Giacomo Palombino y Juan Francisco Sánchez Barrilao: La protección del medio ambiente en Europa.

Aunque en el Siglo XIX se advierten medidas jurídicas para la protección del medio ambiente, como el Parque Nacional de Yellowstone (1872), no es hasta el Siglo XX, con el progreso industrial y la degradación de la naturaleza, cuando ello alcanza auténtica relevancia en Derecho público. La alta contaminación de algunos ríos (la histórica Sentencia Arbitral entre Estados Unidos y Canadá en el “Trail Smelter case”, de 1941), como del aire en grandes ciudades (el Reino Unido con la “Clean Air Act”, de 1956), inició una progresiva reflexión jurídica sobre la necesidad de proteger el medio ambiente ante acciones humanas que ponían ya en riesgo tanto a las personas, como a la propia naturaleza; y con esto, una gradual tutela jurídica del medio ambiente con instrumentos de Derecho internacional y estatal.

No obstante, la contaminación y la degradación medioambiental ha seguido aumentando en este Siglo, haciendo insuficientes las medidas adoptadas; además, está la intensa transversalidad del riesgo que supone hoy el deterioro de los ecosistemas naturales (p.e., las nuevas pandemias), como del calentamiento global y sus nefastas consecuencias (sin más, la desaparición de Estados) [2]. Es comprensible, entonces, que el debate continúe abierto en busca de nuevas respuestas con las que atender adecuadamente la protección del medio ambiente y de la humanidad (al momento de escribir estas páginas, la Cumbre de Glasgow COP26, de 2021), siendo la economía, el mercado, la globalización, el progreso tecnológico, el proteccionismo, la sostenibilidad, la salud, la ecología, el calentamiento, la resiliencia, y, cómo no, los derechos individuales y de las generaciones futuras, algunas de sus claves. Pero unas claves, apuntamos, que están en constante conflicto y evolución, en diálogo dialéctico, y desde las que alcanzar un equilibrio adecuado resulta cada vez más difícil ante la referida y progresiva degradación del medio ambiente, y el consiguiente riesgo de colapso medioambiental que comienza a evidenciarse [3]. Y un pulso este, entre tan relevantes bienes y principios, que requiere de instrumentos constitucionales (como el principio de proporcionalidad), dado el intenso y creciente enfrentamiento que entre unos y otros aquel supone y supondrá (conforme dicho conflicto aumente), según nos muestra la Sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 24 de marzo de 2021.

A ello, precisamente, dedicamos estas páginas, si bien, antes, vamos a repasar cómo la protección del medio ambiente se ha desarrollado en Europa, para luego, y una vez comentada la Sentencia, ver su potencial trascendencia constitucional al respecto.

2. La protección constitucional del medio ambiente en Europa.

Desde las revoluciones liberales, el Derecho constitucional ha girado en torno a la limitación del poder en garantía de la libertad, y a la organización, legitimación y desenvolvimiento democrático de ese mismo poder. De este modo aquello que entraba en el círculo del poder en relación a la libertad y a la democracia pasaba a ser objeto del Derecho constitucional, sin perjuicio de que otras materias pudieran quedar bajo el manto del más genérico Derecho público. Otra cosa es lo que comenzó a suceder tras la Segunda Guerra Mundial, y en concreto en la Europa Occidental. Tanto el movimiento internacional que se generó en torno a los derechos humanos (con la Declaración Universal de los Derecho Humanos, de 1948), como a nivel europeo con los derechos fundamentales (particularmente tras la “Ley Fundamental de Bonn”, de 1949), no solo abrió la puerta a una “età dei diritti” [4], sino a un Derecho constitucional centrado en la persona y en su dignidad [5], llevando a que su objeto se expandiera: no es ya la superación de la separación liberal entre Estado y sociedad, con la intervención de los poderes públicos en la economía y en el mercado (el Estado social); es la promoción misma de la persona, como nuevo motor ahora de un Derecho constitucional transformado. Así, y junto a la economía, es que la cultura y el medio ambiente, en cuanto que contexto condicionante del sujeto humano y de su desarrollo como persona y dignidad, hayan alcanzado la categoría de objeto constitucional, de forma que su protección y promoción han quedado, desde entonces, bajo su acción.

En razón al carácter supra-estatal del medio ambiente, su protección se ha visto impulsada desde el Derecho internacional, si bien repercutiendo luego a nivel interno de los Estados y de sus respectivas Constituciones [6]. De este modo, y además del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12.2.b) de 1966, se encuentra la revolucionaria Declaración de Estocolmo de 1972, el Convenio de Berna relativo a la Conservación de la Vida Silvestre y del Medio Natural de Europa de 1979, la Carta Mundial de la Naturaleza de 1982, la Cumbre de la Tierra de Río de Janeiro de 1992, la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático de 1992, el Protocolo de Kioto sobre el Cambio Climático (con la reducción de la emisión de gases de efecto invernadero) de 1997, el muy relevante Convenio Aarhus sobre Acceso a la Información, Participación del Público en la Toma de Decisiones y Acceso a la Justicia en Materia de Medio ambiente de 1998, la Cumbre de la Tierra de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible de 2002, la Conferencia de Copenhague de 2009 y el Acuerdo de París de 2015 [7].

