"ReDCE núm. 36. Julio-Diciembre de 2021"
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El 6 de julio de 2009, Ecuador notificó al Banco Mundial su denuncia del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio CIADI). Esta denuncia formó parte de una estrategia de resistencia al régimen internacional de inversiones. Por esa época, este país sudamericano también comenzó a dar por terminados sus Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) e incluso insertó una cláusula explícita (Artículo 422) en la Constitución ecuatoriana para evitar que futuros gobiernos suscriban nuevos Acuerdos Internacionales de Inversión (AII) que pudieran «ceder soberanía» al arbitraje internacional. Desde entonces, el caso ecuatoriano ha servido como un ejemplo de una «estrategia de salida» del régimen internacional de tratados de protección de inversión extranjera.
Una década después, el 20 de junio de 2021, el actual presidente de Ecuador revirtió la estrategia y se reincorporó a la convención del CIADI. Días más tarde, la Corte Constitucional ecuatoriana confirmó la decisión del Presidente, dictaminando que la ratificación del Convenio del CIADI no requería aprobación de la Asamblea Nacional ni dictamen previo y vinculante de constitucionalidad. Sin embargo, Ecuador no puede firmar nuevos AII hasta que la Corte Constitucional ecuatoriana resuelva sobre un segundo caso: una solicitud pendiente de interpretación del artículo 422 de la Constitución. En definitiva, el Ecuador se encuentra en una zona gris donde no está ni completamente dentro ni fuera del régimen y queda en manos de la Corte Constitucional decidir los parámetros sobre los que tendrá que elaborarse la nueva generación de tratados de inversión de este país.
Este caso ejemplifica la forma como en la actualidad, las Cortes Constitucionales al rededor del mundo se están convirtiendo en actores que pueden incidir directamente en los textos de nuevos tratados de inversión. Esto es parte de un fenómeno general donde las Cortes Constitucionales se han convertido en una «fuerza institucional» [1] para la protección de la institucionalidad [“rule of law”] internacional, siendo cada vez menos permisivas [2] con las actuaciones de otras funciones del estado [3], como el ejecutivo y el legislativo, que tradicionalmente manejaban las relaciones internacionales de los Estados [4]. El rol actual de las cortes ha generado dos cambios. El primero es que el derecho constitucional y su lenguaje [5] empiezan a ser determinantes en áreas que hace pocos años eran consideradas muy técnicas como la regulación de la inversión extranjera directa. El segundo cambio es que el debate social que antes ocurría en otros espacios como la función legislativa, se ha trasladado a las puertas de las Cortes. En casos sobre tratados de inversión de un alto perfil es común en la actualidad que fragmentos de la sociedad civil, como las ONG o las agrupaciones de industrias sigan estos procesos legales y participen con la presentación de argumentos mediante “amicus”.
El caso ecuatoriano es representativo de este fenómeno y en general permite estudiar en detalle las relaciones entre el derecho constitucional interno y el régimen internacional de inversiones por tres motivos: (a) Ecuador es el único país que ha adoptado una estrategia de salida y ruptura total con el régimen internacional de inversiones y que trata de reintegrarse al mismo. (b) La estrategia de salida inicial de Ecuador se basa en el uso expreso del derecho constitucional como herramienta para prevenir la suscripción de nuevos tratados. No existe otro caso conocido, donde un Estado haya insertado una cláusula explicita en su constitución para definir la relación con el derecho internacional de inversiones. (c) El caso ecuatoriano implica que la definición de la relación entre el ordenamiento doméstico del Estado y el derecho internacional de inversiones ha sido determinada mediante la jurisprudencia de su Corte Constitucional.
El presente texto analiza el caso ecuatoriano para dilucidar el rol que una corte constitucional puede tener como actor dentro del derecho internacional de inversiones y se estructura de la siguiente forma. En la segunda sección ofrece una breve explicación conceptual sobre las estrategias de relacionamiento entre cortes constitucionales y el derecho internacional de inversiones. En la tercera sección presenta el rol concreto de la Corte Constitucional Ecuatoriana en las diferentes fases de salida del régimen y en el reingreso. En la última parte, sección 4, se expresan algunas conclusiones y perspectivas del futro del derecho internacional de inversiones en Ecuador.
Existen tres tipos de estrategias que las cortes constitucionales han tomado frente al derecho internacional de inversiones [6]: Constitucionalidad incondicional, Inconstitucionalidad incondicional, y Coexistencia condicionada.
