David Martín-Herrera: La libertad de creación artística frente al expansionismo penal.

«… conviene otorgar al demonio carta de naturaleza y de ciudadanía, obligarle a vivir dentro de la ley, prescribirle deberes a cambio de concederle sus derechos, sobre todo el específicamente demoníaco: el derecho a la emisión del pensamiento. Que como tal Demonio nos hable, que ponga cátedra, señores. No os asustéis. El Demonio, a última hora, no tiene razón; pero tiene razones. Hay que escucharlas todas».

1. Introducción.

La difusión de mensajes subversivos siempre han sido objeto de conmoción pública. No queda tan lejos aquella etapa en la que los medios de comunicación divulgaban mensajes televisivos en los que encapuchados de la banda E.T.A. amenazaban con la perpetración de nuevos actos de terror.

Desde el punto de vista social, ni el gobierno, ni los medios de comunicación ––que cumplían su labor de divulgación de contenidos de interés general–– y por supuesto tampoco el amplío público, aceptaron aquel chantaje; al tiempo que los criminales socavaban, por sí solos, sus propias pretensiones [1]. Aunque quizá la legislación penal llegó, en algunos aspectos, demasiado lejos.

El pasado 11 de marzo de 2021, la comisaria para los derechos humanos del Consejo de Europa, Dunja Mijatović, envió un comunicado al Gobierno español ––por medio del Ministro de Justicia–– invitándole a realizar ajustes en el Código penal en relación con los tipos penales de enaltecimiento y justificación del terrorismo (artículo 578 CP), injurias a la Corona (artículos 490 y 491 CP) y a la interpretación restrictiva del hate speech.

En su misiva, titulada “Spanish authorities should amend the Criminal Code to strengthen existing safeguards of the right to freedom of expression”, la Comisaria mostraba su consternación ante el impacto negativo y “chilling effect” sobre el ejercicio de la libertad de expresión, a tenor de las numerosas sentencias contra artistas y usuarios de las redes sociales relacionadas con la apología del terrorismo, el discurso de odio y las injurias a las instituciones, sin la constatación de la existencia de un peligro real e inminente derivado de las expresiones [2].

¿Obedecía la misiva a una problemática legal de especial gravedad para la sociedad española? Si bien la letra empleada por la comisaria en su comunicado pudo ser comprendida por algunos estamentos políticos y judiciales como invasiva, al procurar fomentar el cambio de los asuntos legislativos y judiciales internos sin considerar las particularidades de la sociedad española en la materia [3]; lo cierto es que algunas de las cuestiones por ella planteadas ya han sido objeto de un reiterado debate, el último en Stern Taulats and Roura Capellera vs. Spain.

Por su parte, el Gobierno español ––consciente de la gravedad de la materia desde que ocupaba los escaños de la oposición–– no ha negado la existencia de tipos penales que lesionan o ponen en peligro el ejercicio de la libertad de expresión anunciando, en febrero de 2021, el deseo de «revisar y, en su caso, impulsar la reforma de aquellos delitos que consideramos que más claramente pueden entrar en conflicto con la libertad de expresión» [4]. Lejos de materializarse esas declaraciones de intenciones, lo cierto es que desde la primera sentencia condenatoria en 1992 ––Castells vs. Spain–– el gobierno de España ha venido exhibiendo ante sus socios europeos la intención de reformar determinados aspectos de la codificación penal sin que ello se haya producido.

Lo cierto es que lejos de quedar circunscrita esta problemática a las políticas nacionales, vamos a ver que en muchos aspectos las políticas criminales de los Estados provienen de estamentos europeos. De esta forma, a finales de 2008, el Consejo de la Unión Europea adoptó dos decisiones marco que llamaban a la adaptación de los códigos penales de los Estados miembros en varios aspectos. Por una parte, el alarmante incremento de sucesos en los que las víctimas eran identificadas con perfiles caracterizados por su raza, religión, procedencia, etcétera; motivó la adopción de la Decisión Marco 2008/913/JAI relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho penal. Y por otra, la alarmante amenaza de nuevas formas de terrorismo derivadas de la intervención norteamericana y europea en Oriente Próximo justificó la implementación de la Decisión Marco 2008/919/JAI sobre la lucha contra el terrorismo [5]. Entre otras, la DM 2008/913/JAI llamaba a los estados a la adopción de medidas penales para combatir las formas de manifestación que incitaran públicamente a la violencia o al odio contra personas o grupos, la apología pública y la negación del genocidio. Encomendando por su parte la DM 2018/919/JAI a la tipifi-cación penal de la distribución o difusión pública, por cualquier medio, de mensajes destinados a inducir a la comisión de un delito de terrorismo, la captación de terroristas o su adiestramiento. Identificando en la difusión de contenidos a través de Internet un campo de entrenamiento virtual para la inspiración y movilización de redes terroristas.

En ambas decisiones se establecieron cláusulas de exclusión que promovían la garantía de los derechos fundamentales en lo concerniente al respeto por la libertad de expresión, prensa y divulgación en otros medios de comunicación [6].

«Principios fundamentales relativos a la libertad de expresión. La presente Decisión Marco no podrá tener por efecto el de exigir a los Estados miembros la adopción de medidas que contradigan principios fundamentales relativos a la libertad de expresión, en particular las libertades de prensa y de expresión en otros medios de comunicación, ni las normas que regulen los derechos y las responsabilidades de la prensa o de otros medios de información, tal como se derivan de tradiciones constitucionales, así como sus garantías procesales, cuando esas normas se refieren al establecimiento o a la limitación de la responsabilidad».

La transposición interna de la DM 2008/913/JAI en España llegó mediante la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modificaba la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Desde el propio preámbulo de esta ley se aludía a la exigencia de la Decisión Marco 2008/913/JAI de establecer un marco penal más amplio en lo referente a la incitación al odio y la negación del genocidio (artículos 510, 510 bis y 607 del Código penal) [7].

Por su parte, la transposición de la DM 2018/919/JAI se materializó mediante la Ley Orgánica 2/2015, de 30 de marzo, por la que se modificaba la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de delitos de terrorismo. Nuevamente en la exposición de motivos de esta ley se aludía a la Decisión Marco como fuente de inspiración de la norma y se estableció la punición penal del enaltecimiento o justificación del terrorismo, el menosprecio o humillación de las víctimas y la difusión de mensajes o consignas que incitaran la comisión de delitos de terrorismo. Emplazando a los jueces a extremar la vigilancia en las conductas que se cometieran mediante la difusión de contenidos accesibles al público a través de internet o mediante el uso de tecnologías de la información. Ofreciendo además la posibilidad de secuestrar los contenidos de forma cautelar.

Ambas leyes de transposición fueron más allá de lo establecido por las Decisiones Marco al no establecer expresamente las respectivas cláusulas de exclusión por la garantía de los derechos fundamentales en lo concerniente a la libertad de expresión, prensa y divulgación en otros medios de comunicación; dando paso a un efecto general de silenciamiento generalizado.

2. España ante la tragedia del terrorismo. Una historia sangrienta que marca el margen de apreciación del delito.

Al hablar del conflicto entre difusión de ideas y mensajes que puedan tener alguna connotación con el terrorismo, uno de los primeros pensamientos que nos abordan es el de que en una democracia bien estructurada, el Derecho debe de proteger a los disidentes, pero, como apunta Sunstein, no puede pretenderse que el público les rinda una audiencia respetuosa [9].

Tras décadas de atentados sangrientos e indiscriminados crímenes es incuestionable que el sufrimiento causado por el terrorismo ha dejado una profunda herida en la sociedad española que tardará generaciones en cerrarse. Ello ha calado profundamente en el sentir de la población y en el particular grado de tolerancia contra cierto tipo de conductas expresivas cercanas al entorno terrorista.

Desde que en octubre de 2011 la organización terrorista ETA anunciara el cese definitivo de la lucha armada, la sociedad española ha vivido la década más estable, en lo que a seguridad interior se refiere, sin llegar a desterrar los fantasmas de aquella tragedia criminal.

Sin lugar a duda, las sangrientas décadas de actividad criminal de los grupos terroristas: ETA, GAL, GRAPO, Terra Lliure y Al Qaeda distinguen al país ibérico en el margen de apreciación que otros Estados pudieran aplicar para el tipo de conductas expresivas que presuntamente puedan ser cercanas o simpatizantes con el espectro del terrorismo criminal. Sin embargo, no podemos por ello dejar de advertir que en ocasiones la persecución de presuntas conductas delictivas ha sobrepasado los márgenes de apreciación y han conducido al empleo discriminado de un Derecho penal extensivo focalizado contra personas identificadas por una ideología política, por deleznable que resulte.

De entre las múltiples formas de expresar y manifestar un mensaje, la realización de un acto de homenaje por un asesino es de los que mayores controversias suscita; especialmente cuando próximo a la arena en la que el mensaje es emitido conviven verdugos y víctimas.

Comprendida la lógica de lo polémico que socialmente puede resultar magnificar públicamente la figura de un asesino, lo cierto es que las circunstancias antropológicas del lugar en el que el mensaje es emitido juegan un papel fundamental. Por poner un ejemplo, hoy día sería inconcebible ver un acto de homenaje a la figura del Führer Adolf Hitler, en Alemania; pero, sin embargo, el pasado mes de mayo, el presidente galo asistió oficialmente al acto de conmemoración del bicentenario de la muerte de Napoleone di Buonaparte en Francia. Otro ejemplo más cercano en el tiempo lo encontraríamos en los actos que se realizaron en honor al general croata Slobodan Praljak, condenado por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia por crímenes contra la humanidad. Y, en el caso español, los actos de conmemoración del franquismo que, si bien siempre suscitaron un tímido debate, no ha sido hasta la adopción de políticas para la recuperación de la memoria histórica, cuando han encontrado un rechazo más amplio.

En sentido contrario debemos de tener presente que en muchas ocasiones las acusaciones han sido infundadas e injustas. Por poner algún ejemplo, en los años 80, los Estados Unidos de América y el Reino Unido incluyeron al African National Congress, fundado por Nelson Mandela, en la lista de organizaciones terroristas. Tras casi tres décadas encarcelado por sus ideas, y después de recibir el premio Nobel de la Paz y de ser el primer presidente democrático de Sudáfrica en la época de los 90, hasta el año 2008 Nelson Mandela no fue excluido de la lista estadounidense de terroristas vigilados. De forma análoga, Heinze nos muestra la imagen del activista islámico, Mizanur Rahman, que fue condenado a seis años de prisión por exhibir una pancarta en la que exigía la muerte de los soldados británicos en Iraq y la decapitación de los que insultan al islam tras las publicaciones de las caricaturas de Mahoma en Dinamarca [10].

“One man’s terrorist is another man’s freedom fighter”, recuerda Grayling advirtiendo del daño que se causa a la democracia cuando se restringen derechos invocando cuestiones de seguridad [11].

