Fernando Pérez-Domínguez: El tratamiento de la discapacidad por la Unión Europea.

El actual modelo de tratamiento jurídico de la discapacidad es uno de los ejemplos más evidentes y desarrollados de construcción de un sistema de tutela multinivel de los derechos humanos. Igualmente, es comúnmente aceptado que el desarrollo de dicho sistema viene determinado decididamente por la acción normativa surgida en el marco ONU desde finales de la década de los 70 del siglo XX [1], cuyo último hito más representativo habría sido la aprobación en el año 2006 de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD). La Convención constituye el primer instrumento internacional de protección de los derechos humanos de alcance universal del siglo XXI y, además, el primero abierto a la firma y ratificación de organizaciones regionales de integración (ex art. 44 CDPD); siendo la Unión Europea la primera en hacer uso de esta posibilidad [2].

El proceso impulsado desde Naciones Unidas ha supuesto la evolución y tránsito entre dos modos de tratamiento de la discapacidad que, partiendo de concepciones diferentes de la misma, han determinado regulaciones internacionales y nacionales igualmente diversas [3]. Muy sucintamente [4], el primero de ellos ––el llamado modelo médico–– entiende la discapacidad como un rasgo o atributo individual derivado, sin más, de una determinada condición de salud que limita, incapacita o invalida a la persona para la realización de distintas funciones vitales a nivel individual o social. Ante ello, desde el Derecho y el Estado, procede una actuación reparadora, compensadora o protectora de la persona afectada ––diferente por su deficiencia–– para adaptarla, en la medida de lo posible, a la dinámica social normal o general. Por su parte, el modelo social entiende que la situación de exclusión o los impedimentos para que una persona con discapacidad pueda desarrollarse y participar plenamente en todos los ámbitos no derivan de sus condiciones individuales y funcionales sino de las actitudes, el entorno y la dinámica social que no tiene en cuenta las necesidades de las personas con discapacidad; siendo esa percepción social ––y no su condición de salud–– la causa de su exclusión o falta de integración. Como consecuencia, las personas con discapacidad son unos miembros más de la sociedad en pie de igualdad con el resto en cuanto a sus derechos y posibilidades de desarrollo y participación; de forma que debe ser la sociedad la que, aceptando la diversidad de aquéllas, elimine las barreras que las excluyen y disponga los apoyos y demás medidas necesarias para hacer posible el pleno y efectivo disfrute de sus derechos y, con ello, una integración plena con normalidad e igualdad.

La evolución entre un modelo y otro ha supuesto un largo e importante proceso de reforma de normas tanto de carácter técnico [5] como jurídico [6], advirtiéndose una estrecha influencia entre ellas. Desde el plano jurídico, la transformación ha tenido reflejo en instrumentos internacionales generales [7] y, sobre todo, específicos [8] de protección de los derechos humanos, así como en su posterior incorporación y desarrollo por los ordenamientos nacionales; dando lugar a un proceso que actualmente sigue vivo.

La apertura de la Unión Europea y de su ordenamiento jurídico a afrontar la realidad de las personas con discapacidad constituye un proceso con particularidades propias adicionales a la ya de por sí compleja asunción progresiva del modelo social de la discapacidad [9]. Tales particularidades derivan, de un lado, de la naturaleza marcadamente económica de la Unión Europea en su origen, al servicio de la construcción de un mercado único. Desde dicha perspectiva, la atención a una cuestión social como la discapacidad se percibía, en principio, como algo ajeno al ámbito de acción de las instituciones comunitarias. De otro lado, y en directa relación con lo anterior, las limitadas competencias de la Unión en materia de derechos, en general, y de derechos y políticas sociales, en particular, han supuesto igualmente un obstáculo para la acción europea en materia de discapacidad, incluso después de iniciarse el proceso de evolución del modelo médico al modelo social [10].

El seguimiento de la actuación de la Unión Europea en materia de discapacidad exige atender paralelamente a las diversas iniciativas de carácter político emanadas de las distintas instituciones europeas bajo instrumentos de carácter no vinculante, y a las menos numerosas ––pero de mayor impacto jurídico–– reformas de Derecho originario y derivado inspiradas en las primeras [11]. De acuerdo con dicha aproximación bifocal, el primer hito jurídico en relación con la atención de la UE a la discapacidad no se producirá hasta 1997 con la aprobación del Tratado de Ámsterdam, lo que no es óbice para advertir sucesivos giros relevantes en la configuración de la política social europea; ámbito en el que la discapacidad quedó enmarcada desde mediados de la década de los 70.

Las primeras actuaciones europeas dirigidas a las personas con discapacidad se insertan en la acción social comunitaria y tienen por limitado objeto el acceso al empleo y la reintegración y readaptación profesional de los minusválidos [12]. Concebidas conforme al modelo médico, estas primeras medidas persiguen, en primer término, prevenir la adquisición o aparición de minusvalías en el entorno laboral y, en segunda instancia, reparar, rehabilitar, adaptar o «normalizar» a las personas con discapacidad compensando, con medidas asistenciales, su diferencia respecto al estándar de normalidad.

A principios de la década de los 80, y de la mano de diversas iniciativas de la ONU [13], se aprecia una evolución de la acción comunitaria en materia de discapacidad. En particular, se amplía el ámbito de actuación material considerando la necesidad de integración social, además de económica y laboral, de las personas con discapacidad. Junto a la ampliación de los fines de la acción comunitaria (servicios para una vida independiente, movilidad, vivienda…), también comienzan a evolucionar las medidas cuya adopción se insta a los Estados con una orientación más efectiva. En particular, se apuesta por el reconocimiento de condiciones o regímenes especiales de ejercicio de sus derechos por parte de las personas con discapacidad en atención a sus necesidades particulares, de forma que puedan superar los obstáculos que las condenan a la exclusión [14]. Este planteamiento supone alejarse de su consideración como mero objeto de medidas asistenciales y empezar a afirmar ––aunque tímidamente–– la condición de sujetos titulares de los mismos derechos que el resto de las personas sin discapacidad.

Sin perjuicio de lo anterior, la atención al empleo de las personas con discapacidad seguirá siendo primordial. Aún sin el apoyo de instrumentos jurídicos vinculantes, desde mediados de los 80 se amplían las medidas relacionadas con el empleo de las personas con discapacidad a todas las eventualidades de la vida laboral (formación, acceso, mantenimiento y promoción en el empleo), superando el inicial objetivo de la readaptación [15]. Pero, sobre todo, se abre paso una nueva estrategia de tutela basada en la exigencia de un trato equitativo de las personas con discapacidad en el ámbito del empleo [16]. Ello se traduce en un proceso de depuración y eliminación de medidas discriminatorias negativas en las legislaciones laborales nacionales que se conjuga con la introducción de medidas de acción positiva orientadas a salvar la tradicional exclusión de las personas con discapacidad en el terreno del empleo.

La década de los 80 terminará con el impulso, por parte del Parlamento y el Consejo, de iniciativas relativas a necesidades concretas de las personas con discapacidad en aspectos como el transporte o la integración en escuelas ordinarias [17] y, en términos generales, con la consolidación de un plan de acción social en favor de los «minusválidos» más completo, al afrontar su integración social, además de económica y laboral [18]. La confirmación de dicha evolución se evidenciaría en el punto 26 de la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores [19], de 9 de diciembre de 1989, inspirado en el art. 15 de la CSE de 1961. Aunque de naturaleza meramente política y simbólica, la Carta Comunitaria prestó atención específica a las personas con discapacidad, identificándolas como un colectivo con particulares dificultades de integración y, en consecuencia, destinatarios de medidas concretas adicionales y especiales en materia de formación profesional, accesibilidad, movilidad, transporte y vivienda.

En la década de los 90 se producen algunos de los cambios más determinantes para la asunción por parte de la UE de un enfoque basado en la plenitud e igualdad de los derechos de las personas con discapacidad acorde con el modelo social. Contribuyen a ello la aprobación por parte de Naciones Unidades de las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad [20] (1993), la consolidación de un potente movimiento asociativo de las personas con discapacidad y sus familias a nivel europeo, y la percepción de la discapacidad como una cuestión con identidad propia respecto al conjunto de la política social europea de alcance transversal [21]. En conexión con esto último, la constatación de que los obstáculos a la plena integración de las personas con discapacidad se encuentran en todos los ámbitos de la realidad (social, económica, cultural, etc.) lleva a evidenciar la insuficiencia del planteamiento asistencialista, planteándose como alternativa la exigencia de la igualdad efectiva de los derechos por parte de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con el resto.

La Comunicación sobre la igualdad de oportunidades de las personas con minusvalía, de 30 de julio de 1996, suele identificarse como el documento político que fija el rumbo de la acción comunitaria sobre la discapacidad en el reconocimiento efectivo de derechos de las personas con discapacidad [22]. La necesidad de derribar las barreras que, en el terreno tanto público como privado, impiden el pleno ejercicio de tales derechos en igualdad de condiciones con el resto, explica la centralidad que la prohibición de discriminación pasa a ocupar en la acción comunitaria en materia de discapacidad. Dicha estrategia se consolida a nivel de Derecho originario con la reforma introducida por el Tratado de Ámsterdam en el art. 13 del Tratado de la Comunidad Europea (actual art. 19 TFUE).

Sin llegar a recoger una prohibición general de discriminación por discapacidad, entre otras causas, la reforma del art. 13 TCE habilitaba a la, aún entonces, Comunidad Europea a adoptar medidas (en sentido amplio) de Derecho derivado para combatir la discriminación por discapacidad. Lo hacía con dos condiciones que limitaban ciertamente el potencial de esta primera referencia a la discapacidad en los tratados constitutivos [23]: una, la exigencia de unanimidad de todos los miembros del Consejo y, dos, la limitación del ámbito material de las medidas a las competencias asumidas por la Comunidad (empleo, mercado común y transportes, fundamentalmente).

Sobre la base de dicho art. 13 TCE se adoptará, dando así inicio al siglo XXI, la segunda de las previsiones de naturaleza jurídica de la Unión Europea en materia de discapacidad: la Directiva 2000/78 del Consejo, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación [24]. Aunque restringida al referido ámbito del empleo y la ocupación, esta norma de Derecho derivado establece una prohibición general por motivos de discapacidad (y otras causas) vinculante para los Estados Miembros; lo que ha permitido que dicha prohibición alcance elevadas cotas de efectividad ya sea por la vía de su transposición a las legislaciones nacionales, ya por la labor del Tribunal de Justicia de la Unión en la aplicación de la misma, a lo que se atenderá más adelante.

A pesar del evidente avance que supuso la Directiva 2000/78, la proclamación de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea a finales del año 2000 puso de manifiesto las dificultades y vacilaciones que han caracterizado la configuración del tratamiento jurídico de la discapacidad desde la UE [25]. En el lado positivo, destaca la prohibición general de discriminación del art. 21.1 CDFUE que incluye a la discapacidad entre las nuevas causas [26] (como las características genéticas, el patrimonio, la edad o la orientación sexual) que se unen a las tradicionales (sexo, raza, religión y opinión política); lo que dota a la no discriminación por razón de discapacidad de un alcance transversal. Si bien la Carta no adquirirá naturaleza jurídica vinculante hasta su incorporación plena a los tratados con motivo del Tratado de Lisboa (actual art. 6 TUE), la previsión del art. 21 CDFUE supera a la del art. 13 TCE pues reconoce la no discriminación por discapacidad como un derecho de alcance general, efectivo en cualquier ámbito, y no como el mero fundamento de medidas normativas concretas para combatirla.

Por el contrario, la otra referencia a la discapacidad de la CDFUE, contenida en el art. 26, vuelve a plantear dudas sobre el enfoque del tratamiento europeo de la discapacidad. En efecto, si bien el art. 26 se refiere a la autonomía, a la integración social y profesional y a la participación en la vida de la comunidad de las personas con discapacidad [27], no lo hace como un auténtico derecho de las mismas sino como el objetivo resultante del acceso y beneficio de las medidas (asistenciales, prestacionales…) que cada Estado y en cada caso puedan establecerse. De esta forma, bajo el art. 26 CDFUE parece latir un enfoque asistencial que vuelve a tomar a las personas con discapacidad como colectivo objeto de protección y atención especializada antes que como titulares plenos de derechos reales y efectivos en igualdad de condiciones con el resto [28].

