"ReDCE núm. 36. Julio-Diciembre de 2021"
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La necesidad de hacer frente a las graves consecuencias económicas debidas a la emergencia pandémica ha obligado recientemente al gobierno a promover nuevamente un cambio en la regulación del delito de abuso en actos oficiales[2]; por tal motivo, hace unos meses se inició un proceso que, por cuarta vez en los últimos treinta años[3], ha dado lugar a un nuevo artículo 323 del Código Penal[4].
Algunos elementos nos muestran con bastante claridad cómo la voluntad inspiradora de la reforma circunscribe la esfera de responsabilidad de los administradores públicos con el objeto de estimularlos a actuar y así reducir los efectos perjudiciales que los fenómenos conocidos como «burocracia defensiva» o «fuga de la firma» puedan tener sobre la comunidad; y así impedir que, en una coyuntura histórica en la que se requiere una acción administrativa rápida y eficaz, el temor a exponerse al riesgo de la acción penal pueda paralizar la actividad administrativa, reescribiendo la norma con el objetivo de definir los actos perseguibles. Una primera pista, en este sentido, se infiere de la nota de prensa del Consejo de Ministros que subraya que las medidas introducidas tienen como objetivo garantizar que «los funcionarios públicos tengan la seguridad de cuáles son las determinadas conductas punibles por ley»[5]. Un segundo indicio lo ofrece, en este sentido, la paralela redefinición de la regulación en materia de responsabilidad contable[6]. Un tercer elemento decisivo, del cual se desprende la voluntad de aliviar la posición de los administradores públicos, lo ofrece la nueva formulación del artículo 323 que aparece con su parcial reescritura: tras la reforma ya no se persigue la genérica «violación de normas legales o de reglamentos» y, como nuevo parámetro, se introduce una «violación más limitada de determinadas reglas de conducta expresamente previstas por la ley o por actos con fuerza de ley y en los que no queden márgenes de discrecionalidad». A este respecto, cabe observar que, respecto al pasado, la nueva formulación introduce tres elementos claramente dirigidos a limitar los márgenes de aplicación de la norma; unívocas por ello son tanto la exclusión de la importancia de las violaciones a las normas con rango reglamentario, como la exclusión de las normas de principios (el artículo 97 de la Constitución es un ejemplo) e incluso la inédita aclaración según la cual la norma violada no debe dejar margen de discrecionalidad.
La reacción de la ciencia penal a la parcial «abolitio criminis», no se hizo esperar. Por un lado, la doctrina penal más atenta a las exigencias de la represión de los crímenes y las normas constitucionales en materia de eficacia e imparcialidad de la administración pública no ha escatimado críticas tanto a la elección política inspiradora de la reforma, como a las modalidades técnicas identificadas para darle un carácter jurídico positivo, invocando la oportunidad de censurar por vía constitucional una norma responsable de abrir la concepción de la «administración como feudo[7]». Así, se ha criticado tanto la decisión técnica de descartar el «abuso de poder» (considerado elemento «ontológicamente[8]» constitutivo del abuso) como, de forma general, la elección política realizada por un legislador «delirante», dolosamente preocupado por su impaciente deseo de proteger a políticos y administradores[9]. Por otro lado, la doctrina penalista más atenta al respeto a los principios garantistas previstos por la Constitución y más preocupada por el uso invasivo que el poder judicial ha hecho de la ley se ha pronunciado a favor de los objetivos políticos de la reforma, pero al mismo tiempo ha denunciado la ignorancia de un legislador que, a pesar de ser «osado innovando [10]», ha preferido, aun así, improvisar retoques al texto con resultados más que cuestionables desde el punto de vista de la técnica normativa[11]». A este respecto, se ha considerado que la elección de no llegar a una «abrogación repentina del art. 323[12]» pueda, por una parte, despertar el caso «durmiente» del abuso por incumplimiento de la obligación de abstención[13] y, por otra parte, no excluya la posibilidad de una neutralización de la reforma mediante una exhumación jurisprudencial del abuso en actos de oficio por «desvío de poder»[14].