2.1. Constitucionalidad incondicional.
Esta estrategia parte de una posición de convergencia entre el derecho internacional y la constitución doméstica. En el campo de derechos humanos existen muchos ejemplos de una convergencia expresa, donde los textos de las constituciones o las cortes incorporan estándares de derecho internacional en derecho doméstico. Sin embargo, este alineamiento puede producirse tácitamente, como justamente sucedió por mucho tiempo, en el derecho internacional de inversiones. En este caso, no existe una declaración expresa de una Corte sobre la necesidad de convergencia entre los estándares de protección contenidos en los AII y el derecho doméstico, pero si en la aprobación incondicional de su texto por parte de una corte o tribunal de un Estado.
Un ejemplo de alineamiento incondicional se puede encontrar en la jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica. En algunas de sus sentencias a finales de los años noventa, la Sala Constitucional efectuó un control previo a la aprobación de los AII. En algunos casos, como en la sentencia de 1999 del TBI Costa Rica – España, la Sala aprueba en su totalidad el texto del tratado alineándose tácitamente con el derecho internacional de inversiones. Sin embargo, en otros casos, especialmente en la Resolución N0. 01207 – 1999, sobre el TBI Canadá- Costa Rica, la Sala razona un alineamiento expreso de la siguiente manera:
«[P]uede esta Sala apreciar que el convenio consultado [TBI Canadá – Costa Rica], en cuanto a sus normas sustantivas, no hace sino sistematizar diversos aspectos regulados en forma difusa en el ordenamiento jurídico costarricense. No introduce el convenio ninguna innovación de importancia en el ordenamiento vigente, e incluso declina de su normatividad supra legal al disponer que las reglas que establece deberán ser aplicadas dentro del marco de la normativa nacional aplicable, sin que la puesta en vigor del convenio signifique sustitución alguna, sino que impone simple relación de subsidiariedad: de no existir normas referentes a los aspectos regulados por el convenio, este será puesto en práctica; de existir, prevalecerá la normativa interna. En lo referente a las normas de remisión a las formas de solución de controversias del Derecho Internacional, ellas no introducen ninguna novedad efectiva en el régimen de resolución de dichas disputas en el Sistema Internacional, sin que pueda esta Sala tampoco constatar que las competencias constitucionales propias del Poder Judicial estén de alguna forma siendo vulneradas.» [7]
2.2. Inconstitucionalidad incondicional.
Esta puede ser definida como el uso de la opción argumentativa más drástica que una corte posee: La reivindicación de la supremacía del texto constitucional sobre el derecho internacional. El efecto inmediato de una reivindicación de supremacía es poner fin a un proceso de negociación con un tercer Estado o en caso de que el tratado ya este en vigencia, implica iniciar el proceso diplomático para denunciarlo. Esta opción representa la visión de una Corte donde no existe espacio para coexistencia entre ordenamientos jurídicos, la Constitución es la máxima expresión del carácter nacional de una nación y es la ley suprema del territorio [8].
Un ejemplo del uso de la inconstitucionalidad incondicional es el caso de la Corte Constitucional Colombiana en los años noventa. En el año de 1996 la Corte Constitucional Colombiana fue llamada a pronunciarse sobre la constitucionalidad del texto del TBI entre el Reino Unido y Colombia. En este texto, la Corte encontró una tensión entre los artículos 58 (expropiación por equidad) y 13 (principio de igualdad) de la Constitución con el artículo 6 del Tratado de inversiones (standard de no expropiación sin previo pago de indemnización).
Por una parte, el TBI Reino Unido-Colombia contenía en su artículo 6 un estándar de protección frente a expropiaciones sin el pago previo de indemnización. El texto del Artículo 6 TBI era el siguiente:
Por otra parte, el artículo 58 de la Constitución Colombina contenía un párrafo donde se establecía un tipo de expropiación, donde por motivos de equidad, el legislador podía ordenar una expropiación sin pago de una indemnización. El texto era el siguiente:
Esto a criterio de la Corte significaba claramente que el TBI impedía al legislador colombiano decidir un tipo de expropiación que la Constitución expresamente autorizaba, por lo que debía declararse inconstitucional. La Corte, concluyó que de permitirse la entrada en vigencia del artículo 6 del TBI, también existía una transgresión del artículo 13 de la Constitución. Dicho artículo establece el postulado de igualdad entre todas las personas que recibirán el mismo trato sin discriminación del ‘origen nacional’. En caso de una medida de expropiación por equidad ─razonó la Corte─ los ciudadanos británicos recibirían un trato más favorable que los colombianos o que otros nacionales que no podrían acceder al pago de una indemnización [10]. Como conclusión, la Corte Colombiana resolvió que el artículo 6 era inconstitucional [inexequible].
