"ReDCE núm. 36. Julio-Diciembre de 2021"
Traducido del italiano por Antonio Pérez Miras
"ReDCE núm. 36. Julio-Diciembre de 2021"
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El principio de subsidiareidad se incribe en la trama de tensiones que marcan la conflictividad axiológica que recorre las Constituciones democráticas de tipo pluralistas [1].
La mayor tensión a este respecto se deriva de la circunstancia de que, en este tipo de sistemas, no existe un sistema de democracia absoluta, sino un sistema de democracia liberal: un sistema en el que el principio democrático coexiste con principios liberales-garantistas que limitan su alcance [2].
A diferencia de cuanto sucede en los sistemas de democracia absoluta –los cuales encuentran hoy en las democracias iliberales su manifestación más inquietante [3]– el sistema liberal-democrático se construye por entero en el equilibrio entre la democracia y el Estado de Derecho: entre la decisión de la mayoría (que conforma estructuralmente la primera) y la tutela de los derechos fundamentales (en los que el segundo realiza su específica vocación funcional).
Los signos del equilibrio entre estos dos componentes son fáciles de ver. Piénsese, por ejemplo, en el principio de separación de poderes, según el cual la redacción de las normas se confía a órganos de extracción política, mientras que la aplicación, en términos individuales y concretos, de las propias normas se reserva a órganos imparciales. Piénsese, además, en la tutela judicial contra los actos de la administración pública, que marca el paso del Estado legal al verdadero Estado de Derecho. Piénsese, por último, en la inagotabilidad de las fuentes del derecho (que garantiza la adaptación de las normas a la variación de las mayorías políticas a lo largo del tiempo), que se contrapone a la existencia de “cláusulas de eternidad”, que sustraen a la dinámica democrática las opciones valorativas fundamentales. Y se podría continuar...
Como este autor ha sostenido en años ya lejanos, el impacto del principio de subsidiariedad en el ordenamiento jurídico positivo tiene un alcance disruptivo, comparable al del principio de separación de poderes, en el momento de su afirmación histórica [4].
Esto, ante todo, cumple una función de garantía, análoga a la de los tradicionales equilibrios liberal-garantistas del principio democrático. Y, por tanto, puede considerarse como uno de tales equilibrios.
Pero no basta.
El principio de subsidiareidad , de hecho, no tiene sólo como fin la tutela de los niveles más cercanos a los interesados respecto de los más alejados. Esto viene también informado por una lógica que podría decirse solidaria, en cuanto que el favor por la proximidad no excluye (y de hecho necesita) que el nivel superior se haga cargo de exigencias que el inferior no está en grado de satisfacer [5].
En el principio, por tanto, conviven dos vertientes: una vertiente negativa (que se manifiesta en el deber de abstención de los niveles más alejados de los interesados, donde los más cercanos están en mejores condiciones de operar satisfactoriamente), y una vertiente positiva (que se manifiesta en el deber de intervención del nivel superior en caso de inadecuación del inferior).
Esto vale para las dos declinaciones que, según una distinción asentada desde hace tiempo en la doctrina constitucionalista italiana, ello comporta: la declinación vertical y la declinación horizontal [6].
En el ordenamiento jurídico italiano, la primera declinación encuentra su expresión más clara en el criterio que preside el reparto de competencias administrativas entre los diversos niveles territoriales de gobierno. Siguiendo el art. 118,1 Cost., de hecho: a) al ente territorial más cercano a los ciudadanos (el Ayuntamiento) corresponde la competencia administrativa general; b) las funciones ahí comprendidas pueden ser asumidas, mediante un acto legislativo, por un nivel superior. La disposición prevé que esa reubicación no sea incondicionada, sino que debe, por lo demás, respetar el principio de subsidiareidad.
La referencia al principio de subsidiariedad es esencial. Comporta que la reubicación de la competencia responda a la inadecuación de los niveles inferiores: a las circunstancias de que estos “no puedan”, recuperando las palabras de un orden del día presentado en la Asamblea Constituyente italiana, en 1947, por uno de sus miembros más destacados: Giuseppe Dossetti [7]. Esto significa dos cosas: ante todo, que la condición indispensable para la asunción de funciones sea la inadecuación de los niveles inferiores para ejercerlas; en segundo lugar, que, en el recorrido que va desde el Ayuntamiento pasando por la Provincia, la Ciudad metropolitana, la Región hasta llegar al Estado, la reubicación se ha de detener en el primer nivel útil, en tanto que será el más cercano a la colectividad a cuya función se refiere.
Sería del todo reduccionista dar a esta previsión una lectura caracterizada exclusivamente por el principio de eficiencia, que se limitaría a explicitar el criterio obvio, según el cual el nivel institucional llamado a desarrollar una determinada función deba estar en disposición de ejercitarla [8]. Si se interpretase así el sistema, la norma sería superflua, tendría carácter redundante, y se limitaría a evocar exigencias elementales de razonabilidad organizativa que, en la Constitución italiana, ya encuentra una cobertura adecuada en el principio de buena administración (art. 97,1 Cost.) [9].
Sin embargo, que las cosas no sean así se confirma por la expresa referencia al principio de subsidiareidad, el cual evoca la “decisión de preferencia” (“Vorrangentscheidung”) que constituye el “corazón” de ese principio [10]. Se trata de una elección valorativa de máximo nivel, la cual comporta que la idoneidad al ejercicio de la función sea una condición necesaria, pero no suficiente, para la ubicación de la función misma. La ubicación, de hecho, debe favorecer el nivel de ejercicio más cercano a los interesados, que viene preferido a los niveles más alejados (siempre, obviamente, que sea idóneo).
Tras esta decisión de preferencia hay un mundo. El principio por el cual la competencia debe corresponder al nivel (útil) más cercano a los interesados tiene como objetivo proteger a las comunidades más pequeñas de la injerencia de las comunidades más grandes de las que forman parte o, más exactamente, de reservar a las entidades territoriales en las que las primeras encuentran su proyección institucional funciones que se sustraen a los niveles superiores. Es el modelo de la democracia de proximidad [11], en la que las mayorías políticas democráticamente expresadas por las comunidades “menores” están garantizadas frente a las mayorías políticas (eventualmente diversas) llamadas a gobernar los entes que se colocan en una posición más elevada en la escala ideal que, partiendo de los Ayuntamientos, llega al Estado nacional [12] (o incluso a la Unión Europea, donde rige un principio análogo de reparto de funciones [13]). En la base de este modelo –contemplado, tras Lisboa, en el art. 10 TUE [14]–, se constata, como explicita la Carta Europea de la Autonomía Local, que es propiamente en los niveles de gobierno más cercanos a los interesados, donde estos pueden participar de un modo más intenso en “la gestión de los asuntos públicos” [15].
El principio de subsidiariedad vertical constituye, por tanto, una garantía esencial del pluralismo institucional que caracteriza la configuración multinivel de nuestro ordenamiento. Es verdad –como demuestran algunas experiencias acaecidas en otros lugares (pensemos en el federalismo norteamericano [16])– que el pluralismo no exige necesariamente que se siga una lógica de subsidiariedad. Sin embargo, también es verdad que en presencia del principio de subsidiariedad se goza de una garantía potenciada asegurando a todos los entes menores –remarquemos el todos– los deberes que estos estén en grado de desarrollar, deberes que han de quedar completamente al margen de los entes de mayor dimensión [17]. Estos últimos, de hecho, son llamados a intervenir exclusivamente en función del “subsidium”: cuando los entes menores “no puedan”.
Como se ha anticipado, sin embargo, estaría fuera de lugar dar al principio de subsidiariedad vertical una lectura exclusivamente garantista. De hecho, no se puede olvidar la vertiente, apenas recordada, del “subsidium”, que comporta la responsabilidad de los niveles superiores respecto a las funciones que los de menor nivel no están capacitados para ejercitar [18]. Y coloca, por tanto, a las entidades llamadas a intervenir subsidiariamente en condiciones de sobrepasar el perímetro de sus propias competencias. Lo que, en la relación entre Estado y Regiones, constituye un elemento de máxima importancia.