Se trata, es obvio, de una cuestión complicada que, más allá de su génesis penalista, tiene también una importante relevancia constitucional. Queda claro, pues, considerando la función de norma de cierre que desempeña el artículo 323, que la reglamentación del abuso de acto de oficio resulta esencial para definir la relación entre el juez penal y la administración pública. Se trata, pues, de una cuestión que, aparte de los asuntos típicamente penales como la individuación del régimen intertemporal, aplicable a los procedimientos judiciales pendientes o la gestión de una posible yuxtaposición con otra clase de delito, está relacionada con los problemas constitucionales como la crisis de la legalidad penal, las garantías individuales de los acusados y la separación de poderes. Por lo tanto, con la convicción de que la época actual puede favorecer una reflexión constitucional crítica sobre la relación entre el juez penal y la administración pública[15], el presente artículo se propone analizar las primeras orientaciones jurisprudenciales elaboradas a partir de la nueva versión del artículo 323 comparándolas con el enfoque recientemente efectuado por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos a la hora de juzgar a los funcionarios públicos. El objetivo es sostener que, ante una jurisprudencia poco racional y claramente inspirada por una autorreferencial conducta política criminal, la necesidad de reestablecer un equilibrio entre los poderes del Estado y la realización de los objetivos específicos que el legislador se había propuesto, exigirían una actuación mucho más decidida.
Ante una reforma que ––a pesar de estar inspirada por el preciso propósito de abolir parcialmente el delito–– sin lugar a duda conlleva sus contradicciones, la Corte Suprema ha puesto en marcha una serie de intervenciones jurisprudenciales kársticas dirigidas a erosionar interpretativamente las principales novedades introducidas por el legislador.
Una primera línea remite al empleo del abuso de actos oficiales por incumplimiento de la obligación de abstención conforme a la segunda parte del primer apartado del art. 323[16].
En concreto, la Corte, ante todo, observa que la reforma
Tomando en consideración lo dicho, los jueces, aunque incidentalmente, llegan a la conclusión de que «la fuente normativa de la violación se debe individuar en la misma norma penal con exclusión de los otros tipos prescritos, respecto de los cuales no parece a un tiempo pertinente la limitación a las fuentes legislativas primarias, al tratarse de incumplimiento de un precepto vinculante ya presente en la norma penal, aun así por remisión, sino solo para los casos que no comprenden el interés personal o el de un familiar».
Cabe señalar que, si se consolidara tal orientación, asistiríamos al despertar del «durmiente» caso en cuestión, el abuso por incumplimiento de la obligación de abstención. En conformidad con lo legítimamente señalado, una operación hermenéutica de este tipo sería útil para eludir las novedades introducidas por el legislador y para reintroducir la relevancia penal de la problemática figura del exceso de poder, por las violaciones de las normas de principio y las normas de rango sublegislativo[17].
Al poco tiempo se produjo una importante y más explícita confirmación de la tendencia «neutralizadora» que anima la decisión de la Corte Suprema que se acaba de considerar[18]. Más concretamente, al inaugurar una orientación explícitamente orientada a retomar los esquemas relativos a la violación de los medios de comunicación y las remisiones en cadena, la jurisprudencia ha reiterado que, incluso en presencia de la nueva formulación del artículo 323, la violación de actos administrativos generales es suficiente para configurar el delito de abuso de poder: El incumplimiento de las previsiones del plan urbanístico «es sólo la premisa de hecho de la violación de la normativa legal en materia urbanística» y, por lo tanto, independientemente de la reforma que se haya llevado a cabo, es suficiente por sí mismo para integrar «la “violación de la ley” como fundamento estructural del caso delictivo del ex art. 323 del Código Penal[19]». El mismo esquema de decisión se recoge inmediatamente en una sentencia posterior en la que el Tribunal de Casación afirma que, al no ser posible encuadrar el plan urbanístico «en la categoría de los reglamentos», debe concluirse que su incumplimiento «íntegra una “violación de la ley” pertinente para configurar el delito conforme al art. 323 del Código Penal[20]».
Una confirmación más de la voluntad de avasallar las innovaciones introducidas por vía legal llegaría con algunas sentencias más recientes, con las que el juez ordinario se ha pronunciado sobre la cuestión del exceso de poder. En este sentido, es importante, en primer lugar, la decisión por la que el Tribunal, aunque se preocupa por excluir la violación «de las fuentes normativas de tipo reglamentario o subprimario» (tampoco de acuerdo con el clásico esquema de la heterointegración, es decir, de la violación «mediada» por normas interpuestas que pueda tener relevancia penal), sin embargo ha encontrado inmediatamente otra manera de ampliar la responsabilidad penal del funcionario público. Aunque de la reforma se pueda deducir un «límite de la responsabilidad penal del funcionario público» que actúe en un “marco de «discrecionalidad administrativa», los jueces han añadido que el nuevo acuerdo jurídico no puede, sin embargo, cubrir
Contribuye también a la neutralización de la reforma la reciente sentencia según la cual, siguiendo los pasos de la decisión que acaba de tomarse en consideración, la Corte Suprema ha interpretado de manera particularmente restrictiva la discrecionalidad técnica en favor de un funcionario público[22].