No obstante, y conforme lo apuntado al comienzo de estas páginas, tal desarrollo jurídico sobre el medio ambiente resulta insuficiente, pues la degradación medioambiental ha llegado a tal punto que esta supone un efectivo y evidente riesgo para el futuro de la humanidad y el presente de las personas [8]. Y así que la protección del medio ambiente deja de ser un potencial y legítimo objeto constitucional, para pasar a ser un necesario y debido objeto constitucional. No es solo que el medio ambiente se reconozca como presupuesto de la misma humanidad y la persona; es que su ineludible protección jurídica requiere entonces la limitación, incluso el sacrificio (según se verá), de otros bienes e intereses de la máxima relevancia para el sistema (a nivel social, económico, político y jurídico), de manera que su adecuada ponderación requiera una mayor intrusión del Derecho constitucional. Y ello, claro, sin olvidar que tal juicio constitucional no quepa desde los Estados, pues el deterioro del medio ambiente abarca lo global, a la par que estos se ven superados por la globalización.

Aunque hoy se reclame una “Costituzione della Terra” [9], el Derecho constitucional todavía se encuentra lejos de comprender lo global [10]; lo más, se ha llegado a cierto constitucionalismo sectorial, como acontece al respecto del medio ambiente [11], a la par que a un Derecho constitucional regional, como se da en la Unión Europea [12]. En este sentido, y sin ser Europa solo la Unión Europea a nivel institucional (pues también está el Consejo de Europa), sí que el grado de integración económica, política y jurídica que la Unión ha alcanzado permite, de un lado, hablar de esta como un espacio supranacional de relevancia cuasi-estatal, federal incluso, aunque no tenga una Constitución formal [13]; y de otro reconocer, al margen del proceso de constitucionalización fracasado que supuso el Tratado Constitucional (2004), cómo hoy la Unión Europea cuenta con instrumentos típicamente constitucionales en su articulación, de lo que es muestra el ulterior Tratado de Lisboa (2007). Además, este proceso de integración europeo resulta ya tan intenso que las respectivas Constituciones de los Estados miembros quedan efectivamente limitadas por él, sin perjuicio de que estas Constituciones estatales incidan y enriquezcan el Derecho europeo. Resultado de lo anterior es que hoy se pueda advertir un Derecho constitucional en Europa (como Derecho conjunto y común) que resulta de la interacción dialéctica de unos y otros Derechos (como Derechos parciales, ahora), a la par que también del Convenio Europeo de Derecho Humanos [14]. Y desde la anterior interacción dialéctica entre ordenamientos jurídicos (europeos y estatales), la configuración de un patrimonio constitucional participado que actuaría como marco jurídico compuesto y supremo del Derecho en Europa [15].

Dejando por ahora a un lado cómo el Derecho europeo primario aborda la protección del medio ambiente (pues se tratará más adelante), sí que se va a partir de la conformación de Europa, desde hace años, como un espacio de derechos [16] en el que el medio ambiente también, y precisamente, ha penetrado. En tal sentido, y desde el Derecho constitucional comparado de los Estados europeos [17], el medio ambiente se ha ido incorporando progresivamente en las Constituciones de estos, especialmente después de la década de los setenta tras la citada Declaración de Estocolmo; y ello fundamentalmente como mandato público de protección y derecho social (que no como derecho directamente garantizado jurisdiccionalmente), además de deber y cláusula de restricción de otros derechos. En el caso de la Constitución de Italia de 1948, la protección del medio ambiente queda amparada todavía bajo la simple “tutela del paisaje” (art. 9) [18], si bien al tiempo se ha relacionado con el derecho a la salud (art. 32) en tanto que “valor fundamental de la colectividad” (Sentencia del Tribunal Constitucional italiano 210/1987) [19]. Respecto a Alemania, precisamente (y sin adentrarnos ahora en la señalada Sentencia constitucional de 24 de marzo de 2021), fue con una reforma constitucional de 1994 cuando se incorporó a su Constitución (art. 20a) el deber del Estado de proteger “los fundamentos naturales de la vida”, y ello “teniendo en cuenta la responsabilidad de las generaciones futuras”. La Constitución francesa de 1958, por su parte, tampoco se refirió inicialmente al medio ambiente, si bien con una reforma constitucional en 2004-2005 (al influjo del Convenio Aarhus) se incorporó la “Charte de l'environnement” como parte de su “bloc de constitutionnalité”, reconociendo una serie de derechos sociales (el derecho a un medio ambiente equilibrado y saludable) y procedimentales (acceso a la información y participación en materia medioambiental), así como de deberes individuales relativos al medio ambiente (el deber de preservar y mejorar el medio ambiente, o evitar daños al medio ambiente y contribuir a su reparación), además de otros principios destinados a su protección (como desarrollo sostenible y precaución) y al impulso de políticas públicas en tal sentido (conciliación del desarrollo económico con el medio ambiente, educación ambiental, e investigación e innovación al servicio del medio ambiente). También es el caso, finalmente, de la Constitución belga, con su reforma de 1994, llegando a reconocer un derecho a un medio ambiente sano (art. 23).