En 1999, solo tres años después de la sentencia de la Corte mediante acto legislativo [11] el texto de la Constitución Colombiana fue modificado eliminando la posibilidad de una expropiación sin el pago de una indemnización previa. En otras palabras, si lo que preocupaba a la Corte era precautelar la supremacía de la Constitución Colombiana sobre un tratado de inversiones, el resultado final fue lo opuesto: la Constitución Colombiana tuvo que ser reformada para poder adaptarse a un solo artículo de un TBI.
2.3. Constitucionalidad condicionada.
Una tercera estrategia es la constitucionalidad condicionada, donde una corte crea condiciones para que un tratado de inversiones sea declarado constitucional o compatible con el régimen legal doméstico. En este sentido, una corte reconoce un potencial conflicto normativo entre el derecho interno y el derecho internacional, pero en la misma sentencia provee una salida inmediata: el cumplimiento de una condición, que puede ejecutarse como nota interpretativa de un tratado de inversiones por las partes contratantes [12]. De esta forma, se puede evitar que meses o incluso años de negociaciones de un tratado se pierdan por completo, lo cual sucedería en el caso de que un tratado se declarase inconstitucional completamente. Al mismo tiempo, al establecer condiciones para el recibimiento del tratado en el ordenamiento doméstico, una corte puede influir en el desarrollo del derecho internacional de inversiones.
Dentro de la estrategia de constitucionalidad condicionada es posible diferenciar dos tipos de condiciones: consustancialidad y de autonomía. Las dos permiten la coexistencia entre el derecho internacional y el nacional, pero las primeras buscan asegurarse de que las normas sustantivas del tratado de inversiones sean compatibles con el ordenamiento interno, mientras que las segundas buscan resguardar para la corte la supremacía sobre la interpretación del texto constitucional.
En primer lugar, las condiciones consustanciales son aquellas donde una Corte establece que una norma de un tratado de inversiones contiene la misma substancia que una norma constitucional. Sin embargo, con el fin de que sea posible la compatibilidad entre el ordenamiento jurídico nacional e internacional es necesario que se limite la interpretación de la norma internacional aquella donde sea equivalente con la norma constitucional. Es decir, que la condición de consustancialidad es que las partes de un tratado clarifiquen la interpretación de una norma para que se ajuste lo más posible a la norma nacional. Antonios Tzanakopoulos utilizó el vocablo de «normas consubstanciales» por primera vez en el derecho internacional para describir normas del derecho doméstico «profundamente internacionalizadas» al punto que su substancia es «verdaderamente reflectiva» [13] a normas de derecho internacional público. Este concepto puede resultar particularmente útil en el derecho internacional de inversiones para permitir la coexistencia de tratados internacionales junto con la constitución.
En segundo lugar, las condiciones que se impongan para la entrada en vigor de un tratado de inversiones pueden ser de autonomía. En el año 2019, el Pleno del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) emitió su Dictamen 1/17 [14], sobre la compatibilidad del Acuerdo CETA (2016) [15] con el derecho comunitario europeo ante la solicitud de dictamen presentada por el Reino de Bélgica. En especial, el TJUE debía pronunciarse sobre si el Tribunal creado para la solución de controversias en el artículo 8.27 (Tribunal del CETA) y un tribunal de apelación creado en el artículo 8.28 (tribunal de Apelación) del CETA eran o no compatibles con el ordenamiento jurídico de la Unión [16].
El TJUE, decidió en principio que sí, pero bajo la condición que se respete a la autonomía del sistema jurídico europeo. La condición se expresó de la siguiente manera:
Durante la evolución del derecho europeo como ordenamiento jurídico distinto al derecho internacional, el TJUE siempre ha tenido un especial cuidado de resaltar las condiciones de autonomía del derecho comunitario frente a las cortes constitucionales de los Estados miembros de la UE. Esto porque en la autonomía del ordenamiento radica su autoridad como intérprete supremo del mismo. En el fondo, condiciones de autonomía tienen como finalidad principal resguardar la aplicación uniforme de un sistema normativo, lo cual, sin lugar a duda, permite el desarrollo de seguridad jurídica. Adicionalmente, las condiciones de autonomía también cumplen la función de resguardar la autoridad del TJUE sobre el sistema como máximo y único intérprete.
En todo caso, la estrategia de constitucionalidad condicionada no excluye conceptualmente la posibilidad que los dos tipos de condiciones puedan ser usadas simultáneamente, es decir que una corte establezca condiciones de consustancialidad y también de autonomía. Sin embargo, no existe un caso conocido donde una corte constitucional haya utilizado estos dos tipos de condiciones simultáneamente.