Regresando al caso español, si situamos el foco del análisis en los actos que se producen en el entorno de los nostálgicos de ETA, el margen de tolerancia siempre ha sido más tenue y cualquier muestra de simpatía o apoyo ha sido siempre vigilada de cerca [12].

En concreto, el pasado 30 de agosto de 2021, el Grupo Parlamentario Ciudadanos registró en el Congreso de los Diputados la Proposición no de Ley para la no celebración de homenajes a condenados de la banda terrorista ETA, para su debate en Pleno. La propuesta se apoyaba en los numerosos actos de homenajes a etarras –ongi etorri– que cada año se dan en las comunidades autónomas del País Vasco y Navarra; los cuáles –según el texto de la propuesta– están cargados de un fuerte componente político, enalteciendo los actos que condujeron a esa persona a la cárcel.

Entre los numerosos ongi etorri que se celebran en las comunidades autónomas del País Vasco y Navarra por los presos del entorno de ETA, llama especialmente la atención uno que fue objeto de sentencia por el Tribunal Supremo (TS). Se trata de un homenaje que se realizó en 2008 al histórico dirigente de la organización terrorista ETA, José Miguel Beñaran Ordeñana (Argala), asesinado treinta años atrás por la organización terrorista ultraderechista, Batallón Vasco Español.

El homenaje póstumo, en el que se divulgó la imagen de Argala seguida de un deleznable mensaje atribuido a él [13], contó con la ponencia de Tasio Erquizia Alamandoz, quien recordó alguna de las citas del causante y pidió una reflexión para escoger el camino más idóneo: el camino que más daño le haga al Estado que conduzca a este pueblo a un nuevo escenario democrático [14]. Recordemos que, en 2008, ETA permanecía activa.

Las consecuencias de aquella celebración socialmente provocadora no tardaron en llegar. La Sección Primera de la Audiencia Nacional (AN) condenó a Tasio a un año de prisión y siete de inhabilitación, por un delito de enaltecimiento del terrorismo, sin indagar la existencia de implicaciones ulteriores a consecuencia del mensaje.

La sentencia fue ratificada por el TS al considerar que hubo un delito de exaltación del terrorismo situado extramuros del delito de apología clásica del artículo 18 del Código penal (CP), sin invadir, ni cercenar, el derecho a la libertad de expresión en los márgenes otorgados por el TEDH.

«el bien jurídico protegido estaría en la interdicción de lo que el TEDH […] califica como el discurso de odio, es decir la alabanza o justificación de acciones terroristas, que no cabe incluirlo dentro de la cobertura otorgada por el derecho a la libertad de exposición o ideológica en la medida que el terrorismo constituye la más grave vulneración de los derechos humanos de aquella Comunidad que lo sufre, porque el discurso del terrorismo se basa en el exterminio del distinto en la intolerancia más absoluta, en la pérdida del pluralismo político y en definitiva en el aterrorizamiento colectivo como medio de conseguir esas finalidades» [15].

Al realizar un análisis en abstracto del daño que el terrorismo ha infligido a la sociedad española, la mera alusión a un miembro de cualquier organización terrorista, por sí sola resultaría inquietante. Sin embargo, las modernas sociedades democráticas, como la española, demandan un análisis profundo y mesurado de los hechos cuando otros derechos fundamentales pueden ser vulnerados. En ausencia de este análisis las garantías constitucionales quedarían invalidadas, tal y como ha venido enfatizando el TEDH.

Por poner un ejemplo, en un asunto sobre los restos mortales de varios terroristas, la Federación Rusa fue condenada por el TEDH por la adopción de medidas automáticas sin considerar las razones específicas del caso y sin tener en cuenta las circunstancias individuales del hecho. En concreto, se denegó a una madre la entrega de los restos mortales de su hijo porque la ley antiterrorista rusa impedía entregar los cuerpos de terroristas para su entierro, ni posibilitaba revelar el lugar de la sepultura [16].

Más directo con el asunto que nos ocupa, el TEDH ha reiterado a España la vulneración del debido proceso cuando se pretende castigar el enaltecimiento del terrorismo sin las debidas garantías judiciales [17].

En el asunto del ongi etorri por Argala, como indicábamos, controvertido per se, el margen de apreciación aplicado por los tribunales parece que se extendió mucho más allá de los márgenes que una moderna democracia debiera de haber aplicado. Máxime considerando que no se produjo altercado ulterior alguno, ni se realizó una actividad proselitista en pro de la lucha armada.

Es destacable que tanto el TS como el Tribunal Constitucional (TC), en el análisis de los respectivos recursos, hicieron uso del Diccionario de la Real Academia Española para analizar el término enaltecer [18]. De establecerse un concepto tan extensivo como el definido por la RAE para la interpretación del delito de enaltecimiento del terrorismo, cualquier tipo de alabanza u homenaje a regímenes pasados entraría directamente dentro de los límites de este tipo delictivo.

Por otra parte, huelga afirmar que el hecho de que la sociedad tenga que digerir y aceptar cualquier tipo de homenaje hacia la figura de un criminal, chirría y molesta. Pero no debemos de olvidar que ese grado de inquietud puede ser similar al que sienten muchos colectivos cuando observan actos de ensalzamiento del franquismo, que gozan de muchísima mayor proyección mediática que el que aquí analizamos [19].

Este razonamiento propio encajaría con la propia jurisprudencia del TC que, sin contemplar la cláusula de exclusión de la DM 2008/919/JAI, apunta que sancionar las conductas de enaltecimiento del terrorismo

Determinando así, que el ongi etorri por Argala, por tratarse de una manifesta-ción del discurso del odio que incitaba a la violencia, a través del enaltecimiento del autor de actividades terroristas, no podía quedar amparada por el derecho a la libertad de expresión [21].

En este aspecto, nuestra tesis se aproxima a la que formuló el magistrado Juan Antonio Xiol Ríos a través de voto particular disidente. Puntualmente advirtió este magistrado, que todo proceso de deterioro democrático comienza con la restricción de derechos tan cruciales como el de libertad de expresión y reunión. Su análisis, más propio de la profundidad de los razonamientos de la USSC es digno de reproducir.

«No es fácil mostrarse discrepante cuando la cuestión de fondo planteada es el conflicto que generan conductas tan sensibles socialmente como son las de enaltecimiento del terrorismo o de la violencia en general con el derecho a la libertad de expresión. Opiniones favorables a la preferencia por la seguridad emergentes en nuestro entorno político y cultural derivadas de la amenaza que comporta la globalización del fenómeno terrorista harían más cómodo aliarse con la imperante idea de la justificación de legislaciones de excepción. Sin embargo, la defensa de los derechos fundamentales y, especialmente, del derecho a la libertad de expresión, determina que la protección que debe dispensarse deba ser especialmente cuidadosa cuando se trate de aquellas conductas que menos consenso puedan suscitar por resultar molestas o inquietantes o por chocar con las sustentadas por el Estado o una parte cualquiera de la población. El mejor derecho se hace a veces con las personas menos deseables (Frankfurter). El haz de garantías que dispensa el derecho a la libertad de expresión no resulta relevante respecto de manifestaciones acogidas con favor o consideradas inofensivas o indiferentes. Su campo de actuación es, precisamente, aquellas manifestaciones más extremas en que la discrepancia valorativa sea radical en relación con el propio sistema, por la conexión que tienen con una sociedad democrática los principios del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, a los que sirve la libertad de expresión. La grandeza de la democracia, por ser una regla de reconocimiento del propio sistema democrático, es tanto mayor cuanto más coherente sea la feroz defensa de la posibilidad de que quienes discrepen con la democracia misma así puedan manifestarlo» [22].

Su perfeccionamiento de la materia le condujo a manejar las circunstancias específicas del caso en las que advirtió la singularidad del perfil histórico de la persona homenajeada; un personaje histórico, previo a nuestro actual sistema democrático del que no existía constancia que fuera condenado por tribunal alguno, lo cual, por sí solo, distanciaba, a aquel acto de representar un ensalzamiento del terrorismo.

Más importante resultó el llamamiento a la ausencia de elementos de ponderación específica del caso sobre el derecho a la libertad de expresión, dado que ninguna de las resoluciones judiciales impugnadas trató de equilibrar la legitimidad de la restricción penal con el derecho a la libertad de expresión.

Al margen de los delitos de sangre dramáticamente perpetrados por todo grupo terrorista, no son pocas las ocasiones en los que esa obsesiva persecución de cualquier manifestación próxima al terrorismo y con carácter sociopolítico, llega a los límites vaticinados por Zaffaroni en los que el terrorista parece presentarse como un objeto carente de derechos [24].

Es importante incidir aquí que tras la declaración del alto el fuego definitivo de ETA, y su posterior disolución, se han instruido cuatro veces más sentencias por apología del terrorismo, que en los siete años anteriores al cese de la actividad terrorista [25]. En este aspecto, en otro estudio se advirtió de la razón por la que la justicia española dio un giro radical en la persecución de los tipos de difusión de contenidos hirientes propios del tipo del artículo 510 del CP ex tunc, por el tipo penal de exaltación del terrorismo del artículo 578 del CP ex nunc, que gozaba de una mejor aceptación por parte de jueces y tribunales [26].

A pesar de todo ese sufrimiento inacabado, llama la atención que la actuación de los tribunales no ha seguido una línea determinante en lo que respecta a la permisibilidad o punición de tipos equivalentes. Indiquemos aquí dos ejemplos casi similares:

a) Por un lado, en 2011, el TS admitió la condena de un año de prisión a un concejal del Ayuntamiento de Gernika-Lumo por exhibir en el programa popular de fiestas del municipio nueve fotos de presos de ETA con el logo «no podemos ser nada sin ellos» [27].

b) Por otro lado, en 2015, el TS eximió de responsabilidad a diversos de los integrantes del pasacalle multitudinario de las fiestas de Vitoria Gasteiz en el que se portaron siluetas elogiando a los presos de ETA de aquella localidad, y se citaron poemas conmemorativos [28].

De seguir esta línea argumental del TS, cabría preguntarse ¿cuál es el verdadero alcance del ensalzamiento del terrorismo?

3. ¿Es posible incitar a la violencia y al terrorismo por medio del arte y la música? Un enfoque crítico a la persecución penal del disenso de los artistas molestos.

Las nuevas formas de comunicación, junto con la llegada de un nuevo tipo de disenso político alejado de los foros públicos, han desafiado la tradicional vigilancia gubernativa de los discursos molestos. Actualmente los mensajes no precisan a los medios de comunicación para su divulgación y, en cuestión de segundos, la social media es capaz de hacer llegar un mensaje a lo largo y ancho del planeta. Con ello también se ha intensificado el control de las expresiones a unos niveles que considerábamos superados.