Otra cosa fueron las Constituciones aprobadas a partir de los años setenta en Europa, a la luz de la protección internacional que sobre el medio ambiente ya se daba en tal momento (nuevamente la Declaración de Estocolmo). Es el caso de la Constitución griega de 1975, previendo originariamente la protección del medio ambiente como un deber del Estado y un derecho de los ciudadanos (art. 24.1). Asimismo es la Constitución de Portugal de 1976, reconociendo a todos, y a modo de derecho social, el derecho a un medio ambiente humano y ecológicamente equilibrado, además del “deber de defenderlo” (art. 66.1). O la propia Constitución española de 1978, reconociendo: igualmente, un “derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo” (art. 45.1); a la par, la obligación de los poderes públicos de velar “por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva” (art. 45.2); e incluyéndose, la protección sancionadora y penal, y “la obligación de reparar el daño causado” (art. 45.3). Y por último, de manera especialmente interesante, está la Constitución de Finlandia de 1999, pues garantiza no solo un derecho de la persona a un medio ambiente sano, sino a influir en las decisiones que conciernen a su entorno, además de reconocer la naturaleza, la biodiversidad y el medio ambiente como una responsabilidad de todos (art. 20) [20].

Respecto al Consejo de Europa, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 no hace referencia alguna al medio ambiente, siendo (nuevamente) en los años setenta cuando se planteara el tema en tal espacio; y ello, a través de una propuesta de elaboración de un Protocolo adicional sobre un medio ambiente sano (Recomendaciones de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa 1431/1999, 1614/2003 y 1885/2009), que finalmente no fructificó. No obstante, el Consejo de Europa en su actividad sí se ha comprometido políticamente con el desarrollo sostenible y ha contribuido al desarrollo de un entorno jurídico adecuado en Europa a favor de la diversidad biológica, la ordenación del territorio y el paisaje: de este modo, el referido Convenio relativo a la Conservación de la Vida Silvestre y del Medio Natural de Europa de 1979, además del Convenio Europeo del Paisaje de 2000. Sin existir así un derecho en Europa al medio ambiente (Comisión Europea de Derechos Humanos en el caso “X e Y v. Federal Republic of German”, de 1976), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido al tiempo, y sin embargo, cómo ciertos factores ambientales de origen humano, adversos e intensos, han sido causa de violaciones de algunos derechos (especialmente el derecho a la vida y el respeto de la vida privada y familiar) protegidos por Convenio Europeo: por ejemplo, su Sentencia en el caso “López Ostra v. Spain”, de 1994. Pero también, y en un paso más, cómo el medio ambiente es un valor en sí mismo, y ello ante otras consideraciones económicas y otros derechos (incluso), de modo que los poderes públicos deben actuar para protegerlo: Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso “Hamer v. Belgium”, de 2007. Otra cosa es la puerta abierta a la subjetivización de un auténtico derecho al medio ambiente que pueda suponer la reciente admisión por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de una demanda de seis niños y jóvenes portugueses contra 33 Estados europeos por violar su derecho a la vida y poner en peligro su futuro al no tomar acciones contundentes para frenar la crisis climática: caso “Cláudia Duarte Agostinho and others v. Portugal and 32 others States” (39371/20), de 2020.

En cuanto al ámbito comunitario, la protección del medio ambiente también comenzó en la década de los setenta del siglo pasado mediante los planes plurianuales (1973), siendo ya en los años ochenta, con el Acta Única Europea (1986), cuando se previó por primera vez el medio ambiente como objeto de actividad (“acción”) de la Comunidad por su Derecho primario (art. 25). Luego el Tratado de Maastricht (1992), con la Unión Europea ya, concebiría el medio ambiente como “política comunitaria” (art. 3), para al poco tiempo comenzar a progresar en su protección europea con el Tratado de Ámsterdam (1997), y a la luz de la referida Cumbre de Río, mediante el reconocimiento del desarrollo sostenible como uno de los objetivos de la Comunidad (arts. 2 y 6); este principio, asimismo, se vería consagrado en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (art. 37) solemnemente proclamada en Niza (2000), y con ello las bases para el reconocimiento de la protección constitucional del medio ambiente en la Unión (según se verá luego), pero sin llegar a configurar un derecho subjetivo. No obstante, sí que a nivel del Derecho europeo secundario o derivado se han desarrollado una serie de auténticos derechos procedimentales relativos al medio ambiente ya en este siglo, y al amparo del referido Convenio Aarhus (nuevamente), garantizando la obtención de información y participación en toma de decisiones sobre medio ambiente, así como el acceso a la justicia a estos fines: las Directivas 2003/4/CE, relativa al acceso del público a la información medioambiental, y 2003/35/CE, por la que se establecen medidas para la participación del público en la elaboración de determinados planes y programas relacionados con el medio ambiente [21]; y el Reglamento (EC) 1367/2006, relativo a la aplicación, a las instituciones y a los organismos comunitarios, de las disposiciones del Convenio de Aarhus sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente.