Remitiéndonos a unas consideraciones de carácter más general, solo cabe destacar al momento que, como se ha señalado por parte de los comentaristas de las decisiones citadas, el juez se ha aprovechado de la mala técnica legislativa y ha vuelto a ampliar el ámbito de responsabilidad de los funcionarios públicos, logrando, por vía interpretativa, anular el esfuerzo realizado por el legislador para buscar un punto de equilibrio entre exigencias constitucionalmente contrapuestas.
En resumen, y aunque esto pueda parecer paradójico, se ha realizado por vía jurisprudencial una (todavía no se entiende bien cuánto) supresión parcial de la supresión parcial introducida por vía legislativa.
Es fácil intuir que, aunque en Italia se manifieste en formas probablemente anómalas[23], el problema del control penal de la actuación de la administración pública es una cuestión típica de los sistemas jurídicos que han abrazado los esquemas institucionales del Estado de Derecho constitucional[24]. Si bien es cierto que, en un Estado constitucional, los «dos circuitos, el de la política democrática y el de la jurisdicción se basan en legitimaciones diferentes» y que, a pesar de la dificultad de definir de manera precisa las fronteras, están de alguna manera obligados a convivir, es absolutamente normal que «la tensión entre los dos circuitos esté siempre presente y lista para desembocar en abierto conflicto»[25].
Por lo tanto, no es de extrañar que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos haya sido llamado a enfrentarse a problemas de este tipo y, recientemente, haya adoptado una posición útil para otras experiencias jurídicas encuadrables en el ámbito de los Estados constitucionales[26].
En particular, el caso que conduce a la sentencia comienza con motivo de la campaña para la elección del Gobernador del Estado de Nueva Jersey. Más concretamente, la colaboradora de un gobernador republicano saliente que aspira a su reelección, y con la intención de poner en dificultad a un alcalde demócrata que ha rechazado darle su apoyo político para las próximas elecciones, causa graves molestias a la comunidad de la ciudad de Fort Lee, al haber inducido a dos funcionarios a reducir el número de puestos de peaje destinados a permitir el paso por el río Hudson, provocando, fundamentalmente, varios días de graves atascos en la circulación vial. En aras de una correcta delimitación del caso, puede ser útil señalar que no se pagó dinero u otra utilidad y que los dos funcionarios pretendieron actuar con vistas a la realización de un inexistente plan de mejora de la viabilidad.
Este asunto llevó a la Fiscalía a actuar contra los dos funcionarios y la colaboradora del Gobernador; considerando que las conductas podían integrar el delito de “wire fraud” (fraude cometido por medio de telecomunicaciones por cable) y el de “theft or bribery concerning programs receiving Federal funds” (corrupción relacionada con planes financiados con fondos federales). Los observadores más atentos no han dejado de señalar que, se trata de hipótesis de delito heterogéneas y de entornos vagos e imprecisos, que incluyen también acciones que ––en comparación con el sistema italiano–– podrían reconducirse a las figuras del peculado (art. 314 del C.P.) y del abuso de autoridad (art. 323 del C.P.)[27]».
Llamado a juicio para revisar la sentencia por la cual el Tribunal de Apelación confirmó la hipótesis acusatoria del Ministerio Público y condenó a los acusados, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha tenido la oportunidad de volver a pronunciarse sobre una cuestión evidentemente muy candente al otro lado del océano y que, como se desprende de la misma decisión, compromete desde hace varios años a las instituciones estadounidenses. De hecho, ya en 1987, poniendo fin a la orientación consolidada con la que los Tribunales de Apelación solían interpretar los casos en cuestión, siguiendo las normas que velan por la rectitud de los funcionarios públicos, la sentencia McNally consideró que las conductas que, no integraran elementos patrimoniales, no son susceptibles de constituir un “property fraud”. Esta orientación restrictiva ha encontrado en el curso de los años sucesivos una importantísima confirmación, en reacción a la modificación con la cual el legislador federal pretendió reescribir las normas incriminatorias insertando una cláusula para sancionar los artificios orientados «to deprive another of the intangible right of honest services»; la sentencia Skilling, que consideró demasiado impreciso el “derecho intangible a un servicio honesto” y declaró que solo las hipótesis de soborno pueden considerarse penalmente relevantes.