En la última década el gobierno de la X y XI legislaturas intensificó la persecución del disenso político artístico de formas antes no conocidas, y en campos tan volátiles y confusos como la crítica y el disenso a través del arte. Numerosas actuaciones han propiciado la apertura de procedimientos judiciales tan alarmantes como la persecución de comentarios difundidos por políticos, años antes de convertirse en personas públicas, la detención de artistas de barrio y de músicos.
Todo ello ha conducido a la generación de un clima social en el que esta intensa criminalización de la sátira política y de la expresión activista ha tenido lugar en un breve espacio de tiempo en el que el mayor peligro reside, tal y como advierte Dopico, en que tanto el TS, como el TC, «nos dijeron que no era necesaria ninguna intención de incitar a la comisión de delitos para condenar por enaltecimiento del terrorismo» [29]. Veamos algunos ejemplos.

3.1. Cuando el Derecho penal del enemigo sale del telón en la quijotesca detención de dos artistas.

Si existen tradiciones en las que lo real queda desbordado por lo imaginario, estas son identificables en la celebración de la noche de Halloween y el carnaval. En febrero de 2016, entre las múltiples actividades programadas en la ciudad de Madrid para la celebración de los carnavales, la compañía Títeres desde Abajo interpretó la obra La Bruja y Don Cristóbal. Una obra satírica en la que una bruja –agredida sexualmente– asesinaría en defensa propia a Don Cristóbal. Fruto de aquella violación nacería un niño que sería despojado de su madre por una monja que a su vez intentaría agredir a la bruja con un crucifijo. Nuevamente, en defensa propia, la bruja agrediría a la monja con su propio crucifijo siendo detenida por un policía que creó un falso positivo al colocar a la bruja un cartel con el mensaje: Gora Alka-Eta. Con todo, y sin titubear, el juez condenaría a la bruja a la pena capital en la horca [30]. En medio de toda aquella escenificación de títeres, algún espectador alarmado llamó a la Policía Municipal de Madrid que, personada en el lugar, los agentes entraron en escena deteniendo a los titiriteros y secuestrando sus efectos personales, entre ellos, un cuaderno.

Más allá de lo surrealista de aquella detención, esta se llevó a cabo acusando a los detenidos de un presunto delito de enaltecimiento del terrorismo (artículo 578 CP). Pero lejos de que el procedimiento decayera en la propia instrucción policial, al tratarse de un presunto delito de enaltecimiento del terrorismo, el órgano judicial encargado del procedimiento, la Audiencia Nacional, y el Juzgado Central de Instrucción núm. 2, presidido por el juez Ismael Moreno Chamarro, decretó la prisión incondicional de los titiriteros por un presunto delito de enaltecimiento del terrorismo con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales. Y es que según el magistrado Moreno Chamarro

«los hechos, a tenor de los cuales se produce la exhibición de un cartel, con la leyenda Gora Alka-ETA, constituyen un delito de terrorismo, pues tal hecho, supone enaltecer o justificar, públicamente los delitos terroristas cometidos no sólo por la Organización Terrorista ETA, sino también por AL-QAEDA» [31].

Asegurando, sin probarlo, que se dirigieron hacia el público infantil. Con todo, la detención y encarcelamiento de los titiriteros dio lugar a otra batalla, la del espectro político, en la que los grupos políticos más reaccionarios acusaron a los titiriteros y al gobierno municipal de la ciudad de Madrid de incitar al odio.

Afortunadamente, tras varios días detenidos, el Ministerio Fiscal en su informe rechazó la existencia de hecho delictivo alguno y de la presencia de menores a los que se pudiera dirigir la obra. El informe obligó finalmente al juez Moreno Chamarro a decretar el archivo de las actuaciones [32]. Siendo archivadas del mismo modo las actuaciones por el delito de incitación al odio (art. 510 CP), por el que también fueron encausados los titiriteros.

3.2. Cuando el RAP político se inserta judicialmente entre el honor de la Corona y el enaltecimiento del terrorismo.

Tal y como adelantábamos en el resumen del presente estudio, el inicio legislativo del año 2021 arrancó con el estupor debido al encarcelamiento final del artista de Rap, Pablo Hasél.

Su ingreso en prisión ha devenido en una movilización de defensores por la libertad de expresión y simpatizantes del artista. Además, ha abierto otro nuevo debate de enfrentamientos entre el actual gobierno de la XIV legislatura (presuntamente reticente al empleo del Derecho penal en aspectos que interfieran con la libertad de expresión, pero que en más de dos años gobernando no ha hecho nada por frenarlo) y la oposición que implementó el actual Código penal y encomendó a la Fiscalía (durante sus años de gobierno) la persecución de las difusiones de contenidos en las que el terrorismo, o sus autores, fueran referidos. Entre otros Hasél.

En marzo de 2014, la Audiencia Nacional confirmó la criminalización y censura del artista de rap político, Pablo Hasél, procesado por el mensaje de las letras de sus canciones con contenidos muy críticos, hirientes e incluso deleznables.

Omitiendo el contexto político en el que se emitieron las canciones que condujeron al autor a manifestarse en una línea tan definida [33], el público al que se dirigen las canciones y la capacidad real de difusión de estas; en el asunto Hasél, la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional aplicó la doctrina de la zona intermedia de la libertad de expresión (STS 1619/2014) sin valorar el contenido de los mensajes en su conjunto ––incluido un vídeo ilustrativo en el que se exponía la reivindicación política perseguida––. Para la Audiencia Nacional

Sin tratar de rotular los márgenes de apreciación en los que se basaba la Audiencia Nacional para identificar el relieve permitido del no permitido. Y como si se tratara de una prueba de conservatorio, los magistrados de la Audiencia Nacional juzgaron la expresión artística sentenciando a dos años de prisión e inhabilitación absoluta por diez años al artista.

En el proceso de apelación ante el TS, la Sala destacó que Hasél subió y consistió que otras personas subieran a la red social YouTube –durante los años 2009 a 2011– diversos vídeos de sus canciones. Destacó la Sala la difusión del mensaje (la de mayor divulgación disponía de 13727 visitas) e interpretó que los contenidos de los mensajes justificaban la existencia de las organizaciones: Grapo, ETA, Al Qaeda y Terra Lliure a las que consideraba que el autor solicitaba que volvieran a cometer nuevos atentados [35].

En opinión del TS las expresiones de Hasél tenían un exclusivo sentido de alabar a grupos terroristas, enaltecer a personas condenadas por terrorismo e invocar la continuidad de sus actividades. Reteniendo frases de las canciones:

Es indiscutible que las letras de las composiciones juzgadas empleaban un tono lascivo y absolutamente chirriante, no propio de la cultura musical. Sin embargo, es preciso apuntar que las mismas, por grotescas que resulten, estaban netamente enfocadas a manifestar el disenso político del artista; razón por la que creemos que los tribunales españoles obviaron los principios penales de prohibición in malam partem e in favor libertatis al dejar de equilibrar el derecho a la protesta social a través del arte y la libertad de expresión vs. el desorden que mediante el ejercicio de esos derechos se pudiera producir frente a la deseada paz pública.

Las canciones de Pablo Hasél daban en definitiva una muestra de una legítima protesta antisistema a la par que exhibía un execrable disenso político a través de la composición musical.

Llegados a este punto, consideramos que mediante el empleo extensivo del tipo penal de enaltecimiento y justificación del terrorismo a través del menosprecio a las víctimas se cercenó injustificadamente el derecho fundamental a la libertad de expresión por medio de un delito de apología totalmente desnaturalizado [37]. Admitiendo así los tribunales una acusación del tipo de apología autónoma ––enaltecimiento–– del artículo 578 del CP [38].

Esta interpretación penalista extensiva no es algo ni novedoso ni ausente de peligros. El TS llegaba a calificar en 2015 que el enaltecimiento/justificación del artículo 578 del CP

La incertidumbre se acrecienta más donde apunta que la zona intermedia, en la que no se puede invadir el derecho a la libertad de expresión, no tiene que ver con la alabanza de los actos terroristas o el ensalzamiento de los verdugos y su incitación a cometer hechos terroristas.

Atendiendo al efecto multiplicador de los mensajes a través de Internet y la importancia de las redes sociales y su incidencia en el sistema penal, para el TS el asunto Hasél ––con 13722 reproducciones de pico máximo–– fue «un ejemplo de capacidad de difusión de mensajes inaceptables penalmente y frente a los que la política de prevención del crimen debe de ir por delante del uso delictivo de las mismas» [40].

A tenor de esos razonamientos aplicados por el TS nos surgen múltiples interrogantes. Entre otros: ¿qué criterios debieran de aplicarse a mensajes cargados de odio que amenazan con el empleo de la fuerza como aquellos emitidos por el expresidente estadounidense en las redes sociales? ¿Son contrastables las barbaridades que pueda divulgar en las redes sociales un usuario con veinte mil seguidores con las amenazas que emita un gobernante con millones de seguidores y que ostente la autoridad de apretar un botón de destrucción nuclear? El tratamiento cursado por los tribunales españoles deja tantas dudas sobre los límites entre lo que es una conducta expresiva constitucional o punitiva, que el efecto general de silenciamiento ha terminado por calar en la sociedad.

Por ello, el tipo de enaltecimiento del terrorismo es una figura sumamente controvertida y de muy incierta aceptación, dada su opaca luminosidad y su evidente parcialidad. El asunto Hasél evidencia un perfilamiento sesgado del muestreo de las letras de las canciones al tomarse únicamente cuotas parciales y no completas de las obras musicales; las cuales, por cierto, fueron comparadas por el TS con otro registro efectuado ya al grupo musical Sociedad Alkoholica [41].

Pero el apartado que más nos llama la atención en los razonamientos aplicados por el TS en el asunto Hasél es la interpretación que se cursa a la DM 2008/919/JAI al omitir el referido anteriormente mandato que la Decisión Marco exhorta:

Con el escrutinio realizado por el TS a las difusiones de contenido político de Hasél se incorporó a la Decisión Marco un tipo de expresiones no encuadradas en la misma afirmando que la

Sin embargo, el texto de la Decisión Marco recordemos que no expresa lo mis-mo:

Pero la actuación de los tribunales parece obedecer más a coyunturas de tipo político que a la debida lógica jurídica del debido proceso y, especialmente, a la presión social mayoritaria en torno al sufrimiento que han causado durante décadas las masacres de ETA en España. Ello ha propiciado que se vea y se sienta con pavor todo tipo de manifestaciones que puedan simpatizar con aquel entorno terrorista.

La difusión de contenidos en Internet ha sido otra de las cuestiones que ha abierto el cauce a numerosas actuaciones judiciales. Como medio de comunicación social la social media sería asimilable al resto de medios de comunicación y cualquier tipo de intervención sobre ellos debe de diferenciar entre el principio de igualdad y la razonabilidad. Para ello, apunta Butturini, habría que distinguir los factores sociales de capacidad de penetración en la sociedad del poder de sugestión social con el fin de poder determinar el grado de peligrosidad del mensaje [45].