Por su parte, el Tratado de Niza modificará el art. 13 TCE en el año 2001 añadiendo a la habilitación inicial para la adopción por unanimidad de medidas legislativas, una segunda habilitación para la adopción, conforme al procedimiento legislativo ordinario (sin necesidad de unanimidad), de medidas de estímulo (sin alcance armonizador) y de apoyo a las acciones de lucha contra la discriminación por parte de los Estados miembros, obviamente, en materias (particularmente, de carácter social) que quedan fuera del ámbito de acción directa y exclusiva de la Unión Europea [29]. Esta previsión se encuentra actualmente alojada en el vigente art. 19.2 TFUE tras la reforma operada por el Tratado de Lisboa de 2007. Por último, las demás referencias de los tratados vigentes relativas a la discapacidad se encontrarían en las previsiones genéricas sobre la igualdad como valor de la Unión y común a sus Estados miembros, como principio de actuación de la Unión ante sus ciudadanos y la precisión de la lucha contra la discriminación entre los fines de la UE (arts. 2, 3 y 9 TUE). Más concreta y relevante resulta, por su parte, la confirmación a nivel de Derecho Originario del carácter transversal de la lucha contra la discriminación por razón de discapacidad en la definición y ejecución de las políticas y acciones de la UE en el art. 10 TFUE; lo que resulta coherente con el reconocimiento general del derecho a la no discriminación ex art. 21.1 CDFUE.

Junto a las reformas y previsiones vigentes del marco jurídico de la UE [30] que se han apuntado, desde finales de los años 90 se desarrolla, a su vez, una intensa acción política europea en materia de discapacidad con la que se consolida el tránsito al modelo social, y con la que la Unión asume una mayor implicación, junto al protagonismo de los Estados, en la realización efectiva de la plena integración de las personas con discapacidad sobre la base de la igualdad de oportunidades y derechos. Dicha acción política tiende a institucionalizarse en forma de planes específicos de carácter plurianual a partir de los primeros años de la década de 2000 [31] de los que resulta una progresiva ampliación de ámbitos de actuación y transversalización de las acciones europeas relacionadas con la discapacidad, frente al alcance sectorial inicial [32]. Junto al empeño prioritario por hacer efectiva la no discriminación en el ámbito de las competencias de la UE, se han ido planteado acciones en otros ámbitos, en gran medida inspirados por la CDPD, tales como: accesibilidad, movilidad, participación social y política, empleo, educación y formación, protección social, servicios sociales y de salud, gestión de las propias instituciones y recursos humanos de la UE, así como acción y cooperación exterior [33]. Asimismo, se han reforzado las previsiones financieras, desarrollado las medidas de seguimiento, evaluación y control de las políticas a implementar, y avanzado también en el análisis estadístico de las cuestiones relativas a la discapacidad y la divulgación sobre la estrategia basada en la igualdad de los derechos de las personas con discapacidad [34].

En aquellos ámbitos concretos en que la UE cuenta con un claro margen de acción sobre la base de sus competencias (ex arts. 2-6 TFUE), aun compartidas con los Estados, se ha actuado con decisión e incluso con instrumentos jurídicos vinculantes [35]; si bien, se sigue demandando la aprobación de una Directiva horizontal o general sobre prohibición de discriminación por razón de discapacidad (y demás causas) que supere el limitado ámbito del empleo y la ocupación para el que se aprobó la Directiva 2000/78 [36]. Por su parte, en el resto de ámbitos, se desarrolla desde la UE una labor limitada al tratarse de materias compartidas sobre las que las particularidades y protagonismo de los Estados resulta dominante (política social, cohesión económica y social, justicia…); o bien de materias respecto de las que la UE (ex art. 6 TFUE) se limita a apoyar, coordinar o completar la acción e iniciativas estatales (cultura, educación, formación profesional…). No sorprenderá señalar que tales ámbitos suelen coincidir con aquellas cuestiones propias de las políticas, servicios y prestaciones sociales muy comprometidas por las condiciones socioeconómicas de cada Estado y, sobre todo, por la disponibilidad presupuestaria. Un ejemplo evidente de ello es la exclusión de los regímenes de seguridad social y protección social del ámbito de la Directiva 2000/78 para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación [37] (considerando 13 y art. 3.3).

2. La particular posición de la Unión Europea en el sistema multinivel de protección de los derechos de las personas con discapacidad.

A la vista del recorrido realizado por la acción normativa y política de la Unión Europea se observa que la asunción del llamado modelo social de atención a la discapacidad entraña un relevante cambio de técnica o tratamiento jurídico, cuya articulación se produce actualmente a cargo de instancias internacionales, supranacionales y nacionales. Dicho enfoque normativo queda establecido con nitidez en los arts. 1, 3 y 5 CDPD. De acuerdo con ellos, la afirmación ––como premisa esencial–– de la igual dignidad de las personas con discapacidad y, en consecuencia, de su plena autonomía individual, conduce inevitablemente a un viraje normativo a favor de la igualdad de trato en materia de derechos humanos frente a la tradicional acción asistencial basada en la diferencia. Al servicio de la consecución de esa igualdad de trato se pondría el recurso de la tutela antidiscriminatoria como principal ariete y garante de ésta. Prueba de ello es también el refuerzo de la prohibición de discriminación mediante la obligación de realizar ajustes razonables y su amplia extensión a todos los tipos de discriminación (arts. 2 y 5.2 CDPD); rasgos que pueden también verificarse en la Directiva 2000/78 (arts. 1, 2 y 5). En última instancia, el modelo culmina ––a modo de complemento–– con la posibilidad de adoptar «las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad» (art. 5.4 in fine CDPD); lo que incluye a las medidas de acción positiva» (como expresamente indica el art. 7 Directiva 2000/78).

Los matices del cambio de tratamiento jurídico de la discapacidad se aprecian, incluso, con mayor nitidez desde la perspectiva interna del ordenamiento español. Ello es posible gracias a la distinción de las previsiones constitucionales relativas a la igualdad de trato y no discriminación (art. 14 CE) de un lado, y a la igualdad real, material o de oportunidades (arts. 9.2 y 49 CE) de otro; además de la particular diferenciación entre los conceptos de derechos fundamentales y principios rectores de la política social y económica. La relevante evolución que, sobre la integración de esas tres previsiones constitucionales, cabe apreciar también en el modelo constitucional español [38] de atención a las personas con discapacidad es descrita con elocuencia por Rey Martínez:

«[d]esde el punto de vista conceptual, se ha transitado de un modelo constitucional inicial de corte asistencialista, al que se suele denominar “modelo médico” porque comprendía al discapacitado, básicamente, como un enfermo al que proteger (de hecho, el artículo 49 CE habla de “disminuidos”, una palabra que suena ofensiva en la actualidad), a otro modelo que hace gravitar el régimen jurídico en torno a la idea de la autonomía de la persona con discapacidad. En el modelo médico, la tutela constitucional de las personas con discapacidad era, desde el punto de vista de la técnica jurídica, la de un principio (art. 49 CE), en el vigente modelo de autonomía, estamos en presencia de un auténtico derecho fundamental (art. 14 CE), con un contenido que en gran parte es exigible judicialmente» [39].

Sobre ese triple fundamento constitucional de la atención a la discapacidad es posible identificar igualmente las diferentes técnicas normativas antes referidas a partir de las previsiones de la CDPD y la Directiva 2000/78. Tales técnicas se aplican bajo el común objetivo de la plena integración de las personas con discapacidad en condiciones de igualdad con el resto, y se concretan en: la protección contra toda forma de discriminación como garantía de la igualdad de trato (art. 14 CE) de un lado, y las medidas promocionales de protección, incluidas aquellas de acción positiva, para procurar la igualdad real de oportunidades (arts. 9.2 y 49 CE).

Es común también a los niveles nacional y europeo el hecho de que la implementación en la práctica del actual modelo de tratamiento jurídico de la discapacidad presente un desequilibrio a favor de la técnica de la acción antidiscriminatoria frente a la adaptación y desarrollo de las medidas promocionales de protección en diversas materias sociales. En este sentido, conviene advertir que el llamado modelo social, de autonomía o basado en derechos de atención a la discapacidad

«no excluye per se la existencia de medidas asistenciales complementarias. Esta incompatibilidad surge cuando la medida asistencial se articula, no como instrumento, sino como fin en sí mismo» [40].

Fuera de esos casos, los servicios, medidas y prestaciones sociales, asistenciales o económicas complementarias se revelan necesarias para conseguir el objetivo del ejercicio efectivo y en igualdad de condiciones de los derechos que la Convención (arts. 5-30 CDPD) reconoce a las personas con discapacidad, hasta el punto de afirmarse que «es esta armonización entre políticas y derechos lo que singulariza al modelo comunitario de la discapacidad» [41].

Como ya se apuntó, la articulación de esta acción social complementaria encuentra, en el ámbito de los Estados, el tradicional condicionante de las respectivas situaciones socioeconómicas particulares y del necesario respaldo presupuestario. La Unión Europea, por su parte, sumaría a tales lastres tradicionales uno adicional y específico: su particular posición competencial en relación con los aspectos sociales de la discapacidad; tradicionalmente determinados e influidos por el protagonismo de los Estados Miembros. Esta circunstancia explicaría que la inclinación antidiscriminatoria del modelo de actuación europeo en materia de discapacidad resultase, incluso, más acusada [42].

El peso del factor competencial en la acción de la Unión Europea en materia de discapacidad vuelve a ponerse de manifiesto con particular intensidad con motivo de la ratificación de la CDPDC por parte de la UE. El esquema de competencias compartidas UE-Estados Miembros en que se insertan la mayor parte de las materias relacionadas con la discapacidad fue tenido en cuenta a la hora de determinar el momento adecuado en que debía llevarse a cabo la ratificación por parte de la UE. Frente a los planteamientos que sugerían que la UE esperase a que se produjeran las ratificaciones de todos los Estados Miembros, se optó finalmente por que la UE ratificara la CDPD el 23 de diciembre de 2010 sin esperar a ese momento (en esa fecha solo 16 Estados de la UE la habían ratificado). De esta forma se «aportaba seguridad jurídica, eficacia y coherencia a las ratificaciones europeas ya producidas y a las que se irían realizando de manera progresiva posteriormente» [43], y se evitaba una cierta dualidad y descompensación en la concepción y marco jurídico de la acción en materia de discapacidad de los Estados parte de la CDPD y de la UE.

Por lo que respecta a los términos de la ratificación de la CDPD por parte de la UE, éstos vienen determinados por la novedad que supone que la CDPD sea el primer instrumento internacional de protección de los derechos humanos que permite la incorporación de organizaciones de integración regional a través del mecanismo habilitado en su art. 44. Entre las particularidades que supone ese particular estatus de Parte en la Convención [44] destaca ––por lo que aquí interesa–– la necesidad de que las organizaciones de integración declaren «en sus instrumentos de confirmación oficial o adhesión, su grado de competencia respecto a las cuestiones regidas por la presente Convención» (art. 44.1 CDPD).

La declaración de competencias presentada por la UE ––representativa de su capacidad de acción en materia de discapacidad conforme a los arts. 3-6 TFUE–– adoptó la forma de enumeración de los Reglamentos y Directivas atinentes a las materias afectadas por las previsiones de la CDPD. En la práctica, se trata, por tanto, de

«un “mapeo” de los diferentes actos donde la UE ha legislado de manera directa y expresa materias que atañen la discapacidad, asociando “competencia” con un acto de fuerza legal» [45].

Este planteamiento es juzgado como poco ambicioso y reduccionista de la acción de la UE en materia de discapacidad por, entre otros, el movimiento asociativo de la discapacidad a nivel europeo, quien entiende que la ratificación de la Convención por la UE confirma sus competencias en materia de derechos humanos, y la habilita para impulsar y renovar sus iniciativas legales y de políticas públicas sobre discapacidad, incluso por encima de los condicionantes competenciales de los Tratados. Frente a ello, la UE ––en particular, la Comisión–– ha venido entendiendo su posición en materia de discapacidad tras la ratificación de la CDPD conforme al tradicional planteamiento condicionado al esquema competencial antes descrito (actuando sólo en las materias de la CDPD de competencia exclusiva o compartida y obviando los aspectos de mero apoyo, coordinación e impulso). De esta forma, la Convención estaría siendo entendida más en términos programáticos o de principios que como un instrumento generador de obligaciones legales y políticas concretas para la UE [46].