En base a una jurisprudencia claramente orientada a utilizar la noción de «property fraud» para excluir la punibilidad de una serie de conductas de los funcionarios públicos, los jueces no han tenido grandes dificultades para revocar el juicio de las instancias anteriores y han decidido unánimemente que, aunque «the evidence the jury heard no doubt shows wrong doing—deception, corruption, abuse of power», la falta de retribución impone concluir que «the federal fraud statutes at issue do not criminalize all such conduct». Según el Tribunal, una decisión diferente habría dado lugar a una ruptura de la jurisprudencia consolidada según la cual, para evitar «a sweeping expansion of federal criminal jurisdiction», los «federal prosecutors may not use property fraud statutes to “set standards of disclosure and good government for local and state officials”».
Apenas es necesario dejar constancia de la enorme distancia que, a pesar de las inadecuadas comparaciones con los sistemas de common law generalmente alegadas para justificar la reescritura judicial de las normas, separa, al menos en este aspecto, al sistema italiano del estadounidense.
Al parecer, uno podría verse inducido a identificar analogías en la manera de proceder de dos jueces que no temen intervenir para corregir al legislador y reafirmar los pilares de su jurisprudencia. Sin embargo, si entramos en profundidad en las decisiones tomadas, acordaremos que las diferencias parecen inmediatas; por un lado, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos lleva más de treinta años adoptando una actitud de self restraint e, incluso cuando se aprovecha de sus prerrogativas constitucionales para corregir al legislador, lo hace para evitar que “radicales ampliaciones del poder judicial” rompan el principio de separación de poderes y las garantías del acusado; por otro lado, la Corte Suprema, al contrario, hace al menos treinta años que no siente la necesidad de contenerse y corrige al legislador para extender su poder de control sobre la actuación de la administración pública. No es un mero un detalle señalar, que lo que hace menos sostenible la posición de la Corte Suprema es la consideración de que esta, a diferencia del más prudente Tribunal Supremo estadounidense, opera dentro de un sistema de civil law, y carece de las funciones de constitucionalidad que desempeña el organismo judicial estadounidense.
La diferencia que se acaba de resaltar no es en absoluto insignificante, ya que produce contradicciones constitucionales de carácter teórico irreversibles dentro del sistema construido por los jueces italianos durante las últimas décadas. En efecto, un primer elemento de contradicción que podríamos definir como metodológico se refiere a la relación entre las orientaciones jurisprudenciales de la Corte Suprema y la voluntad del legislador. De hecho, aun sin tomarse en serio los problemas constitucionales que podrían surgir cuando se afirma que, en un sistema constitucional, los intérpretes pueden prescindir de la voluntad del legislador, es difícil identificar una línea coherente en el método seguido para perseguir la corrupción; mientras que, en relación con los recientes escándalos de corrupción judicial, la Fiscalía General ante la Corte de Casación ha considerado que no debía abrir (siquiera) el procedimiento disciplinario, en cumplimiento de la necesidad de respetar la voluntad del legislador y garantizar el correcto funcionamiento del «silogismo judicial»[28]. En los casos denunciados, la Corte Suprema, con relación a hechos de indudable impacto menor, se consideró libre de poder eludir la voluntad del legislador y desarrolló elegantes técnicas para ampliar la responsabilidad penal de los funcionarios públicos. No hace falta adherirse a enfoques de voluntarismo jurídico para darse cuenta de la inadecuación y la insostenibilidad a largo plazo de tal orientación. Solo es necesario darse cuenta de que la jurisprudencia no logra desarrollar adecuadamente esa delicada función de racionalización del sistema que estaría llamada a desempeñar en un orden jurídico constitucional y que, en cambio, hace un uso inconsistente de las herramientas hermenéuticas a su disposición.