Las potencialidades de esta aproximación han sido llevadas a sus últimas consecuencias por una sentencia de la Corte Constitucional italiana que bien podríamos calificar de histórica: la sentencia 303 del 2003 [19]. La citada resolución ha aclarado, aunque con el efecto corrector de la implicación cooperativa de las Regiones, que la llamada a la subsidiariedad de las funciones administrativas debe ir acompañada de la llamada a la subsidiariedad de las correspondientes competencias legislativas, cuando no se encuentren ya dentro de la lista de materias de la legislación exclusiva estatal. En efecto, es evidente que, si la premisa de la atracción por la subsidiariedad es la necesidad de que la función administrativa se desarrolle de forma unitaria, su ejercicio no puede estar sujeto a una pluralidad de leyes regionales (potencialmente diferentes las unas de las otras), sino que requiere una regulación unitaria que sólo el legislador central está en condiciones de asegurar. De ahí, entre otras cosas, la se ha de discuitr la afirmación, contenida en la citada sentencia 303, según la cual la atracción por subsidiariedad de las funciones legislativas viene impuesta por el principio de legalidad. Este último se respetaría incluso si las normas aplicables fueran establecidas por 20 leyes regionales. Sin embargo, esta pluralidad de regulaciones entraría en conflicto con el límite finalista que el artículo 118,1 impone al uso de la subsidiareidad: la necesidad de que las funciones administrativas en cuestión se ejerzan “de forma unitaria”. Es precisamente este límite finalista el que exige la transferencia de las correspondientes competencias legislativas a un nivel superior [20].
No es este, sin embargo, el único tipo de pluralismo reconocido y garantizado por la Constitución italiana. Esta, junto al pluralismo “monotípico”, representado por los entes territoriales, cuyo ADN común está constituido por la relación con la colectividad general (que se expresa a través del cuerpo electoral general o sus fracciones, también estas generales), contempla también un pluralismo “politípico”, en el que a las instituciones territoriales se contrapone la sociedad civil, con toda la riqueza de sus entramados.
El descubrimiento de esta dimensión social del principio de subsidiariedad se ha abierto camino, en la legislación estatal, de manera secundaria [21]. Inicialmente, de hecho, la subsidiariedad se circunscribía solamente a las relaciones entre las competencias de los entes territoriales. Basta con pensar en la ya mencionada Carta Europea de la Autonomía Local (1985), la cual proclama el principio por el que el ejercicio de las responsabilidades públicas debe incumbir preferentemente al nivel territorial de gobierno más cercano a los ciudadanos [22]: En Italia, este criterio era compartido por la Ley n. 142/1990, que ha construido en términos de subsidiariedad las relaciones entre los Ayuntamientos, las Provincias y las Regiones [23]. En el mismo sentido que se usa el 3B del Trattato de Maastricht (ahora art. 5, par. 3, TUE [24]).
Con referencia al ordinamiento italiano, la dimensión horizontal del principio hizo su primera aparación con la Ley n. 59 del 1997. Su art. 4,3.a) ha previsto que el legislador delegado debiera “facilitar el cumplimiento de funciones socialmente relevantes por parte de las familias, las asociaciones y las comunidades” [25].
Por otro lado, hubo que esperar hasta el año 2001 y la reforma del Título V de la Constitución, mediante la Ley Constitucional n. 3 de ese año, para que este objetivo se impusiera, de la manera más exigente, a todos los niveles territoriales de gobierno [26].
En su manifestación más inmediata, la vertiente horizontal del principio de subsidiariedad tiene como objetivo proteger al sector privado frente al sector público. De este modo, todos los entes territoriales (desde el más pequeño de los Ayuntamientos al Estado) tienen que favorecer “la autónoma iniciativa de los ciudadanos, como individuos o como grupos, para el desarrollo de actividades de interés general” (conforme a la feliz redacción que se lee en el último párrafo del artículo 118 Cost.).
Se debe recordar además que, al privilegiar una lectura solidaria frente a una garantista del principio de subsidiariedad, se sostiene que opera en términos positivos (actuando como un deber de las autoridades públicas para intervenir cuando los ciudadanos individuales o las asociaciones no tengan la capacidad de proceder autónomamente), y en términos negativos (fundando un deber de abstención cuando los recursos del sector privado resulten, sin embargo, adecuados) [27]. Se trata, en cambio, de una lectura altamente criticable. Esta olvida que el momento del subsidium es –si se perdona el juego de palabras– sólo subsidiario, estando destinado a ser tomado en consideración de manera secundaria: en el caso, esto es, de que el ámbito privado no se encuentre en disposición de dar unas respuestas adecuadas (no sólo en términos económicos sino también sociales [28]). Si no fuera así, la decisión de preferencia, que se encuentra en el centro de la lógica subsidiaria, se ignoraría por completo. Y esto –cabe señalar– a pesar de la disposición explícita de que las “actividades de interés general” contempladas en el art. 118, último párrafo, deben llevarse a cabo “sobre la base del principio de subsidiariedad”.
Según la lectura más rigurosa, el último párrafo del artículo 118 debería operar antes de la decisión del ente territorial de asumir como propias el ejercicio de actividades de interés general. En rigor, esta decisión debería estar sujeta a la verificación previa de que el sector privado no esté en condiciones de intervenir eficazmente.
Sin embargo, que esta –se repite, condivisible– interpretación, acogida en 2008 por el legislador ordinario italiano [29], ha resultado desechada por el resultado positivo del “referéndum por el agua pública” [30]. Además, el intento del legislador de restaurar la regulación derogada, salvo en lo referente al servicio de aguas [31], ha sido frenado por la Corte Constitucional [32]. En consecuencia, se considera (de manera controvertida) que en esta materia hoy se debe aplicar la disciplina europea, tal como la interpreta el Tribunal de Justicia, según el cual la adjudicación interna, al encuadrarse dentro de la potestad auto organizativa del ente, no necesita someterse al mercado [33].
Bajo la égida del principio de subsidiariedad horizontal se incluyen fenómenos y ámbitos muy diversos: desde la relación entre el Estado y el mercado [34], el papel social del tercer sector [35], al principio –anterior a la reforma constitucional del 2001–por efecto del cual, en caso de incapacidad de los padres de “mantener, instruir y educar a los hijos”, “la ley garantizará el cumplimiento de sus obligaciones” (art. 31,2 Cost.) [36].
Volviendo por último al ámbito de aplicación del principio, no está de más precisar que este no abraza todo el espectro de las actividades de interés general, pero se refiere sólo a aquellas cuyo ejercicio no requiere de la naturaleza pública del prestador (piénsese, por ejemplo, que la garantía de imparcialidad de las fuerzas del orden o de la independencia judicial, sólo pueden ser aseguradas por el Estado) [37].
Para evitar equívocos debemos añadir de manera conclusiva que, desde un punto de vista técnico, el principio de subsidiariedad así entendido no puede ser aplicado mecánicamente a los derechos de libertad. Es bien cierto que un ordenamiento que acoge el principio de subsidiariedad constituye un hábitat particularmente favorable a la tutela de esos derechos [38]. Estos, sin embargo –como ha manifestado Josef Isensee [39]–, pueden ser disfrutados sólo por los individuos (o en el caso de las libertades colectivas, también por los grupos) a los que se les reconoce constitucionalmente. Y son estructuralmente resistentes a ser transferidos al Estado (o a otro ente público). Ahí, por tanto, no puede operar la lógica del “subsidium”.
Para comprender plenamente el significado del principio de subsidiariedad, es necesario considerar otro principio, que constituye su complemento indispensable (o quizás, más simplemente, una especificación). Se trata del principio de proporcionalidad: el principio según el cual el contenido y la forma de la acción del nivel superior deben limitarse a lo estrictamente necesario para alcanzar los objetivos perseguidos (por hacernos eco de la frase que se encuentra en el cuarto párrafo del art. 5 del TUE).
En base a este principio, el recurso a instrumentos de intervención más intrusivo se puede admitir sólo si lo menos intrusivo no resulta idóneo a tal fin. Esta es la consecuencia necesaria de la, muchas veces recordada, “decisión de preferencia” en torno a la cual gira el principio. Si los niveles más cercanos a los interesados deben ser preferidos a los más lejanos, la intervención de estos últimos se debe limitar a lo absolutamente indispensable para suplir la inadecuación de los primeros [40]. Así, por ejemplo, en la Unión Europea es común afirmar que se puede hacer uso del reglamento en tanto que la directiva resulte inadecuada a ese fin [41].