En el pulso sostenido entre las dos posiciones descritas habría intervenido de manera decisiva y relevante el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ––órgano de control de aplicación de la Convención ex arts. 34 ss.–– con motivo de las primeras Observaciones finales [47] aprobadas en octubre de 2015 al respecto del primer informe sobre la aplicación y cumplimiento de la CDPD presentado por la UE. En relación con la delimitación competencial, el Comité de la Convención recomienda ––con carácter prioritario (párrafo 90)– que la UE actualice su declaración de competencias (ex art. 44.1 CDPD) «para incluir los instrumentos de reciente aprobación y los instrumentos que tal vez no se refieran específicamente a las personas con discapacidad, pero que son pertinentes para ellas» (párrafo 17). Esta llamada del Comité a ampliar la declaración de la UE más allá de los estrictos actos jurídicos dictados al amparo de sus competencias exclusivas o compartidas ha sido interpretada en el sentido de que la UE «puede desplegar su capacidad normativa y de definición de políticas en todos los artículos de la CDPD con independencia de su nivel competencial» [48]. Por tanto, también en aquellas materias (sociales) compartidas de tradicional control estatal y en las materias objeto de mero apoyo por parte de la UE (art. 6 TFUE), a través de los instrumentos que correspondan en cada caso.

A pesar de la interpretación tendencialmente expansiva de las responsabilidades de la UE en relación con el cumplimiento de la CDPD que ha sostenido su Comité, la acción de la UE en materia de discapacidad se ha mantenido dentro de los restrictivos parámetros tradicionales descritos conforme al factor competencial. Pruebas de ello serían tanto el retraso en el cumplimiento de la recomendación de actualización de la declaración de competencias de la UE respecto a la CDPD (inicialmente requerido para octubre de 2016), como el persistente bloqueo a la adopción de la Directiva horizontal antidiscriminatoria más allá del empleo cuya propuesta data de 2008. Un tímido compromiso sobre ambas cuestiones aparece recogido, de nuevo, en la Estrategia sobre los derechos de las personas con discapacidad para 2021-2030 [49].

A la vista de lo expuesto, el peso del condicionante competencial para el desarrollo, por parte de la UE, del tratamiento jurídico de la discapacidad concebido bajo el denominado modelo social, no habría desaparecido o minorado por el hecho de la ratificación de la CDPD. Y ello a pesar del potencial que ésta representa al albergar en su seno como partes a los Estados y a organizaciones de integración.

En cambio, la ratificación de la CDPD por parte de la UE sí que estaría teniendo un impacto relevante en la dimensión de la acción europea en materia de discapacidad que, como antes se apuntó, se encuentra más desarrollada: la tutela antidiscriminatoria. Aunque limitada al ámbito del empleo y la ocupación, la labor del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en aplicación de la Directiva 2000/78, interpretada ahora a la luz de la CDPD, ofrece argumentos para advertir no ya sólo un avance o desarrollo de esta concreta técnica, sino posibles efectos secundarios, indirectos o por alcance, sobre las políticas sociales estatales relacionadas con la discapacidad que, tradicionalmente, han quedado fuera del radio de acción de la Unión como la seguridad social y la protección social (art. 3.3 Directiva 2000/78), así como determinados aspectos de legislación laboral.

3. La interpretación (extensiva) del concepto de discapacidad realizada por el TJUE a la luz de la CDPD.

El hecho de que la Directiva 2000/78 no contenga una definición de discapacidad [50] en su articulado supone que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea haya tenido que esbozar por vía interpretativa el concepto de discapacidad [51] que subyace, en este caso, a su normativa antidiscriminatoria en materia de empleo y ocupación. Dicha tarea se habría visto directamente afectada por la ratificación de la CDPD por parte de la UE, en la medida en que «a partir de la entrada en vigor de aquélla, sus disposiciones forman parte integrante del ordenamiento jurídico de la Unión»; de lo que «se sigue que dicha Convención puede ser invocada para interpretar esta Directiva, que en la medida de lo posible debe interpretarse de conformidad con esa misma Convención» [52].

De acuerdo con ello, el TJUE viene precisando el concepto de discapacidad en el sentido de la Directiva 2000/78, a la luz de la CDPD, a partir de una interesante serie de resoluciones [53] que, con origen frecuente en cuestiones prejudiciales, vienen planteando el encaje (o no) bajo el concepto de discapacidad de situaciones personales de salud (enfermedades de larga o incierta duración, obesidad…) que generalmente son consideradas por las legislaciones laborales nacionales bajo categorías legales diferentes, tales como la mera enfermedad, la incapacidad temporal o la especial sensibilidad ante determinados riesgos del trabajo, entre otros conceptos. La extensión del concepto de discapacidad a esas otras situaciones tendría el efecto de considerar como discriminatorias determinadas decisiones empresariales o administrativas adoptadas bajo la correspondiente regulación legal interna (v.gr. un despido por absentismo, sanciones disciplinarias, reducciones de jornadas, no renovaciones, no reconocimiento de determinadas prestaciones…). La confirmación de tal escenario pondría de manifiesto un importante desajuste o disfunción entre la forma de concebir la discapacidad desde la tutela antidiscriminatoria, de un lado, y desde determinadas regulaciones nacionales en materia laboral y, por extensión, de contingencias de la seguridad social, entre otras materias [54], de otro.

«la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad» (letra e)

para, posteriormente, identificar en su art. 1 a las personas con discapacidad como

«aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».

Por su parte, y circunscrito al ámbito del empleo y la ocupación, el TJUE ha estimado que el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78 debe entenderse como

«referido a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas, a largo plazo, que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores» [55].

Sobre la base de tales definiciones, se tratará a continuación de «deconstruir» el concepto de discapacidad que deriva de la CDPD y de su lectura por parte del TJUE. Ello permitirá, de un lado, explicar los motivos que llevan a considerar como discapacidad realidades o situaciones personales no planteadas como tal con anterioridad; y de otro, advertir la distinta lógica con que se afronta la realidad de la discapacidad desde la tutela antidiscriminatoria y desde la acción social prestacional complementaria. Si bien ambas perspectivas deben formar parte del modelo social de atención a la discapacidad generalizado a partir de la CDPD, lo cierto es que la integración, ajuste o equilibrio entre ambas técnicas jurídicas estaría presentando disfunciones (subyacentes en muchos de los casos resueltos por el TJUE) debidas, probablemente, a una falta de adaptación de las normativas nacionales laborales y sociales, ancladas aún en un enfoque médico-asistencial de la discapacidad.

La discapacidad se compone, en primer lugar, de un elemento técnico u objetivo que los instrumentos internacionales más recientes identifican con la concurrencia de «deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales» (art. 1 CDPD) en cualquier persona; mientras que la definición del TJUE se refiere sólo a «dolencias físicas, mentales o psíquicas». Se trata, por tanto, de un elemento atinente a la integridad física y la salud de las personas que abarca toda pérdida o anormalidad de una estructura corporal o de una función fisiológica. En cuanto a la tipología de tales deficiencias, los instrumentos internacionales han acabado por confirmar una consideración universal de todas ellas [56], ya sea por la vía de agotar la enumeración de todas sus clases (físicas, mentales, intelectuales o sensoriales ex art. 1 CDPD) o por la vía de la consideración de la discapacidad con independencia de su naturaleza y origen (ex art. 15 CSER).

En ese sentido, tampoco restringe o condiciona la consideración de este primer elemento la causa a la que se deba la existencia de la deficiencia en cuestión, de forma que ésta podrá tener su origen en una enfermedad (curable o incurable), en un accidente o cualquier condición de salud, ser congénita o adquirida [57]. Igualmente, tampoco resulta relevante, a los efectos de advertir y dar respuesta a la situación de discapacidad, la participación o el nivel de intervención del sujeto en el surgimiento de la deficiencia [58]. Conforme a tales consideraciones, la apreciación de este primer elemento del concepto de discapacidad requiere de un criterio técnico de carácter médico basado en la experiencia de la salud. De acuerdo con ello los operadores jurídicos no pueden más que considerar la concurrencia de una deficiencia cuando efectivamente así lo considere la ciencia médica [59]; sin perjuicio de que en ocasiones el criterio médico sea evidente (v.gr. ante la pérdida o amputación de un miembro) y en otras la actividad probatoria deba ser más minuciosa.

En segundo lugar, cabe apreciar un elemento relacional o contextual que introduce de manera esencial en la concepción de la discapacidad la interacción de las personas con deficiencias con su entorno físico y social. La consideración de esa interacción es la principal consecuencia de la asunción del modelo social de la discapacidad, en cuya virtud ésta no trae causa exclusivamente de la condición de salud que supone la deficiencia de una persona ––cualquiera que ésta sea––, sino del contexto físico y social y el modo en que éste la percibe, gestiona, responde o reacciona ante ella. Las definiciones ofrecidas por la CDPD y por el TJUE coinciden en subrayar la idea de relación o interacción entre la deficiencia o dolencia padecida y el entorno físico o social; lo que sugiere una cierta bidireccionalidad y mayor dinamismo [60].

En efecto, esta perspectiva relacional o contextual dota a la discapacidad de un carácter dinámico y de cierto relativismo que, si bien puede generar dificultades de interpretación y calificación en el ámbito de la práctica jurídica, resulta coherente con el rechazo al efecto estigmatizante de la discapacidad y la afirmación de la diversidad como rasgo inherente a la dignidad humana. La decisiva introducción de este elemento contextual supone que no toda deficiencia es en sí y por sí discapacitante o, en otros términos, que la concurrencia aislada de una deficiencia será condición necesaria, pero no suficiente, para apreciar la existencia de discapacidad. En consecuencia, la valoración del entorno y el efecto condicionante que éste suponga sobre el pleno ejercicio de los derechos de la persona con deficiencias es lo que dará la clave para la apreciación de una discapacidad y de su intensidad o alcance. De acuerdo con ello, el TJUE no ha procedido a ampliar, por vía interpretativa, las causas de discriminación prohibidas por la Directiva 2000/78 a supuestos como la enfermedad o la obesidad, sino a considerar que, en determinadas circunstancias, estas últimas pueden conllevar una limitación que, en su interacción con el entorno, constituyan una discapacidad [61].

Por lo que respecta al contexto o entorno, la CDPD no realiza acotaciones o precisiones y, por tanto, maneja una noción abierta de contexto y entorno que incluye todo factor ambiental externo al individuo, tanto si es de carácter físico o natural, como si resulta de una organización o dinámica social. La Directiva 2000/78, en cambio, como es sabido, considera sólo el contexto laboral o profesional [62], ya sea en el sector público o privado, conforme a la delimitación de su ámbito de aplicación (art. 3.1). Frente a ello, la Convención y la Directiva, sí coinciden en considerar que forman parte también del contexto los factores personales que concurren en el individuo más allá de su deficiencia, como es el caso de la edad, la raza o el sexo. Estos factores personales también interaccionan con las deficiencias pudiendo dar lugar a situaciones de desigualdad y exclusión más complejas y comprometidas [63].

En directa relación con la consideración del contexto, se aprecia un tercer elemento integrante de la noción de discapacidad. Un elemento finalista o funcional que atiende al efecto «barrera» o impeditivo que el entorno físico o social tiene sobre el ejercicio pleno y efectivo de cualquiera de los derechos de las personas con deficiencias y su participación social. En el caso de la Directiva, dicho efecto barrera se circunscribe a su materialización sobre los derechos de carácter laboral enumerados en su art. 3.1 (acceso y promoción en el empleo, orientación y formación profesional, condiciones de empleo y trabajo, afiliación y participación en organizaciones sindicales o de empresarios) y al concreto entorno laboral o profesional, ya sea en el sector público o privado.

De acuerdo con ello, la disposición física del entorno (lugar de trabajo) o la actitud colectiva (política empresarial, relación con el resto de trabajadores) con la que se percibe o responde en el ámbito laboral o profesional a las deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales del trabajador debe generar una consecuencia o impacto limitativo o diferenciador sobre los concretos derechos laborales de esas personas y su plena integración profesional [64]. Es esa barrera derivada del entorno o de la interacción entre este y las deficiencias la que genera o lleva a apreciar, en último término, la discapacidad. De acuerdo con ello, los elementos contextual y funcional dotan a la discapacidad de una naturaleza dinámica que obliga a admitir que ante un mismo tipo de deficiencia unos entornos generen barreras y otros no, que la tipología e intensidad de éstas varíe y que cada entorno pueda generar barreras diferentes (afectando o impidiendo el pleno ejercicio de derechos diversos) en función de la deficiencia con que interaccionen [65].