Considerando las actuaciones de los tribunales en los últimos años el cerco judicial parece estar dirigido, casi en exclusiva, a la difusión de contenidos en las redes sociales; algo que no deja de ser curioso porque de la misma forma que se multiplica la información en Internet, se cuantifica la desinformación. De esta forma, si un mensaje incita al odio, realiza una apología del terrorismo o empaña la imagen de las instituciones y se condena a su autor por ello; apoyándonos en esos criterios de los tribunales ¿cómo es posible que se condene al autor y no a sus canciones o mensajes? ¿Deja de incitar un mensaje disponible en las redes si su autor está en la cárcel?

La respuesta a estas reflexiones quizá sea demasiado simplista, pero nos resulta del todo alarmista. Quizá con ello los razonamientos aplicados por los tribunales para condenar a los autores el mensaje, pero no al mensaje, caerían por sí solos empleando la lógica al responder nuestras propias preguntas. Sin embargo, la cuestión se presenta mucho más controvertida y desborda toda lógica. Y es que en esta cruzada legal hacia lo incorrecto algunos autores han llegado a proponer adoptar legal and non-legal measures [46] para restringir el hate speech e incluso los mitos que lo rodean [47]. El asunto Hasél es quizá una muestra fidedigna de que este tipo de actuaciones extensivas propician el efecto contrario al perseguido. Y es que con la condena del artista se abrió la espita a la mega divulgación de la letra de sus canciones disponibles hoy en abierto, años después de su condena.

La obsesión persecutoria contra este autor desencadenó la apertura de otro nuevo procedimiento judicial por la difusión de contenidos en las redes sociales, Twitter y YouTube, entre los años 2014 a 2016. En este segundo procedimiento, el Juzgado Central de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional, presidido por la magistrada Concepción Espejel Jorquera, sentenció a dos años y un día de prisión a Hasél por el delito de enaltecimiento del terrorismo y a veintiocho meses de multa por los delitos de injurias a la Corona y las instituciones [48]. La Sentencia de la Audiencia Nacional 27/2018 contó con un interesante voto particular disidente de la magistrada Manuela Fernández Prado que puso de manifiesto la reciente STS 52/2018 de 31 de enero, mediante la que ––en un caso similar de persecución de un presunto delito de enaltecimiento del terrorismo por la difusión de contenidos en las redes sociales–– el TS exigió que para que constitucionalmente fuese legítima una injerencia legislativa en la libertad de expresión se debe de dar algún tipo de incitación, aun cuando fuere indirecta [49].

En aquel supuesto, como en el ahora analizado, la difusión de los mensajes no fue seguida de una incitación a la acción ni generaron peligro para las personas. «La mejor demostración de la ausencia de riesgo alguno es que los tuits solo fueron detectados cuando los investigadores policiales realizaron prospecciones en la red social» [50].

Con esas bases, la magistrada Fernández Prado analizó el ideario comunista de Hasél con las letras de sus canciones y tuis; llegando a la conclusión de que para realizar ese proceso valorativo de forma correcta era preciso contrastar las expresiones con las circunstancias del caso, así como las propias del «autor, el destinatario del mensaje, el contexto, incluso histórico, todo lo cual permitirá establecer la importancia y la verosimilitud del riesgo» [51].

Sin duda los razonamientos expuestos por la magistrada Fernández Prado auguraban un cambio de rumbo cualitativo. Pero hasta que eso ocurra será complicado conocer con certeza los límites de lo permisible al tiempo que el legislador ha seguido acotando el cerco al ampliar el tipo delictivo de enaltecimiento a la difusión en Internet o a circunstancias tan evanescentes y subjetivas como la paz pública, el sentimiento de inseguridad o el temor de la sociedad [52].

El empleo extensivo y abusivo del tipo delictivo de enaltecimiento del terrorismo ha sido también objeto de persecución política. La polémica querella presentada contra un político del Ayuntamiento de Madrid por el contenido de unos mensajes vertidos en las redes sociales ––cuatro años antes de pasar a ser una figura política–– nos da una buena muestra de cómo el empleo abusivo del recurso de los tribunales puede ser utilizado para dañar la imagen de un político [53].

Sin que se reportara la transmisión de un peligro, ni la lesión a la dignidad de los afectados en la difusión de los mensajes, y a pesar de que la única persona afectada de forma directa probara no haber sufrido humillación alguna por los mensajes juzgados [54], la elevada presión mediática y política en contra del recién electo concejal de la formación Ahora Madrid, Guillermo Zapata Romero, forzó el pronunciamiento del juez de la Audiencia Nacional Santiago Juan Pedraz Gómez. Este, acertadamente consideró que los mensajes por los que se denunciaba al político no podían suponer la comisión de hecho delictivo alguno, por no integrarse en una conducta especialmente perversa, ni comprender un dolo específico. Correspondiendo en cambio con chistes de humor negro que, en efecto, pudieran producir perplejidad e indignación mas no sujetos a un reproche penal [55].

Según planteaba este magistrado, admitir que este tipo de acciones se incorporen en la esfera del Derecho penal propiciaría entrar en el principio del slippery slope, en el que la pendiente resbaladiza determinaría que todos aquellos mensajes similares vertidos en las redes sociales debieran de ser perseguidos, y conduciría a que cualquier persona o colectivo que defienda intereses afectados por una ideología, religión o creencia pudiera denunciar la publicación de contenidos similares. Tal objeto ––advertía–– no puede ser el deseado por el legislador, no solo porque colisionaría con el principio de intervención mínima «sino por la clara inconstitucionalidad con el derecho a la libertad de expresión. Y tampoco el Derecho penal quiere un Derecho penal del enemigo, desde luego una amenaza para los principios y garantías del Estado de Derecho» [56].

De admitirse este tipo de denuncias, cualquier comportamiento de los cargos públicos que, dentro del animus jocandi, pudiera producir perplejidad o indignación en un sector de la sociedad, conduciría a un castigo que penal daría lugar a una nueva pendiente resbaladiza que posibilitaría el amordazamiento inconstitucional de los políticos [57].

No satisfecha la acusación, recurrió el archivo ––a pesar de las reiteradas disculpas que públicamente emitió el concejal Zapata––, y mediante un nuevo Auto se constató la imposibilidad de la existencia de un dolo eventual, por el tiempo transcurrido desde que los mensajes fueron emitidos y la imposibilidad de que su autor pudiera prever convertirse en una figura política cuatro años después de difundirlos. Aludió así el juez a la finalidad última de la acusación, que no era otra que la persecución política, enfatizando que en el auto revocado se aludió al Derecho penal del enemigo por no constar que se hubiera procedido contra otros políticos por circunstancias similares [58].

Con todo, la parte querellante y la fiscalía recurrieron el archivo de las actuaciones ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la cual consideró que el caso debía de ser juzgado a tenor de que

«los chistes tan desafortunados como el relacionado con el colectivo judío deben ser cuestionados, porque también ponen de manifiesto un desprecio al sufrimiento de las víctimas del Holocausto, a la vez que se trivializa y banaliza. […] se debe valorar el elemento subjetivo del tipo abandonando posturas que sólo admitían el dolo directo en este tipo de delitos, para poder dar paso al dolo eventual en algunos casos y según las circunstancias» [59].

Finalmente, la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, juzgadora última, consideró un nuevo enfoque por el que se inhibía de ponderar qué derecho era preponderante ––la libertad de expresión o la dignidad de la víctima–– por no constatarse el presupuesto de ofensa a la dignidad; descartando así consecuencias penales y dejando la puerta abierta a otro plano más razonable distinto al de la legalidad penal [60].

El asunto Zapata nos ofrece una buena muestra de los peligros que alberga la criminalización del discurso por muy desacertado que resulte. El Derecho nos ofrece unos mecanismos que pueden resultar adecuados para la protección frente a ataques reales y directos incitadores de la violencia racial, xenófoba, étnica… Sin embargo, ese mismo instrumento se puede convertir en una herramienta ideal para silenciar a los enemigos sistemáticos de la opinión dominante si es utilizado de forma incontrolada. Al menos es esta la esencia que se percibe en el inicio de aquellas actuaciones, abrumadoramente extemporáneas, en las que la fuerza de los medios de comunicación y la presión del poder político forzaron las actuaciones de la justicia sin considerar los efectos de su ortodoxa aplicación y del fin último perseguido.

En tanto en cuanto la legislación penal no se adecue ––apunta Dopico–– esta deriva no finalizará; mientras la Fiscalía no archive conductas que no pueden constituir este tipo de delitos de expresión, ni mientras los juzgados de instrucción continúen cursando denuncias o querellas por hechos que no son delictivos.

4. El deseado test de ponderación entre libertad de expresión y enaltecimiento del terrorismo. De la STS 4/2017 a la STC 35/2020.

Como hemos indicado anteriormente, en los últimos años se ha disparado exponencialmente el número de procedimientos judiciales instruidos en relación con presuntos delitos de enaltecimiento del terrorismo en España. Ello ha conducido a una caótica avalancha de actuaciones policiales y judiciales contra múltiples usuarios de las redes sociales, con la consecuente generación de un clima de incertidumbre, chilling effect, entre los internautas de la social media.

Entre los números casos es interesante resaltar aquí el asunto César Strawberry. En este, un conocido artista musical fue procesado por lanzar diversos tuits exacerbados en los que presuntamente se enaltecía el terrorismo y el odio; sin que ello quedara acreditado [62] La especial relevancia de este asunto radica en la disparidad de la percepción criminal del mismo hecho, por los diferentes órganos judiciales que analizaron el caso.

Absuelto del delito de enaltecimiento del terrorismo por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional [63], el Ministerio Fiscal apeló la sentencia ante el TS lo cual dio paso al desarrollo de interesantes análisis del sentido y alcance del delito de enaltecimiento del terrorismo. Lo reproducimos.

«La interpretación de un precepto como el art. 578 del CP no está exenta de dificultades. De una parte, porque no faltan autorizados juristas que estiman que el delito de enaltecimiento del terrorismo o de desprecio y humillación a las víctimas representa la negación de los principios que han de informar el sistema penal. De otra, porque la necesidad de ponderar en nuestro análisis los límites a la libertad de expresión y de hacerlo a partir de la equívoca locución - discurso del odio- con la que pretende justificarse la punición, no hacen sino añadir obstáculos a la labor interpretativa. Las dificultades se multiplican cuando de lo que se trata es de determinar, como en tantas otras ocasiones, el alcance de lo intolerable. De ahí la importancia de no convertir la libertad de expresión -y los límites que ésta tolera y ampara- en el único parámetro valorativo para discernir cuándo lo inaceptable se convierte en delictivo. No todo exceso verbal, ni todo mensaje que desborde la protección constitucional, pueden considerarse incluidos en la porción de injusto abarcada por el art. 578 del CP» [64].

El foco de la analítica no dejó de lado el fenómeno del efecto multiplicador del discurso a través de las redes sociales.