3.1. La salida del régimen de derecho internacional de inversiones en 2008.
La salida de Ecuador del régimen de tratados de inversión se inició en el año 2008 y consistió en tres acciones: la inserción de una cláusula explícita en la nueva constitución para evitar el «ceder la soberanía» al arbitraje internacional; denuncia del convenio del CIADI; y, terminación de todos los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) existentes.
Cláusula constitucional explícita. En el 2008, una asamblea constituyente redactó la vigésima Constitución ecuatoriana que contenía el artículo 422, donde se insertó el siguiente texto:
El texto del artículo 422 genera dos problemas legales: Primero, el Artículo 422 no usó la palabra «inversión» en su prohibición, dejando poco claro si las cláusulas ISDS contenidas en los tratados de inversión para disputas no contractuales de tratados (por ejemplo, estándares de trato), estaban cubiertas por la prohibición; es decir, existía la necesidad que la Corte Constitucional determine si las expresiones «naturaleza comercial» también se aplicaban a las controversias sobre inversiones basadas en tratados. En segundo lugar, no es claro en el texto constitucional el destino de los tratados de inversión vigentes frente a la nueva constitución en el año 2008. En este sentido era necesario determinar si los tratados de inversión debían terminarse de inmediato o si podían concluir siguiendo el curso establecido por los Estados contratantes en cada caso.
Denuncia del Convenio CIADI. El 6 de julio de 2009, el Ecuador notificó al Banco Mundial su denuncia de conformidad con el Artículo 71 del Convenio CIADI, denuncia que entró en vigencia el 7 de enero de 2010.
Terminación de todos los TBI existentes. El Presidente del Ecuador en 2010 solicitó a la Corte Constitucional que revisara y declarara inconstitucionales diecisiete TBI que permanecían vigentes en ese momento. En diecisiete sentencias diferentes, dictadas entre 2010 y 2014, la Corte Constitucional ecuatoriana decidió que las cláusulas del ISDS estaban cubiertas por la prohibición del artículo 422 y concluyó que todos y cada uno de los TBI debían ser rescindidos. Sin embargo, cada sentencia, a menudo dictada por salas de la Corte de composición diferente, proporcionó diferentes razones para llegar a la misma conclusión [18]. Además, la Corte Constitucional no proporcionó un argumento claro de por qué consideró que las controversias basadas en tratados de inversión deben considerarse controversias de «naturaleza comercial» en el sentido del artículo 422.
3.2. Inconstitucionalidad incondicional. Jurisprudencia de la Corte Constitucional Ecuatoriana 2010-2014.
El caso ecuatoriano es sin duda una de las mejores representaciones del escenario de inconstitucionalidad incondicional por una corte, como estrategia para resistir al derecho internacional de inversiones. Conforme a lo manifestado en la sección anterior, lo particular del caso ecuatoriano es que la Corte Ecuatoriana tuvo que decidir no sobre un nuevo TBI, sino sobre la compatibilidad de una nueva Constitución con todos los TBI ya ratificados por el Estado. Como resultado en el periodo de 2010 – 2014, la recientemente formada Corte Constitucional Ecuatoriana, establecida en base a la Constitución de 2008 emitió diecisiete sentencias [19] donde se llega a la misma conclusión: El Ecuador debía terminar, mediante procedimiento de denuncia, todos los diecisiete tratados vigentes. Sin embargo, y de forma curiosa, las diecisiete sentencias justificaron sus decisiones de diferente manera.
Adicionalmente, en este grupo de sentencias y a pesar de diferentes reflexiones hechas sobre la conveniencia para el Ecuador de firmar o no los TBI, en los diferentes fallos no se da una respuesta argumentada al principal problema jurídico del artículo 422, esto es, establecer si las controversias internacionales sobre inversiones podrían entenderse como «de índole comercial». Por ejemplo, en el Dictamen de la Corte Constitucional sobre el TBI entre Ecuador y el Reino Unido, se hace un análisis sobre la falta de reciprocidad en los tratados que habían sido suscritos por Ecuador hasta esa fecha:
En lo fundamental, a través de estos instrumentos, el Estado ecuatoriano ha cedido el fuero o jurisdicción de los jueces nacionales para tratar desavenencias o conflictos, a instancias internacionales. Se ha aducido que nuestro sistema jurídico no es confiable ni idóneo, que es lento e inmoral, y se ha sostenido que el arbitraje externo es el mecanismo idóneo para solucionar los conflictos o diferencias. La Constitución de la República establece actualmente parámetros bien definidos respecto a esta temática [20].
