las funciones (que implica la búsqueda sobre su naturaleza objetiva o natural) el capítulo completo dedicado en G. JELLINEK, Allgemeine Staatslehre, 3, Aufl., Bud Homburg v. d. Hohe, Berlin, Zürich, 1966, pp. 595 y ss. respecto a las funciones estatales. La detección de la falta de coincidencia de la función entendida en sentido objetivo o material con la función entendida en sentido subjetivo o formal, que debería haber descendido de esta, justificado con la consideración genérica acerca de la correspondencia no perfecta entre la teoría y la práctica, dio lugar a la teoría de esta Hauptfunktion o función prevalentemente ejercida por el poder que resultaba caracterizado (cfr. a propósito LABAND, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, II, 8, Aufl., Tübingen, 1928, p. 12). Pero la insuficiencia de una teoría similar para la determinación de la estructura organizativa del Estado parece hoy definitivamente asumida: cfr. GIANNINI, Lezioni, 1961, cit ., pp. 57 y ss.
[13] La definición objetiva de las funciones (públicas) como “las potestades que son ejercidas, no en interés propio, o al menos propio exclusivamente, sino por un interés ajeno o por un interés objetivo”, sobresale en S. ROMANO, Corso di diritto amministrativo, Padova, 1937, pp. 142 y ss.; Id. , Principi di diritto costituzionale generale, 2ª. Ed., Milano, 1947, III. Esta constituye también el punto de partida en la indagación de MIELE [“Pubblica funzione e servizio pubblico”, en Arch. giur., 1933, pp. 191 y ss.]; Id . Funzione, cit. §1 y 2) .
[14] El contorno sobre la impropiedad o la escasa utilidad para el derecho de considerar como función la atribución o la competencia se encuentra en MIELE, op. ult. cit., § 1, y en GIANNINI, Corso, cit., III, I, pp. 9-10.
También es cierto que la atribución de competencia determina los límites internos del poder de los cuales se inviste el cargo. Para la consideración según la cual con la atribución de competencia está determinada también la competencia material ( sachliche Kompetenz ), para lo cual también la conformidad negativa material (del acto administrativo a la ley), tiene en cuenta “ein funktionales positives Moment” , cfr. WOLFF, Verwaltungsrecht, I, Munich y Berlín, 1965, p. 140.
[15] La concepción de la función-objetivo en referencia no a la actividad, sino a la institución positiva o casos normativos abstractos, se encuentra en GIANNINI, op. ult. cit., III, I, p. 8 y ss., que la conecta al empleo adaptado que el término ha recibido en distintas ciencias (fisiología, arquitectura, lingüística, etc.).
[16] Sobre la naturaleza de entidad completa y plena, propia del derecho subjetivo, opuesta al carácter instrumental del poder, a partir del cual se desarrolla dinámicamente la función, se debe ver el importante trabajo de PUGLIATTI, op. cit., pp. 23 y ss, y las indicaciones que allí se contienen. Pero la separación más nítida entre derecho subjetivo y poder resulta solo cuando este último se entiende como un acto o como un caso dinámico (cfr. respecto a esto GUARINO, “Potere giuridico e diritto soggettivo”, in Rass. dir. pubbl., 1949, I, pp. 238 y ss.). Sobre la conexión entre el concepto de función y el de derecho subjetivo público, v. Prosperetti, L'elettorato político attivo, Milano, 1954, pp. 37 y ss.
[17] Sobre los problemas relativos a las figuras individuales de estos derechos funcionales configurados por la Constitución italiana, v. en síntesis y para referencias bibliográficas, MORTATI, op. cit., I, pp. 345 y ss. (para el derecho electoral); II, pp. 889 y ss. (para la función social de la propiedad y de la iniciativa privada conexa), 923 (para el carácter funcional de la autonomía y, como consecuencia, de los derechos de familia), 953 (sobre el carácter funcional del derecho a huelga); cfr. también, sobre el electorado activo como función pública, FERRARI, “Elezioni (teoría generale)”, en Enciclopedia, XIV, pp. 636 y ss.; sobre la función social de la propiedad, RODOTÀ, “Proprietà”, Nss. D. I., XIV, 1967, pp. 134 y ss. e incluso antes, Id. , “Note critiche in tema di proprietà”, Riv. trim. dir. proc. civ., 1960, pp. 1252 y ss., y especialmente pp. 1266 y ss.; sobre el derecho de familia y, en particular, sobre la tutela, la administración de los bienes de los hijos menores, del menor adoptado, y las dotaciones, véase la revisión de VENCHI, op. cit., pp. 20 y ss. y la información allí incluida.