Por lo que respecta a la apreciación de la barrera y su alcance, parece evidente que basta con que el efecto impeditivo u obstaculizador sobre los derechos y la participación plena de las personas con discapacidad suponga un quebranto o diferencia de trato directa o indirecta (ex arts. 2.2 Directiva y 2 CDPD) en cualquier aspecto del derecho afectado (facultad concreta, condición de ejercicio, garantías…) respecto del resto de personas; de forma que no es exigible la negativa absoluta al reconocimiento y ejercicio del derecho [66]. Por tanto, la defensa de los derechos de las personas con discapacidad se activará igualmente ante perturbaciones y restricciones parciales, menos intensas o condicionantes adicionales que les afecten sólo a ellas a causa de su deficiencia [67]. Sin perjuicio de esto último, cabe apreciar en los diferentes instrumentos internacionales específicos cierta evolución y matices en el rigor o intensidad con que exigen la materialización o ejecución de dicha barrera o efecto impeditivo sobre el ejercicio de cualquier derecho. De la realización efectiva, necesaria y material de dicho efecto que requieren los textos más lejanos en el tiempo [68], la CDPD entiende que basta la posibilidad de que dicho impedimento se produzca para considerar la discapacidad (véase el art. 1.2 CDPD). De acuerdo con ello, la existencia real o potencial de barreras requerirá medidas no sólo reactivas sino también preventivas, promocionales o de otro tipo.

Cabe apreciar un cuarto elemento de carácter temporal como parte integrante del concepto de discapacidad. Tanto la Convención (art. 1) como el TJUE precisan la identificación de personas con discapacidad al requerir que estas tengan deficiencias (de cualquier tipo) «a largo plazo». De esa forma, se pone el acento en la duración de las consecuencias y no en el pronóstico final de la deficiencia. Así, los efectos sobre las actividades cotidianas individuales y sociales de una deficiencia (ya sea producto de un accidente, una enfermedad, una afección congénita, etc.) podrán ser permanentes o temporales, reversibles o irreversibles, progresivos o regresivos, pero el dato relevante a efectos de considerar una discapacidad es que su duración sea prolongada, independientemente de cómo evolucionen o de que puedan llegar, incluso, a desaparecer.

La consideración de la duración de los efectos de la deficiencia, es también coherente con la lógica jurídica que subyace en el Derecho de la Discapacidad; esto es, la evitación de la anulación individual y exclusión social de las personas con discapacidad y la lucha contra todo acto o situación que conduzca a ello. En esa perspectiva, resulta evidente que la duración prolongada de las consecuencias de una deficiencia ––que nadie está libre de padecer–– es uno de los factores que más determina la necesidad de protección de las personas con discapacidad y, al mismo tiempo, más contribuye a la devaluación, estigmatización, aislamiento y expulsión de estas. De ahí que ese factor o elemento temporal sea parte esencial del concepto de discapacidad, pues la prolongada duración de los efectos de las deficiencias es la que, en muchos casos, hace emerger la barrera que impide el pleno ejercicio de los derechos de las personas que las sufren y limitan su plena participación social.

Entendido en tales términos el elemento temporal de la noción de discapacidad, su función no es la de trazar con taxatividad y exactitud la frontera entre lo qué es y no es una discapacidad por referencia a una magnitud temporal exacta. La trascendencia del tiempo en el concepto de discapacidad reside en justificar la necesidad de tutela jurídica y determinar la concreción y alcance de la misma. De hecho, la consideración y determinación del elemento temporal puede diferir según la técnica de tutela normativa que se despliegue en relación con las personas con discapacidad. Así, desde el punto de vista de las medidas de protección social, asistencial o económica de la discapacidad, la duración de una discapacidad puede ser determinante en tanto que condición de acceso para el reconocimiento de unos determinados servicios u otros, o de mecanismos de sustitución de rentas de mayor o menor alcance. En este caso, el carácter duradero de la discapacidad es tenido en cuenta en el diseño normativo por ser indicativo de una situación de exclusión o dificultad más grave ––por más prolongada o irreversible–– que debe ser considerada para ofrecer medidas de protección proporcionadas y adecuadas. De acuerdo con ello, no es extraño que, en este contexto, algunas normas de carácter prestacional establezcan plazos temporales taxativos que definen ––no la discapacidad en sí misma–– sino el supuesto objetivo de la medida de protección concreta (acceso a determinados servicios sociales, reconocimiento de prestaciones económicas de seguridad social, etc.) o, si se quiere, una forma cualificada de discapacidad que justifique determinadas medidas tuitivas.

Por su parte, desde la óptica de la tutela antidiscriminatoria, el elemento temporal de la discapacidad juega un papel diferente. En concreto, la negativa percepción que se tiene de la prologada duración de los efectos de las deficiencias es la que, en muchos casos, hace emerger la barrera que impide el pleno ejercicio de sus derechos a las personas que las sufren y que limita su plena participación social. Ese cálculo temporal sobre la prolongación de los efectos de una deficiencia que precede y fundamenta la decisión que impacta sobre los derechos de una persona con discapacidad encierra un evidente desprecio a la dignidad humana que determina su carácter discriminatorio.

En el contexto de la tutela antidiscriminatoria, la duración de la discapacidad no requiere, por tanto, de un cómputo y acreditación exacta, sino de su apreciación y ponderación como argumento justificativo del acto discriminatorio. Así, lo fundamental para apreciar una conducta discriminatoria no es tanto que la discapacidad esté formalmente acreditada y determinada temporalmente, sino que la percepción razonablemente fundada de la prolongación de los efectos derivados de una deficiencia ––cualquiera que sea su causa u origen (una enfermedad, un accidente…) –– sea el motivo de una decisión que suponga un trato diferente de la persona con discapacidad respecto al resto.

Es ese entendimiento del elemento temporal de la noción de discapacidad a efectos discriminatorios el que está detrás de algunas de las resoluciones del TJUE que han motivado, en gran medida, estas páginas. Resoluciones judiciales que han considerado incluidas bajo la causa de discriminación basada en la discapacidad algunos casos de enfermedad de trabajadores o limitaciones derivadas de accidentes laborales que no ofrecían una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización en el corto plazo, o que presentaban indicios suficientes de prolongación y carácter duradero [69]. Las decisiones empresariales de extinción de los contratos de tales trabajadores adoptadas sobre la base del (impreciso) cálculo temporal antes descrito ––relativo a la prolongación de los efectos derivados de la enfermedad–– ha llevado a su calificación como discriminatorios.

Esta línea de interpretación y desarrollo de la prohibición de discriminación basada en la discapacidad no deja de confirmarse, ya a nivel interno, en pronunciamientos judiciales tan recientes como la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 975/2021, de 13 de abril de 2021. Esta resolución lleva la tutela antidiscriminatoria hasta el punto de considerar una discriminación por «discapacidad aparente», o por «apariencia de discapacidad», en el despido realizado por un empresario el mismo día en que el trabajador despedido sufrió un accidente laboral cuyo pronóstico ––conocido por el empresario–– apuntaba a una larga y duradera convalecencia y una incierta recuperación [70].

Casos como el recién referido, confirman que, en el plano de la tutela antidiscriminatoria, la consideración del elemento temporal de la discapacidad no requiere un juicio de constatación o subsunción cuantitativa, sino un juicio de ponderación que atiende al peso cualitativo y efecto inspirador que la duración temporal de la discapacidad ha tenido en la decisión cuyo carácter discriminatorio se analiza. Por ello, lejos de relativizar o desdibujar el elemento temporal del concepto de discapacidad, este se reafirma y juega ––en el sentido apuntado–– un importante papel en el terreno del derecho a la no discriminación por razón de discapacidad al extraerse relevantes consecuencias jurídicas de ese rasgo integrante del concepto de discapacidad.

Finalmente, resulta mucho más discutible la consideración de un quinto elemento formal como parte integrante necesaria del concepto general o matriz de discapacidad. La exigencia de un reconocimiento, certificación o acreditación formal de la discapacidad, o de su grado o alcance, aparece mencionada en algunos instrumentos internacionales específicos sobre discapacidad. En particular, así ocurre en algunos Convenios y Recomendaciones de la OIT que tratan de las personas con discapacidad en relación con la readaptación profesional y el empleo [71] (Convenio n. 159 y Recomendación n. 99). Tales normas suelen plantear la adopción de medidas consistentes en el establecimiento de servicios de orientación, formación y colocación para facilitar el acceso y la conservación de un empleo por parte de personas con discapacidad, así como la previsión de fórmulas o regímenes especiales de empleo para éstas. La naturaleza de este tipo de medidas ––de acción protectora o incluso de acción positiva–– justifican la necesidad de contar con un reconocimiento formal de la discapacidad que acredite, incluso, su grado o nivel de intensidad y alcance, pues tal información no sólo puede ser relevante a efectos de cumplimiento de los requisitos formales para el reconocimiento o la prestación del servicio en cuestión, sino que también puede ser determinante de la selección concreta de la medida a aplicar en cada caso y de su efectividad.

Desde esa concreta perspectiva, sí resulta razonable y conveniente que la discapacidad se formalice, acredite y acote a determinadas exigencias. Sin embargo, no parece razonable hacer depender, con carácter general, la tutela jurídica de la discapacidad de la exigencia de una suerte de certificación oficial con efectos «constitutivos» de la misma. Es más, la exigencia de ese elemento formal resulta difícilmente conciliable con algunos de los otros elementos analizados; particularmente, con los elementos contextual y funcional que dotan a la noción de discapacidad de un carácter complejo y dinámico difícilmente trasladable a una certificación oficial, y que demandan un análisis «sobre el terreno», cuando no caso a caso.

Asimismo, el tratamiento normativo de la discapacidad, como ya se ha apuntado, puede articularse conforme a diversas técnicas normativas. Una de ellas, la tutela antidiscriminatoria ––la más desarrollada desde la Unión Europea y su Tribunal de Justicia––, no requiere que haya una discapacidad formalmente acreditada para apreciar una conducta discriminatoria por tal motivo y desplegar sus efectos [72], pues la gravedad del acto discriminatorio no depende de que la discapacidad de la víctima esté o no acreditada formalmente, o de que esta establezca una mayor o menor graduación, sino del carácter especialmente rechazable de la motivación del acto, para cuya apreciación puede ser suficiente la constancia de meros indicios de discapacidad. Por tales motivos, no parece que la exigencia de ese elemento formal deba considerarse, como regla general, parte integrante necesaria del concepto de discapacidad.

4. Conclusiones.

El proceso de «deconstrucción» realizado permite concluir que el concepto de discapacidad derivado particularmente de la CDPD y de la interpretación realizada por el TJUE presenta una naturaleza compleja y dinámica que lo hace capaz de acoger realidades diversas como la enfermedad, la obesidad u otras condiciones de salud que, tradicionalmente, se han entendido diferentes o ajenas a la realidad de la discapacidad y su tratamiento jurídico. El modo en que se integran bajo la noción de discapacidad los distintos elementos que se han identificado, la particular configuración que presenta cada uno y el modo en que se relacionan entre ellos, explican esa posibilidad de extensión del concepto de discapacidad que ha llevado a cabo el TJUE. En particular, merece destacarse la amplitud con que se consideran las deficiencias (elemento técnico u objetivo) que están en la base de una situación de discapacidad; y, sobre todo, el dinamismo de que dotan al concepto los elementos contextual y funcional, con los que el modelo social de la discapacidad adquiere respaldo y alcance jurídico.

El carácter dinámico de la discapacidad, que deriva fundamentalmente de la realidad viva y variable de las barreras y los entornos concretos con que interaccionan las personas con deficiencias, obliga al Derecho a salir del estático y rígido planteamiento normativo tradicional, más propio del modelo médico. Dicho planteamiento, cuyo desarrollo ha tenido lugar fundamentalmente a nivel nacional o interno ––pero que también estuvo presente durante años en la acción europea–– se centraba fundamentalmente en el establecimiento de medidas de carácter prestacional o asistencial concebidas con una lógica protectora y compensadora de la diferencia con que era percibida la discapacidad en cada caso. Asimismo, dicho enfoque normativo-asistencial se enmarca fundamentalmente en el principio de igualdad de oportunidades; mientras que la CDPD y los demás instrumentos internacionales responsables de la actual comprensión de la discapacidad invitan a un tratamiento normativo más rico, amplio e integrador de estrategias y técnicas tuitivas que se conciben, primordialmente, desde la igualdad de trato y la no discriminación.

La apertura del tratamiento normativo de la discapacidad a un abanico más amplio de técnicas y fundamentos, e incluso el desplazamiento del eje de dicho tratamiento hacia la igualdad de trato y la no discriminación, provoca que algunos de los elementos del concepto de discapacidad sean percibidos con ciertas diferencias o matices según la lógica jurídica desde la que se aborde (la igualdad de trato o la diferencia, la dinámica inclusiva o la asistencial y compensadora). Así ha sido puesto de manifiesto, particularmente, en relación con los elementos temporal y formal que son los que más situaciones de conflicto o contradicción han planteado en relación con la constatación de la discapacidad.