Especificando ahora en el Derecho europeo primario (u originario) en su relativa condición de Derecho constitucional y la protección del medio ambiente, y sin perjuicio de lo recién referido (especialmente de la CDFUE) [22], el vigente Tratado de la Unión Europea en su Preámbulo se compromete con la promoción del “progreso social y económico de sus pueblos, teniendo en cuenta el principio de desarrollo sostenible” y el fortalecimiento de la “protección del medio ambiente”. En tal sentido, el artículo 3.3 del Tratado marca como objetivo de la Unión el desarrollo sostenible basado en un crecimiento económico equilibrado y en “un nivel elevado de protección y mejora de la calidad del medio ambiente”. Por otra parte el artículo 3.5, y en relación con las relaciones de la Unión Europea con el resto del mundo, es que la Unión deba contribuir asimismo con “el desarrollo sostenible del planeta”; y a este fin, conforme el artículo 21.2 (d, f y g), que la Unión deba esforzarse por lograr “un alto grado de cooperación” en las relaciones internacionales a fin de apoyar el desarrollo sostenible en el plano medioambiental “de los países en desarrollo”, “contribuir a elaborar medidas internacionales de protección y mejora de la calidad del medio ambiente y de la gestión sostenible de los recursos naturales mundiales, para lograr el desarrollo sostenible”, y “ayudar a las poblaciones, países y regiones que se enfrenten a catástrofes naturales”.

En cuanto al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y desde el genérico fin de mejorar las condiciones de vida de los pueblos europeos (Preámbulo), este reconoce a la Unión: competencia exclusiva en “conservación de los recursos biológicos marinos dentro de la política pesquera común” (art. 3.1.d); competencia compartida en medio ambiente (art. 4.1.e) [23], y por tanto sujeta al régimen de subsidiariedad (art. 5); y además, competencia para realizar acciones en apoyo, coordinación y complemento a los Estados miembros en “la protección y mejora de la salud humana” (art. 6.a) [24]. De manera algo más específica sobre la protección del medio ambiente, pero desde una perspectiva transversal, el Tratado de Funcionamiento exige que ello deba “integrarse en la definición y en la realización de las políticas y acciones de la Unión, en particular con objeto de fomentar un desarrollo sostenible” (art. 11); y al respecto del establecimiento y la garantía del mercado interior (art. 26), que la Comisión, en sus propuestas referentes a la aproximación de las legislaciones en materia de salud y protección del medio ambiente, deba basarse en “un nivel de protección elevado, teniendo en cuenta especialmente cualquier novedad basada en hechos científicos” (art. 114.3) [25]. Y de forma ya concreta y directa respecto al medio ambiente, es que el Tratado de Funcionamiento establezca que la política europea en este ámbito contribuya a alcanzar, como objetivos,

“la conservación, la protección y la mejora de la calidad del medio ambiente, la protección de la salud de las personas, la utilización prudente y racional de los recursos naturales, el fomento de medidas a escala internacional destinadas a hacer frente a los problemas regionales o mundiales del medio ambiente, y en particular a luchar contra el cambio climático” (art. 191.1).

Además, dicha política medioambiental tendrá como objetivo específico “alcanzar un nivel de protección elevado, teniendo presente la diversidad de situaciones existentes en las distintas regiones de la Unión”, y se basará “en los principios de cautela y de acción preventiva, en el principio de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma, y en el principio de quien contamina paga” (art. 191.2). A este fin, y desde cierta búsqueda de objetividad científica, a la par que de la diversidad y singularidades que se dan en Europa, la Unión

“tendrá en cuenta: los datos científicos y técnicos disponibles, las condiciones del medio ambiente en las diversas regiones de la Unión, las ventajas y las cargas que puedan resultar de la acción o de la falta de acción, [y] el desarrollo económico y social de la Unión en su conjunto y el desarrollo equilibrado de sus regiones” (art. 191.3).

Por último se prevé, conforme lo adelantado, que la Unión Europea y los Estados miembros cooperen con “terceros países y las organizaciones internacionales competentes” (art. 191.4) [26]. Para terminar, en cuanto a otras materias objeto de políticas europeas, pero en conexión con el medio ambiente, es que en el caso de “agricultura, pesca, transporte, mercado interior, investigación y desarrollo tecnológico y espacio, la Unión y los Estados miembros tendrán plenamente en cuenta las exigencias en materia de bienestar de los animales como seres sensibles” (art. 13). También, respecto a la exportación y la importación en el marco de la unión aduanera, caben prohibiciones o restricciones por razones “de protección de la salud y vida de las personas y animales” y “preservación de los vegetales” (art. 36) [27]. Y con relación a la política energética y atendiendo a la necesidad de preservar y mejorar el medio ambiente, es que la Unión tenga por objetivo, y con un espíritu de solidaridad entre los Estados miembros, “fomentar la eficiencia energética y el ahorro energético así como el desarrollo de energías nuevas y renovables” (194.1.c).

2.4. Derecho secundario de la Unión Europea y medio ambiente: protección sustantiva, funcional e institucional del medio ambiente.

En cuanto al Derecho europeo secundario y la protección del medio ambiente, junto a lo recién referido y lo adelantado antes, la Comunidad primero, y la Unión después, han desarrollado una muy ingente, intensa y variada política normativa al respecto, conformando al tiempo un extenso y compacto bloque jurídico del que emanan límites, principios e incluso derechos relativos al medio ambiente. Un amplio bloque que es expresión no solo del progresivo aumento de poder interno del proyecto europeo ante los Estados y los ciudadanos, sino de la propia sensibilidad mostrada por las instituciones europeas en relación a la importancia de las cuestiones medioambientales [28].