[18] Sobre el carácter individual o social o funcional de la libertad de manifestación del pensamiento se pueden leer las importantes páginas de ESPOSITO, “La libertà di manifestazione del pensiero nell'ordinamento italiano”, Rivista italiana di scienze giuridiche, 1957-1958, pp. 49 y ss. y la información aquí recogida. Cfr. también sobre esto MORTATI, op. cit., II, pp. 858 y ss.
[19] En lo que respecta a los significados impropios de la función-deber, no ha faltado el intento de concebir, por ejemplo, la actividad de control como una función propia y verdadera —la cuarta función del Estado— (LETTIERI, I poteri dello Stato e la funzione di controllo, Roma 1947, passim, especialmente pp. 35 y ss., y 42 y ss.). También el artículo 23 habla de una función de control administrativo contable ejercida por la sección local de la Corte de cuentas.
[20] Sobre el contorno solo sociológico de la función-deber en ausencia de su formulación jurídica, ya sea entendida en el sentido limitado de investir no ya el largo procedimiento en el que la función viene desarrollándose, pero solo el acto (final) de reconocer ciertos rasgos caracterizadores, cfr. GIANNINI, op. ult. cit., III, I, p. 8 y ss., donde se afirma la existencia de una “función normativa” (en leyes constitucionales, la expresión aparece una sola vez: cfr. art. 26 st. V. d'A) diferente de la función legislativa, en cuanto que el ordenamiento jurídico conoce la categoría de los “actos normativos”. Pero sobre los difíciles problemas surgidos a partir de esta categoría de actos, denominados actos-fuente del derecho, cfr. CRISAFULLI, “Atto normativo”, Enciclopedia, IV, pp. 230 y ss. e Id. , “Fonti del diritto” , Enciclopedia XVII, pp. 925 y ss.
[21] Sobre los rasgos característicos, considerados integralmente, de la función jurisdiccional y sobre la conocida y reiterada disputa relativa a estos, se remite para una síntesis y para referencia a MORTATI, op. cit., I, pp. 321 y ss., así como, para una reciente adhesión a la tesis (Allorio) que coloca en el juzgado el criterio distintivo del acto jurisdiccional, a la rápida visión de F. ONIDA, Pubblica amministrazione e costituzionalità delle leggi, Milano, 1967, pp. 86 y ss. Para una confirmación de la distinción tradicional entre jurisdicción y administración, véase en cambio por todos FORSTHOFF, Lehrbuch des Verwaltungsrecht, Munich y Berlin, 1956, pp. 4 y ss.
Además, en lo que respecta a la formalización, es especialmente significativa otra tendencia autoritaria que, al criterio de la sentencia, entendido como imperatividad inmutable de los pronunciamientos, sustituye el criterio, aún más formal, de “hacer estado”, según el cual “solo otra sentencia puede modificar una sentencia” (A. M. SANDULLI, “Funzioni pubbliche neutrali e giurisdizione”, Riv. dir. proc., 1964, pp. 200 y ss., particularmente p. 215). No puede ocultarse, en cambio, que la Corte Constitucional, por decirlo así, ha separado de la función-cargo la función-deber jurisdiccional, con una tendencia totalmente opuesta a la tendencia amplia que se ha dibujado en el texto, cuando ha extendido la noción de “juicio”, sobre la cual el art. 1 de la Ley Constitucional de 9 de febrero de 1948, núm. 1, y el art. 23 de la Ley de 11 de marzo de 1953, n. 87, a cualquier procedimiento que se desarrolle “en presencia y bajo la dirección del titular de un cargo jurisdiccional” (función-cargo) y, respectivamente, cuando ha puesto el foco en una noción de “funciones juzgadoras” de las cuales puede ser investido excepcionalmente cualquier órgano: funciones caracterizadas solo por la objetiva aplicación de la ley y de la posición super partes del mismo órgano —función-deber— (C. cost. de 2 de julio de 1966, núm. 83, en Giur, cost., 1966, p. 1080). Sin embargo, debe observarse que, además de la plurivocidad de la fórmula del art. 23, la cual, con la acentuación del elemento subjetivo, ha hecho posible la extensión de la noción de juicio a cualquier procedimiento que se desarrolle frente a una actividad jurisdiccional, y la misma equivocidad del término “juicio”, motivos de oportunidad específicos y relativos al problema del control de constitucionalidad han inducido a la Corte a adoptar una jurisprudencia similar (cfr. sobre este punto, con un sentido crítico, que no tiene por qué compartirse, ONIDA, op. cit., pp. 12 y ss.).