En el sistema constitucional italiano pueden encontrarse aplicaciones significativas de esta lógica en el tema de las relaciones entre los distintos niveles territoriales de gobierno.
Piénsese, por ejemplo, que, aunque esté ausente en el nuevo Título V Cost. (a diferencia del antiguo), de la expresa previsión de la delegación administrativa del Estado a las Regiones puede desprenderse el principio de subsidiariedad, lo que haría pervivir al instituto [42]. De hecho, si para asegurar el ejercicio unitario de las funciones administrativas es necesario atraerlas por entero al nivel estatal, el principio de subsidiariedad debe imponer al Estado que se limite a asumir las funciones de dirección (esto es, las funciones que competen al delegante frente al delegado) dejando a las Regiones la gestión/ejecución.
En esta lógica se inspira la sentencia 43 del 2004 de la Corte Constitucional, que encuentra en el principio de subsidiariedad vertical el fundamento de la previsión de los poderes sustitutivos ulteriores respecto a los contemplados en el artículo 120,2 Cost. Esta decisión, atendida la ratio del artículo 118 Cost., supone que “la eventual previsión de sustituciones excepcionales de un nivel a otro Gobierno […] no puede más que entrar […] en el mismo esquema lógico”. Sin embargo –siguiendo aún las palabras de la Corte– debería llevar a la “absurda consecuencia de que, para evitar el compromiso de los intereses unitarios que exigen la realización de determinados actos o actividades, derivados de la inercia de incluso una de las autoridades competentes, el legislador (estatal o regional) no tendría otro medio que situar la competencia en un nivel de gobierno más amplio, asegurando ‘el ejercicio unitario’ en virtud del primer párrafo del artículo 118 de la Constitución: una consecuencia claramente desproporcionada y contraria al criterio general inherente al principio de subsidiariedad” [43].
Aunque en un contexto parcialmente diverso, parace análogo el razonamiento seguido por la Jurisprucencia constitucional sobre las competencias legislativas “finalistas” (o transversales). Se trata de las competencias que la Constitución no concreta mediante un objeto específico (por ejemplo, las elecciones o la organización administrativa), sino mediante un fin (como la tutela de la competencia o la del medio ambiente). De hecho, en este segundo caso la Corte Constitucional italiana considera justamente que, para alcanzar tal fin, el legislador que tiene atribuida la competencia –en especial el legislador estatal– puede intervenir incluso en ámbitos que la Constitución atribuye a las Regiones, pudiendo limitar las leyes regionales. Así, por ejemplo, para alcanzar la finalidad de la tutela de la competencia, el Estado puede intervenir en materias como la industria o el comercio, que son competencias regionales.
De todos modos, queda el hecho de que, aunque sea haciendo uso de una competencia atribuida por la Constitución (la competencia finalista), el Estado penetra en una materia que corresponde a las Regiones. La Corte, por tanto, se preocupa de evitar que esta “intrusión” vaya más allá de lo estrictamente necesario para la consecución de los objetivos que connota la competencia finalista [44]. De aquí, la evocación expresa del principio de proporcionalidad, del que el órgano de Justicia constitucional deduce que el legislador central puede abarcar también los detalles, sólo si ello resulta indispensable al objetivo perseguido [45]. Cuando este último no necesite de la plena apropiación del poder legislativo regional, la legislación del Estado debe limitarse a la fijación de los principios que se imponen respecto de las Regiones.
En los ejemplos citados hasta ahora, el principio de proporcionalidad se expresa en la exigencia de la graduación. Esto significa que las medidas más intrusivas sólo pueden utilizarse a condición de que las menos intrusivas no sean funcionales al objetivo perseguido.
Quien escribe está desde hace tiempo convencido de que, en relación con la subsidiariedad horizontal, esta exigencia de graduación no debe valer sólo para los actos sino también para los actores: estos es, para las entidades llamadas a operar con función subsidiaria [46].
Es en este ámbito en que se tienen en consideración las llamadas autonomías funcionales. Los entes públicos que entran en esta categoría, de hecho, a diferencia de los entes territoriales, que son llamados a representar a toda la población que se encuentra en su respectivo espacio geográfico, son expresión de comunidades parciales, las cuales encuentran en ellas su proyección institucional. Pensemos, para limitarnos a las dos hipótesis expresamente consideradas en la Ley 59/1997 [47] (que por vez primera reconoce la figura), en las Cámaras de Comercio, que representan a las empresas de la Provincia, y a las Universidades, que representan a las respectivas comunidades universitarias.
Para las funciones públicas que se relacionan inmediatamente con la comunidad a la que representan, son los órganos más cercanos (más cercanos –ojo– no sólo territorialmente, sino también funcionalmente, como deja claro la ley Bassanini que acabamos de citar [48]).
Por ejemplo, puede decirse que en virtud del reconocimiento del principio de subsidiariedad horizontal (y por efecto del principio de proporcionalidad, que constituye su complemento necesario), la inscripción registral de las empresas no se adscribe a los entes territoriales (como, por ejemplo, las Provincias) sino a las Cámaras de Comercio que, representando a las empresas que se encuentran en ese territorio, son los entes públicos más cercanos a éstas (funcionalmente más cercanos) [49]. Y, por la misma razón, el nombramiento del Rector de una Universidad se confía a la comunidad universitaria que constituye su base social y no a una autoridad política, como ocurre hoy dramáticamente en las fronteras de nuestra Europa, en un Estado en los que son extraños tanto la tutela de los derechos fundamentales como el principio de subsidiariedad [50]. Y como está sucediendo, aunque con modalidades diferentes, incluso dentro de la Unión Europea, en el ordenamiento que, no por casualidad, ondea la bandera de la democracia iliberal [51].
Resumen: El principio de subsidiariedad, acogido de modo significativo por la Constitución italiana, tiene un sentido disruptivo, similar al del principio de separación de poderes en el momento de su afirmación histórica. Por un lado, enriquece el sistema de garantías del orden liberal-democrático, protegiendo los niveles institucionales y sociales más cercanos a los interesados; por otro lado, obedece a una lógica de solidaridad, exigiendo la intervención de entidades más lejanas cuando las más cercanas se muestran inadecuadas. Por otra parte, se basa en una lógica de solidaridad, que obliga a las autoridades más alejadas a intervenir cuando las más cercanas son inadecuadas. Funciona en estrecha relación con el principio de proporcionalidad, que implica la graduación de los actos adoptados con carácter subsidiario (en virtud del cual los actos más intrusivos sólo pueden utilizarse si los menos intrusivos son inadecuados). Según el autor, en la subsidiariedad horizontal, el principio exige también la graduación de los actores, favoreciendo a aquellos territorial y funcionalmente más cercanos al grupo social que deben regular. Este es el espacio en el que operan las llamadas autonomías funcionales.
Palabras claves: Democracia liberal; subsidiariedad verticale; subsidiareidad horizontal; proporcionalidad.
Abstract: The effect of the subsidiarity principle’s explicit acceptance by the Italian Constitution was a breakthrough not unlike what happened at the time when the principle of the separation of powers was affirmed. On the one hand the subsidiarity principle promotes the protection of the institutional and social levels closest to stakeholders, which made it a welcome addition to the system of checks and balances typical of all liberal-democratic systems. On the other hand, the principle pertains to an ideal framework of solidarity, where farther removed bodies intervene whenever those closer to stakeholders prove inadequate. Furthermore, the subsidiarity principle operates in close connection with the principle of proportionality, which requires all acts performed in a subsidiary capacity to be gradual; in other terms, more intrusive acts can only be resorted to if less intrusive ones prove inadequate. According to the Author, in horizontal subsidiarity the principle also requires a gradual approach in the choice of actors: those territorially and functionally closest to the social group to be regulated are to act first. Moreover, this is precisely the area of operation of the so-called ‘functional autonomies’.
Key words: Liberal Democracy; Vertical Subsidiarity; Horizontal Subsidiarity; Proportionality.