Sin embargo, en este análisis la Corte realiza un balance sobre la conveniencia de los tratados de inversión, que no le correspondía. Es decir, esta es una evaluación que podía esperarse del ejecutivo quien es el llamado a tomar las decisiones pertinentes en cuanto a la política exterior del Estado. La Corte ecuatoriana tenía que centrarse en la interpretación del artículo 422 que era el objeto del proceso.
Un elemento adicional que no tomó en cuenta la Corte ecuatoriana en ninguna de sus sentencias fue el tiempo que necesitaría para que efectivamente los tratados de inversión sean terminados y sus obligaciones se extingan para el Estado ecuatoriano. En este período, el Ecuador ha sido demandando nuevamente ante tribunales arbitrales, y la Constitución ecuatoriana en alguno de estos casos ha sido la ley aplicada a dichas disputas. Esto significa que los tribunales arbitrales, a los cuales la Corte Ecuatoriana estaba preocupada de ceder jurisdicción, no solo que han seguido funcionando, sino que se han convertido en los intérpretes de la Constitución Ecuatoriana.
Los casos más evidentes en este sentido son las reconvenciones o contrademandas hechas por el propio Estado ecuatoriano en los procesos arbitrales seguidos por Burlington [21] y Perenco [22]. El Estado ecuatoriano basó parte de sus contrademandas a los inversionistas en un el régimen de responsabilidad objetiva en materia ambiental contenido en el artículo 396 de la Constitución Ecuatoriana. Los Tribunales de Perenco [23] y Burlington [24] decidieron en fallos diversos, que el artículo 396 de la Constitución contenía un régimen de responsabilidad objetiva ambiental que no era aplicable retroactivamente antes de la vigencia de la Constitución en 2008. Independientemente de que esta conclusión era la apropiada, la pregunta en este caso es si esta determinación no le correspondía hacerla a la propia Corte, a quien el mismo texto constitucional la designa como el intérprete supremo del mismo [25].
Si la Corte ecuatoriana hubiera tomado en cuenta el tiempo que tomaría en implementar una decisión de terminación, hubiera tal vez considerado otras opciones en su decisión. Una de estas era concluir que las expresiones «controversias contractuales» o «de índole comercial» no incluían las disputas extracontractuales derivadas de inversión extranjera directa.
Sin embargo, aun si los jueces ecuatorianos, pensaban legítimamente que la prohibición del artículo 422 incluye efectivamente a todas las disputas de inversión extranjera, contractuales y no contractuales, también disponían de otras opciones para su decisión [26]. Una de estas era determinar que los tratados fueron celebrados por las contrapartes ecuatorianas en buena fe, y que por esto era posible permitir la coexistencia de estas normas con la nueva constitución hasta que el plazo original de cada uno de los tratados finalice. Esta opción más flexible hubiera abierto las puertas a la Corte para establecer una estrategia de constitucionalidad condicionada donde se establezcan condiciones ya sea de consustancialidad o de autonomía que en cualquier caso tenían que ser observadas en caso de que el Estado Ecuatoriano y los Estados contratantes hubieran deseado renovar los tratados.
3.3. El regreso de Ecuador al régimen de derecho internacional de inversiones.
En 2018, luego de la terminación oficial de los TBI de Ecuador, un nuevo gobierno y poder legislativo comenzó a explorar cómo reintegrar a Ecuador al régimen de derecho internacional de inversiones, ya sea modificando el artículo 422 de la Constitución o encontrando algún matiz en su interpretación que le permitiera al Estado sudamericano suscribir acuerdos internacionales de inversión.
Este giro de 180 grados se puede explicar en parte por dos acontecimientos. Primero, hubo un flujo reducido de inversiones que ingresaron a Ecuador durante el período de desvinculación del régimen (2006 a 2017). Durante la década anterior en comparación incluso con otras economías más pequeñas de la región, según datos publicados por la UNCTAD [27], la inversión extranjera directa (IED) que llegó a Ecuador representó solo el 0,5% de la inversión total en América del Sur. Esta fue también una cantidad considerablemente menor que la de sus dos vecinos, Perú y Colombia, cuyas economías superaron ampliamente a la de Ecuador durante este período. Si bien esta reducción de las entradas de IED podría haber estado influenciada por muchos factores, los dos últimos presidentes ecuatorianos [28] percibieron que la reincorporación al régimen de derecho internacional era una medida para ayudar a revertir esta tendencia negativa.