«Otro hecho complica, todavía más si cabe, nuestro análisis. Y es que la extensión actual de las nuevas tecnologías al servicio de la comunicación intensifica de forma exponencial el daño de afirmaciones o mensajes que, en otro momento, podían haber limitado sus perniciosos efectos a un reducido y seleccionado grupo de destinatarios. Quien hoy incita a la violencia en una red social sabe que su mensaje se incorpora a las redes telemáticas con vocación de perpetuidad. Además, carece de control sobre su zigzagueante difusión, pues desde que ese mensaje llega a manos de su destinatario éste puede multiplicar su impacto mediante sucesivos y renovados actos de transmisión. Los modelos comunicativos clásicos implicaban una limitación en los efectos nocivos de todo delito que hoy, sin embargo, está ausente. Este dato, ligado al inevitable recorrido transnacional de esos mensajes, ha de ser tenido en cuenta en el momento de ponderar el impacto de los enunciados y mensajes que han de ser sometidos a valoración jurídico-penal» [65].

A pesar del reconocimiento a la debida ponderación del mensaje, el propio TS descartó, por otra parte, someterse al desarrollo de este tipo de escrutinios al sostener que el artículo 578 del CP solo exige el dolo que no es otro que tener la conciencia y voluntad de lo que se difunde [66]. Su objetivo no era tratar de penalizar un chiste de mal gusto sino una de las facetas de la humillación consistente en la burla valiéndose de una cuenta de Twitter.

Respecto a esta última perspectiva del TS, en la más reciente jurisprudencia en esta materia, el TC se pronuncia sobre el recurso de amparo de Strawberry y nos ofrece ahora una nueva doctrina que va a sostener, sentando con claridad diversos puntos determinantes sobre el nuevo juicio de proporcionalidad relativo a la limitación del derecho a la libertad de expresión.

Encomienda ahora el TC el primer triaje al juez de lo penal, al que empodera en pro del respeto por el libre ejercicio del derecho fundamental:

«(i) que la falta del examen preliminar de la eventual concurrencia en el caso concreto del ejercicio legítimo de derechos o libertades constitucionalmente amparables han de ser consideradas de por sí lesivas del derecho fundamental y dar lugar a la estimación del recurso de amparo y a la anulación de la resolución judicial impugnada; (ii) que han de quedar equiparadas las consecuencias de esa omisión a los supuestos en que la ponderación resultara manifiestamente carente de fundamento; y (iii) que ese examen preliminar también corresponde hacerlo al juez penal en el caso de sanciones penales como cuestión previa a la aplicación del tipo penal […] Por tanto, la labor de control de constitucionalidad que bajo la invocación del derecho a la libertad de expresión [art. 20.1 a) CE] debe desarrollarse en este tipo de supuestos [sic.] debe quedar limitada, antes de entrar en aspectos de legalidad penal ordinaria referidos a la concreta aplicación del tipo penal –que, en su caso, serán objeto de control bajo la invocación del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE)–, a verificar si las resoluciones judiciales impugnadas, al imponer la sanción penal, han valorado como cuestión previa si la conducta que se enjuicia constituye un ejercicio lícito del derecho fundamental a la libertad de expresión y, en ese marco de valoración, han ponderado las diversas circunstancias concurrentes en el caso, pues así lo impone el principio de supremacía de la Constitución y de respeto a los derechos fundamentales» [67].

Admite en definitiva el TC que no todo ejercicio extralimitado del derecho a la libertad de expresión convierte la conducta en ilícito penal. Y resalta los efectos nocivos del empleo de las nuevas tecnologías como elemento amplificador del daño sobre la dignidad e integridad moral de las personas afectadas.

Teniendo presente los dos parámetros anteriores: el contenido del mensaje y su forma de emisión, el TC emplaza a considerarlos para tomar en consideración «cuando se da cumplimiento a la exigencia previa de ponderación del derecho a la libertad de expresión antes de analizar la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo aplicable a la conducta imputada al recurrente» [68].

En Strawberry el TC reprueba ––de la misma forma que nosotros lo reprobamos–– los deleznables tuits que este artista divulgó; pero deja establecida una nueva doctrina que abre la puerta a la cordura en lo que concierne a la interpretación de los delitos de incitación al odio y enaltecimiento del terrorismo.

«La posición central que tiene el derecho a la libertad de expresión como regla material de identificación del sistema democrático determina que no solo el resultado del acto comunicativo respecto de los que se puedan sentirse dañados por él, sino también los aspectos institucionales que el acto comunicativo envuelve en relación con la formación de la opinión pública libre y la libre circulación de ideas que garantiza el pluralismo democrático, deben ponderarse necesariamente para trazar el ámbito que debe reservarse al deber de tolerancia ante el ejercicio de los derechos fundamentales y, en consecuencia, los límites de la intervención penal en la materia» [69].

Representando esta nueva doctrina un avance significativo, la falta de consenso entre los dos altos tribunales españoles sigue sin marcar un rumbo determinado. Este pequeño progreso pudiera haberse cristalizado si el TC hubiera exhibido músculo y tomando la determinación de entrar en el análisis de la constitucionalidad expansiva del artículo 578 del CP. Esta falta de determinación seguirá generando una alta inseguridad jurídica con el consecuente efecto general de silenciamiento [70].

Por otra parte, la absolución, en sede constitucional, a la difusión de contenidos en redes sociales que no incitaban a la violencia en Strawberry, continúa empañada con la condena a dos años de prisión por enaltecimiento del terrorismo y un año de prisión por injurias a la Corona del artista de rap Miguel Arenas Beltrán, Valtonyc, y el ingreso en prisión de Hasél, entre otros.

Lejos de avistarse luces al final del túnel, el TS se contradice a sí mismo y se entronca en la persecución de contenidos atendiendo a la finalidad o motivación y la valoración del riesgo no real, bajo la vaga e incierta denominación de “en abstracto” [71]. A mayor perplejidad, la Sala de lo Penal del TS, consciente de la posibilidad de que el TEDH condenara, una vez más, a España por la persecución de mensajes que atenten contra el honor de la Corona y las instituciones, de forma pusilánime trató de huir de la consolidada jurisprudencia del TEDH en asuntos relacionados con la sobreprotección de las instituciones [72].

Más allá de la jurisdicción de los tribunales españoles, Valtonyc, prófugo de la justicia española en Bélgica, agotó la jurisdicción nacional y europea, sin que esta STS fuera revisada al haber sido rechazados sus recursos ante el TC y el TEDH.

Pero la batalla por la defensa de la difusión de contenidos en las redes sociales continúa abierta y sigue provocando asperezas entre los tribunales, a posteriori de la doctrina sentada en Strawberry [73]. Nuevamente, el asunto Hasél ha vuelto a levantar ampollas a la vista de la sentencia del segundo recurso de casación interpuesto; ahora, contra la Sentencia de la Audiencia Nacional de 27/2018.

En el último pronunciamiento del TS sobre el asunto Hasél, bajo la ponencia del magistrado Vicente Magro Servet, se ha tratado de nutrir de importantes dosis de Derecho positivo, al incorporar a las deliberaciones diferentes textos internacionales; incluidas la Convención Americana de Derechos Humanos y la Carta Africana de Derechos Humanos. Pero, con poco más de tres meses de separación, nuevamente el TS se distancia nuevamente de la última línea establecida por el TC, al entender que los tuits no eran susceptibles de ser interpretados como producto de una intencionalidad crítica en el ámbito político y social, sino que ensalzan a terroristas y postulan su seguimiento al considerar que la intención de Hasél no era irónica, se daba un riesgo evidente ante 54 mil seguidores y existía un riesgo abstracto.

«la libertad de expresión no puede utilizarse como “paraguas” o “cheque en blanco” para ensalzar autores relacionados con el terrorismo fomentando sus actividades y ensalzándolas […] No es arte en modo alguno lo que se recoge en los hechos probados. Es difusión y provocación del mensaje violento de amparo al terrorismo con aptitud. idoneidad y eficacia en el modus operandi utilizado» [74].

La vuelta de tuerca también remachaba nuevamente la postura del TS frente a las injurias contra la Corona. En contra de la sentada doctrina del TEDH, nuevamente el TS reiteraba que no puede admitirse que la monarquía suponga una servidumbre de carga que obliga a aceptar la emisión pública de injurias y calumnias que pueda visualizar un amplio público. Pero, como hemos advertido, el acto condenatorio no elimina la emisión de los contenidos, sino que los incrementa con su publicidad.

En este nuevo asunto se acusaba a Hasél de criticar la existencia de fortunas personales del monarca no declaradas, sus relaciones promiscuas, salidas de tono e incluso se cuestionaba el legado del régimen franquista. Temas que, en opinión del TS, suponen un ataque personal, directo y despiadado a la Casa Real y sus miembros; contrario al principio de proporcionalidad. Ratificando (3/2) la condena impuesta por la Audiencia Nacional.

«El mercado de las ideas no puede tener soporte bajo la difusión de aquellas que sean tenidas por buenas y válidas para su autor por sus cuestiones o convicciones personales […] bajo el manto de la injuria, la calumnia, hostilidad […] este discurso del exceso verbal punible no entra en la pretendida libertad de expresión, sino que entra en lo que podría denominarse como el libertinaje de expresión» [75].

Dos votos particulares disidentes de los magistrados Miguel Colmenero Menéndez de Luarca y Ana María Ferrer García, denotaron la división de la concepción jurídica de la materia y desvirtuaron por sí solos las teorías expuestas. Por un lado, estos magistrados desmontan la teoría del riesgo dimanante de la presunta incitación a la violencia, al advertir que los hechos rememoran acontecimientos producidos un cuarto de siglo atrás. Por otro lado, hallan en los tuits analizados una sintonía ideológica que contiene una dura crítica con las actuaciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y muestra su oposición a la Monarquía como forma política del Estado. Resaltando finalmente la veracidad e interés público de la materia divulgada por Hasél.

«Una crítica que canaliza una protesta portadora del desconcierto y la frustración de muchos, prueba de ello es el número de seguidores con que contaba el perfil del acusado o las veces que se reprodujo la canción. Una reprobación basada en hechos, no sustentados en una verdad ni objetiva ni formal, simplistamente abordados, pero que el acusado no se inventó, pues estaban a la fecha, y aun ahora, en el debate público a través de los medios de comunicación. En definitiva, una crítica que no desborda los contornos de la libertad de expresión ponderada en relación a un derecho penal de inspiración constitucional y democrática, que ha de ser especialmente respetuoso con aquella, en particular cuando proyecta su reproche sobre una institución pública» [76].

La mera veracidad de los hechos ––exceptio veritatis–– por los que fue imputado, debería de haber eximido de responsabilidad a su autor siguiendo la letra del artículo 210 del CP [77].

En este punto es importante rememorar al mítico juez Oliver W. Holmes donde, en Bleistein vs. Donaldson Lithographing Company, advirtió del peligro que representa que personas entrenadas únicamente en el Derecho se constituyan juzgadores de ilustraciones pictóricas. «Their very novelty would make them repulsive until the public had learned the new language in which their author spoke» [78].