[22] Un breve ensayo de análisis léxico-semántico de la Constitución italiana se encuentra en GIANNINI, op. ult. cit., III, I, p. 8.
Sobre los problemas relativos a la función legislativa, jurisdiccional y administrativa en general y en el ordenamiento italiano se remite, además de a las indicaciones dadas anteriormente, a Attività amministrativa, Atto amministrativo, Atto giurisdizionale, Atto normativo, Fonte del diritto, Giurisdizione, Legge, Regolamento, etc., así como a las importantes discusiones institucionales de Derecho público, constitucional, administrativo y procesal.
[23] En G. U. de 25 de noviembre de 1967, núm. 294.
[24] Sobre la función (administrativa) en Derecho privado cfr. CANDIAN, “Del c.d. ‘ufficio privato' e, in particolare, dell'esecutore testamentario”, en Scritti giuridici in onore della Cedam nel cinquantenario della sua fondazione, I, Padova, 1953, pp. 209 y ss.; GIANNINI, op. ult. cit., I-II, § 25, donde se encuentra también la afirmación de que el derecho privado es el inventor de la figura. Sobre los “cargos privados” en general, v. la amplia y analítica revisión de VENCHI, op. cit., passim, y especialmente pp. 17 y ss., y allí las abundantes referencias doctrinales. Sobre la variedad de razones, finalidades e intereses a satisfacer con estas instituciones, véase GIANNINI, op. ult. cit., I-II, p. 89; NICOLÒ, op. cit., pp. 62 y ss.; y finalmente CANDIAN, Nozioni istituzionali di diritto privato, Milano, 1949, pp. 58 y ss. Para la focalización de la función de la actividad administrativa, en cuanto preocupación concreta por los intereses públicos, se remite también a GIANNINI, op. ult. cit., I-II, p. 83, que, en cambio, detecta la incompleta caracterización.
[25] Sobre la coexistencia de intereses públicos y privados en la hipótesis de una “función” perteneciente al Derecho privado, véase GIANNINI, op. ult. cit., I-II, pp. 91 y ss., seguido también de VENCHI, op. cit., pp. 153 y ss. y aquí otras referencias.
[26] Sobre la relatividad de la distinción entre intereses públicos e intereses privados, véanse por todos, PUGLIATTI, “Diritto pubblico e privato” , Enciclopedia, XII, pp. 696 y ss.; POUND, “Rassegna degli interessi sociali”, Giustizia, diritto, interesse, Bologna, 1962, pp. 281 y ss., y en general, GIORGIANNI, “Il diritto privato e i suoi attuali confini”, en Raccolta di scritti in onore di A. C. Jemolo, II Milano, 1963, pp. 349 y ss., así como CRISAFULLI, Lezioni di dirito costituzionale, I, Padova, 1962, pp. 9 y ss. Véase también ampliamente, “Droit public, droit privé (En marge d'un libre sur l'evolution du droit civil français du XIX e siècle)”, Rev. dr. publ. sc. pol., 1952, pp. 903 y ss., en particular pp. 931 y ss. Sobre el problema de la relevancia jurídica de los intereses públicos, cfr. GIANNINI, op. ult. vit., I-II § 34 y las referencias que allí se contienen.