Así, y distinguiendo diversos sectores materiales relativos al medio ambiente, se encuentra una específica y apabullante regulación de la Unión Europea (que no podemos si quiera citar en texto por su extensión) sobre la calidad del aire [29], los productos químicos [30], la protección de la propia naturaleza y de la biodiversidad [31], el ruido [32], el suelo y los bosques [33], los vertidos, los residuos y el reciclaje [34], la protección de las costas y del medio marino [35], y la contaminación de la industria y los vehículos [36].

En complemento de dicha normativa por materias destaca también un importante cuerpo al respecto de la protección del medio ambiente en Europa desde una perspectiva funcional, de lo que es muestra (p.e.): la Directiva 2007/2/CE por la que se establece una infraestructura de información espacial en la Comunidad Europea (Inspire); la relevante Directiva 2004/35/CE sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales (con el principio “quien contamina paga”); la Directiva 2011/92/UE relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente; el Reglamento (EC) 1221/2009 relativo a la participación voluntaria de organizaciones en un sistema comunitario de gestión y auditoría medioambientales (EMAS); la Comunicación de la Comisión del 2000 sobre el principio de precaución; la Comunicación de la Comisión de 2004 sobre integración de los aspectos medioambientales en la normalización europea; la Directiva 2001/42/CE relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente; y la Comunicación de la Comisión de 2013 sobre Creación del mercado único de los productos ecológicos (Mejora de la información sobre el comportamiento ambiental de los productos y las organizaciones). Y a nivel institucional y orgánico: el Reglamento (EC) 401/2009 relativo a la Agencia Europea del Medio Ambiente y a la Red Europea de Información y de Observación sobre el Medio Ambiente; el referido Reglamento 166/2006, con el Registro Europeo de Emisiones de Sustancias Contaminantes; el Reglamento (EC) 1907/2006 relativo al registro, la evaluación, la autorización y la restricción de las sustancias y preparados químicos (REACH), y por el que se crea la Agencia Europea de Sustancias y Preparados Químicos; y la Decisión de la Comisión de 2015 sobre el establecimiento de comités científicos en el ámbito de la salud pública, la seguridad de los consumidores y el medio ambiente.

2.5. Derecho secundario de la Unión Europea y medio ambiente (sigue): el Pacto Verde Europeo y la Nueva Estrategia de la UE sobre adaptación al cambio climático (construyendo un futuro resiliente con respecto al clima).

Pero tan ingente cúmulo de normas no ha conseguido evitar la urgencia de la situación medioambiental en la que se está ya hoy (según lo adelantado), con la reducción de oportunidades que ello conlleva. En este sentido, la Unión presentó a finales de 2019 el actual “Pacto Verde Europeo” (Comunicación de la Comisión de 11 de diciembre de 2019; también, en mayo de 2020, Comunicación de la Comisión con la Estrategia de la UE sobre la biodiversidad de aquí a 2030: “Reintegrar la naturaleza en nuestras vidas”), a modo de nueva hoja de ruta para dotar a la Unión de una economía sostenible, moderna y eficiente ante el cambio climático y la degradación del medio ambiente, y en especial dejar de producir emisiones netas de gases de efecto invernadero en 2050. Se busca resguardar así a los ciudadanos de las presiones y riesgos medioambientales para la salud y el bienestar, proteger, conservar y mejorar el capital natural, y convertir a la Unión en una economía de bajas emisiones, eficiente en el uso de los recursos, además de ecológica y competitiva.

En tal sentido la Unión Europea ha intensificado su protección del medio ambiente y a este fin ha decidido impulsar una economía limpia y circular, restaurar la biodiversidad y reducir aún más la contaminación: de una Europa “climáticamente neutra” se habla [37], al no instar a una situación de emisiones cero total sino a su compensación a través de los sumideros naturales. Y esto, además, mediante inversiones y herramientas de financiación con las que garantizar una transición justa e inclusiva: el Mecanismo para una Transición Justa (“Garantizar que nadie se quede atrás”) [38].

Pero en este marco de urgencia medioambiental, al que responde el referido Pacto Verde, es que la Unión Europea haya dado un paso más al aprobar, el 24 de febrero de 2021, una nueva Estrategia sobre adaptación al cambio climático a fin de prepararse ante los efectos inevitables de unos cambios que ya se están produciendo intensamente, con sus consiguientes daños: Comunicación de la Comisión “Construyendo un futuro resiliente con respecto al clima” (Nueva Estrategia de la UE sobre adaptación al cambio climático). Aunque la Unión está actuando en la contención del cambio climático, asume finalmente y de manera paralela la necesidad de prepararse ante sus consecuencias más dañosas e inevitables. De hecho, algunos de sus efectos (como olas de calor y sequías, reducción de bosques y costas, aumento del nivel del mar) ya están afectando gravemente a Europa, y las pérdidas económicas aumentan, así como sus nefastos efectos en la salud y en el bienestar de los europeos. En tal sentido la Unión plantea construir una sociedad resistente al cambio climático mejorando el conocimiento de los impactos climáticos y las soluciones de adaptación, intensificando la planificación de la adaptación y las evaluaciones de los riesgos climáticos, acelerando las medidas de adaptación, y ayudando a reforzar la resiliencia frente al cambio climático a escala mundial. Y ello instando a una adaptación más inteligente, rápida y sistémica con la que estar efectivamente preparados, a la vez que refuerza el carácter transversal de tales medidas. La idea es que la Unión se prepare efectivamente para el cambio climático construyendo un mañana más resiliente, y por tanto asumiendo la insuficiencia de las medidas adoptadas hasta ahora.