En segundo lugar, los jueces constitucionales, que redactaron las 17 sentencias en el período 2010 a 2014, fueron destituidos en 2018 luego de que un proceso político interno en Ecuador terminara sus mandatos. Dado que los nuevos jueces han asumido sus funciones, es posible que la Corte redefina su enfoque del artículo 422 de la Constitución, especialmente considerando que los jueces anteriores no proporcionaron razones para considerar las expresiones 'controversias sobre contratos' y 'naturaleza comercial' en la constitución sea lo mismo que las disputas de inversión no contractuales o basadas en tratados.
En 2018, el Presidente de la Asamblea Nacional Ecuatoriana presentó una solicitud de interpretación del artículo 422 a la Corte Constitucional. Esta solicitud fue precisamente para aclarar si las palabras «naturaleza comercial» y «controversias que involucran contratos» en el artículo 422 abarcan controversias que involucran controversias sobre inversiones no contractuales. En 2019, los nuevos Magistrados aceptaron esta solicitud de interpretación, pero aún se encuentra pendiente una sentencia.
En este contexto, Ecuador suscribió nuevamente el Convenio del CIADI el 20 de junio del 2021. Este constituye el primer paso concreto para retornar al régimen. Además, la Corte Constitucional Ecuatoriana decidió que esta adhesión se enmarca en los tratados que el Presidente podría firmar y ratificar sin la aprobación de la Asamblea Nacional. La Corte en su Dictamen No. 5-21-TI/21, determinó que el CIADI como tal no confiere por sí mismo competencias inherentes al ordenamiento jurídico interno a un organismo internacional según lo establece la Constitución razonando de la siguiente manera:
Sin embargo, en esta decisión que versa únicamente sobre la constitucionalidad del Convenio CIADI, la Corte aún no se ha pronunciado sobre la interpretación del artículo 422, que aún está pendiente.
Ecuador se encuentra en una zona gris con respecto al régimen de AII por tres razones. Primera, el Presidente no puede firmar nuevos AII hasta que la Corte emita su sentencia sobre la interpretación del artículo 422. Si la Corte decide que el artículo 422 no cubre las controversias no contractuales basadas en tratados, Ecuador podrá firmar nuevamente AII. Si la Corte decide lo contrario, el presidente de Ecuador deberá impulsar una enmienda a la Constitución. En segundo lugar, Ecuador, como antes, sigue estando sujeto a reclamaciones de arbitraje de inversión ya que sus obligaciones de TBI están activas debido a las cláusulas de extinción contenidas en los antiguos TBI. En tercer lugar, Ecuador también podría estar sujeto a arbitraje de inversión si alguna autoridad dentro del poder ejecutivo firma nuevas cláusulas de arbitraje, a pesar de que la intención del artículo 422 aún no ha sido aclarada por la Corte Constitucional. Si bien este escenario altamente improbable, pero aún posible, sería ilegal bajo la ley ecuatoriana, Ecuador aún podría necesitar argumentar frente a un Tribunal de Arbitraje Internacional que el consentimiento en realidad no fue otorgado dentro del contexto del Artículo 25 (1) del CIADI.
En este sentido, queda en manos de la Corte establecer qué estrategia puede emplear en esta última parte de la saga ecuatoriana sobre el derecho internacional de inversiones. Sin embargo, una diferencia importante con las primeras decisiones en el año 2010 es que la Corte Ecuatoriana tiene un mayor panorama de las opciones metodológicas que pueden ser usadas.
En primer lugar, la constitucionalidad incondicional, una postura de convergencia total entre el derecho internacional y la constitución nacional, puede ser una opción que implica un riesgo de otorgar eventualmente un nivel considerable de autoridad pública a un tribunal arbitral, para que este revise las actuaciones de funciones del Estado estrictamente desde una lógica económica. Una segunda opción es el uso de la inconstitucionalidad incondicional. Esta postura se coloca en el polo opuesto. Es decir, reivindicar la supremacía del derecho nacional para impedir que un AII entre en vigencia, repitiendo la misma lógica de los fallos ecuatorianos del periodo 2010-2014. Finalmente, una tercera estrategia que podría adoptar la Corte Ecuatoriana es la de constitucionalidad condicionada. Este camino que representa un punto medio entre las otras posturas consiste en la creación de condiciones para que un tratado de inversiones sea declarado constitucional o compatible con el derecho interno y le permitiría a la Corte Constitucional Ecuatoriana tener una mayor influencia sobre un tratado específico, pero también sobre tratados futuros.