Definir qué es arte, por muy grotesco que pueda resultar, es ––como advierte Vázquez Alonso–– demasiada tarea para un jurista [79]. Lo anterior, sumado con las nuevas formas de comunicación a través de Internet dotan de una mayor complejidad a cualquier escrutinio que se requiera establecer sobre la difusión de este tipo de contenidos. Si a ello le añadimos la novedad y el vigor de la social media, cualquier tipo de escrutinio deberá de ser siempre pormenorizado [80].

5. Conclusiones.

Desde que en 2001 se iniciara la denominada War on Terror, los gobiernos europeos han venido implementando una serie de políticas criminales contra el terrorismo y la violencia sin sopesar detenidamente las posibles interferencias con otros derechos fundamentales. Ello devino en una implementación vaga e imprecisa de la legislación penal que ha conducido al empleo extralimitado, e incluso partidista, del Derecho penal; suscitando así un clima de autocensura social extremadamente peligroso. Ejemplifiquémoslo con algunos casos reales.

El pasado mes de febrero de 2021, una facción de la bancada del Congreso de los Diputados homenajeaba con un aplauso al general Enrique Rodríguez Galindo, terrorista de los GAL fallecido días antes y que fue condenado por el TS a 75 años de prisión. Un día antes de este acto, el artista de rap Pablo Hasél ingresaba en prisión condenado por enaltecer el terrorismo mediante las deleznables letras de sus canciones y los mensajes vertidos en las redes sociales, y por injuriar a la Corona. Las réplicas del encarcelamiento no tardaron en llegar y una serie de manifestaciones en defensa de la libertad de expresión desataron unos repudiables episodios de violencia callejera, que las canciones por las que fue condenado nunca produjeron.

Al margen del sensacionalismo que pueda aflorar, no podemos olvidar aquí que Internet y la vigorosidad de la social media continúa representando un continuo desafío para el control de contenidos violentos y amenazantes. La rapidez con la que la comunicación telemática ha llegado a nuestra sociedad y la facilidad con la que los mensajes son multiplicados y diseminados han avezado las formas de propagación del terror. Una buena prueba de ello la encontramos en el abrumador expansionismo del mal denominado terrorismo islámico. Sin embargo, no por ello cualquier tipo de expresión inquietante debe perder la protección que le brinda el derecho a la libertad de expresión y de difusión de ideas.

Convertir la expresión artística y la divulgación ideológica en tipo delictivo, sin constatarse la existencia de un peligro real e inminente de incitación a la violencia, conlleva la destrucción de la confianza democrática [81]. De hacerse extensiva la aplicación de los tipos penales de apología o enaltecimiento del terrorismo o de incitación al odio y la violencia se debería comenzar a revisar profundamente el riesgo real y efectivo de los mensajes divulgados por los líderes mundiales con millones de seguidores, el cine bélico y, como apunta Post, hasta las novelas y el entretenimiento popular [82]. Llegado este supuesto sería interesante considerar el grado de aceptación social ante la censura por apología del terrorismo de canciones como I Shot The Sheriff de Bob Marley o los videojuegos violentos que están dirigidos a un público susceptible de ser impresionado, la juventud.

Afortunadamente el fantasma del terrorismo de ETA es hoy cosa de un cercano y dramático pasado. Sin considerar la seguridad jurídica y las garantías constitucionales por el respeto a los derechos fundamentales, ningún sentido tiene actualmente, en nuestro país, que se instruyan más causas penales por enaltecimiento del terrorismo de las que se instruían en los periodos más sangrientos de ETA.

Por otra parte, la perseverancia con la que el Estado continúa arropando el honor de la Corona y las instituciones emborrona los esfuerzos de generaciones que han hecho porque este país finalmente evolucione. En poco más de cuatro décadas, España ha salido del tremedal de la miseria y la represión para situarse en el edificio de la democracia europea. Continuar persiguiendo penalmente el discurso lascivo contra la monarquía solo es propio de tiempos isabelinos. España ha sido reiteradamente condenada ante el TEDH por perseguir penalmente la crítica política, por hiriente que resulte. Todo ello redunda en una falta de lealtad a las instituciones europeas y en un insulto al modelo democrático que, entre todos, y con muchísimo esfuerzo, deseamos consolidar en la Unión Europea.

Resumen: Establecer el límite entre lo que es socialmente permisible y lo penalmente punible siempre ha sido objeto de controversia. Y cuando en ello se pueden ver afectados dere-chos fundamentales, la problemática está asegurada y la seguridad jurídica en riesgo. En los últimos años, demasiados han sido los internautas que se han visto involucrados en indeseados procedimientos penales a consecuencia de los mensajes que han divulgados en las redes sociales. Las múltiples condenas por la difusión de contenidos, sin riesgo real para las personas, han encendido las alarmas del Consejo de Europa. A principios de 2021, la Comisaria para los derechos humanos del Consejo de Europa, Dunja Mijatović, envió una nota al Ministro de Justicia español expresando, con presunción, su preocupación por el incremento de condenas penales sobre artistas y activistas de la social media con respecto a las letras de sus canciones o los mensajes divulgados. La misiva, llegaba en un momento en el que el debate interno, en torno a la libertad de expresión, ha adquirido un tono más contundente con respecto a los límites constitucionalmente exigibles a la expresión artística y de los medios de comunicación social. Concretamente, en la última década la disyuntiva ha venido girando en torno a la persecución de conductas expresivas relacionadas con la glorificación o justificación del terrorismo, la incitación al odio y el honor de la Corona y las instituciones. El presente artículo analiza las bases del especial margen de apreciación que se ha venido otorgando a las conductas delictivas relacionadas con la justificación o el ensalzamiento del terrorismo en España, las directrices que han conducido al establecimiento de la norma y el tratamiento impartido por los tribunales. Para ello se han seleccionado diversos casos judiciales, de máxima actualidad, en los que se expone la disparidad de criterios judiciales. Los datos arrojados serán contrastados con la reciente jurisprudencia europea y se equilibrarán al modo del test de medidas necesarias en una sociedad democrática aplicado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Palabras claves: Terrorismo, hate speech, libertad de expresión, principio de proporcionalidad, chilling efect.

Abstract: Establishing the limit between what is socially permissible and what is criminally pun-ishable has always been the subject of controversy. And when fundamental rights are concerned, the problem is assured and legal security is at risk. In recent years, too many Internet users have been involved in unwanted criminal proceedings as a result of the messages expressed on social networks. The multiple convictions for the dissemination of content without real risk to people have set off the alarms of the Council of Europe. At the beginning of 2021, the Commissioner for Human Rights of the Council of Europe, Dunja Mijatović, sent a note to the Spanish Minister of Justice expressing, with presumption, her concern about the increase in criminal sentences against artists and activists of the social media with respect to the lyrics of their songs or the disclosed messages. The missive has come at a time when the internal debate on freedom of expression has acquired a more forceful tone with respect to the constitutionally enforceable limits to artistic expression and the social media. Specifically, in the last decade the dilemma has revolved around the persecution of expressive behaviours related to the glorification or justification of terrorism, incitement to hatred and the honour of the Crown and the institutions. This article will analyse the bases of the special margin of appreciation granted to criminal behaviours related to the justification or glorification of terrorism in Spain, the guidelines that have led to the establishment of the norm and the treatment given by the courts. The data released will be contrasted with recent European jurisprudence and will be balanced in the manner of the test of necessary measures in a democratic society of the European Court for Human Rights.

Key words: Terrorism, hate speech, freedom of speech, proportionality, chilling effect.

[*] El autor agradece a los pares ciegos por sus comentarios, críticas y sugerencias para dotar de mayor rigor el presente artículo. Cualquier comentario sobre el contenido del texto será bien recibido por el autor. David Martín Herrera es profesor contratado doctor (acreditado desde 2017) especializado en el área de derecho constitucional y actualmente adscrito al Departamento de Servicios Sociales y Fundamentos Histórico-Jurídicos de la UNED. dmherrera@der.uned.es

[1]«Just because terrorists are successful in using the media to communicate their messages does not mean that the public accepts their arguments, and/or will turn around and either support the terrorists». Véase J. I. ROSS, “Deconstructing the terrorism–news media relationship”, Crime Media Culture , SAGE Publications, Los Angeles, vol. 3, núm. 2, 2007, p. 220.

[3] Según advierte la Comisaria en su cuenta oficial, su papel «as Commissioner for Human Rights is to keep states alert to the problems that may restrict people's ability to enjoy their rights, and to help them find solutions to improve human rights protection and implementation». Véase Council of Europe. Commissioner for Human Rights: https://www.coe.int/en/web/commissioner/the-commissioner [20 de marzo de 2021].

[4] Mediante respuesta cursada a la Comisaria Dunja Mijatovic, el actual Ministro de Justicia español, Juan Carlos Campo, enviaba un mensaje tranquilizador en el que aseguraba que desde el gobierno se acababan de reunir para anunciar el deseo de modificar los aspectos penales que interferían con el ejercicio libre del derecho a la libertad de expresión. En concreto «el delito de enaltecimiento del terrorismo (art. 578 CP), el delito de odio (art. 510 CP), los delitos de injurias a las instituciones del Estado (arts. 490, 491 y 505 CP), entre otros». Véase la Carta del Ministro de Justicia a la Comisaria para los derechos humanos, de 18 de marzo de 2021.

[5] En este contexto, las políticas criminales dieron «un salto cualitativo respecto al modelo originario al impulsarse también en la citada Decisión Marco 2008 criminalizaciones agravadas, abrazando así decididamente una nueva línea de política-criminal que objetivamente enlaza con la tradición originaria de Estados Unidos». Véase J. M. LANDA GOROSTIZA, “Delitos de odio y estándares internacionales: una visión crítica a contra corriente”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología , vol. 22, núm. 19, 2020, p. 22.

[6] Véase la Decisión Marco 2008/919/JAI, del Consejo, de 28 de noviembre de 2008, por la que se modifica la Decisión Marco 2002/475/JAI sobre la lucha contra el terrorismo, Diario Oficial de la Unión Europea, L330/23, 9 de diciembre de 2008, art. 2.

[7] Es importante reseñar aquí la amplísima e imposible redacción dada al artículo 510 del Código Penal tras la modificación realizada mediante la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modificaba la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. En más de una página y por encima de 5600 caracteres, el artículo 510 persigue la producción, distribución, tenencia, negación, difusión… de delitos que hubieran sido cometidos contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquel por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, o a quienes hayan participado en su ejecución. Posibilitándose la destrucción o borrado de libros, archivos y cualquier clase de soporte o portales de acceso a internet, entre otras. Véase la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

[8] Véase la Decisión Marco 2008/913/JAI relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho penal, Diario Oficial de la Unión Europea, L 328/57-58, art. 7.

[9] «In a well-functioning democracy, the right to free speech certainly protects dissenters, but it cannot do what it is supposed to do unless listeners are willing to give dissenters a respectful hearing». Véase C. R. SUNSTEIN, Why Societies Need Dissent , Harvard University Press, Cambridge, 2005, p. 212.