Todo esto supone un salto cualitativo en relación al medio ambiente y al necesario sacrificio de otros bienes y principios de interés general a fin de protegerlo, además de garantizar un espacio de subsistencia adecuada (según lo adelantado). Y es que siendo en ambos casos la protección del medio ambiente un deber de actuación del poder público europeo, el grado de exigencia de actuación se multiplica ahora ante la intensidad del riesgo y los daños que ya se están produciendo y se esperan que lleguen en no demasiado tiempo. La protección del medio ambiente ha dejado de ser así una opción política en la Unión capaz de limitar legítimamente a otras opciones, para pasar a ser una exigencia para la pervivencia de la misma integración europea y de sus ciudadanos [39].

3. La Sentencia del Tribunal Federal Alemán de 24 de marzo de 2021 y la protección del medio ambiente ante el cambio climático.

Según se ha visto, la reflexión sobre la tutela del medio ambiente y el cambio climático, al respecto de su alcance real como acerca de sus posibles consecuencias, ha tomado presencia en el debate político y jurídico conforme ha aumentado la degradación ambiental. Y ello, anotamos ahora, al impulso de asociaciones y movimientos ambientalistas que, desde abajo, han promovido la necesidad de concentrar mayor atención pública en este tema [40], al punto de que los principales actores internacionales (desde los salones de la política, hasta los exponentes de las grandes empresas globales) han terminado por tomar posición al respecto [41]. Sin embargo, y frente una postura casi unánime de la ciencia sobre las evidentes consecuencias (en el futuro, pero también ya) del cambio climático, es que dichas posiciones sean distintas, particularmente cuando se trata de temas críticos relativos al modelo económico-productivo (hasta ahora impulsado por los países industrializados). Son conocidas así las opiniones de quienes, de hecho, siguen negando que se esté provocando un fenómeno de tanta gravedad y, consiguientemente, rechazan la necesidad de implementar intervenciones útiles para reducirlo e, incluso, eliminarlo.

Al hilo de esta actitud política cabe también destacar cómo la misma jurisprudencia, al abordar el tema a un plano estrictamente judicial (jurídico, por tanto), se ha caracterizado por múltiples limitaciones a nivel cognitivo, como regulatorio [42]. Por un lado los jueces se han mostrado reacios a tomar decisiones en ausencia de evidencias científicas (pues consideraban estas insuficientes), mientras por otro está la dificultad para determinar un nexo causal real entre el cambio climático y la vulneración de los derechos que los Tribunales estarían llamados a garantizar. Y a tan difícil configuración de la justiciabilidad del fenómeno, se sumaría también la ausencia (a veces) de un soporte normativo eficaz y adecuado, en especial a nivel constitucional y legal.

Desde estas preliminares observaciones ya se pueden identificar los perfiles extremadamente novedosos que supone la Sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 24 de marzo de 2021 [43]. Y esto desde la propia conclusión a la que llegó el Tribunal en dicha Sentencia [44]: la lucha contra el cambio climático no solo tiene significación jurídica, sino que, en base a ella, una ley estatal puede ser considerada ilegítima a nivel constitucional. En particular el Tribunal declaró la ilegitimidad de la “Bundes-Klimaschutzgesetz” de 12 de diciembre de 2019, en la medida en que no considera suficientes y adecuadas las acciones previstas por el Estado para combatir el cambio climático, como es la mera reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero en un 55% para el 2030 (respecto de los niveles de 1990).

La base del Tribunal alemán para seguir esta nueva dirección parece ser el resultado de un cambio real de paradigmas, o más bien de una distorsión total de las referidas limitaciones que venían coartando los procesos judiciales anteriores, dando lugar ahora a la afirmación de nuevos derechos o, en todo caso, de nuevas formas de protección de los derechos. Y a su luz, que en los siguientes párrafos atendamos a tal cambio de paradigmas, experimentando con ello una auténtica revolución en la protección del medio ambiente [45].

Leyendo la Sentencia, el primer elemento que emerge y que actúa, en cierto sentido, como argumento preliminar al proceso interpretativo es la particular atención que el Tribunal Constitucional alemán presta a la investigación científica sobre el cambio climático. Es decir, asistimos a la utilización de un método cognitivo diferente al adoptado por otros reconocidos juicios sobre el mismo tema y, por tanto, a una apertura total del Tribunal a áreas de conocimiento lejanas y distintas de las atribuibles tradicionalmente al ámbito estrictamente jurídico [46].