[27] Para la distinción, propia de la Escuela de Viena, entre actividad mediata o indirecta y actividad inmediata o directa, fundada sobre el carácter primario o sancionador de la primera y secundario o no sancionador de la segunda, véase KELSEN, “Die Lehre von den drei Gewalten oder Funktionen des Staates”, en Kantfestchrift des Archivs für Rechts-und Wirtschaftsphilosophie, Berlin, 1923-1924, pp. 387 y ss.; Id. , Grundriss einer allgemeinen Theorie des Staates, Viena, 1926, traducción italiana, Roma, 1932, p. 53; Id. , Reine Rechtslehre, Leipzig y Viena, 1934, p. 81; Id. , General Theory of Law and State, Cambridge, 1945, 3ª ed. italiana, Milano, 1959, pp. 282 y ss., y con una inserción sistemática en un perfil organizativo, MERKL, Allgemeines Verwaltungsrecht, Viena y Berlin, 1927, pp. 299 y ss ., que sustituye a las expresiones kelsenianas “mittelbare und unmittelbare Verwaltung”, la dicción, aunque sea de significado relativo, de “Hoheits – oder behördliche Verwaltung” por un lado, y de “freie oder private Verwaltung”, por el otro (p. 301).
[28] La existencia de una actividad privada de la administración, distinta de la actividad administrativa de Derecho privado, fue revisada por primera vez en AMORTH, “Osservazioni sui limiti dell'attività amministrativa di diritto privato”, Arch. dir. pubbl, 1938, pp. 455 y ss.
[29] Sobre el fenómeno histórico de la funcionalización, en el sentido de publicitación, de la actividad privada de la administración y sobre el de la parcial o “episódica” funcionalización de la actividad de los entes públicos económicos, cfr. GIANNINI, op. ult. cit., III, I, § 84.
[30] La conexión necesaria y biunívoca entre función y discrecionalidad, sobre el plano de la teoría general, ha sido contestado recientemente por GIANNINI, op. ult. cit., III, I, pp. 44 y ss., sobre el presupuesto de la no discrecionalidad de ciertas actividades de las que no puede decirse que sean “totalmente libres”. Los grados intermedios entre la absoluta vinculación y la absoluta libertad (arbitrio) serían entonces cualitativamente múltiples. Pero esta diferencia cualitativa no es demostrable, partiendo del supuesto de la relevancia global de la actividad necesaria para tener una función. En efecto, una actividad globalmente relevante no puede ser libre más de lo que sea necesario para determinar completamente, según criterios teleológicos y, en todo caso, extranormativos, la disciplina parcialmente determinada o, al menos, indicada por la norma o por otra fuente “voluntaria” (por ejemplo, la deliberación de una asamblea de una sociedad por acciones) que establezca expresamente e implícitamente los criterios. Pero es esto lo que precisamente sucede en el caso de la función administrativa pública, indiscutible y típicamente discrecional. De modo que, desde un punto de vista cualitativo —determinación, en el caso concreto, del interés primario específico a la luz de los intereses secundarios, rectius: posición de la proposición originaria discrecional que determina la disciplina normativa (o, en todo caso, vinculante) de la actividad (mérito)— la actividad globalmente relevante no puede diferenciarse, en sus distintas maneras, dado el carácter siempre parcialmente determinado del interés, público o privado, específico que la caracteriza.
[31] Sobre el problema de la discrecionalidad administrativa, debe consultarse, para la más reciente visión de conjunto y para la configuración de la discrecionalidad que se ha aceptado en el texto, GIANNINI, op. ult. cit., III, I, § 90, y para su fundamento, I-II, p. 85; cfr. en cambio, para la discrecionalidad basada sobre el reenvío a reglas no jurídicas, MORTATI, “Potere discrezionale”, N. D. I. X, 1939, pp. 76 y ss., en particular, pp. 70 y ss.; Id. “Ancora sul merito amministrativo”, Stato dir., 1942, pp. 46 y ss; Id ., “Discrezionalità”, Nss.D.I., V, 1960, pp. 1098 y ss. Para la historia (e historicidad) de la noción, véase PIRAS, “Discrezionalità amministrativa”, en Enciclopedia XIII, pp. 65 y ss., donde se encuentra la bibliografía más completa en argumentación, así como, en síntesis, GIANNINI, Lezioni, cit., 1950, pp. 93 y ss.