Recibido: 23 de noviembre de 2021
Aceptado: 4 de diciembre de 2021
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[1] Sobre la complejidad axiológica que se encuentra en las Constituciones del pluralismo, cfr., en general: P. HÄBERLE , Die Verfassung des Pluralismus. Studien zur Verfassungstheorie der öffenen Gesellschaft , Königstein/Ts., 1980. Esclarecedor, con referencia al pacto por el que nació la Constitución de la República italiana y al punto de equilibrio alcanzado entre los diversos componentes presentes en la Asamblea Constituyente: V. CRISAFULLI , La Costituzione e le sue disposizioni di principio , Milano, 1952, pp. 30 ss. (que también puede leerse en la colección dirigida por F. Modugno y M. Ruotolo sobre los Constitucionalistas del siglo XX : V. CRISAFULLI , Prima e dopo la Costituzione , Napoli, 2015, pp. 149 ss.).
[2] Al respecto me permito remitir a A. D'ATENA , Il principio democratico nel sistema dei principi costituzionali , Dir. e soc ., 1996, así como en A. D'ATENA, E. LANZILLOTTA (a cura di), Alle radici della democrazia. Dalla polis al dibattito costituzionale contemporaneo , Carocci, Roma, 1998; igualmente: GEMMA , “Ordinamenti liberaldemocratici: più liberali che democratici”, en Scritti in onore di Antonio D'Atena , II, Giuffrè, Milano, 2015, pp. 1260 ss. Una perspectiva no muy diferente es también acogida por la doctrina politológica, la cual, sin embargo, por falta de cultura constitucional, tiende a no acudir a la raíz del difícil equilibrio entre los principios constitucionales que se contraponen en los sistemas de democracia liberal. Un ejemplo de este modo de proceder: J.C. ISAAC , “ Is there illiberal democracy? A problem with no semantic solution” , Eurozine , 9-8-2017.
[3] Al respecto, sobre los ordenamientos más significativos –el húngaro y el polaco– vid., en la doctrina italiana más reciente: M.A. ORLANDI , “ La "democrazia illiberale". Ungheria e Polonia a confronto” , DPCE , 2019, pp. 167 ss. Además, con referencia a las posiciones seguidas en este caso por la Unión Europea: P. MORI , “ La questione del rispetto dello Stato de diritto in Polonia e in Ungheria: recenti sviluppi”, federalismi.it , n.8, 2020. En general sobre la democracia liberal, véase el autor que ha acuñado esta categoría: F. ZAKARIA , “The Rise of Illiberal Democracy”, Foreign Affairs , vol. 76, 1997, pp. 22 ss.; ID. , The Future of Freedom. Illiberal Democracy at Home and Abroad , W. W. Norton & Company, New York-London, 2007; mientras que sobre el criterio de la distinción entre la democracia liberal y la autocracia : A. D'ATENA , “ Sul cortocircuito tra democrazia illiberale ed Internet ”, Lo Stato , n. 13, 2019, pp. 261 ss., spec. 262 s.
[4] A. D'ATENA , “ Il principio di sussidiarietà nella Costituzione italiana”, Riv.it.dir.pubbl.com ., 1997 (también en ID ., L'Italia verso il "federalismo". Taccuini di viaggio , Giuffrè, Milano, 2001, p. 343).
[5] Esta ambivalencia del principio de subsidiariedad lleva a una parte de la doctrina a calificarlo como un Jano de dos caras. Vid., en concreto: P. B ILANCIA , “ Il carattere bifronte del principio di sussidiarietà ”, en E. DE MARCO (a cura di), Problemi attuali della «sussidiarietà» , Giuffrè, Milano, 2005, pp. 73 ss.; A. D'ATENA , “ Unità nazionale tra integrazione sovranazionale e autonomie regionali , Relazione al convegno AIC svoltosi a Torino nei giorni 28 e 29 ottobre 2011”, Rass.parl ., 3/2014, y también en A. D'ATENA , Tra autonomia e neocentralismo. Verso una nuova stagione del regionalismo italiano? , Giappicheli, Torino, 2016, p. 62.
[6] La categoría de la subsidiariedad horizontal, introducida en Italia –si no hay error– por algunos trabajos de quien escribe (A. D'A TENA , “ Forma Stato dalla piramide all'arcipelago [ relazione al convegno su “Le autonomie funzionali: las Camere de Commercio, problemi e prospettive”, CNEL, 20 marzo 1996]”, Impresa & Stato , n. 33, 1996; ID ., “Le Camere de commercio tra sussidiarietà verticale e sussidiarietà orizzontale”, Impresa & Stato , n. 51, 1999), es hoy utilizada pacíficamente en la literatura. Vid., de hecho,: G. P ASTORI , “ La sussidiarietà “orizzontale” alla prova dei fatti nelle recenti riforme amministrative ”, en A. RINELLA, L. COEN, R. SCARCIGLIA (a cura di), Sussidiarietà e ordinamenti costituzionali. Esperienze a confronto , CEDAM, Padova, 1999; P. D URET , “ La sussidiarietà “orizzontale”: le radici e le suggestioni di un concetto” , Jus , 2000; T.E. F ROSINI , “ Profili costituzionali della sussidiarietà in senso orizzontale”, Riv. giur. Mezzogiorno , 2000; A.M. P OGGI , Le autonomie funzionali “tra” sussidiarietà verticale e sussidiarietà orizzontale , Milano, 2001; G.U. R ESCIGNO , “ Principio de sussidiarietà orizzontale e diritti sociali”, Dir. pubbl. , 2002; A. A LBANESE , “ Il principio de sussidiarietà orizzontale: autonomia sociale e compiti pubblici” , Dir. pubbl. , 2002; C. C ITTADINO , “ Verso il federalismo: sussidiarietà orizzontale tra Stato ed autonomie” , Comuni d'Italia , 2003; P. DE CARLI , “ Ripercussioni legislative del principio de sussidiarietà orizzontale ”, Amministrare , 2004; P. FALZEA , “ L'intervento dei soggetti privati nelle attività de interesse generale alla luce del nuovo titolo V della Costituzione”, en L. VENTURA (a cura di), Autonomia e sussidiarietà. Vicende e paradossi de una riforma infinita , Giappichelli, Torino, 2004; G. R AZZANO , “ Il Consiglio de Stato, il principio de sussidiarietà orizzontale e le imprese ”, Giur. it ., 2004; A. LUCARELLI , “ Il diritto alla salute tra sussidiarietà verticale e sussidiarietà orizzontale”, en ID. , Percorsi del regionalismo italiano , Giuffrè, Milano, 2004; J.I. A LONSO P ÉREZ , Federalismo, regionalismo e principio di sussidiarietà orizzontale , en G. CIMBALO, J.I. ALONSO PÉREZ , Le azioni, le strutture, le regole della collaborazione con enti confessionali . Atti del convegno, Ravenna 25-27 settembre 2003, Giappichelli, Torino, 2005; F. M ONTEMURRO , “ La sussidiarietà orizzontale ”, Guida enti loc. , 2005; G. A RENA , “ Il principio di sussidiarietà orizzontale nell'art. 118 u.c. della Costituzione , en Studi in onore di Giorgio Berti , Napoli, 2005; S. STAIANO , “ La sussidiarietà orizzontale: profili teorici ”, federalismi.it , 2/2006; B. C AVALLO , “ Sussidiarietà orizzontale e l. n. 241/1990 nel governo del territorio ”, Riv. giur. urb. , 2006; A. D'ATENA , “ Sussidiarietà orizzontale e affidamento “in house”” , Giur. cost ., 2008; F. N ICOLETTI , “ La promozione dell'attività di interesse generale degli enti privati tra sussidiarietà orizzontale e discrezionalità amministrativa” , Dir. econ. , 2008; M. MENGOZZI , “ Sussidiarietà orizzontale e servizi pubblici locali dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 199/2012: un rapporto difficile ma non impossibile”, federalismi.it , 21/2013; E. GIANFRANCESCO , “ Sussidiarietà orizzontale e Regioni: alla ricerca della prescrittività ”, Amministrazione in cammino , 20 de enero de 2018. Sobre las dos ddeclinaciones del principio, vid., en concreto: A. D'A TENA, “ Las declinaciones de la subsidiariedad en el derecho constitucional italiano ”, Revista de Derecho Político , n. 79, 2010, así como : F. BALAGUER CALLEJÓN , “ Subsidiariedad horizontal y vertical ”, en F. BALAGUER CALLEJÓN, L. ORTEGA, G. CÁMARA VILLAR, J.A. MONTILLA MARTOS (coords.), Reformas estatutarias y Declaraciones de Derechos , Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 2008
[7] La propuesta de orden del día, presentada por Dossetti el 9 de septiembre de 1946 a la primera subcomisión, no se sometió a votación porque se prefirió pasar directamente al articulado. Este es su contenido: “La subcomisión, tras examinar los posibles enfoques sistemáticos de una declaración de derechos humanos [. ...] considera que el único planteamiento que se ajusta realmente a las exigencias históricas, que debe satisfacer el nuevo estatuto de la Italia democrática, es el que: a) reconoce la precedencia sustancial de la persona humana (entendida como la plenitud de sus valores y necesidades, no sólo materiales sino también espirituales) con respecto al Estado y el destino de éste al servicio de aquélla; b) reconoce al mismo tiempo la necesaria socialidad de todas las personas, que están destinadas a completarse y perfeccionarse mutuamente mediante una solidaridad económica y espiritual recíproca: primero en diversas comunidades intermedias, ordenadas según una gradualidad natural (comunidades familiares, territoriales, profesionales, religiosas, etc.), y por tanto, para todo aquello en lo que esas comunidades no puedan (cursivas nuestras), en el Estado; c) que, por tanto, afirma la existencia tanto de los derechos fundamentales de los individuos como de los derechos de las comunidades antes de cualquier concesión por parte del Estado”. Sobre esta propuesta véase ELIA , “ Relazione finale ”, en AA.VV., Le prospettive dell'Unione europea e la Costituzione , Atti del Convegno de Milano (4-5 dicembre 1992) dell'Associazione italiana dei Costituzionalisti, CEDAM, Padova, 1995, pp. 303 s. Sobre la inidoneidad del nivel inferior como condición del subsidium , en las relaciones entre la Unión Europea y los Estados miembros, vid. F. BALAGUER CALLEJ Ó N , “ La subsidiariedad en la Uni ó n Europea ”, ReDCE , n. 31, 2019.