En realidad, no es fácil comprender cómo un Tribunal podría proceder de otra manera; los jueces, de hecho, se encuentran ante porcentajes de emisión de gases de efecto invernadero, perspectivas de reducción del calentamiento global y, por supuesto, todas las consecuencias en el ejercicio de los derechos fundamentales de opciones legislativas que no son adecuadas para garantizar su cumplimiento, integridad y, en cierto sentido, conservación en el tiempo. De ahí que, en más de un centenar de páginas, los magistrados se refieran constantemente a la investigación científica y a lo que la ciencia afirma, casi unánimemente, sobre la gravedad del cambio climático (ya en marcha) y los riesgos del mismo, recordando, por todos, el “Intergovernmental Panel on Climate Change” [47]. No en vano, los desafíos ambientales, especialmente a nivel jurídico, no pueden dejar de pasar por un conocimiento que madura en base al método estrictamente científico: primero, porque el método científico es la única herramienta capaz de superar el escepticismo político (o conveniencia política) y, en consecuencia, la resistencia de los Tribunales a intervenir de manera incisiva en el tema; y en segundo lugar, porque debido a la escala del fenómeno y la previsibilidad de sus desastrosas consecuencias, es evidente que una reflexión jurídica que desconfíe del aporte necesario de otros conocimientos esté condenada al fracaso [48].

Además, si dichas observaciones se ubican en el contexto histórico que enmarca la Sentencia en cuestión (presentado en el apartado anterior), es evidente que el proceso interpretativo que se persigue dentro de esta última está destinado a actuar también como una advertencia para futuros pronunciamientos jurisdiccionales (y obviamente de otros Tribunales, dada la gran influencia del alemán) sobre el mismo tema o sobre otros que en cualquier caso requieran un diálogo entre el Derecho y otras ciencias. El progreso científico y tecnológico, de hecho, necesitará cada vez más de esta apertura. Piénsese, por ejemplo, en cómo el uso de la herramienta digital, y a veces de la inteligencia artificial (que, evidentemente, forman parte de nuevos campos de investigación), constituye una de las posibles armas contra la degradación ambiental y en concreto el cambio climático.

Así, y finalmente, al juzgar la inconstitucionalidad de una ley que toma como referencia la investigación científica sobre el calentamiento global, el Tribunal Constitucional alemán ha determinado la necesaria e inevitable instrumentalización de una verdadera estrategia interpretativa: la del diálogo entre las ciencias y la apertura de los Tribunales en beneficio de todo conocimiento que contribuya al bienestar de la sociedad y del mundo en el que vive.

3.3. El asunto legislativo: la factibilidad de los nuevos desafíos entre la interpretación de la Constitución y el horizonte supranacional e internacional.

Otro elemento que incide en las motivaciones del Tribunal alemán, y por tanto caracteriza su trayectoria argumentativa, está representado por el presupuesto normativo en el que los magistrados basan su decisión: el artículo 20a de la Constitución alemana, según el cual:

“El Estado protegerá, teniendo en cuenta también su responsabilidad con las generaciones futuras, dentro del marco del orden constitucional, los fundamentos naturales de la vida y los animales a través de la legislación y, de acuerdo con la ley y el Derecho, por medio de los poderes ejecutivo y judicial”.

Esta disposición es interesante bajo dos perfiles principales estrechamente vinculados entre sí: en términos generales, se debe destacar que la Constitución alemana contiene una referencia expresa a la protección del medio ambiente y de los animales, frente la ausencia del tema en otras Constituciones de primera generación (como la italiana, según se ha visto) [49] o en Cartas destinadas a la protección de los derechos fundamentales (sobre todo el CEDH) [50]; y más específicamente (ahora), se tiene que subrayar la referencia también expresa a las generaciones futuras, y en cuanto que referencia aún menos frecuente y de hecho normalmente adoptada como punto de partida para la investigación comparada sobre el tema [51].

Sin embargo, a pesar del interés que el artículo 20a plantea, así como, por supuesto, el potencial ámbito de aplicación del mismo en relación a un tema como el que nos ocupa, cabe destacar que la apertura de los textos constitucionales (y de los Tribunales que garantizan su aplicación) para salvaguardar el futuro y, al mismo tiempo, de las generaciones que lo vivirán, es el resultado de un impulso que no se origina (solo) en los ordenamientos jurídicos nacionales; este impulso remonta su génesis a nivel internacional y supranacional.

De acuerdo a lo adelantado, el tema de la protección del medio ambiente se ha consolidado a nivel jurídico-normativo en primer lugar a nivel internacional, a la par que supranacional; y esto, principalmente, por el hecho de presentarse como un desafío intrínsecamente global, pues se requiere de una intervención basada en políticas comunes por parte de los Estados. Es precisamente en este sentido, y volviendo al tema más específico del cambio climático, que lo acordado por la comunidad internacional y la Unión en este punto ha concedido al Tribunal Constitucional una lente a través de la cual releer el artículo 20a y aplicarlo de acuerdo con los retos que Alemania también se había comprometido a afrontar. Nos referimos, en particular, a los referidos “Acuerdos de París” y al “Green New Deal”, sin tener en cuenta que el compromiso verde de luchar contra el cambio climático se reafirma con fuerza en el “Next Generation EU” y, en consecuencia, en los planes de recuperación de los Estados miembros.