Resumen: Las Cortes Constitucionales alrededor del mundo se están convirtiendo en actores que pueden incidir directamente en los textos de nuevos tratados de inversión. Esto es parte de un fenómeno general donde las Cortes Constitucionales se han convertido en una fuerza institucional para la protección de la institucionalidad internacional. Las decisiones de la Corte Constitucional de Ecuador, el único país que ha adoptado una estrategia de salida con el régimen tratados de inversiones y que trata de reintegrarse al mismo, son muy ilustrativas de cómo la adjudicación constitucional tiene un impacto en el derecho internacional de inversiones. El presente texto analiza el rol que una corte constitucional puede tener como actor dentro del derecho internacional de inversiones. En primer lugar, se ofrecen varias reflexiones conceptuales sobre las estrategias de relacionamiento entre cortes constitucionales y el derecho internacional de inversiones. Las siguientes secciones exponen el rol concreto de la Corte Constitucional Ecuatoriana en las diferentes fases de salida y posterior retorno al régimen de tratados de inversión.
Palabras claves: Cortes Constitucionales; Derecho internacional de inversiones; Legitimidad.
Abstract: Constitutional courts worldwide are becoming actors that can directly influence the texts of new investment treaties. This is part of a general phenomenon where the Constitutional Courts have become an institutional force to protect the international rule of law. The decisions of the Constitutional Court of Ecuador, the only country that has adopted an exit strategy with the investment treaty regime and that is trying to reintegrate into it, are very illustrative of how constitutional adjudication has an impact on international investment law. . This text analyzes the role that a constitutional court can have as an actor within international investment law. In the first place, several conceptual reflections are offered on the relationship strategies between constitutional courts and international investment law. The following sections expose the specific role of the Ecuadorian Constitutional Court in the different phases of exit and subsequent return to the investment treaty regime.
Key words: Constitutional Courts; International Investment Law; Legitimacy.
Recibido: 29 de septiembre de 2021
Aceptado: 23 de noviembre de 2021
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[*] Este trabajo recoge algunas reflexiones expuestas el 10 de junio de 2021 en la cuarta sesión del ciclo de conferencias “Los Jueves Eucons”, organizado por el Proyecto Jean Monnet Eucons (Programa Erasmus+) de la Universidad de Granada, España. Mi agradecimiento en particular a Daniela Dobre y Antonio Pérez Miras.
[1] A. NOLLKAEMPER, National Courts and the International Rule of Law , Oxford University Press, Oxford, 2011, p. 1.
[2] A. ROBERTS, “Comparative International Law? The Role of National Courts in Creating and Enforcing International Law”, International and Comparative Law Quarterly, 60(1), 2011, 57-92. https://doi.org/10.1017/S0020589310000679 .
[3] E. BENVENISTI, “Comments on the Systemic Vision of National Courts as part of an International Rule of Law”, Jerusalem Review of Legal Studies, Vol. 4 (1), 2012, 42-49. https://doi.org/10.1093/jrls/4.1.42 .
[4] J.G. PRIETO MUÑOZ, “Constitutional Courts and International Investment Law in Latin America: Between Escalation and Conditional Coexistence”, en S.W. SCHILL, C.J. TAMS & R. HOFMANN (eds.), International Investment Law and Constitutional Law , Elgar, 2022 (en prensa).
[5] S.W. SCHILL, “Editorial: The Constitutional Frontiers of International Economic Law”, JWIT , 18(1), 2017.
[6] Explicadas con mayor detalle estas estrategias en: J.G. PRIETO MUÑOZ, “Constitutional Courts and International Investment Law in Latin America: Between Escalation and Conditional Coexistence”, op. cit.
[7] Resolución No. 01307-1999, 23 de febrero de 1999, Sala Constitucional, Corte Suprema de Costa Rica. Apartado VI.
[8] Ver J.G. PRIETO MUÑOZ, “Constitutional Courts and International Investment Law in Latin America: Between Escalation and Conditional Coexistence”, op. cit.
[9] Texto original del artículo 58 Constitución de Colombia, 1991.
[10] Ibid . para 2.
[11] Acto Legislativo 01 de 1999 por el cual se reforma el artículo 58 de la Constitución de Colombia, disponible en https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=4132#1.
[12] Ver J.G. PRIETO MUÑOZ, “Constitutional Courts and International Investment Law in Latin America: Between Escalation and Conditional Coexistence”, op. cit.
[13] A. TZANAKOPOULOS, “Domestic Courts in International Law: The International Judicial Function of National Courts”, Loy. L.A. Int'l & Comp. L. Rev ., 34, 2011.