Asimismo, cabe señalar que el carácter dinámico de la noción de discapacidad resulta mejor acogido desde la perspectiva de la tutela antidiscriminatoria; ámbito en el que, por los motivos competenciales que se han expuesto, la acción europea tanto legislativa como judicial se desarrolla con mayor intensidad. En efecto, el enfoque antidiscriminatorio permite valorar en cada caso y circunstancias concretas los elementos contextual y funcional que se han apuntado y, sobre todo, cuenta con una enorme fuerza transformadora al servicio de la igualdad de trato y la plena integración de las personas con discapacidad. De ahí que se hable de un «nuevo Derecho antidiscriminatorio, más concreto e intenso que el clásico derecho de igualdad», el cual «ofrece una enorme capacidad de penetración y transformación de la sociedad porque el derecho clásico de igualdad juega frente al Estado mientras que el Derecho antidiscriminatorio lo hace también, y quizá, sobre todo, frente a otros particulares» [73].

En esa misma línea, se considera que la tutela antidiscriminatoria en materia de discapacidad desarrollada por la Unión Europea a partir del actual art. 19 TFUE y la Directiva 2000/78 habría alcanzado el logro de «crear un acercamiento entre el modo europeo de regular la discapacidad, tradicionalmente vinculado a las políticas de bienestar social, y el modelo norteamericano, de naturaleza más individualista, basado en un enfoque de derechos civiles» [74]. Ahora bien, la integración, complementariedad y equilibrio entre ambas perspectivas ––«la construcción pragmática e individualista del modelo anglosajón de la discapacidad y las estructuras propias de los Estados sociales de tradición continental» [75]–– se estaría viendo afectada por la referida distribución de competencias entre la UE y los Estados Miembros en las materias y aspectos sociales de la discapacidad, incluso después ––como ya se apuntó–– de la adhesión tanto de la UE como de los Estados Miembros a la CDPD. Mientras que la tutela antidiscriminatoria estaría siendo asumida con cierta naturalidad y dinamismo desde la Unión, particularmente desde el TJUE, los sistemas laborales, de protección y asistencia social de los Estados estarían avanzando más lentamente hacia la plena asimilación del concepto de discapacidad de la CDPD y el ideal inclusivo, propio del modelo social de atención a la discapacidad, que esta conlleva.

En efecto, la fuerza transformadora del derecho antidiscriminatorio ––como demuestran algunas de las sentencias del TJUE referidas–– llega a operar, incluso, por encima de medidas nacionales de carácter prestacional y asistencial cuya aplicación y ejecución queda condicionada en las normas que las prevén a concepciones legales o supuestos de discapacidad limitados o acotados a unas concretas condiciones de duración, grado o intensidad (como ocurre con los supuestos de despido objetivo y las incapacidades en el terreno laboral y de la Seguridad Social, o con la calificación del grado o nivel de discapacidad o minusvalía para el acceso a determinados servicios sociales). Es en esos casos donde la acción del TJUE estaría contribuyendo ––desde la acción antidiscriminatoria–– a alertar y advertir de ciertas distorsiones o disfunciones en el conjunto del sistema normativo de atención a la discapacidad que evidencian la necesidad de adaptaciones y mejoras en las normativas prestacionales nacionales [76], de forma que su configuración y su aplicación práctica estén en sintonía con la lógica de la plena integración de las personas con discapacidad en lugar de inducir, en ocasiones, a ofrecer soluciones asistenciales diferenciadoras no inclusivas o, incluso, materialmente discriminatorias.

El desarrollo de esa tutela antidiscriminatoria que pone en evidencia la lógica asistencial y compensadora (no inclusiva) propia del modelo médico que aún subyace en muchas regulaciones nacionales, no es algo aislado o exclusivo del marco de acción del TJUE, sino que estaría siendo acogido también por las propias jurisdicciones nacionales. Así puede comprobarse en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional español 51/2021, de 15 de marzo, cuyo fundamento jurídico 3.a) hace suya la jurisprudencia del TJUE referida en estas páginas sobre el concepto de discapacidad y el modelo de tratamiento jurídico derivado de la CDPD. En particular, el caso en cuestión pone de manifiesto la insuficiencia del recurso a la jubilación por incapacidad permanente, propia del sistema de Seguridad Social, para atender la situación de un empleado público aquejado de una deficiencia mental que afectaba a su rendimiento y, sobre todo, que la denegación de dicha prestación conforme a su estricta definición legal, no prejuzga o determina la consideración de dicha deficiencia como una discapacidad ––en el sentido de la Convención–– digna de tutela por la vía del derecho a ajustes razonables como forma de plena integración en el entorno laboral en lugar de la «exclusión asistida» que supondría la jubilación por incapacidad [77].

Si bien la acción judicial antidiscriminatoria en materia de discapacidad estaría generando, en primera instancia, ciertos desequilibrios, distorsiones o contradicciones con determinadas regulaciones laborales, sociales y prestacionales nacionales; no es menos cierto que, como segundo efecto, puede provocar una reacción reformista por parte de los legisladores nacionales en las materias sociales, laborales y asistenciales propias de sus ámbitos competenciales. De esta forma, el tradicional factor competencial condicionante de la acción europea en materia de discapacidad se estaría viendo compensado por este efecto secundario o indirecto que sobre las legislaciones nacionales pueden llegar a tener las sentencias del TJUE sobre discriminación por discapacidad.

Paradigmático resulta en ese sentido, el acicate que han supuesto las sentencias del TJUE en los asuntos Ruiz Conejero y Nobel Plastiques Ibérica para que el legislador español se decidiera a derogar el apartado d) del art. 52 del Estatuto de los Trabajadores por su efecto discriminatorio sobre las personas con discapacidad, en la medida en que permitía a los empresarios despedir (por causas objetivas) a un trabajador debido a las faltas de asistencia de éste al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, incluso cuando tales ausencias fueran consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad [78]. Efectos similares no serían descartables en el futuro en relación con la adaptación a una lógica inclusiva, propia del modelo social de la discapacidad, de la configuración normativa y dinámica aplicativa de mecanismos como la incapacidad temporal, la jubilación por incapacidad permanente o el acceso a determinados servicios sociales o asistenciales en el caso de las personas con discapacidad.

Por último, si bien el tratamiento jurídico de la discapacidad presenta relevantes particularidades propias como consecuencia, entre otros factores, de su sólida y completa articulación multinivel a partir de la CDPD y la adhesión a la misma de la UE y sus Estados Miembros, no deja de merecer atención la dinámica descrita en estas páginas al respecto de la influencia de la tutela antidiscriminatoria en materia de discapacidad desplegada por tribunales supranacionales (en este caso, el TJUE) sobre los tribunales y, particularmente, sobre los legisladores nacionales en materias relacionadas con el reconocimiento y tutela efectiva de derechos sociales. El tradicional margen de apreciación que se reconoce a los Estados en relación con el reconocimiento, desarrollo y garantía de los derechos sociales, particularmente, los de carácter prestacional, se estaría viendo así reducido o matizado por el efecto indirecto o secundario de resoluciones (europeas) como las analizadas en materia de discriminación por discapacidad.

Este concreto caso de influencia supranacional sobre la legislación interna en materia de derechos sociales, puede considerarse inscrito en un más amplio movimiento o proceso de desarrollo de los sistemas de efectividad y garantía de éstos del que participan, entre otras técnicas, las resoluciones de órganos jurisdiccionales internacionales ––como el TEDH–– que establecen determinadas obligaciones positivas estatales; la extensión de los procedimientos de reclamaciones individuales o colectivas sobre vulneraciones concretas en materia de derechos sociales ante los órganos de garantía de instrumentos internacionales como el PIDESC o la CSER, y el perfeccionamiento de los sistemas de seguimiento y aplicación de los instrumentos internacionales de protección de derechos sociales a través de una mayor exigencia de transparencia y generación de indicadores y datos estadísticos que permitan un control más efectivo del grado de cumplimiento de las obligaciones asumidas por los Estados (tendencia esta asumida tanto por la CDPD ex art. 31, como por la propia Estrategia Europea sobre Discapacidad en sus últimas ediciones 2010-2020 y 2021-2030).

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Resumen: El presente trabajo analiza, en primer término, la evolución de la acción de la Unión Europea en materia de discapacidad para determinar el modo en que la Unión ha asimilado el tránsito del modelo médico al modelo social de la discapacidad. Dicho análisis concluye que la acción europea se desarrolla principalmente en el ámbito de la tutela antidiscriminatoria y la igualdad de trato, antes que desde la acción promocional y prestacional y la igualdad de oportunidades; lo que encuentra justificación, en gran medida, en la distribución de competencias entre la Unión y sus miembros. De acuerdo con ello, se analiza, a continuación, el impulso adicional que la adhesión de la UE a la CDPD habría dado a esa tutela antidiscriminatoria. Así lo evidenciaría la labor del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en aplicación de la Directiva 2000/78, interpretada ahora a la luz de la CDPD. Una relevante serie de resoluciones que extienden el concepto de discapacidad a distintas condiciones de salud, ofrece argumentos para advertir no sólo un desarrollo de la propia tutela antidiscriminatoria, sino posibles efectos secundarios o impactos indirectos sobre las políticas sociales estatales relacionadas con la discapacidad en materias que, tradicionalmente, han quedado fuera del radio de acción de la Unión, como la seguridad social y la protección social, así como determinados aspectos de legislación laboral.

Palabras claves: Discapacidad; igualdad de trato; discriminación; igualdad de oportunidades; modelo médico; modelo social; Unión Europea.

Abstract: This paper analyses, firstly, the evolution of the European Union action on disability in order to evaluate how the Union has assumed the transition from the medical model to the social one on the treatment of disability. As result of this analysis, it's concluded that, mainly because of the EU-States distribution of competences system, European action is developed especially in the field of anti-discrimination protection and equal treatment, rather than from promotional action, social benefits, and equal opportunities. In this regard, the EU's accession to the Convention on the Rights of Persons with Disabilities (CRPD) would have given a new impetus to this anti-discrimination protection, that is analysed below. The case-law of the Court of Justice of the European Union in application of Directive 2000/78, now interpreted in the light of the CRPD, would evidence it. A relevant series of resolutions that extend the concept of disability to different health conditions, offers arguments to note not only a development of anti-discrimination protection itself, but also possible secondary effects or indirect impacts on state social policies related to disability in matters that traditionally have remained outside the scope of the Union, such as social security and social protection, as well as certain aspects of labor legislation.

Key words: Disability; equal treatment; discrimination; equal opportunities; medical model; social model; European Union.

[*] El presente trabajo se inscribe en los resultados de los proyectos “Nuevas Causas y Perfiles de Discriminación e Instrumentos para la Tutela Antidiscriminatoria en el Nuevo Contexto Tecnológico Social” (Proyectos I+D+i FEDER Andalucía 2014-2020, Referencia: US-1264479) y “La Carta Social Europea y la doctrina del Comité Europeo de Derechos Sociales: su impacto en España” (Proyectos de I+D «Generación de Conocimiento», Referencia: PGC2018-094527-B-I00).

[1] I. BIEL PORTERO, Los Derechos de las personas con discapacidad en el marco jurídico internacional y europeo, Tesis Doctoral, Universidad Jaume I, 2009, disponible en https://www.tdx.cat/handle/10803/384628#page=1 [15 de mayo de 2021].

[2] El 30 de marzo de 2007, la entonces Comunidad Europea firmó la CDPD. El 23 de diciembre de 2010, la Unión Europea la ratificó conforme a la Decisión 2010/48/CE, del Consejo, de 26 de noviembre de 2009, relativa a la celebración, por parte de la Comunidad Europea, de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad.

[4] La literatura científica sobre esta evolución en la forma de responder jurídica y socialmente a la discapacidad es vastísima y diversa en perspectivas. A título ilustrativo, véanse A. PADILLA-MUÑOZ, “Discapacidad: contexto, concepto y modelos”, International Law: Revista Colombiana de Derecho Internacional , núm. 16, 2010, pp. 381-414 ; A. PALACIOS y F. BARIFFI, F, La discapacidad como una cuestión de derechos humanos. Una aproximación a la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad , CERMI-Cinca, 2007 , A. PALACIOS, El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la CDPD, CERMI-Cinca, 2008 , J.A. VICTORIA MALDONADO, “Hacia un modelo de atención a la discapacidad basado en los derechos humanos”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado , nueva serie, año XLVI, núm. 138, 2013, pp. 1093-1109 , M.A. CABRA DE LUNA, Miguel Ángel., “Discapacidad y aspectos sociales: la igualdad de oportunidades, la no discriminación y la accesibilidad universal”, Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración , núm. 50, 2004, pp. 21-46.