[8] En el sentido criticado, por ejemplo, G. SCACCIA , Sussidiarietà istituzionale e poteri statali de unificazione normativa , ESI, Napoli, 2009, p. 2, a cuyo juicio, la subsidiariedad institucional (o vertical) “no es instrumental a algún fin externo diferente de la eficiencia-eficacia de la actividad administrativa”.
[9] Para esta observación, ya A D'ATENA , “ La sussidiarietà tra valori e regole ”, en L. LEUZZI, C. MIRABELLI (a cura di), Verso una Costituzione europea , tomo II, Marco, Lungro, 2003 (así como en edición con notas en A. D'ATENA , Le Regioni dopo il Big Bang . Il viaggio continua , Giuffrè, Milano, 2005, p. 249).
[10] J. ISENSEE , Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht. Eine Studie über das Regulativ des Verhältnisses von Staat und Gesellschaft , Duncker & Humblot, Berlin, 1968, p. 226, p. 314; P. HÄBERLE , “Das Prinzip der Subsidiarität aus der Sicht der vergleichender Verfassungslehre ” , AöR , 1994, pp. 186 ss..; S. LANGER , “Subsidiarität und Anerkennungsprinzip ” , Zeitschrift für Gesetzgebung ( ZG ), 1993, p. 196. Adde : T. STEIN , “ Subsidiarität als Rechtsprinzip?”, en D. MERTEN , Die Subsidiarität Europas , Duncker & Humblot, Berlin, 1993, p. 40; P. RIDOLA , “Das Prinzip der Subsidiarität im Regionalstaat. Die Beispiele Spaniens und Italiens: eine kritische Würdigung ” , en A. RIKLIN, G. BATLINER , Subsidiarität. Ein interdisziplinares Symposium , Nomos Verlagsgesellschaft, Vaduz, 1994, p. 351; A. D'ATENA , “ Das Subsidiaritätsprinzip in der italienischen Verfassung ”, en M. NETTESHEIM, P. SCHIERA , Der integrierte Staat , Duncker & Humblot, Berlin, 1999, p. 108; ID., “ Il principio de sussidiarietà en la Costituzione italiana ”, in ID., L'Italia verso il “federalismo” , cit., pp. 319 ss.
[11] Sobre estos, entre otros, A. P APA , “Le Regioni italiane en la multilevel governance europea ”, e ID. (a cura di), Le Regioni nella multilevel governance europea , Giappichelli, Torino, 2017.
[12] Se trata de una evidencia empírica difícilmente rebatible. Em un sentido diverso, pero no convicente, G. SCACCIA , Sussidiarietà istituzionale e poteri statali de unificazione normativa , cit., p. 37, nt. 83, seguido por M. ARMANNO, Il principio costituzionale di sussidiarietà. I. Premesse teoriche. Modelli operativi. Esperienza dell'Unione europea , Giappichelli, Torino, 2010, p. 286, nt. 454.
[13] Art. 5, par. 3, TUE.
[14] Es significativo que el par. 3 de esa disposición decline ese modelo en clave de derecho de los ciudadanos de la UE, al prescribir: “Todo ciudadano tiene derecho a participar en la vida democrática de la Unión. Las decisiones serán tomadas de la forma más abierta y próxima posible a los ciudadanos”. Al respecto, P. BILANCIA , “ Il modello europeo della multilevel governante”, en A. PAPA , A. (a cura di), Le Regioni en la multilevel governance europea , Giappichelli, Torino, 2017, pp. 4 s. quien considera que de esa norma leída junto con el art. 5 TUE, “la Unión debe necesariamente incluir el nivel subestatal de gobierno en su propia gobernanza, incluso para alzanzaer mejor los objetivos fijados en los Tratados”.
[15] Así, el Preámbulo de la Carta, hecha en Estrasburgo, en el ámbito del Consejo de Europa, el 15 de octubre de 1985 ratificada en Italia con la Ley n. 439/1989. En la doctrina científica, entre otros: H. STADLER , Subsidiaritätsprinzip und Föderalismus. Ein Beitrag zum schweizerischen Staatsrecht , Freiburg, i.d.S., 1951, p. 161; T. FLEINER-GERSTER , “ Die Gemeindeautonomie, der Föderalismus und das Prinzip der Subsidiarität ”, en en A. RIKLIN, G. BATLINER, Subsidiarität , cit., pp. 337 s.; M SALEMA D'OLIVEIRA MARTINS , O principio da subsidiariedade em perspectiva juridico-politica , Coimbra Editora, Coimbra, 2003, pp. 444 ss.; K.P. SOMMERMANN , “ Citizen Participation in Multi-Level Democracies: An Introduction ”, en C. FRAENKEL-HAEBERLE, S. KROPP, F. PALERMO, K.P. SOMMERMANN , Citizens Participation in Multi-Level Democracies , Brill Nijhoff, Leiden-Boston, 2015, p. 11, que recuerda también el Additional Protocol to the European Charter of Local Self-Government .
[16] En la literatura al respecto (impulsada desde la introducción europea del principio por el Tratado de Maastricht), destaca G.A. BERMANN , “ Taking Subsiodiarity Seriously. Federalism in the European Community and in the United States ”, Columbia Law Review (94), 1994, pp. 331 ss., spec. 403 ss., pp. 447 ss. Entre otros escritos más recientes, S.G. CALABRESI, L. D. BICKFORD , “ Federalism and Subsidiarity: Perspectives from U.S. Constitutional Law ”, Faculty Working Papers, 2011 , los cuales se detienen en las implicaciones que presentaría la introducción del principio en los EE.UU. Un ejemplo de la actitud pragmática, según la cual no interesa establecer "quién" decide, sino "cómo" se decide, lo constituye KINSLEY , “ The Case Against the States ”, Time Magazine , 16/1995, p. 78, citado y criticado por G.A. BERMANN , “ Harmonization and Regulatory Federalism ”, in I. PERNICE , Harmonization of Legislation in Federal Systems, Constitutional, Federal and Subsidiarity Aspects – The European Union and the United States of America Compared ( First Symposion of the Columbia Law School and the Law Faculty of the Johann Wolfgang Goethe-University Frankfurt ), Nomos, Baden-Baden, 1996, pp. 37 ss.