Un segundo elemento de contradicción que podríamos llamar teórico-general se refiere a la relación entre la Constitución, el juez penal y los límites que su actuación debería encontrar en un marco constitucional. De hecho, si como se suele afirmar, la expansión incontenible del poder judicial encuentra su fundamento de legitimidad en la necesidad de garantizar el correcto funcionamiento del Estado de Derecho constitucional y el respeto genuino a los principios y valores de la Constitución, es imposible no señalar la paradoja de una hermenéutica jurisprudencial que, como en el presente caso, se impone al legislador en abierta violación de algunos de los principios fundamentales del constitucionalismo. Dicho de otro modo, cuando en última instancia se deduce de la Constitución la idea de neutralizar la voluntad del legislador, el juez penal no puede, so pena de contradecirse, abolir la parcial abolitio criminis porque, al hacerlo, altera («salvajemente», según su homólogo americano) el equilibrio constitucional de poderes y amplía el espacio criminal más allá de los límites impuestos por el constituyente.
Una tercera contradicción que podríamos definir inspirada en el realismo jurídico está, por último, relacionada con la relación entre la construcción jurídica y el mundo que la rodea. Si se considera ––como se hace en general cuando se justifican intervenciones del poder judicial análogas a las que se han visto en las páginas anteriores–– que el juez debe conciliar el ordenamiento jurídico con la realidad circundante, se hace imprescindible una confrontación abierta con las vivencias ajenas. También querer persistir en no reconocer (aunque últimamente va reconociéndose[29]) que treinta años de intervencionismo judicial han producido populismo y, en lugar de resolver, han puesto de relieve el problema de la corrupción enraizándolo dentro del mismo mundo judicial, en el momento en que uno se da cuenta de que los sistemas tradicionalmente considerados a la vanguardia (incluso en casos en los que no puede haber ninguna duda “sobre el engaño, la corrupción y el abuso de poder”) enfocan el problema con más moderación, la coherencia con los buenos propósitos declarados hace que se abandone un enfoque que, a la luz de la experiencia comparada, muestra toda su ineficacia.
Tomando nota de que, en abierta contradicción con las presuntas aspiraciones a la «indulgencia», los líderes del sistema judicial italiano están alineados con las posiciones populistas que caracterizan este momento histórico, solo queda por preguntarse cómo comportarse ante un juez firme en posiciones constitucionalmente indefendibles e incapaz de escuchar incluso las tímidas (e incoherentes) indicaciones de una mayoría partidaria del panpenalismo hiperpunitivo. En este sentido, se cree que una intervención dirigida a resolver un problema cuyo alcance real se subestima con frecuencia, se complica aún más por la necesidad de no comprometer el equilibrio de poderes, al caer en el opuesto exceso (e igualmente peligroso) del populismo de las instituciones representativas. Sin embargo, a partir de lo dicho a lo largo de estas páginas, parece posible, en definitiva, encontrar posibles planes para una futura intervención. En primer lugar, en base a las indicaciones de la mejor doctrina penalista y la experiencia estadounidense citada, resulta esencial una intervención simplificadora dirigida a una despenalización significativa del asunto[30]. Al mismo tiempo, como se desprende de la experiencia comparada, sería conveniente identificar los mecanismos institucionales y las formas de responsabilidad (civil y/o administrativa) alternativos al Derecho penal administrativo y capaces de garantizar que la necesaria despenalización no se traduzca en un debilitamiento de los principios constitucionales de imparcialidad y eficacia de la administración pública. Además, en una situación en la que parece evidente la existencia de un doble rasero y la arbitrariedad de un poder judicial ansioso por juzgar a la administración pública y, al mismo tiempo, preocupado por escapar del escrutinio de la opinión pública, ya no se puede postergar en el proceso judicial el sistema institucional de los pesos y contrapesos que sirva para contener las indebidas invasiones del poder judicial y mantener un equilibrio efectivo entre los poderes. Esta labor necesaria de deflación del Derecho penal y replanteamiento conceptual del Derecho constitucional puede proteger a las instituciones judiciales de presiones indebidas, que ya han demostrado que no pueden resistir. Retrasar aún más el distanciamiento de la panpenalización y la hiperconstitucionalización puede, al contrario, exacerbar tensiones no resueltas y allanar definitivamente el camino para aquellas fuerzas que esperan la dispersión del constitucionalismo y su vocación por el pluralismo democrático.