[5] En tal sentido, destaca la atención prestada por la Organización Mundial de la Salud (también en el marco ONU) a la cuestión de la concepción y tratamiento de la discapacidad debido a la relación de esta con una determinada condición de salud. La OMS elaboró ––con una voluntad unificadora–– dos clasificaciones sucesivas que evidencian, desde el plano médico, la evolución de un modelo o concepción a otro: la Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías (CIDDM) de 1980, y la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud (CIF) de 2001; siendo esta última a la que se debe la generalización del término discapacidad como comprensivo de la compleja realidad que esta encierra actualmente. Siguiendo a Biel Portero I. BIEL PORTERO, op. cit., pp. 22-25, “[l]a CIDDM sigue el modelo de las consecuencias de las enfermedades, a través de una secuencia lineal. En esta secuencia, es la enfermedad o trastorno la que origina la aparición de una deficiencia, que dará lugar a una discapacidad que, a su vez, determinará la existencia de una minusvalía en el individuo”; mientras que “la CIF se refiere a la discapacidad, no como un componente, sino como un término genérico global que determina el fenómeno multidimensional resultante de la interacción de las personas con su entorno físico y social”. Sobre esta cuestión, véase igualmente C. CÁCERES RODRÍGUEZ, “Sobre el concepto de discapacidad. Una revisión de las propuestas de la OMS”, Revista Electrónica de Audiología, vol. 2, 2004, pp. 74-77.

[6] Un análisis detallado y sistemático de dicho proceso en el seno de la ONU, el Consejo de Europea y la Unión Europea en I. BIEL PORTERO, op. cit., pp. 37-172, 172-238 y 240-300, respectivamente.

[7] Se aprecia con relativa facilidad el cambio de enfoque jurídico de la discapacidad si se contrastan los silencios y referencias a ella en los instrumentos generales de protección de los DDHH anteriores al proceso impulsado por la ONU a finales del siglo XX. Entre los silencios, destaca la no inclusión de la discapacidad en las prohibiciones generales de discriminación recogidas en los artículos 7 DUDH, 26 PIDCP, 2.2 PIDESC, en el marco de la ONU; los artículos 1.1 CADH y 3 del Protocolo de San Salvador, en el marco normativo propio de la OEA; y el art 14 CEDH junto con su Protocolo 12 e incluso el art. E de la Carta Social Europea Revisada (CSER), en el contexto regional del Consejo de Europa. La excepción se encontraría, precisamente, en el marco normativo más actual de la Unión Europea, donde tanto el art. 19 TFUE como el art. 21.1 CDFUE, sí contemplan la discapacidad entre las causas de discriminación prohibidas. Mayor trascendencia práctica ––dado el carácter abierto de las cláusulas generales antidiscriminatorias–– tienen las referencias expresas que los textos internacionales clásicos hacen a la discapacidad con motivo del reconocimiento de determinados derechos ad hoc de carácter prestacional o del mandato a los Estados Parte de llevar a cabo una particular acción asistencial, protectora y compensadora de la discapacidad. Tal sería el caso de los arts. 25 DUDH o 9.1 del Protocolo de San Salvador, que reconocen derechos de sustitución de las rentas del trabajo bajo el régimen de seguridad social u otros. En tales preceptos subyace una concepción economicista y reduccionista de la discapacidad, pues la única discapacidad jurídicamente relevante parece ser aquella que, por su entidad, impide a las personas obtener por sí mismas los medios económicos para mantenerse y desarrollarse. En relación con esto último, el contraste lo pondría el art. 15 de la Carta Social Europea revisada de 1996 (frente a la redacción de la Carta original de 1960) que reconoce a las “personas minusválidas” un más rico y amplio “derecho a la autonomía, a la integración social y a la participación en la vida de la comunidad”.

[8] Además de la paradigmática acción normativa desarrollada en la propia ONU, cuyo proceso culminaría con la CDPD, entre los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos que tratan específicamente de la discapacidad merecen destacarse, de un lado, las Resoluciones y Recomendaciones del Comité de Ministros del Consejo de Europa de alcance general sobre integración y participación de las personas con discapacidad [suele señalarse como punto de inflexión hacia la asunción del modelo social de discapacidad la Resolución AP(84)3 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 17 de septiembre de 1984, sobre una política coherente para la rehabilitación de las personas minusválidas, a la que siguieron dos Recomendaciones en 1992 y 2006 y otros actos adoptados por el Consejo de Europa sobre la cuestión disponibles en: https://www.coe.int/en/web/disability/adopted-texts ] [15 de mayo de 2021]. De otro lado, destacan los instrumentos específicos limitados a la lucha contra la discriminación por discapacidad, como la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad (CIEFDPD), adoptada el 6 de julio de 1999; o bien otros instrumentos circunscritos a la cuestión de la discapacidad en el ámbito o sector concreto del trabajo y el empleo, como es el caso de determinados Convenios y Recomendaciones de la OIT [ v.gr. la Recomendación núm. 99 sobre la adaptación y la readaptación profesionales de los inválidos de 1955 y el Convenio núm. 159 sobre la readaptación profesional y el empleo (personas inválidas) de 1983, entre otros] y de la propia la Directiva 2000/78/CE, del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación de la propia Directiva, en el marco normativo de la Unión Europea.

[11] P. LÓPEZ ÁLVAREZ, “La igualdad de trato de las personas con discapacidad en la Unión Europea”, en L.C. PÉREZ BUENO, (dir.), 2003-2012: 10 Años de legislación sobre no discriminación de personas con discapacidad en España (Estudios en homenaje a Miguel Ángel Cabra de Luna), CERMI- Cinca, 2012, pp. 121-140; E. BLANCO EGIDO, “El marco jurídico de la no discriminación de las personas con discapacidad en la Unión Europea”, en L.C. PÉREZ BUENO (dir.), op. cit.; E . GARRIDO PÉREZ, “El tratamiento comunitario de la discapacidad: desde su consideración como una anomalía social a la noción del derecho a la igualdad de oportunidades”, Temas Laborales, núm. 59, 2001, pp. 165-192.

[12] Véase la Resolución del Consejo de 21 de enero de 1974, relativa a un programa de acción social (DO núm. C 13, de 12 de febrero de 1974) y la Resolución del Consejo de 27 de junio de 1974, relativa al establecimiento del primer programa de acción comunitaria para la readaptación profesional de los minusválidos (DO núm. C 80, de 9 de julio de 1974). Para un análisis más detallado, véase I. BIEL PORTERO, op. cit., pp. 244 y ss.

[13] Particularmente, el impulso generado tras la proclamación de 1981 como año internacional de las personas con discapacidad.

[14] Entre las iniciativas adoptadas en tal sentido destacan la Resolución del Parlamento Europeo, de 11 de mayo de 1981, sobre la integración económica, social y profesional de los minusválidos en la Comunidad (DO núm. C 77, de 6 de abril de 1981) y la Comunicación de la Comisión al Consejo, de 4 de noviembre de 1981, sobre líneas directrices de una acción comunitaria para la inserción social de los minusválidos ( DO núm. C 347, de 31 diciembre de 1981). Un análisis más detallado en I. BIEL PORTERO, op. cit., pp. 246 y ss.

[15] A ello responde, por ejemplo, la Recomendación del Consejo, de 24 de julio de 1986, sobre el empleo de los minusválidos en la Comunidad (DO núm. L 225, 379, de 12 de agosto de 1986).

[18] Decisión del Consejo, de 18 de abril de 1988, por la que se adopta un segundo programa de acción de la Comunidad en favor de los minusválidos (HELIOS) (DO núm. L 104, 231, de 23 de abril de 1988).

[19] “Todo minusválido, cualesquiera que sean el origen y la naturaleza de su minusvalía, debe poder beneficiarse de medidas adicionales concretas encaminadas a favorecer su integración profesional y social”.

[21] E. BLANCO EGIDO, op. cit. , pp. 102-104; I. BIEL PORTERO, op. cit., pp. 253 y ss.

[22] P. LÓPEZ ÁLVAREZ, “La igualdad de trato de las personas con discapacidad en la Unión Europea”, en L.C. PÉREZ BUENO, (dir.), op. cit., p. 124; E . BLANCO EGIDO, op. cit. , pp. 104-105; I. BIEL PORTERO, op. cit., p. 257.

[23] Para un análisis más detallado véase I. BIEL PORTERO, op. cit., pp. 266 y ss.; E. BLANCO EGIDO, op. cit., pp. 107 y ss.

[24] I. BIEL PORTERO, op. cit., pp. 270 y ss.; E . BLANCO EGIDO, op. cit. , pp. 108 y ss.

[26] Sobre el proceso de desarrollo, enriquecimiento y matización que caracteriza al concepto de discriminación y, por tanto, a sus causas, véase M.ª F. FERNÁNDEZ LÓPEZ, “Las causas de la discriminación o la movilidad de un concepto”, Temas Laborales , núm. 98, 2009, pp. 11-57 .

[27] “La Unión reconoce y respeta el derecho de las personas discapacitadas a beneficiarse de medidas que garanticen su autonomía, su integración social y profesional y su participación en la vida de la comunidad”.

[28] En este punto, la CDFUE sigue la senda del, antes referido, punto 26 de la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores que, a su vez, se inspiraba en el art. 15 de la Carta Social Europea de 1961. Ello determina que el art. 26 CDFUE resulte excesivamente escueto y limitado en su planteamiento sobre la discapacidad. Por el contrario, el art. 15 de la CSER de 1996, cuya referencia hubiera sido más apropiada para la CDFUE, sí planteó un avance importante al fundamentar este derecho específico de las personas con discapacidad en la consideración plena de su dignidad humana integrando su diversidad, y al concebir su realización efectiva, como regla general, desde la perspectiva de la igualdad de trato y, solo secundariamente, desde la perspectiva de la diferenciación y la acción positiva. Sobre la relevancia de la formulación de este derecho como reflejo de una consideración de la discapacidad como un atributo de la condición humana no disminuida o devaluada, sino desde la diversidad consustancial de la dignidad humana, véase el detallado estudio de L. JIMENA QUESADA, “El derecho a la autonomía de las personas con discapacidad”, en G. ESCOBAR ROCA (dir.), Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria , Aranzadi, 2012, pp. 1393-1486 .

[30] Para un tratamiento completo de la legislación europea contra la discriminación, véase AGENCIA EUROPEA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UE, CONSEJO DE EUROPA, Manual de legislación europea contra la discriminación, 2018 .

[31] Entre las iniciativas más relevantes pueden destacarse: Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, de 12 de mayo de 2000, Hacia una Europa sin barreras para las personas con discapacidad (COM (2000) 284 final); Decisión del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, por la que se establece un programa de acción comunitario para luchar contra la discriminación (2001-2006) ( DO núm. L 303, de 2 de diciembre de 2000); Decisión del Consejo, de 3 de diciembre de 2001, sobre el Año Europeo de las personas con discapacidad (DO núm. L 335, de 19 de diciembre de 2001): año 2003; Comunicación de la Comisión, de 30 de octubre de 2003, al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad: un plan de acción europeo (COM (2003) 650 final). Este último documento definió los objetivos de la acción de la UE en materia de discapacidad para el período 2003-2010 en el contexto de la Estrategia de Lisboa; al que seguiría la nueva Estrategia Europea sobre Discapacidad 2010-2020: un compromiso renovado para una Europa sin barreras (COM (2010) 636 final), en el marco de la Estrategia UE2020. Siguiendo esa misma dinámica, recientemente se ha aprobado la Estrategia 2021-2030: Comunicación de la Comisión, de 3 de marzo de 2021, al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Una Unión de la Igualdad: Estrategia sobre los derechos de las personas con discapacidad para 2021-2030 (COM (2021) 101 final).

[32] I. BIEL PORTERO, op. cit., pp. 260-266, 284-300; P. LÓPEZ ÁLVAREZ, op. cit., pp. 128-133; E . BLANCO EGIDO, op. cit., pp. 103-108.

[33] M. JARABA SÁNCHEZ, “La Estrategia Europea de discapacidad 2010-2020: nuevas herramientas contra la discriminación”, en L.C. PÉREZ BUENO (dir.), op. cit.