[17] Al respecto, A. D'Atena, Lezioni de diritto costituzionale , cit., p. 107.
[18] En este sentido, por todos: Isensee, en el apéndice de la segunda edición de su clásica monografía de 1968: J. ISENSEE , Subsidiarittsprinzip und Verfassungsrecht. Eine Studie über das Regulativ des Verhältnisses von Staat und Gesellschaft , mit Nachtrag: Die Zeitperspective 2001. Subsidiarität – das Prinzip und seine Prämissen , Duncker & Humbolt, Berlin, 2001, p. 351, donde se lee: “La preferenica corresponde a la intervención del nivel inferior, con la doble condición de que la obligación no supere sus capacidades operativas y de que sea desarrollado por este adecuadamente. El nivel superior, por su parte, puede atraer la competencia hacia sí sólo si, y en la medida en que, puede ejercerla mejor y más eficazmente. [...] El nivel superior tiene la carga de la prueba si quiere ampliar su alcance en detrimento del nivel inferior. A falta de dicha prueba, el ámbito de actuación de ésta queda intacto. En este sentido, el principio de subsidiariedad opera como una barrera funcional a favor de los niveles inferiores.” (NdeT: La traducción del original al italiano fue realiza por el propio Autor, de donde se traduce ahora al español).
[19] Sobre la sent. n. 303/2003 de la Corte Constitucional, véase por todos: A. D'ATENA , “ L'allocazione delle funzioni am ministrative in una sentenza ortopedica della Corte costituzionale ”, Giur.cost ., 2003 (ahora en ID., L'Italia verso il federalismo , cit.); A. ANZON , “ Flessibilità dell'ordine delle competenze legislative e collaborazione tra Stato e Regioni ”, ibidem ; A. MOSCARINI, “ Sussidiarietà e Supremacy Clause sono davvero perfettamente equivalenti?”, ibidem ; A. GENTILINI , “ Dalla sussidiarietà amministrativa alla sussidiarietà legislativa, a cavallo del principio de legalità ”, ibidem ; A. CORPACI, “ Attribuzione delle funzioni amministrative e titolarità della potestà legislativa de disciplina delle stesse ”, Le Regioni , 2004. Véase ahora, para una amplia revisión de la problemática puesta sobre la mesa tras la sentencia, G. SCACCIA , Sussidiarietà istituzionale e poteri statali de unificazione normativa , cit., pp. 70 ss.
[20] Así, A. D'ATENA , “ L'allocazione delle funzioni amministrative in una sentenza ortopedica della Corte costituzionale”, cit., pp. 144 s., y ahora en ID, Diritto regionale , IV ed., Giappichelli, Torino, 2019, p. 174.
[21] Sobre el laborioso camino que ha llevado a la aparición de tal dimensión, vid. L. ANTONINI , Il regionalismo differenziato , Giuffrè, Milano, 2000, pp. 86 ss.
[22] Art. 4. Sobre la reconducibilidad de esa regulación al modelo de subsidiariedad: S. CASSESE , “ L'aquila e las mosche. Principio de sussidiarietà e diritti amministrativi nell'area europea ”, Foro it. , 1995, V, pp. 373 ss. (11 s. dell'estratto ); adde : R. DICKMANN , “ Sussidiarietà, sovranità e regionalismo. Il ruolo delle Assemblee parlamentari. I. Il principio de sussidiarietà” , Dir. e soc. , 1994, pp. 309 s.
[23] L. VANDELLI , “ Il principio de sussidiarietà nel riparto de competenze tra diversi livelli territoriali: a proposito dell'art. 3 B del trattato sull'Unione europea ”, Riv. it. dir. pubbl. com. , 1993, pp. 379 ss.
[24] El cual, después de que el Tratado de Lisboa añadiera una referencia a los niveles territoriales de gobierno frente al nivel central (una referencia que, por cierto, no hace más que explicitar lo que antes estaba implícito), la Unión Europea ha podido introducir una serie de cambios en su legislación. [A. D'ATENA , “ Modelli federali e sussidiarietà nel riparto delle competenze normative tra l'Unione europea e gli Stati membri ”, ID ., Costituzionalismo multilivello e dinamiche istituzionali , Giappichelli, Torino, 2007, pp. 57 s.]), dispone: “En virtud del principio de subsidiariedad, en los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Unión intervendrá sólo en caso de que, y en la medida en que, los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, ni a nivel central ni a nivel regional y local, sino que puedan alcanzarse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción pretendida, a escala de la Unión.”
[25] Al respecto, entre otros, G. PASTORI , “ La sussidiarietà «orizzontale» alla prova dei fatti nelle recenti riforme legislative”, cit., pp. 169 ss.
[26] Sobre la puesta en marcha de la tormentosa elaboración de la nueva regulación: L. VIOLINI , “ Il principio de sussidiarietà”, en G. VITTADINI (a cura di), Sussidiarietà: la riforma possibile , Etas, Milano, 1998, pp. 62 ss. Sobre la situación que resultó tras la reforma constitucional, vid. E. GIANFRANCESCO , “ Sussidiarietà orizzontale e Regioni: alla ricerca della prescrittività ”, cit., passim , quien, tras constatar que la subsidiariedad vertical, enunciada en el primer párrafo del artículo 118, debería actuar como "multiplicador" de la subsidiariedad horizontal, enunciada en el último párrafo de la misma disposición, considera las razones que, a su juicio, se han opuesto históricamente a esta dinámica e indica las vías para relanzar la subsidiariedad horizontal en los ordenamientos regionales.
[27] Para su lectura en doctrina, vid. spec. I. MASSA PINTO , Il principio de sussidiarietà. Profili storici e costituzionali , Jovene, Napoli, 2003, pp. 148 ss. En la jurisprudencia, es emblemático la Tar Sardegna, Sez. I, 21 diciembre 2007, n. 2407. En contra: A. D'ATENA , “ Sussidiarietà orizzontale e affidamento “in house””, cit.; ID ., “ Dimensioni e problemi della sussidiarietà ”, en G.C. DE MARTIN (a cura di), Sussidiarietà e democrazia. Esperienze a confronto e prospettive , CEDAM, Padova, 2009, p. 45. Para una lectura “fuerte” de la referencia al verbo “favorecen”, usado en el art. 118, u.c., Cost., vid. G.U. RESCIGNO, “ Principio de sussidiarietà orizzontale e diritti sociali ”, cit., pp. 29 ss., y, porsteriormente, G. SCACCIA , “ Sussidiarietà istituzionale e poteri statali de unificazione normativa ”, cit., p. 70. Sobre el deber de abstención, entre otros: T.E. FROSINI , “Profili costituzionali della sussidiarietà in senso orizzontale ”, Rivista Giuridica del Mezzogiorno , 2000, p. 31.
[28] Fundamental, en este sentido resulta Isensee, del cual vid. e l apéndice a la II edición (J ISENSEE , Subsidiarittsprinzip und Verfassungsrecht. Eine Studie über das Regulativ des Verhältnisses von Staat und Gesellschaft, mit Nachtrag: Die Zeitperspective 2001. Subsidiarität – das Prinzip und seine Prämissen , cit, pp. 368 s.): “La responsabilidad subsidiaria del Estado se tiene en cuenta para garantizar el objetivo social (previsto en la Constitución) de que todos los ciudadanos tengan garantizado un nivel mínimo de existencia digna y de seguridad social. Por lo tanto, la responsabilidad social del Estado se materializa en la medida en que el mercado no pueda alcanzar ese nivel mínimo. De lo contrario, se da preferencia al mercado o, más exactamente, a los titulares de derechos fundamentales que actúan en el mercado. Las medidas estatales adoptadas para corregir la dinámica del mercado, que afectan a los derechos fundamentales, como el de la propiedad, requieren una justificación.” (NdeT: La traducción del original al italiano fue realiza por el propio Autor, de donde se traduce ahora al español).