[10] «That is the very model of the kind of dragnet device – creating crimes in order to punish people for things that could within some imaginable scenario result from their actions – that, we might have hoped the rule of law, the Rechtsstaat , was long ago crated to avoid». Ibid., p. 170.

[11] «These thoughts are prompted by the circumstances that Western governments invoke to justify the erosion of civil liberties they cause by their security measures and legislative initiatives. The ‘War on Terror' is their prompt and their excuse; I return now to the harm they are thus doing to the values and social fabric of Western democracies». Véase A.C. GRAYLING, Liberty in the Age of Terror. A Defence of Civil Liberties and Enlightenment Values , Bloomsbury Publishing Plc, London, 2009, p. 97.

[12] Es importante destacar aquí que el Gobierno Vasco acaba de poner en marcha una loable apuesta por la convivencia y la recuperación de la memoria colectiva. Véase «Udaberri 2024. Plan de Convivencia, Derechos Humanos y Diversidad», Gobierno Vasco, Departamento de Igualdad, Justicia y Políticas Sociales, septiembre de 2021. Disponible en: https://www.eitb.eus/multimedia/documentos/2021/09/21/2826855/PlanUdaberri2014-1.pdf [ 1 de octubre de 2021].

[13] En los carteles se divulgaba una cita del causante: «La lucha armada no nos gusta a nadie, la lucha armada es desagradable, es dura, a consecuencia de ellas se va a la cárcel, al exilio, se es torturado; a consecuencia de ella se puede morir, se ve uno obligado a matar, endurece a la persona, le hace daño, pero la lucha armada es imprescindible para avanzar». Véase la STS 1619/2012, de 14 de marzo de 2012, Antecedentes.

[15] Refiere el TS la jurisprudencia del TEDH en Sürek y Müslüm Gündüz , así como la propia del TC – en STC 235/2007 – no congruente con el caso de autos. Véase la STS 1619/2012 , de 14 de marzo de 2012, FJ. 4.

[16] This “automatic” character ran contrary to the authorities' duty under Article 8 to take appropriate care that any interference with the right to respect for private and family life should be justified and proportionate in the individual circumstances of the case». Véanse la STEDH, de 16 de enero de 2014, Abdulayeva vs. Russia , párr. 45; STEDH de 6 de junio de 2013, Sabanchiyeva and others vs. Russia , párr. 144; STEDH, 6 de junio de 2013, Maskhadova and others vs. Russia , párr. 235.

[17] Véase la STEDH de 6 de noviembre de 2018, Otegi Mondragón y otros vs. España .

[18] «“enaltecer”, según el Diccionario de la Real Academia Española, es sinónimo de ensalzar, que significa engrandecer, exaltar, alabar. Exaltar, es elevar a alguien o a algo a gran auge o dignidad, realzar el mérito o circunstancias de alguien. […] Se coloca así al ensalzado, exaltado o alabado en una posición preferente de virtud o mérito convirtiéndolo en referente y ejemplo a imitar. El que enaltece —sujeto activo del delito— otorga a los delitos de terrorismo y a los que en ellos intervienen —autores y partícipes— la condición de modelo a seguir, otorgándoles un valor de asimilación al orden jurídico, pese a contradecirlo frontalmente. ‘[…] En el tipo penal del que tratamos equivale a argumentar a favor del terrorista, disculpar sus acciones y aproximarlas o incluirlas en los actos permitidos por el ordenamiento jurídico, pese a vulnerarlo de modo directo». Véase la STC 112/2016 , de 20 de junio de 2016, BOE núm. 181, del 28 de julio de 2016, pp. 52582-83.

[19] Los dos altos tribunales españoles consideraron que la aparición de la noticia en los medios de difusión, periódicos y noticiarios de televisión eran prueba de la repercusión pública del acto. Ibid., p. 52584.

[24] Véase E. R. ZAFFARONI, El enemigo en el Derecho penal , Buenos Aires, Ediar Sociedad Anónima Editora, 2006, pp. 20-1.

[25] «Se basa dicha publicación en los datos del CENDOJ: 83 de los fallos dictados por la AN y el TS desde que ETA no mata son condenatorios, lo que supone un 79% de los casos que llegan a juicio. La cifra es sorprendente y preocupante». Véase M. COMAS D'ARGEMIR, “El conflicto entre libertad de expresión y los delitos de opinión”, Boletín Límites a la Libertad de Expresión, Juezas y Jueces para la Democracia, 2018, p. 12.

[26] Véase D. MARTÍN HERRERA , “¿Es segura jurídicamente la persecución del hate speech?”, en L. ALONSO y V. J. VÁZQUEZ (dirs), Sobre la libertad de expresión y el discurso del odio, Athenaica Ediciones Universitarias, Sevilla, 2017, pp. 208 y ss.

[27] Consciente del tipo de censura política impuesta al entorno independentista vasco más radical, asegura ––en parte con razón–– la Sección primera del TS, compuesta por los magistrados: Granados Pérez, Martínez Arrieta, Andrés Ibáñez, Berdugo Gómez de la Torre y Barreiro, que la «consciente confusión entre la opción independentista y el exterminio del disidente, tiene una de sus manifestaciones más claras en la atribución a los terroristas de ETA la condición de "presos políticos "por el entorno social que apoya el terrorismo. Se trata de una burda manifestación de la reinvención del lenguaje, que constituye uno de los símbolos de la dinámica terrorista, que, en ocasiones, de forma inconsciente y por frivolidad acaba formando parte del lenguaje coloquial, de forma tan acrítica como censurable». Véase la STS 5176/2011 , de 21 de julio de 2011, FJ. 2.

[28] En esta ocasión, la misma Sección primera de la Sala de lo Penal del TS ––compuesta por los magistrados: Giménez García, Sánchez Melgar, Maza Martín, Berdugo Gómez de la Torre y Varela Castro–– consideraban que la idea vertebral en la delimitación de la aplicación del tipo penal la constituye su posible solapamiento con el ejercicio de la libertad de expresión. Su real existencia implica la admisión de la emisión de cualquier tipo de opinión, sin otro límite, que las que vengan impuestas por las elementales reglas de convivencia y respeto. Véase la STS 121/2015 , de 5 de marzo de 2015, FJ. 3.

[29] Véase J. DOPICO, “Desconciertos de Brandemburgo”, Boletín Límites a la Libertad de Expresión , Juezas y Jueces para la Democracia, 2018 , p. 16.

[30] Véase G. SAN JUAN y A. MUÑOZ, La bruja y Don Cristóbal , Escenificación del espectáculo por el que fueron detenidos los titiriteros, 2016. Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=_fb1nW777LM [20 de marzo de 2021].

[31] Véase el Auto del Juzgado Central de Instrucción de Madrid núm. 2, de 6 de febrero de 2016, Procedimiento Abreviado 8/2016, FJ. 2.

[32] Véase el Auto del Juzgado Central de Instrucción de Madrid núm. 2, de 28 de junio de 2016, Procedimiento Abreviado 43/2016 S.

[33] En su videoclip Hasél arranca denunciando el sistema voraz y las muertes que deja; entre otras, las del genocidio de Irak. Pero, a pesar de iniciar con una dura crítica política, los tribunales se obsesionaron, entre otras, con algunas de las letras en las que se afirmaba: «No me da pena tu tiro en la nuca pepero. Me da pena el que muere en una patera. No me da pena tu tiro en la nuca socialisto. Me da pena el que muere en un andamio. No me da pena tu tiro en la nuca banquero. Me da pena el que se suicida por la presión del sistema». Véase P. HASÉL, No me da pena tu tiro en la nuca , 2011[disponible en YouTube].

[36] Entre algunas de las frases por las que fue condenado reproducimos: «En el archivo “Libertad presos políticos”: “Luego califican de violento tirarles cócteles molotov”. “Quienes manejan los hilos merecen mil kilos de amonal”. 2- En el archivo “El llanto de las gaviotas”: “Ojalá vengan los Grapo y te pongan de rodillas”. “Mi hermano entra en la sede del PP gritando ¡Gora Eta!”. “Pena de muerte ya a las infantas patéticas”. “A los dueños de los periódicos El Mundo y ABC habría que asfixiarles con la mentira de su papel”…». Ibid., FJ. 4.

[37] La nueva interpretación dada al delito de apología del terrorismo provocó que la apología, en strictu sensu , desapareciera del CP de 1995 y se introdujera una apología desnaturalizada. Véase A. GIL, J.M. LACRUZ LÓPEZ, M. MELENDO PARDOS y J. NÚÑEZ FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Penal. Parte General , Madrid, Editorial Dykinson, 2011, p. 323.

[38] Introducida por la Ley Orgánica 7/2000, de 22 de diciembre de 2000, en la Exposición de Motivos se advertía que la introducción del nuevo tipo de exaltación del terrorismo, en el nuevo artículo 578, se dirige a sancionar a quienes enaltezcan o justifiquen por cualquier medio de expresión pública o difusión los delitos de terrorismo, a quienes participen en su ejecución o en la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación a las víctimas de los delitos terroristas o sus familiares. «No se trata, con toda evidencia, de prohibir el elogio o la defensa de ideas o doctrinas, por más que estas se alejen o incluso pongan en cuestión el marco constitucional, ni, menos aún, de prohibir la expresión de opiniones subjetivas sobre acontecimientos históricos o de actualidad». Véase la Ley Orgánica 7/2000, de 22 de diciembre de modificación, de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, en relación con los delitos de terrorismo, BOE , núm. 307, de 23 de diciembre de 2000, p. 45503.

[41] En aquella ocasión se rechazó la apelación de la acusación popular en contra de la absolución del delito de enaltecimiento del terrorismo. Véase la STS 656/2007, de 17 de julio de 2007.

[43] En su argumentación, el TS hace un corta y pega de la segunda parte de la Decisión Marco 2008/919/JAI modificándola al entender que las expresiones radicales deben de ser perseguidas. STS 748/2015, de 19 de febrero de 2015, Fj. 3.

[45] «La Distinzione, operata dal diritto oggettivo, deve tenere presente una serie di fattori di natura sociale, fra i quali i seguenti: 1) la capacità di penetrazione diretta del mezzo di diffusione nella società, capacità che risulta più o meno invasiva a seconda dei filtri intellettuali dei destinatari; 2) il potere di suggestione sociale di ciascun mezzo; 3) le possibilità circa le modalità concrete di acceso al mezzo da parte di chiunque e i gradi differenti anche di pericolosità dei mezzi…». Véase D. BUTTURINI, L'informazione giornalistica tra libertà, potere e servizio, Filodiritto Editore, Bologna 2018, pp. 62-3.

[46] «Because hate speech adversely affects many other rights and occasions a range of different types of harms, a root-and-branch approach is required to counter its effects. Abusive speech can unproblematically be restricted by legal measures, but for other types of speech not meeting the threshold required by internationally recognised restrictions, a coherent and systematic approach to contextualising factors is necessary. The imperative of combating “hate speech” creates a range of different obligations for States authorities, which are discharged through different types of action. The advocated root-and-branch approach should comprise as appropriately equilibrated set of legal and non-legal measures». Véase T. McGONAGLE, Minority Rights, Freedom of Expression and of the Media: Dynamics and Dilemmas , Intersentia, Cambridge, 2011, p. 425.