[35] Tal sería el caso, además de la ya referida Directiva 2000/78 en materia no discriminación en el empleo y ocupación (ex arts. 19 y 5 TFUE), del Reglamento 1107/2006 sobre los derechos de las personas con discapacidad o movilidad reducida en el transporte aéreo y otros posteriores relacionados con los diversos medios de transporte, dictados sobre la base de las competencias europeas en materia de transporte (arts. 100.2 y 4 TFUE) y derechos de consumidores y usuarios. En esa misma línea se inscriben las Directivas sobre accesibilidad aprobadas en los últimos años: Acta Europea de Accesibilidad [Directiva (UE) 2019/882 sobre los requisitos de accesibilidad de los productos y los servicios] y Directiva (UE) 2016/2102 sobre la accesibilidad de los sitios web y aplicaciones para dispositivos móviles de los organismos del sector público; ambas sobre la base de las competencias de la UE en materia de mercado interior y libre circulación (arts. 114, 26 y 4 TFUE).

[36] Recuérdese que la Propuesta de Directiva del Consejo por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre las personas independientemente de su religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual [COM (2008)0426 final - CNS (2008)0140], presentada en el año 2008 nunca llegó a salir adelante, a pesar de las constantes llamadas a su necesidad por parte de las asociaciones europeas y nacionales de personas con discapacidad y sus familias, y de la referencia a ella en las sucesivas Estrategias Europeas sobre discapacidad. Para un análisis más detenido de la Propuesta de Directiva, véase E. BLANCO EGIDO, “El marco jurídico de la no discriminación de las personas con discapacidad en la Unión Europea”, en L.C. PÉREZ BUENO (dir.), 2003-2012: 10 Años de legislación sobre no discriminación de personas con discapacidad en España (Estudios en homenaje a Miguel Ángel Cabra de Luna), CERMI- Cinca, 2012, pp. 95-119, pp. 111-116.

[37] Elocuente resulta también en tal sentido el reiterado llamamiento que realiza la nueva Estrategia sobre los derechos de las personas con discapacidad para 2021-2030: “Existe un vacío legal en la Unión, ya que no se garantiza la igualdad de trato de las personas con discapacidad fuera del ámbito del empleo; por ejemplo, en la protección social, la asistencia sanitaria, la educación o el acceso a bienes y servicios, incluida la vivienda. A la espera de que la Comisión adopte una propuesta de Directiva del Consejo sobre igualdad de trato, las desigualdades y la discriminación persistentes ponen de relieve la necesidad de nuevos avances en la legislación de la Unión”; razón por la cual “la Comisión insta a los Estados Miembros a permitir la adopción de la propuesta de la Comisión de Directiva horizontal” (p. 16).

[38] Sobre este particular véanse H. ÁLVAREZ GARCÍA, “La tutela constitucional de las personas con discapacidad”, Revista de Derecho Político , núm. 100, 2017, pp. 1027-1055 , F.J. BASTIDA FREIJEDO, “Constitución, derechos fundamentales y entendimiento constitucional de la discapacidad”, en M. PRESNO LINERA (coord.), Protección jurídica de las personas y grupos vulnerables , Procuradora General de Asturias-Universidad de Oviedo, 2013, pp. 147-184 . Asimismo, el Tribunal Constitucional viene consolidando este modelo de atención a la discapacidad en resoluciones recientes como las SSTC 51/2021, 3/2018, después de haberlo apuntado en resoluciones anteriores como la STC 269/1994.

[39] F. REY MARTÍNEZ, “Igualdad y prohibición de discriminación: de 1978 a 2018”, Revista de Derecho Político, núm. 100, 2017, pp. 125-171, pp. 163-164.

[42] A este respecto, I. BIEL PORTERO afirma que “[d]e hecho, en la actualidad, el modelo de actuación de la Unión en la materia se ha construido —en gran parte, debido a sus limitaciones competenciales— sobre este derecho”, ibid., p. 244.

[43] M.A. CABRA DE LUNA y J. GÜEMES PEDRAZA, “La Unión Europea como parte de la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad”, en L.C. PÉREZ BUENO y R. DE LORENZO, La Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad – 2006/2016: una década de vigencia, CERMI-Cinca, 2016, pp. 63-92, p. 64.

[44] Sobre las singularidades que supone el hecho de que una organización de integración regional se incorpore a una convención internacional sobre derechos humanos véase M. A. CABRA DE LUNA y J. GÜEMES PEDRAZA, op. cit., pp. 68-78; J.R. MARÍN ASÍS, La Unión Europea y el Derecho internacional de los Derechos Humanos, Tesis Doctoral, Universidad de Granada, 2013, disponible en: https://digibug.ugr.es/bitstream/handle/10481/30329/22412529.pdf?sequence=1 [15 de mayo de 2021] . Directamente relacionado con la declaración de competencias, resulta también de interés la celebración de un Código de conducta entre el Consejo, los Estados Miembros y la Comisión por el que se establecen disposiciones internas para la aplicación por la UE de la CDPD y para la representación de la UE en dicha Convención (2010/C 340/08). Dicho código se elaboró en aplicación de la previsión de un mecanismo de coordinación para la aplicación y seguimiento de la Convención (ex art. 33.1 CDPD) y de los artículos 3 y 4 de la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009, por la que se acordó la adhesión de la UE a la CDPD. A efectos prácticos, supone un mecanismo de coordinación y relación entre las instituciones europeas y los Estados Parte a los efectos de la aplicación y desarrollo de las previsiones de la Convención. El reparto de tareas, iniciativas y liderazgos entre la Comisión y los Estados se establece, en gran medida, en función del reparto competencial UE-Estados miembros, de forma que la dinámica de este marco de relación y coordinación puede ser propicia para que se superen las rigideces y restricciones en ámbitos propios de competencias compartidas, pero de fuerte arraigo estatal, como las materias sociales relacionadas con la discapacidad.

[47] Observaciones finales del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad sobre el informe inicial de la Unión Europea, 2 octubre 2015 (CRPD/C/EU/CO/1). Disponible en: https://www.ohchr.org/SP/HRBodies/crpd/Pages/CRPDindex.aspx [15 de mayo de 2021].

[50] Sobre las dificultades para establecer un concepto de discapacidad a nivel europeo ante las diferencias existentes entre las nociones legales de los Estados Miembros y los fallidos intentos habidos a lo largo del tiempo en la Unión Europea, véase I. BIEL PORTERO, op. cit., pp. 19-29, 247, 250-251, 254, 272, 282.

[51] En términos más amplios sobre la jurisprudencia del TJUE en materia de no discriminación y discapacidad, véanse los estudios de Barrero Ortega y Martínez Alarcón en la obra colectiva dirigida por A. LÓPEZ CASTILLO (dir.), La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea: diez años de Jurisprudencia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019 , pp. 645-667 y 789-811.

[52] STJUE de 1 de diciembre de 2016, Mohamed Daouidi contra Bootes Plus, S.L., y otros (asunto C-395/15 apartados 40 y 41).

[53] Algunos de los pronunciamientos más relevantes de la referida línea jurisprudencial son, entre otros: SSTJUE de 11 de julio de 2006, C-13/2005, asunto Chacón Navas ; de 11 de abril de 2013, C-335/11 y C-337/11 acumulados, asunto HK Danmark y otros ; de 18 de marzo de 2014, Gran Sala, C-363/12, asunto Z. contra A Government department and the Board of management of a community school ; de 18 de diciembre de 2014, C-354/13, asunto Fag og Arbejde (FOA) contra Kommunernes Landsforening (KL); de 1 de diciembre de 2016, C-395/15, asunto Mohamed Daouidi contra Bootes Plus, S.L. y Otros, y la de 9 de marzo de 2017, C-406/15, asunto Petya Milkova contra Izpalnitelen direktor na Agentsiata za privatizatsia i sledprivatizatsionen control.

[54] Si bien no constituye el objeto de este trabajo, debe dejarse constancia de que la doctrina laboralista española ha analizado profusamente el impacto de tales sentencias europeas en el ordenamiento y la jurisdicción laboral española. Entre otros muchos, destacan: C. MOLINA NAVARRETE (coord.), Impacto sobre la legislación laboral española de la jurisprudencia del TJUE, Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, 2019 , pp. 99-132; J.L. MONEREO PÉREZ, “Principio de igualdad y despido por ineptitud o discapacidad: la protección garantista multinivel”, Lex Social. Revista jurídica de los derechos sociales, vol. 9, núm. 1, 2019, pp. 681-746 ; J.L. GOÑI SEIN, (coord.), “Discapacidad, enfermedad y extinción del contrato de trabajo”, Trabajo y Derecho. Nueva revista de actualidad y relaciones laborales , número monográfico 6, 2017, o M.A. MARTÍNEZ-GIJÓN MACHUCA, La extinción del contrato por enfermedad/discapacidad del trabajador, Bomarzo, 2018.

[55] El TJUE reitera tal definición en sus sentencias de 11 de abril de 2013, HK Danmark, C-335/11 y C-337/11, apartado 38; de 18 de marzo de 2014, Z., C-363/12, apartado 76, de 18 de diciembre de 2014, FOA, C-354/13, apartado 53; de 18 de enero de 2018, Ruiz Conejero, C-270/16, apartado 28; de 1 de diciembre de 2016, Mohamed Daouidi contra Bootes Plus, S.L., y otros, C-395/15, apartado 42; y de 11 de septiembre de 2019, DW contra Nobel Plastiques Ibérica, S.A ., C-397/18, apartado 41, entre otras.

[56] En el marco de la OIT, se ha manejado una consideración limitada a disminuciones de la capacidad o deficiencias de carácter físico y mental (véase art. 1.b Recomendación núm. 99 de 1955 y art. 1.1 Convenio núm. 159, 1983). En época más reciente, la CIEFDPD se refiere a una deficiencia “física, mental o sensorial” (art. I.1).

[57] Así se afirma en la STJUE de 11 de abril de 2013, HK Danmark, C-335/11 y C-337/11, apartado 40: “no se aprecia que la Directiva 2000/78 sólo pretenda comprender las discapacidades de nacimiento o debidas a accidentes, excluyendo las causadas por una enfermedad. En efecto, sería contrario al objetivo mismo de esta Directiva, que consiste en hacer realidad el principio de igualdad de trato, admitir que ésta pueda aplicarse en función de la causa de la discapacidad”. De acuerdo con ello, el TJUE ha considerado potencialmente subsumibles, atendidas las circunstancias de cada caso, bajo el concepto de discapacidad conforme a la Directiva supuestos de obesidad del trabajador, deficiencia mental, enfermedades curables e incurables, dolencias derivas de accidentes y enfermedades de larga e incierta duración.

[58] Sobre este particular, y en relación con un posible caso de discapacidad por obesidad, la STJUE de 18 de diciembre de 2014, FOA , C-354/13, apartado 56 afirma: “Efectivamente, a efectos de la Directiva 2000/78, el concepto de «discapacidad» no depende de en qué medida la persona haya podido o no contribuir a su propia discapacidad”.

[59] A título ilustrativo, el TJUE recurre incluso a las definiciones de deficiencias elaboradas por la OMS para evidenciar la concurrencia de este primer elemento. Así ocurre, particularmente, en relación con la obesidad en la STJUE de 18 de diciembre de 2014, FOA , C-354/13, apartado 18.

[60] En tal sentido, algunos autores matizan que la CDPD acoge un modelo evolucionado del modelo social. Se trataría del enfoque “biopsicosocial” o “perspectiva ecológica” que, al poner énfasis en la interacción del individuo y el entorno, trata de “conseguir una visión coherente de las diferentes dimensiones de la salud desde una perspectiva biológica, individual y social”. Véase I. BIEL PORTERO, op. cit., pp. 18 y 25.

[61] Sobre esta particular, véanse las SSTJUE de 11 de abril de 2013, HK Danmark, C-335/11 y C-337/11, apartado 75: “es preciso excluir la equiparación pura y simple de los conceptos de «discapacidad» y de «enfermedad»”; y de 18 de diciembre de 2014, FOA , C-354/13, apartado 58: “la obesidad como tal no puede considerarse «discapacidad», dado que, por su propia naturaleza, no da lugar necesariamente a una limitación”.

[62] De acuerdo con ello, la STJUE de 18 de marzo de 2014, Z., C-363/12, consideró, en relación con el caso de una trabajadora que no podía gestar y dar a luz a un hijo por falta de útero, que, efectivamente, dicha afección constituía “una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas, a largo plazo” y, una “causa de grave sufrimiento para ella”, pero que, en la medida en que dicha incapacidad para tener un hijo por medios convencionales “no constituye en principio un impedimento para que la madre subrogante acceda a un empleo, lo ejerza o progrese en él”, no se trataba de una discapacidad a efectos de la Directiva 2000/78, que no resultaría aplicable al caso al plantear un problema ajeno a su ámbito de aplicación (apartados 78-82).