Resumen: La necesidad de hacer frente a las graves consecuencias económicas de la emergencia pandémica ha llevado recientemente al gobierno a tomar medidas para modificar nuevamente la regulación del delito de abuso en actos oficiales. A pesar de que la idea inspiradora de la reforma sea limitar el ámbito de la responsabilidad de los administradores públicos, la jurisprudencia ha intervenido para frenar los aspectos más innovadores de la reforma. Con la intención de demostrar los límites y las contradicciones de ese enfoque y tratar de sustentar la necesidad de intervenciones encaminadas a distanciarse de la perspectiva panpenalística e hiperconstitucionalizada, este artículo se propone analizar la jurisprudencia estadounidense en materia de delitos contra la administración pública y, asimismo, destacar los méritos de un enfoque que respete la separación de poderes y la cultura garantista.
Palabras claves: Abuso en actos oficiales; separación de poderes; populismo judiciario; panpenalización, hiperconstitucionalización.
Abstract: The need to deal with the serious economic consequences of the pandemic emergency has recently led the government to take measures to modify again the regulation of the offence of abuse in official acts. Although the idea behind the reform is to limit the scope of liability of public administrators, case law has intervened to curb the most innovative aspects of the reform. With the intention of demonstrating the limits and contradictions of this approach and trying to support the need for interventions aimed at distancing itself from the pan-criminalistic and hyper-constitutionalised perspective, this article aims to analyse American jurisprudence on crimes against public administration and also to highlight the merits of an approach that respects the separation of powers and the culture of guaranty.
Key words: Abuse in official acts; separation of powers; judicial populism; pan-penalisation; hyper-constitutionalisation.
Recibido: 13 de septiembre de 2021
Aceptado: 18 de octubre de 2021
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[1] Este artículo nace de la valiosa sugerencia y de posteriores intercambios de opini ón con el profesor Salvatore Aleo, al que le agradezco también las indicaciones metodológicas y las lecturas recomendadas; sin embargo, cualquier error o imprecisión es responsabilidad mía.
[2] El proceso puesto en marcha con el Decreto-ley del 16 de julio de 2020, núm. 76 que contiene “Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale” se ha concluido con la aprobación, sin revisión alguna, de la Ley del 11 de septiembre de 2020, núm. 120.
[3] La primera modificación se remonta a la Ley de 26 de abril de 1990, núm. 86 que ha sustituido integralmente el artículo 323. La Ley de 16 de julio de 1997, núm. 234 propone una segunda modificación de dicha norma. Recientemente, la Ley de 6 de noviembre de 2012, núm. 190 ha agravado aún más el proceso sancionatorio.
[4] Para reconstruir el proceso histórico del artículo 323, véase S. ALEO, Istituzioni di Diritto penale. Parte speciale, vol. I, Giuffrè, 2021, pp. 269-272 y T. PADOVANI, “Vita, morte e miracoli dell’abuso d’ufficio”, Giurisprudenza Penale Web, 2020, pp. 7-8, disponible en https://www.giurisprudenzapenale.com/2020/07/28/vita-morte-e-miracoli-dellabuso-dufficio/ [10 de septiembre de 2021].
[5] Se hace referencia al comunicado de prensa del Consejo de Ministros del 7 de julio de 2020, núm. 54, disponible en http://www.regioni.it/news/2020/07/07/comunicato-stampa-del-consiglio-dei-ministri-n-54-del-07-04-2020-615511/ [10 de septiembre de 2021].
[6] L os artículos 21, 22 y 23 del Decreto ley de 2020, emanados sin modificación por la Ley de 11 de septiembre de 2020, núm. 120 han intervenido en materia de prueba en el juicio contable y han introducido una cláusula de exención temporal de responsabilidad por culpa grave. Véase M. GAMBARDELLA, “Simul stabunt vel simul cadent. Discrezionalità amministrativa e sindacato del giudice penale: un binomio indissolubile per la sopravvivenza dell’abuso d’ufficio”, Sistema penale, núm. 7, 2020, p. 133 y disponible en https://www.sistemapenale.it/it/articolo/gambardella-riforma-abuso-ufficio-discrezionalita-amministrativa-sindacato-giudice-penale [10 de septiembre de 2021], en el cual se habla de la creación de un “microsistema”.