[47] «Myth played an important role in the rhetorical attempt to inflict permanent harm on the out-group […] Myth have played important roles in the accomplishment of the four characteristics of the hate stratagem – the rhetorical conquering of the out-group». Véase M. WALTMAN y J. HASS, The Communication of Hate, Peter Lang Publishing, New York, 2011, p. 83.

[48] En el proceso se sometieron a prueba 64 tuits publicados por el acusado en su perfil de Twitter , así como un video con una canción de rap compuesta por Hasél y publicada en Youtube. Véase la Sentencia de la Audiencia Nacional de 27/2018, de 2 de marzo de 2018.

[51] Véase la SAN 28/2018, de 2 de marzo de 2018, Voto particular disidente de la Magistrada Fernández Prado.

[52] Véase la Ley Orgánica 2/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de delitos de terrorismo, BOE, núm. 77, de 31 de marzo de 2015, Artículo 578, pp. 27183-4.

[53] Pasados unos días de la celebración de las elecciones municipales del 24 de mayo de 2015, el nuevo concejal electo de la plataforma política “Ahora Madrid”, Guillermo Zapata, fue acusado de haber vertido en la red social Twitter varios mensajes cuyos contenidos, según la Asociación Dignidad y Justicia ––a la que se uniría el sindicato Manos Limpias–– humillaban a las víctimas del terrorismo y a los supervivientes del holocausto judío. Hechos desmentidos por la propia víctima del terrorismo a la que se dirigió de forma nominal en uno de los mensajes vertidos. Véase el Auto de la Audiencia Nacional de 2 de julio de 2015, del Juzgado central de instrucción núm. 1. Diligencias previas 86/2015.

[54] A través de un escrito de imposibilidad de comparecencia, la única persona afectada de forma nominal en los mensajes de Zapata (la víctima del atentado de ETA, Irene Villa) afirmó que «la querella interpuesta por la Asociación Dignidad y Justicia, por la publicación en un medio digital determinados chistes, no han afectado a mi persona, ni me han causado ninguna humillación, habiendo convivido desde el atentado terrorista con este tipo de humor negro que he entendido desde mi infancia como una expresión sátira de un grave hecho acaecido, siempre como una expresión de la gran gravedad de los hechos en los que sin quererlo me vi implicada y no como una falta de respeto o humillación hacia mi persona». Ibid., Hechos.

[56] De haber querido, el legislador este tipo de derecho penal de autor lo hubiera expresado con la suficiente taxatividad requerida por el Derecho penal, con el fin de que, al definir las conductas delictivas y prever las correspondientes penas, la ley satisfaga la claridad, precisión y determinación suficiente como para que los ciudadanos conozcan, con un margen de apreciación y certidumbre razonable, cuáles son los comportamientos prohibidos y la sanción por su infracción. Dado que el saber a qué atenerse debe de ser especialmente intenso en el derecho penal para servir de freno para el arbitrio judicial. Ibid., FJ. 3.

[58] Y refiriendo finalmente el causalismo clásico del Derecho penal: “ la causa de la causa es causa del mal causado”; recordó este magistrado que, aunque algunas personas supongan que ciertos contenidos pueden causar dolor, no por imaginarlo, tiene que ser el hecho castigado. Lo ejemplifica de forma pragmática en el supuesto del carpintero que construyó la cama donde posteriormente se cometió adulterio. Hecho que, pese a ser delito en el momento de esa hipotética construcción, un carpintero podría imaginar, al construirla, que en la cama se pudiera cometer en un futuro adulterio, pero aquello ni sería un hecho serio, ni sería la intención principal ni secundaria del carpintero. Véase el Auto (AN), de 7 de octubre de 2015, del Juzgado central de instrucción núm. 1. Diligencias previas 86/2015, Fj. 4.

[62] «César Montaña Lehman desde el inicio de su carrera artística en el año 1988 viene utilizando el nombre artístico de César Strawberry. Tiene una cuenta en la red social Twitter, con esa identificación, abierta en 2012, con una cantidad de seguidores cercana a los 8.000. En esa cuenta entre noviembre de 2013 y enero de 2014 publicó los siguientes comentarios: 1.º El 11 de noviembre de 2013, a las 21:06 horas: “el fascismo sin complejos de Aguirre me hace añorar hasta los GRAPO”. 2.º El día 27 de enero de 2014, a las 20:21 horas: “a Ortega Lara habría que secuestrarle ahora”. 3.º El día 30 de enero de 2014, a las 0:23 horas: “Street Fighter, edición post ETA: Ortega Lara versus Eduardo Madina”. 4.º El día 29 de enero de 2014, a las 0:07 horas: “Franco, Serrano Suñer, Arias Navarro, Fraga, Blas Piñar... si no les das lo que a Carrero Blanco, la longevidad se pone siempre de su lado”. 5.º El 20 de diciembre de 2013, a las 23:29 horas: “Cuántos deberían seguir el vuelo de Carrero Blanco”. 6.º El día 5 de enero de 2014, a las 23:39 horas: “Ya casi es el cumpleaños del Rey. ¡Que emoción!” Otro usuario le dice: “ya tendrás el regalo preparado no? Qué le vas a regalar?” A lo que contesta: “un roscón-bomba”. No se ha acreditado que César Montaña Lehman con estos mensajes buscase defender los postulados de una organización terrorista, ni tampoco despreciar o humillar a sus víctimas». Véase la STC 35/ 2020, de 25 de febrero de 2020, BOE núm. 83, de 26 de marzo de 2020, p. 27329.

[63] El fallo de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional contó con el voto particular parcialmente disidente del magistrado Nicolás Poveda Peña, que hizo una interesante observación: «Es lógico que se puede utilizar un tono provocador, sarcástico e irónico en sus tuits como dice la mayoría, pero dada su condición de perito en medios debe de valorar el contenido en orden al receptor del mismo, dada la incidencia que desde su posición se tiene. Y la ironía, el sarcasmo y la provocación que realiza, debe de ser contemplada también por el destinatario al que se dirige». Véase la SAN 20/2016, de 18 de julio, Voto disidente del magistrado Poveda Peñas.

[66] «La estructura típica del delito previsto en el art. 578 del CP no precisa la acreditación de con qué finalidad se ejecutan los actos de enaltecimiento o humillación. Basta con asumir como propia la justificación de una forma violenta de resolver las diferencias políticas -siempre en el marco de referencia que ofrecen los arts. 572 a 577; basta con la reiteración consciente de esos mensajes a través de una cuenta de twitter, para descartar cualquier duda acerca de si el autor captó con el dolo los elementos del tipo objetivo». Ibid., FJ. 3.

[67] Énfasis añadido. Véase la STC 35/2020, de 25 de febrero de 2020, FJ. 4, BOE núm. 83, de 26 de marzo de 2020, pp. 27346-74.

[70] Sobre estos aspectos Teruel Lozano apunta que por mucho que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sea vinculante para los órganos judiciales, resulta inadecuado realizar una interpretación constitucionalizada del delito de enaltecimiento del terrorismo. Véase G. M. TERUEL LOZANO, “La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ante los delitos de opinión que castigan discursos extremos: comentario a la STC 35/2020 y más allá”, Teoría y Realidad Constitucional , núm. 47, 2021, p. 429.

[71] «Por más que tal riesgo haya de entenderse en abstracto como “aptitud” ínsita en la actuación imputada, pero no referida a un concreto delito de terrorismo, acotado en tiempo, espacio, por referencia a personas afectadas». Véase la STS 79/2018 de 15 de febrero de 2018, FJ. 2.

[72] «La sentencia confunde crítica política con una crítica personal. La sentencia no debió invocar una jurisprudencia europea prevista para formas de estado republicanas u otras monarquías distintas de la española». Ibid., FJ. 3.

[73] Tal y como apunta la magistrada Comas d' Argemir, es urgente revisar la ingente redacción del artículo 510 del CP y la extensión de la apología del terrorismo a través de las redes sociales del artículo 578, introducidas sin consenso parlamentario en 2015. Véase M. COMAS D'ARGEMIR, “El conflicto entre libertad de expresión y los delitos de opinión…”, cit., pp. 13-14. Véase también M.A. PRESNO LINERA, “La libertad de expresión en internet y las redes sociales: análisis jurisprudencial”, Revista catalana de dret públic, núm. 61, 2020, pp. 72-74.

[76] Ibid., Voto particular disidente de los magistrados Colmenero Menéndez de Luarca y Ferrer García.

[77] «El acusado de injuria quedará exento de responsabilidad probando la verdad de las imputaciones cuando estas se dirijan contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisión de infracciones administrativas». Véase la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, Legislación consolidada a 20 de marzo de 2021, BOE núm. 281 de 24 de noviembre de 1995, artículo 210.

[78] Véase Bleistein vs. Donaldson Lithographing Company, 188 U.S. 239, 1903.

[79] Véase V. J. VÁZQUEZ ALONSO, “La libertad de expresión artística. Una primera aproximación”, Estudios de Deusto, Publicaciones de la Universidad de Deusto, vol. 62, núm. 2, 2014, p. 86.

[80] Cualquier tipo de intervención sobre las nuevas formas de comunicación en masa demanda «una relectura vistas las nuevas formas de control y los peligros que surgen para el pluralismo en el nuevo medio». Véase G. M. TERUEL LOZANO, “Libertad de expresión y censura en Internet”, Estudios de Deusto, Publicaciones de la Universidad de Deusto, vol. 62, núm. 2, 2014, p. 71.

[81] Este riesgo de colapso democrático no es algo en absoluto novedoso y ya fue advertido por Sócrates, con lucidez contemporánea, donde indicaba de los peligros que la restricción de la divulgación de las ideas conllevaría para la República. Véase D. MARTÍN HERRERA, “ Hate speech y libertad de expresión desde la Grecia de Sócrates a la democracia actual”, e-Legal History Review , núm. 28, Editorial Iustel, 2018, pp. 4-7.

[82] «When law uses community norms to restrict participation in public discourse, it limits the capacity of persons to contribute if the formation of that ‘public opinion which is the final source of government in a democratic state». Véase R. POST, “Hate speech”, en J. WEINSTEIN y I. HARE , Extreme speech and democracy, Oxford University Press, 2009, pp. 123-138.

LA LIBERTAD DE CREACIÓN ARTÍSTICA FRENTE AL EXPANSIONISMO PENAL. LA ENCRUCIJADA ENTRE LA APOLOGÍA DEL TERRORISMO Y EL JUICIO DE PROPORCIONALIDAD

FREEDOM OF ARTISTIC CREATION AGAINST CRIMINAL EXPANSIONISM. THE CROSSROADS BETWEEN ADVOCATING TERRORISM AND THE PROPORTIONALITY TEST