El vínculo fundamental entre discrecionalidad y poder fue establecido por M. S. GIANNINI, Il potere discrezionale della Pubblica Amministrazione, Milano, 1939, pp. 23 y ss., cuando caracterizó la actividad discrecional como aquella positivamente limitada, en cuanto que el poder discrecional es inherente a ella. Para la definición del poder discrecional administrativo, véase también GIANNINI, op. ult. cit., p. 52, y para sus fundamentos, pp. 77 y ss. Cfr. también la definición de discrecionalidad dada por GIANNINI en Lezioni, cit., 1950, p. 98. El desarrollo de esta concepción se debe, por otra parte, a PIRAS ( Interesse legittimo, cit. II, pp. 411 y ss. y nt. 64, 66, 404, 54, y passim ), que ha detectado el significado último de la afirmación, en concreto, esto es respecto al acto administrativo, la discrecionalidad se traduce en una disciplina por la cual es posible hacer variar “mas o menos el valor del interés final (interés esencial)”, GIANNINI, Il potere, cit., p. 79, identificando exactamente el carácter normativo de dicho momento de la actividad. Sobre el significado exacto de atribuir a la predeterminación del interés público primario, véase PIRAS, op. cit., II, pp. 319 y ss., y nt. III.
[32] Sobre el valor no normativo o, por decirlo así, ultranormativo de los principios generales del Derecho, véase BETTI, Interpretazione della legge e degli atti giuridici, Milano, 1949, pp. 89, 205 y ss., y allí (con amplias referencias) la crítica a la teoría “normativista”. Para esta, con referencia a la Constitución, cfr. por todos CRISAFULLI, La Costituzione e le sue disposizioni di principio, Milano, 1952, passim, y en especial pp. 38 y ss., y en estas nt. 9 con la referencia a un estudio previo sobre los principios generales del Derecho; cfr. también en diversos sentidos PROSPERETTI, op. cit., pp. 13 y ss.; CHIARELLI, “Elasticità della Costituzione”, en Studi di diritto costituzionale in memoria diL. Rossi, Milano, 1952, pp. 43 y ss.
[33] Sobre el exceso de poder de los actos normativos en general, Véase LA VALLE, “Cognizione principale ed incidentale dei regolamenti nel giudizio amministrativo”, in Jus, 1967, pp. 158 y ss. y sus referencias. Sobre el exceso del poder legislativo y sobre la ley del plan, v. por todos, bajo diversos perfiles y en distintos sentidos, PALADIN, “Osservazioni sulla discrezionalità e sull'ecceso di potere del legislatore ordinario”, Riv. trim. dir. pubbl. 1956, pp. 993 y ss.; Id., “Legittimità e merito delle leggi nel processo costituzionale”, Riv. trim. dir. proc. civ., 1964, pp. 304 y ss.; Id. , “Il sindicato della Corte costituzionale sull' ‘utilità' delle leggi”, Giur. Cost., 1964, pp. 114 y ss.; CRISAFULLI, Osservazioni a C. cost. 3 ottobre 1958, n. 56, 1958, pp. 867 y ss.; Barbera, Leggi di piano e Sistema delle fonti, Milano, 1968.
[34] Sobre la funcionalización de la actividad administrativa, preparada a partir de las conocidas críticas desde Kelsen, Hautptprobleme der Staatsrechtslehre, Tübingen, 1911, pp. 491 y ss. y, aún antes, desde BERNATZIK, Rechtsprechung und materielle Rechskraft, Viena, 1886, p. 46, hasta la concepción dominante, véase particularmente PIRAS, Discrezionalità, cit., passim, especialmente pp. 77 y ss., que la conecta con la “inserción del perfil organizativo de la actividad”, esto es, con la “necesidad de una actividad de una decisión resultante (de norma) del concurso de la iniciativa de más personas, de la intervención —en un único procedimiento de formación de la voluntad— de los actos de más figuras subjetivas”.