[7] Cfr. T. PADOVANI, “Una riforma imperfetta”, en B. ROMANO, Il nuovo abuso in atti d’ufficio, Pacini Giuridica, 2021, p. 121. G. GATTA, “La riforma del 2020”, en B. ROMANO, op. cit., pp. 78 y ss., al contrario, rechaza la constitucionalidad del procedimiento seguido en la aprobación de la reforma, lamentando la elección de la aprobación "salvo acuerdo" de un decreto ley en materia cubierta por la reserva de ley ex artículo 25 de la Constitución.
[8] Cfr., M. GAMBARDELLA, op. cit., p. 159. En el mismo sentido, T. PADOVANI, “Una riforma…cit.”, p., 122, que se refiere a una «dimensión ontológica».
[9] Cfr., T. PADOVANI, “Una riforma…cit.”, p., 129.
[10] Cfr ., B. ROMANO , “Il « nuovo » abuso d’ufficio e l’abolitio criminis parziale”, Penale Diritto e Procedura, disponible en https://penaledp.it/il-nuovo-abuso-dufficio-e-labolitio-criminis-parziale/ [10 de septiembre de 2021].
[11] Cfr., A. MERLO, “Lo scudo di cristallo: la riforma dell’abuso d’ufficio e la riemergente tentazione « neutralizzatrice » della giurisprudenza” , en curso de publicación, disponible en https://www.sistemapenale.it/it/articolo/merlo-abuso-ufficio-scudo-cristallo [10 de septiembre de 2021].
[12] Cfr. B. ROMANO, “Il « nuovo » abuso d’ufficio … cit”.
[13] De “caso «durmiente»” habla T. PADOVANI, “Una riforma…cit.”, p., 127.
[14] Véase, en este sentido, el análisis de M. GAMBARDELLA , op. cit., pp. 145-150.
[15] Para reflexionar acerca de la actual crisis del sistema de justicia y las consecuencias del populismo judiciario, permítaseme remitir a la bibliografía en F. VECCHIO, “Pericolo populista e riforme della giustizia. A proposito di alcune insoddisfacenti proposte di riforma dell’obbligatorietà dell’azione penale”, Rivista AIC, núm. 1, 2021, p. 65 y ss., disponible en https://www.academia.edu/45425815/Pericolo_populista_e_riforme_della_giustizia_A_proposito_di_alcune_insoddisfacenti_proposte_di_riforma_dell_obbligatoriet%C3%A0_dell_azione_penale [10 de septiembre de 2021].
[16] Se hace referencia a Cass. pen., sez. fer., 25 agosto 2020-17 de noviembre 2020, núm. 32174.
[17] En relación a esta cuestión, véase, A. MERLO, op. cit.
[18] De “tentación «neutralizadora»” se habla ibid.
[19] Cfr., Cass. pen., sez. III, 8 settembre 2020-28 settembre 2020, núm. 26834.
[20] Cfr., Cass. pen., sez. VI, 12 novembre 2020, núm. 31873.
[21] Cfr., Cass. pen., sez. VI, 9 dicembre 2020-8 gennaio 2021, núm. 442. Para un comentario véase B. ROMANO, Il “nuovo” abuso d’ufficio e l’abolitio criminis parziale , cit. y S. TORDINI CAGLI, “Il reato di abuso d’ufficio tra formalizzazione del tipo e diritto giurisprudenziale: una questione ancora aperta”, Penale Diritto e Procedura, disponible en la página web https://penaledp.it/il-reato-di-abuso-dufficio-tra-formalizzazione-del-tipo-e-diritto-giurisprudenziale-una-questione-ancora-aperta/ [10 de septiembre de 2021].
[22] Véase, en este sentido, Cass. pen., sez. IV, 28 gennaio 2021-1 marzo 2021, n. 8057. Para profundizar, G. SERRA, “La Cassazione e il «nuovo» abuso d’ufficio, ovvero del « senso imperfetto» della discrezionalità tecnica dell’amministrazione e dei c.d. autolimiti”, Penale Diritto e Procedura, disponible en https://penaledp.it/la-cassazione-e-il-nuovo-abuso-dufficio-ovvero-del-senso-imperfetto-della-discrezionalita-tecnica-dellamministrazione-e-dei-c-d-autolimiti/#_ftnref24 [10 de septiembre de 2021].
[23] Para E. AMATI, “L’utopia della decenza. La giustizia penale ai tempi del populismo”, Discrimen, núm. 2, 2020, pp. 3 y ss., “mentre la democrazia rappresentativa, nel mondo occidentale, soffre un po’ ovunque, l’Italia sta percorrendo da tempo una strada originale, ove una certa vocazione illiberale nella quale si riconoscono in tanti ha comportato un progressivo debordare dell’azione penale (il tema noto: se chi fa politica non ha una politica, il vuoto è occupato dall’iniziativa degli uffici di Procura)”.