[14] Dictamen 1/17, Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
[15] Acuerdo Económico y Comercial Global entre Canadá, y la Unión Europea y sus Estados miembros, suscrito el 30 de octubre de 2016.
[16] Ver el análisis de C. TITI, “Opinion 1/17 and the Future of Investment Dispute Settlement: Implications for the Design of a Multilateral Investment Court”, en L. SACHS & L. JOHNSON (eds.), Yearbook on International Investment Law & Policy 2019 (OUP) ( próxima publicación).
[17] Dictamen 1/17, (2019) apartado 108, Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).
[18] J.G. PRIETO MUÑOZ, “Constitutional Courts and International Investment Law in Latin America: Between Escalation and Conditional Coexistence”, op. cit.
[19] Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia Nº 023-10-DTI-CC (2010) [Alemania-Ecuador]; Sentencia Nº 0003-13-DTI-CC (2013) [Argentina-Ecuador]; Sentencia Nº 0001-14-DTI-CC (2014) [Bolivia-Ecuador]; Sentencia Nº 035-10-DTI-CC (2010) [Canadá-Ecuador]; Sentencia Nº 038-10-DTI-CC (2010) [Chile-Ecuador]; Sentencia Nº 027-10-DTI-CC (2010) [China-Ecuador]; Sentencia Nº 010-13-DTI-CC (2013) [España-Ecuador]; Sentencia Nº 043-10-DTI-CC (2010) [USA-Ecuador]; Sentencia Nº 026-10-DTI-CC (2010) [Finlandia-Ecuador]; Sentencia Nº 031-10-DTI-CC (2010) [Francia-Ecuador]; Sentencia Nº 022-13-DTI-CC (2013) [Italia-Ecuador]; Sentencia Nº 030-10-DTI-CC (2010) [Países Bajos-Ecuador]; Sentencia Nº 032-13-DTI-CC (2013) [Perú-Ecuador]; Sentencia Nº 020-10-DTI-CC (2010) [Gran Bretaña-Ecuador]; Sentencia Nº 029-10-DTI-CC (2010) [Suecia-Ecuador]; Sentencia Nº 040-10-DTI-CC (2010) [Suiza-Ecuador]; Sentencia Nº 041-10-DTI-CC (2010) [Venezuela-Ecuador].
[20] Sentencia Nº 020-10-DTI-CC (2010) [Gran Bretaña-Ecuador], 24-25.
[21] Burlington Resources Inc v Ecuador, ICSID Case No ARB/08/5, Laudo (7 de febrero del 2017).
[22] Perenco Ecuador Ltd v Ecuador, ICSID Case No ARB/08/6, Laudo (27 de septiembre del 2019).
[23] Perenco Ecuador Ltd v Ecuador, ICSID Case No ARB/08/6.
[24] Burlington Resources Inc v Ecuador, ICSID Case No ARB/08/5.
[25] Se realiza un análisis en detalle de estos casos J.G. PRIETO MUÑOZ, “Constitutional Courts and International Investment Law in Latin America: Between Escalation and Conditional Coexistence”, op. cit.
[26] J.G. PRIETO MUÑOZ, “Constitutional Courts and International Investment Law in Latin America: Between Escalation and Conditional Coexistence”, op. cit.
[27] UNCTAD, World Investment Report 2012 (United Nations, 2012). https://unctad.org/system/files/official-document/wir2012_embargoed_en.pdf ; UNCTAD, World Investment Report 2014 (United Nations, 2014) https://unctad.org/system/files/official-document/wir2014_en.pdf ; UNCTAD, World Investment Report 2017 (United Nations, 2017) https://unctad.org/system/files/official-document/wir2017_en.pdf ; UNCTAD, World Investment Report 2016 (United Nations, 2016) https://unctad.org/system/files/official-document/wir2016_en.pdf ; UNCTAD, World Investment Report 2013 (United Nations, 2013) https://unctad.org/system/files/official-document/wir2013_en.pdf .
[28] Presidencia de la República del Ecuador. “Luego de 24 años llega un Presidente ecuatoriano a Países Bajos.” https://www.presidencia.gob.ec/luego-de-24-anos-llega-un-presidente-ecuatoriano-a-paises-bajos/ ; NBC News Latino “Ecuador's Lasso pledges deficit cuts, new oil deals after election win”, https://www.nbcnews.com/news/latino/ecuadors-guillermo-lasso-pledges-deficit-cuts-new-oil-deals-election-w-rcna666 .
[29] Par 32, Dictamen No. 5-21-TI/21, 30 Junio de 2021, Corte Constitucional Ecuatoriana.