[35] … según la fórmula de ANSCHTÜTZ, Kritische Studien zur Lehre vom Rechtssatz und formellen Gesetz, Leipzig, 1891, p. 53, seguido en Italia por RANELLETTI, Principi di diritto amministrativo, Napoli, 1912, pp. 268 y ss.
[36] Sobre la actividad gubernativa, sobre la función de dirección política y sobre el acto político, ya sea bajo el perfil histórico, ya sea bajo el perfil positivo italiano, cfr. en particular CHELI, Atto politico e funzione d'indirizzo politico, Milano, 1961, passim, pero en particular, pp. 55 y ss. sobre la focalización del “Gobierno” como cuarta función del Estado, como continuación de la solución autoritaria de la crisis del sistema parlamentario (y p. 59 nt. 13, referencias, sobre este aspecto, de doctrina italiana y alemana), así como pp. 61 y ss. sobre la distinción en el interior de la actividad de gobierno de su “momento primero y esencial”, calificado como función de dirección política. Cfr. en particular CRISAFULLI, “Per una teoria giuridica dell'indirizzo politico”, en St. urb., 1939, passim, pero en concreto pp. 79 y ss., 91 y ss.; además p. 49 (y en nt. 17 indicaciones doctrinales) y sobretodo 87 (y referencias en nt. 33) sobre la actividad de gobierno como actividad “ejecutiva” de la Constitución que encuentra en un sistema rígido un significado más propio y más definido; pp. 89 y ss. sobre la permanencia de la nueva estructura constitucional de una función de dirección política como función “direccional” del ordenamiento; pp. 163 y ss. sobre la dirección política como función jurídica, así como BARILE “Atto di governo (e atto politico)” en Enciclopedia IV, pp. 220 y ss.; SICA, “L'attività politica”, en Studi in onore di E. Crosa, II, Milano, 1960, pp. 1543 y ss. Además, sobre algunos aspectos, véase LEISNER, “La funzione governativa di politica estera e la separazione dei poteri”, Riv. trim. dir. pubbl., 1960, pp. 342 y ss.
[37] Cfr. MORTATI, Istituzioni, cit. II., p. 1052.
[38] Para los aspectos novedosos y los problemas relativos a la delegación legislativa, véase CERVATI, La delega legislativa, Milano, 1968 (edición provisional).
[39] Véase supra nt. 32.
[40] La teoría de la función, como el poder en su realizarse acto y como momento intermedio entre la actividad y el acto, fue elaborada, y aplicada, como es sabido, por BENVENUTI, “Eccesso di potere amministrativo per vizio della funzione”, Rass. dir. pubbl. 1950, pp. 1 y ss., especialmente 29 y ss., y nt. 59; Id. Funzione amministrativa, cit., pp. 118 y ss., especialmente, pp. 121 y ss., seguido en parte por PIRAS, Interesse legitimo, cit., II, pp. 312 y ss., 326 y allí nt. 116 como consecuencia de un desacuerdo parcial.
[41] Sobre la función pública, en el aspecto de un complejo de actividades o en el aspecto de una actividad individual, y sobre el ejercicio público o privado de la función pública, con el objetivo de interpretar los arts. 357 y 358 del Código Penal, v. para una síntesis definitiva, MIELE, op. cit., § 2 y allí las referencias esenciales. Respecto a esto la bibliografía es amplísima y aquí nos limitamos a remitir a MALINVERNI, “Pubblico ufficiale e incaricato di pubblico servicio”, Nss. D. I., XIV, 1967, pp. 557 y ss., en donde se encuentra esta recientemente indicada.
[42] Sobre lo cual, cfr. GIANNINI, Corso, op. cit., I-II, § 19, así como LESSONA, “La posizione costituzionale della Pubblica Amministrazione”, en Problemi della Pubblica amministrazione, 1960, IV, p. 29.
[43] Cfr. M. S. GIANNINI, “Atto amministrativo”, en Enciclopedia, IV, p. 187.