[24] Al hablar de Estado constitucional de Derecho, resulta de extraordinaria actualidad el análisis de G. ZAGREBELSKY, Il diritto mite, Einaudi, 1997.
[25] Cfr., G. PITRUZZELLA, “Stato di diritto, indipendenza delle corti e sovranità popolare: armonia o conflitto?”, Diritti comparati, 2018, núm. 3, p. 27, disponible en https://www.diritticomparati.it/wp-content/uploads/2019/05/002_Pitruzzella.pdf [10 de septiembre de 2021]. Parece una idea compartida por A. RUGGERI, “Disordine del sistema delle fonti, crisi della legge e ruolo del giudice (tornando a riconsiderare talune correnti categorie teoriche alla luce delle più salienti esperienze della normazione e dei più recenti sviluppi istituzionali)”, Consulta online, núm. 3, 2020, p. 622, disponible en https://www.giurcost.org/studi/ruggeri115.pdf [10 de septiembre de 2021]; G. TARELLO, “Chi ci salverà dal governo dei giudici”, Mondoperaio, núm. 3, 1984, p. 28 y M. FIORAVANTI, “Lo stato costituzionale: il legislatore e i giudici di fronte alla Costituzione”, en S. MERLINI, Magistratura e politica, Passigli, 2016, p. 65.
[26] Se hace referencia a la sentencia de la US Supreme Court, de 7 de mayo de 2020, núm. 18-1059, Kelly v. United States. Para un comentario, véase M. C. UBIALI, “Abuso di potere dei pubblici funzionari e sindacato del giudice penale: un’importante sentenza della Corte Suprema degli Stati Uniti sui principi di legalità e di separazione dei poteri”, Sistema penale, disponible en https://www.sistemapenale.it/it/scheda/corte-suprema-usa-kelly-abuso-potere-pubblico-sindacato-giudice-penale [10 de septiembre de 2021].
[27] Cfr., ibid.
[28] Para un estudio más detallado sobre la llamada Circolare Salvi se puede consultar F. VECCHIO, Il lato oscuro della forza: corporativismo giudiziario, stato costituzionale e costituzionalismo, en curso de publicación.
[29] Entre otros, véase, sobre todo, G. FIANDACA, “Populismo politico e populismo giudiziario”, Criminalia, 2013, pp. 95 y ss.; L. FERRAJOLI, “Deontologia giudiziaria”, Diritto e questioni pubbliche, 2013, p. 497; A. MORELLI, “Il riduzionismo populista e i suoi effetti sulla rappresentanza politica e sulla giurisdizione”, en M. BLANCATO, G. DI ROSA, La sovranità in Europa, Quad. di Notabilis, 2019, p. 106; M. DONINI, “Crisi della giustizia e ruolo politico della magistratura penale. Quando si cerca il potere perché non si vuole fare il diritto”, Questione Giustizia, disponible en https://www.questionegiustizia.it/articolo/crisi-della-giustizia-e-ruolo-politico-della-magistratura-penale-quando-si-cerca-il-potere-perche-non-si-vuole-fare-il-diritto [10 de septiembre de 2021]. Idem, Populismo penale e ruolo del giurista, en curso de publicación y E. AMATI, op.cit.
[30] En este sentido, el análisis de S. ALEO, op. cit., p. 226, al sostener que “de forma abstracta y general, se puede destacar la necesidad que las cuestiones de funcionalidad, e incluso de regularidad, de la administración pública se afronten en el marco de su competencia, es decir, en materia de procedimientos y responsabilidades de carácter administrativo. Por regla general, solo los perfiles más relevantes para la administración pública y para los ciudadanos afectados por sus consecuencias se deberían afrontar en términos de proceso y responsabilidad penal”. Parecería seguir la misma dirección la reivindicación de «un derecho flexible», idem, “Il modello dello Stato di diritto e l’epistemologia della complessità”, Giustizia insieme, disponible en https://www.giustiziainsieme.it/it/scienza-logica-diritto/1159-il-modello-dello-stato-di-diritto-e-l-epistemologia-della-complessita-di-salvatore-aleo [10 de septiembre de 2021].