[29] Art. 23- bis , decreto-ley n. 112/2008, convertido en Ley. n. 133/2008, modificado por el art. 15, decreto-ley n. 135/2009, convertido en Ley n. 166/2009. Sobre el riconocimiento de que esa regulación, aunque más rigurosa que la comunitaria , no choca con esta: Corte cost., sent. n. 325/2010.
[30] D.P.R. 18 de julio de 2011, n. 113 ( Abrogazione, a seguito de referendum popolare, dell'art. 23- bis , d.l. n. 112/2008, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 133/2008, e successive modificazioni, nel testo risultante a seguito della sentenza della Corte cost. n. 325/2010, in materia de modalità de affidamento e gestione dei servizi pubblici locali de rilevanza economica ).
[31] Art. 4 dereto-ley n. 138/2011 ( Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo ), convertido, con modificaciones, en Ley n. 148/2012.
[32] Corte cost., sent. n. 199/2012, la cual ha negado que, posteriormente a la aborgación referendaria, hubiesen particpado tales novidades que justificaran el restablecimiento (aunque no total) de la regulación derogada. Críticamente: M. MENGOZZI , “ Sussidiarietà orizzontale e servizi pubblici locali dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 199/2012: un rapporto difficile ma non impossibile ”, cit.
[33] A propósito: Corte cost., sents. nn. 24/2011, 150/2013 y 199/2014.
[34] Se trata, quizá, del perfil al que se le ha dedicado mayor atención. Vid., por limitarnos a un clásico: J. ISENSEE , Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht , cit., pp. 137 ss. (con amplias referencias al enfoque ordoliberali de Friburgo).
[35] Para una visión general, con riferencias a las instituciones de voluntariado, vid. V. TONDI DELLA MURA , Il volontariato nel sistema costituzionale delle autonomie , Lecce, 1996, mientras que, para la reseña de la legislación estatal y regional que ha precedido y acompañado la reforma constitucional, P. FALZEA , “ L'intervento dei soggetti privati nelle attività de interesse generale alla luce del nuovo titolo V della Costituzione ”, cit., pp. 189 ss. Sobre este tema, en la literatura más reciente: E. CASTORINA , “Le formazioni sociali del terzo settore: la dimensione partecipativa della sussidiarietà”, Rivista AIC , 3/2020, pp. 355 ss.
[36] Para la reconducción de ese contenido prescriptivo al principio de sussidiarietà, vid. A. D'ATENA , Lezioni de diritto costituzionale , cit., p. 128, según el cual, como en el Grundgesetz alemán, en la Constitución italiana aprobada en 1947 por la Asamblea Constituyente, el principio de subsidiariedad figura como principio constitucional no escrito (aún A. D'ATENA , Lezioni de diritto costituzionale , cit., pp. 121 s.). El carácter subsidiario de la intervención del Estado en materia de familia se ve confirmado además por la disposición constitucional que obliga al Estado a facilitar, mediante medidas económicas, «la formación de la familia y el cumplimiento de sus deberes» (art. 31), así como por la disposición que reconoce al trabajador el derecho a un salario «en todo caso suficiente para asegurar a sí mismo y a su familia una existencia libre y digna» (art. 36, párrafo 1). En cuanto a la conexión entre estas disposiciones y la disciplina contenida en los artículos 29 y 30 de la Constitución italiana, cfr. C. ESPOSITO , “ Famiglia e figli en la Costituzione italiana ”, en La Costituzione italiana. Saggi , Padova, 1954, pp. 144 ss.
[37] Al respecto se remite a A. D'ATENA , Diritto regionale , cit., p. 207.
[38] Este nexo resulta con claridad del documento, que, nacido en la época de los totalitarismos europeos del siglo XX, habría influido posteriormente en los trabajos preparatorios de la Constitución italiana y de la Ley Fundamental alemana: la Encíclica Quadragesimo anno de 1931, que une el principio de subsidiariedad a la primacía ética de la persona respecto del Estado. El corolario de este enfoque se expresa en el art. 1,1 del proyecto de Herrenchiemsee, el cual disponía: “El Estado está al servicio del hombre y el hombre al servicio del Estado”, así como del anteriormente citado orden del día de Dossetti, en el que, de la “precedencia sustancial de la persona humana respecto del Estado”, se deduce que “el destino de este al servicio de aquella”. El tema que aparece desde esa perspectiva es un tema constitucional fundamental, el de los límites a la acción legítima del Estado, como ha resaltado el constitucionalista que antes que nadie ha prestado su atención al carácter revolucionario de la Encíclica: A. MERKL , “ Der staatsrechtliche Gehalt der Enzyklika «Quadragesimo Anno»”, ZöR , 1934, pp. 208 ss. (ahora en la antología de título: Die Wiener rechtstheoretische Schule. Schriften von Hans Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Ross , Wien-Frankfurt-Zürich-Salzburg-München, s.d., pp. 381 ss., spec. pp. 384 s.). Sobre esto vid. también : KARRER , “ Il principio de sussidiarietà nella Chiesa” , in G. BARAUNA (a cura di), La Chiesa del Vaticano II , Valecchi Editore, Firenze, 1966, pp. 589 ss.; J. ISENSEE , Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht , cit., pp. 18 ss.; J. BEYER , “ Principe de subsidiarité ou «juste autonomie» dans l'Eglise”, Nouv. Rev. Théol. , 1986, pp. 801 ss.; P: HÄBERLE , “ Subsidiarität aus der Sicht der vergleichenden Verfassungslehre ” , en A. RIKLIN, G. BATLINER , Subsidiarität. Ein interdisziplinares Symposium , cit., pp. 292 ss.; O. HÖFFE , “ Subsidiarität als staatsphilosophisches Prinzip?”, ibidem , pp. 24 ss.; R. BUTTIGLIONE , “ Eine philosophische Interpretation des sozialethischen Prinzips der Subsidiarität”, ibidem , pp. 56 ss.; H. STADLER , Subsidiaritätsprinzip und Föderalismus. Ein Beitrag zum schweizerischen Staatsrecht , cit., pp. 9 ss.; H. LECHELER , Das Subsidiaritätsprinzip. Strukturprinzip einer europäischen Union , Duncker & Humblot, Berlin, 1993, pp. 29 ss. A las anticipaciones contenidas en la Rerum Novarum de 1891 y a los desarrollos de la Centesimus annus hace referencia oportunamente A. MOSCARINI , Competenza e sussidiarietà nel sistema delle fonti. Contributo allo studio dei criteri ordinatori del sistema delle fonti , CEDAM, Padova, 2003 , pp. 20 s., nota 14.
[39] J. ISENSEE , Subsidiarittsprinzip und Verfassungsrecht. Eine Studie über das Regulativ des Verhältnisses von Staat und Gesellschaft , cit., pp. 282 ss., donde se lee: “Las funciones de los derechos fundamentales y las del principio de subsidiariedad no parecen ofrecer ninguna posibilidad de comparación. El principio limita objetivamente el poder público; los derechos fundamentales dotan al individuo de facultades subjetivas. Por un lado, se protegen ámbitos de vida objetivos y, por otro, las expresiones personales de la vida.” (NdeT: La traducción del original al italiano fue realiza por el propio Autor, de donde se traduce ahora al español). Siempre de Isensee vid. el apéndice a la II edición (J. ISENSEE , Subsidiarittsprinzip und Verfassungsrecht. Eine Studie über das Regulativ des Verhältnisses von Staat und Gesellschaft , mit Nachtrag: Die Zeitperspective 2001. Subsidiarität – das Prinzip und seine Prämissen , cit, pp. 365 ss. ), que, reiterando la heterogeneidad entre el ámbito en el que opera la subsidiariedad y aquel en el que se sitúan los derechos fundamentales, subraya que el Estado sólo puede intervenir en materia de derechos para garantizarlos.