[63] A ello responden las previsiones específicas sobre las mujeres, niños y niñas con discapacidad que se contienen en los arts. 6 y 7 CDPD, y la referencia a situaciones de discriminación múltiple [apartado p) del Preámbulo y art. 6.1 CDPD, Considerando 3 de la Directiva 2000/78/CE].

[64] En relación con el ya referido caso de la obesidad, ésta pueda estar incluida en el concepto de discapacidad de la Directiva “si la obesidad del trabajador impidiera su participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores a causa de su movilidad reducida o a causa de la concurrencia de patologías que no le permitieran realizar su trabajo o que le acarrearan una dificultad en el ejercicio de su actividad profesional” (STJUE de 18 de diciembre de 2014, FOA , C-354/13, apartado 60). Asimismo, y en relación con la aplicación de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, la STJUE de 11 de septiembre de 2019, DW contra Nobel Plastiques Ibérica, S.A., C-397/18, argumenta: “el estado de salud de un trabajador reconocido como especialmente sensible a los riesgos derivados del trabajo, en el sentido del Derecho nacional, que no permite al trabajador desempeñar determinados puestos de trabajo al suponer un riesgo para su propia salud o para otras personas, solo está comprendido en el concepto de «discapacidad», en el sentido de dicha Directiva, en caso de que ese estado de salud implique una limitación de la capacidad derivada, en particular, de dolencias físicas, mentales o psíquicas a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores” (apartado 51); correspondiendo al órgano jurisdiccional nacional comprobar la concurrencia efectiva de dicha limitación o impedimento para cuya consideración puede resultar determinante los ajustes o adaptaciones facilitados por el empleador, entre otros factores.

[65] A título ilustrativo, cabe identificar sectores y actividades económicas que presentan mayores posibilidades de integración de personas con deficiencias físicas o sensoriales que otros en los que las “barreras” son contundentes (v.gr. la construcción) y, en algunos casos, difíciles de evitar.

[66] A este respecto, las SSTJUE de 18 de diciembre de 2014, FOA, C-354/13, apartado 54, y de 11 de septiembre de 2019, DW contra Nobel Plastiques Ibérica, S.A., C-397/18, apartado 43, señalan que el concepto de discapacidad “debe entenderse en el sentido de que no sólo abarca la imposibilidad de ejercer una actividad profesional, sino también una dificultad para el ejercicio de ésta”. “El estado de salud de una persona con discapacidad que pueda trabajar, aunque solo sea a tiempo parcial, puede, por tanto, entrar dentro del concepto de «discapacidad»”. “Una interpretación distinta sería incompatible con el objetivo de esa Directiva, que pretende, en particular, que una persona con discapacidades pueda acceder a un empleo o ejercerlo”.

[67] Particularmente revelador en tal sentido resulta el análisis que el TJUE hizo del diverso impacto que el art. 52.d del Estatuto de los Trabajadores español (despido por absentismo laboral, actualmente derogado) tenía sobre los trabajadores con discapacidad y sin discapacidad: “un trabajador discapacitado está, en principio, más expuesto al riesgo de que se le aplique el artículo 52, letra d), del Estatuto de los Trabajadores que un trabajador sin discapacidad. En efecto, (…) un trabajador discapacitado está expuesto al riesgo adicional de estar de baja por una enfermedad relacionada con su discapacidad (…) de acumular días de baja por enfermedad y, por tanto, de alcanzar los límites previstos en el artículo 52, letra d) (…). Por tanto, (…) la regla establecida en esta disposición puede (…) suponer una diferencia de trato indirecta por motivos de discapacidad en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2000/78”. “Si bien el artículo 52, letra d) establece que determinadas ausencias no pueden considerarse faltas de asistencia intermitentes al trabajo que justifiquen la extinción del contrato, las ausencias por motivo de enfermedad del trabajador no cubren la totalidad de las situaciones de «discapacidad», en el sentido de la Directiva”, de manera que “procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a un trabajador debido a las faltas de asistencia de éste al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, cuando tales ausencias sean consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad de ese trabajador, salvo que dicha normativa tenga la finalidad legítima de combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad, lo cual corresponde evaluar al órgano jurisdiccional remitente” (STJUE de 18 de enero de 2018, Ruiz Conejero , C-270/16, apartados 39, 51, 54, 57).

[68] En relación con el derecho al trabajo, la Recomendación núm. 99 y el Convenio núm. 159 OIT, entienden por persona inválida toda persona cuyas posibilidades de obtener, conservar un empleo adecuado y progresar en el mismo se hallen realmente o queden sustancialmente reducidas a causas de las deficiencias que concurran. Por su parte, el art. I.1 CIEFDPD establece que discapacidad significa “una deficiencia física, mental o sensorial (…) que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”. La cursiva ha sido añadida.

[69] En relación con la consideración de una enfermedad de larga duración, la STJUE de 11 de abril de 2013, HK Danmark, C-335/11 y C-337/11, apartados 41-42 estima que: “si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva”. Sobre el carácter duradero de la obesidad como elemento a considerar para apreciar la discapacidad en el caso concreto de una persona, véase la STJUE de 18 de diciembre de 2014, FOA, C-354/13, apartados 59-61. Sobre el caso del despido de un trabajador, hasta aquel momento bien conceptuado profesionalmente, por el solo hecho de estar en situación de incapacidad temporal – reversible aunque de duración incierta – por causa de un accidente laboral y mientras recibía asistencia sanitaria y prestaciones económicas de Seguridad Social, la STJUE de 1 de diciembre de 2016, Mohamed Daouidi contra Bootes Plus, S.L., y otros, C-395/15, contiene relevantes afirmaciones sobre el elemento temporal del concepto de discapacidad y su apreciación en el caso concreto: “el hecho de que se aplique al Sr. Daouidi el régimen jurídico de la incapacidad «temporal», con arreglo al Derecho español, no puede excluir la calificación de la limitación de su capacidad como «duradera», en el sentido de la Directiva 2000/78, interpretada a la luz de la Convención de la ONU”; “(…) el carácter «duradero» de la limitación debe analizarse con respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha en la que se adopta contra él el acto presuntamente discriminatorio”; “[p]or lo que respecta al concepto de carácter «duradero» de una limitación en el contexto del artículo 1 de la Directiva 2000/78 y del objetivo perseguido por ésta, es necesario recordar que (…) la importancia que el legislador de la Unión atribuye a las medidas destinadas a adaptar el puesto de trabajo en función de la discapacidad demuestra que tuvo en mente supuestos en los que la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo período”; “[c]orresponde al juzgado remitente comprobar si la limitación de la capacidad del interesado tiene carácter «duradero», ya que tal apreciación es, ante todo, de carácter fáctico”; “[e]ntre los indicios que permiten considerar que una limitación es «duradera» figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o, (…) el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona”; “[e]n la comprobación del carácter «duradero» de la limitación de la capacidad del interesado, el juzgado remitente debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de esa persona, redactados de acuerdo con los conocimientos y datos médicos y científicos actuales” (apartados 51-57).

[70] En relación con la calificación de los hechos sostenida en el caso, el Tribunal precisa, en relación con el concepto de discriminación directa por razón de discapacidad, que éste no “exige en la definición comunitaria (que prevalece) que el sujeto discriminado tenga discapacidad, sino que el sujeto sea discriminado por razón de discapacidad (este matiz ya ha sido destacado en la jurisprudencia comunitaria para admitir la discriminación por asociación: STJUE de 17 de julio de 2008, asunto Coleman, C-303/06). En el caso de la discriminación por apariencia, el sujeto es discriminado por la discapacidad que, en base a una apariencia, el sujeto discriminador cree que tiene, y ello con independencia de que aquel tenga o no tenga una discapacidad” (FJ. 3 in fine ).

[71] El art. 1.1 del Convenio núm. 159 establece: “se entiende por persona inválida toda persona cuyas posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en el mismo queden sustancialmente reducidas a causa de una deficiencia de carácter físico o mental debidamente reconocida ”. La cursiva ha sido añadida.

[72] La contingencia del elemento formal de la discapacidad, a efectos de tutela antidiscriminatoria, puede advertirse particularmente en la STJUE de 1 de diciembre de 2016, Mohamed Daouidi contra Bootes Plus, S.L., y otros, C-395/15, apartado 59: “El hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal, con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta, a causa de un accidente laboral no significa, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de «duradera», con arreglo a la definición de «discapacidad»”. Asimismo, en relación con el reconocimiento de la condición de discapacitado a efectos del Derecho nacional por el padecimiento de una enfermedad del sistema endocrino-metabólico (obesidad) y una limitación funcional de la columna vertebral, la STJUE de 18 de enero de 2018, Ruiz Conejero , C-270/16, establece que: “ha de precisarse que el hecho de que se haya reconocido al Sr. Ruiz Conejero la condición de discapacitado a efectos del Derecho nacional no implica que tenga una discapacidad a efectos de la Directiva 2000/78” (apartado 32). Y otro tanto ocurre en relación con el reconocimiento a una persona de la condición de trabajador especialmente sensible a los riesgos derivados del trabajo, en el sentido del Derecho nacional en materia de prevención de riesgos laborales (STJUE de 11 de septiembre de 2019, DW contra Nobel Plastiques Ibérica, S.A ., C-397/18, apartado 49).

[74] Para llegar a esta valoración, I. BIEL PORTERO, op. cit., p. 274, nota 556, se hace eco de A. HENDRIKS, “Promoting Disability Equality after the Treaty of Amsterdam: New Legal Directions and Practical Expansion Strategies”, en A. LAWSON y C. GOODING, Disability Rights in Europe. From theory to practice , Hart Publishing, 2005, pp. 188 y ss.

[76] J.C. ITURRI GÁRATE, “¿No puedo trabajar y no soy persona con discapacidad? Sobre la equiparación de situaciones de incapacidad permanente y el reconocimiento de situación de discapacidad”, Anales de Derecho y Discapacidad, núm. 5, 2020, pp. 37-64.

[77] De forma más precisa, los hechos de los que trae causa la sentencia derivan de la sanción disciplinaria impuesta a un trabajador, empleado público (letrado de la Administración de Justicia), por graves y reiterados incumplimientos y retrasos en las funciones inherentes a su puesto de trabajo. La detección de tales incumplimientos se produce en el marco de una inspección rutinaria del órgano judicial en que el trabajador desempeñaba sus funciones. Fruto del seguimiento realizado se apunta a que el motivo de los incumplimientos advertidos se debe a la idoneidad y capacidad del trabajador para el concreto puesto que ocupaba, y no a una cuestión de indisciplina. A la luz de tales circunstancias, la administración empleadora optó por acudir al régimen de la Seguridad Social incoando un expediente de jubilación por incapacidad permanente del trabajador. Sin embargo, esta vía resultó infructuosa pues, tras las valoraciones pertinentes, el órgano correspondiente consideró que el trabajador-funcionario no sufría afecciones que le imposibilitaran totalmente para las funciones de su puesto de trabajo. En la medida en que los incumplimientos en el desempeño de sus funciones continuaban, la administración empleadora decidió iniciar la vía disciplinaria entendiendo que la denegación de la incapacidad permanente a efectos de la Seguridad Social respaldaba la culpabilidad del empleado al descartarse razones médicas que justificaran sus incumplimientos. En el curso de la tramitación de expediente disciplinario, el trabajador revelaría padecer síndrome de Asperger mediante el correspondiente diagnóstico médico acreditativo; razón por la cual denuncia una posible discriminación por razón de discapacidad y el derecho a ajustes razonables en su puesto de trabajo. A pesar de ello, la Administración empleadora acabaría sancionando al empleado que, no obstante, encontraría finalmente amparo ante el Tribunal Constitucional.

[78] Véanse los apartados II a VI de la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de febrero, por el que se deroga el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo establecido en el artículo 52.d) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (BOE núm. 43, 18.02.2020); así como los correspondientes del Preámbulo de la posterior Ley 1/2020, de 15 de julio que deriva de aquél (BOE núm. 194, 16.07.2020).

EL TRATAMIENTO DE LA DISCAPACIDAD POR LA UNIÓN EUROPEA: ENTRE LA PUJANZA DE LA TUTELA ANTIDISCRIMINATORIA Y LAS LIMITACIONES A LA POLÍTICA SOCIAL [*]

EUROPEAN UNION’S ACTION ON DISABILITY: BETWEEN THE STRENGTH OF ANTI-DISCRIMINATION PROTECTION AND SOCIAL POLICY CONSTRAINTS