[40] Muy esquemática parece, por tanto, la opinión, según la cual el principio de subsidiariedad y el principio de proporcionalidad operarían en ámbitos netamente distintos: el primero al referirse al an de la intervención y el segundo al quomodo ( ad es. G.A. BERMANN , “ Taking Subsiodiarity Seriously. Federalism in the European Community and in the United States ”, cit., pp. 388 s.). Es también exacto que el principio de proporcionalidad puede vivir sin el principio de subsidiariedad (considérese el amplio uso que se hace de él en la experiencia administrativa italiana, sobre el cual, por todos, D.U. GALETTA , “ Il principio de proporzionalità”, en M.A. SANDULLI , (a cura di), Codice dell'azione amministrativa , II ed, Giuffrè, Milano, 2017, pp. 166 ss.). Sin embargo, si se acepta esto último, la decisión de recurrir al nivel superior debe enfrentarse no sólo al problema del “si”, sino también al del “cómo” de la medida subsidiaria. Ante la decisión de dar preferencia al nivel inferior, éste debe respetar el principio de proporcionalidad, limitándose al mínimo necesario para alcanzar el objetivo. (de manera similar, entre otros, M.C. CICIRIELLO, Il principio de proporzionalità nel diritto comunitario , Editoriale Scientifica, Napoli 1999, pp. 187 ss . ).
[41] En doctrina, entro los primeros: ERASMY, SÜLLWALD , “ Zur Justitiabilität des Subsidiaritätsprinzips ”, Arbeitgeber , 1994, pp. 127 ss., quienes subrayan con fuerza la exigencia de que la Unión Europea clasifique rigurosamente los instrumentos que pueden usarse en cada caso (recurriendo a actos vinculantes sólo si los no vinculantes resulten inadecuados, y, en el ámbito de los actos vinculantes, dando preferencia a las directivas, entenidas como Rahmenvorschriften o einfache Zielvorgaben ). Adde : S. LANGER , “ Subsidiarität und Anerkennungsprinzip ”, cit., p. 195; pp. 208 ss.; D. MERTEN , “ Subsidiarität als Verfassungsprinzip ”, en D. MERTEN , Die Subsidiarität Europas , cit., pp. 78 ss.; W. MÖSCHEL , “ Zum Subsidiaritätsprinzip im Vertrag von Maastricht ”, NJW , 1993, pp. 3026 s.; STROZZI , “ Il ruolo del principio de sussidiarietà ”, Riv. it. dir. pubbl. com. , 1993, pp. 70 ss.; GOPPEL , “ Die Bedeutung des Subsidiaritätsprinzips. Der Beitrag Bayerns zur Konkretisierung des Subsidiaritätsprinzips in der EG ”, EuZW , 1993, pp. 367 ss.; T. BRUHA , “ Das Subsidiaritätsprinzip im Recht der Europäischen Gemeinschaft ”, en A. RIKLIN, G. BATLINER , Subsidiarität , cit., pp. 398 ss.; R. DICKMANN , “ Sussidiarietà, sovranità e regionalismo” , cit., p. 302; J. PALACIO GONZÁLEZ , “ The Principle of Subsidiarity ”, Eur. Law Review , 1995, pp. 359. s.; J. ISENSEE , Subsidiarittsprinzip und Verfassungsrecht. Eine Studie über das Regulativ des Verhältnisses von Staat und Gesellschaft , mit Nachtrag: Die Zeitperspective 2001. Subsidiarität – das Prinzip und seine Prämissen , cit, p. 377.
[42] M. PICCHI, L'autonomia amministrativa delle Regioni , Giuffrè, Milano, 2005.
[43] En doctrina, el punto ha sido desarrollado en términos generales por J. ISENSEE , Subsidiarittsprinzip und Verfassungsrecht. Eine Studie über das Regulativ des Verhältnisses von Staat und Gesellschaft , mit Nachtrag: Die Zeitperspective 2001. Subsidiarität – das Prinzip und seine Prämissen , cit, p. 377. Véase una referencia específica al poder sustitutivo P. VIPIANA , Il principio de sussidiarietà “verticale” , Giuffrè, Milano, 2002, pp. 282 s., que une correctamente el instituto a la vertiente negativa del principio de subsidiariedad.
[44] El hecho de que este caso esté vinculado al principio de subsidiariedad (así como al principio de proporcionalidad, al que se refiere la Corte Constitucional) surge claramente, si se sostiene – como el autor de estas notas está convencido de que debe hacerse – que el principio de subsidiariedad se expresa también en las disposiciones estáticas, en las que la preferencia concedida al nivel más bajo se traduce en una reserva de competencia a su favor. (A. D'ATENA , “Il principio de sussidiarietà en la Costituzione italiana”, cit., p. 324; en un sentido diferente: P. RIDOLA , “ Forma de Stato e principio de sussidiarietà ”, en Aa.Vv., La riforma costituzionale [Atti del Convegno dell'Associazione italiana dei costituzionalisti tenutosi a Roma nei giorni 6-7 novembre 1998], CEDAM, Padova, 1999, p. 191). Esta conclusión parece la acogida por la Corte Constitucional en la sent. n. 303/2003, n. 2.2 del “fundamento en Derecho”, que subraya que, en las disposiciones estáticas, el principio de subsidiariedad actúa como fundamento inspirador. En el caso de las competencias finalistas, sin embargo, también se puede razonar de forma diferente, argumentando que, al ser hasta cierto punto similares a la konkurrierende Gesetzgebung alemana, se comportan como dispositivos dinámicos, obligados a respetar el principio de subsidiariedad.
[45] Spec. Corte cost. sent. n. 345/2004, la cual, asumida la premisa de que la facultad conferida por el artículo 117,2.e) debe “tener en cuenta los principios de proporcionalidad y adecuación de los medios utilizados en relación con el fin que se pretende alcanzar, a saber, la protección de la competencia”, la Corte reconoció la constitucionalidad de la disposición estatal impugnada –contenida en la Ley de Presupuestos de 2003– porque no exige a las Regiones el cumplimiento de procedimientos específicos, sino simplemente el respeto de los principios.
[46] A. D'ATENA , “Le Camere de commercio, tra sussidiarietà orizzontale e sussidiarietà verticale ”, cit., pp. 394 ss.; ID ., “ Costituzione e principio de sussidiarietà ”, cit., pp. 30 ss.
[47] Art. 1,4 d ), que excluye, de las obligaciones “conferidas” a las Regiones y entes locales “las obligaciones ejecutadas localmente en régimen de autonomía funcional por las cámaras de comercio, industria, artesanía y agricultura, y por las universidades”.
[48] El art. 4,3 a ), incluido, entre los principios de la delegación legislativa dispuesta, el principio de subsidiariedad, aclara que ello comporta la atribución de las responsabilidades públicas “a la autoridad territorial y funcionalmente más cercana a los ciudadanos”.
[49] Vid., ad es .: A. D'ATENA , Diritto regionale , cit., p. 210.
[50] La referencia es a Turquía. Pensemos en el reciente nombramiento, por el Presidente Erdogan , del Rector de la Universidad Bogaziçi de Estambul, a la que se ha contestado con una protesta pacífica de e studiantes y profesores y sus severas medidas represivas llevadas a cabo por las autoridades públicas . En prensa, véase la web del Osservatorio Balcani Caucaso Transeuropa , https://www.balcanicaucaso.org/aree/Turchia/Turchia-un-universita-contro-il-regime-208600 . Conviene en cambio señalar que los 195 días de protesta pacífica han llevado a Erdogan a revocar el nombramiento de aquel Rector (para la noticia, véase F ORTUNATO , Ha vinto la protesta. Erdogan rimuove per decreto dalla Bogaziçi il “suo” Rettore , Huftington Post , 15.7.2021.
[51] Se trata del caso húngaro, sobre el cual por ejemplo: Regierung privatisiert ungarische Universitäten. Die ungarische Regierung gestaltet de Universitätem um. Inzwischen wurde rund die Hälfte privatisiert und einer regierungsnahen Stiftung unterstellt , en Forschung & Lehre , 1.03.2021, https://www.forschung-und-lehre.de/politik/regierung-privatisiert-ungarische-universitaeten-3541/ . Adde : ZICK, Protest gegen den selbsternannten "Kulturnationalisten" , en Süddeutsche Zeitung , 7.9.2020, consultada en la web: https://www.sueddeutsche.de/politik/ungarn-protest-gegen-den-selbsternannten-kulturnationalisten-1.5023239-.