Por tanto, sin perjuicio del alcance del artículo 20a, es necesario destacar cómo la fuerte inspiración supranacional e internacional que acompaña al análisis de los jueces constitucionales juega un papel decisivo en la interpretación del Tribunal alemán. Sobre la base de esto, el grado de apertura del proceso decisional no solo se registra a nivel horizontal en beneficio de otros conocimientos (según se acaba de referir), sino también a nivel vertical; es decir, teniendo en cuenta aquellas políticas que se originan fuera de la soberanía del Estado y contribuyen a la evolución del texto constitucional [52]. Desde un punto de vista normativo e interpretativo, es evidente que este aspecto no es en modo alguno un elemento de novedad. El hecho de que las Constituciones nacionales sean interpretadas por los respectivos Tribunales sobre la base de acuerdos o tratados entre Estados es una práctica inevitable (sin olvidar que hemos sido testigos y seguiremos presenciando incluso revisiones constitucionales basadas en políticas supranacionales e internacionales). Sin embargo, el elemento nuevo está representado por los argumentos que traza la referencia de los jueces a los instrumentos internacionales mencionados y que a su vez inciden en la configuración de un nuevo paradigma y en el cambio del asunto, por así decirlo, espacial.

Para ilustrar mejor la última observación propuesta, parece útil recordar la teoría conocida como “el efecto mariposa”, expresión que describe el principio según el cual pequeñas variaciones de la información inicial pueden determinar, a largo plazo, grandes cambios en el comportamiento de un sistema; o cómo, conforme a la imagen que se sugiere con el nombre de tal principio, el batir de las alas de una mariposa puede provocar una tormenta a cientos de kilómetros de distancia [53].

Lo que acabamos de ilustrar resume, efectivamente, tanto las razones por las que la protección del medio ambiente está destinada a encontrar respuestas especialmente a nivel internacional [54], como la razón por la que esta decisión del Tribunal Constitucional alemán se caracteriza también por una perspectiva diferente precisamente en referencia a un asunto, por así decirlo, espacial [55].

Ello encuentra justificación en el párrafo 180 de la Sentencia, donde el Tribunal estudia la posibilidad de acoger el recurso de apelación de un ciudadano de Nepal, quien considerara que la Ley climática alemana, al no definir una adecuada intervención del Estado contra el calentamiento global, habría terminado por infringiendo sus derechos fundamentales, independientemente de la ubicación geográfica del lugar donde habitualmente los disfruta (Nepal, de hecho). Inevitablemente los magistrados del Tribunal Constitucional alemán rechazaron la apelación, al ser las garantías del Tribunal alemán inaccesibles en las formas propuestas por el ciudadano nepalí. Pero el Tribunal Constitucional no niega, en cambio, que el Estado alemán, también en virtud de su compromiso a nivel internacional, sea culpable de una responsabilidad que trasciende las fronteras nacionales, para referirse así a la violación de los derechos de personas ajenas a su jurisdicción [56]. Además, y conforme se desprende de la Sentencia, ni siquiera se puede excluir que cualquier daño causado en otros territorios no genere, en el futuro, fenómenos capaces de dar lugar a situaciones de emergencia dentro del Estado alemán. En particular se hace referencia al fenómeno de los llamados migrantes climáticos, pero no solo, sino a toda una serie de consecuencias que van desde la agricultura hasta el estado de las ciudades portuarias, y que, aun no comprobables en el presente y por tanto tangibles en el territorio de referencia (el alemán), siguen teniendo consecuencias negativas también sobre los derechos de los ciudadanos alemanes [57].

A la luz de tales observaciones, parece que el Tribunal Constitucional alemán, consciente del alcance global del desafío climático, adopta el referido principio del “efecto mariposa” y lo declina para dar lugar a una nueva configuración de la responsabilidad del Estado más allá del paradigma de la soberanía [58]. Y así que esto parezca ser un elemento de gran novedad, sobre todo en razón a que no es un Tribunal internacional el que rastrea una responsabilidad de esta naturaleza, sino uno nacional; pero con ello, que de alguna manera el Tribunal Constitucional recupere también terreno en materia de protección de derechos, al darse cuenta de cómo su intervención, en ámbitos como la lucha contra el cambio climático, está dirigida a una comunidad mucho más amplia que la nacional y que, de facto, no puede confinarse en ningún territorio. La protección del medio ambiente y, por tanto, la reducción del calentamiento global vuelve su mirada hacia la humanidad en su conjunto, donde el compromiso de cada Estado contribuye a la obtención de los objetivos que se propone alcanzar [59].

3.5. La condición intertemporal: la protección de las futuras generaciones como obligación jurídica de carácter objetivo.

Con todo, el elemento más interesante e innovador de la Sentencia que se está analizando es el argumento relativo a la protección de las generaciones futuras; y es que lo afirmado por los magistrados constitucionales alemanes constituye, ciertamente, un importante avance en la investigación sobre la naturaleza jurídica de los “derechos del mañana” [60]. De este modo, la Sentencia está destinada a convertirse en una herramienta de estudio imprescindible al respecto de la protección del futuro y de quienes lo vivirán; y ello, a la luz de la revolución sustancial que sobre la perspectiva del sujeto aquella plantea, como al respecto del lenguaje a través del cual tanto la doctrina, como (sobre todo) la jurisprudencia, se habían venido enfrentándose a la cuestión de los derechos de quienes aún no existen [61].

En términos generales, la reflexión sobre la protección del medio ambiente se ha mostrado tradicionalmente como el foro preferido para reflexionar sobre la protección de las generaciones futuras, no siendo casualidad que precisamente en este ámbito se haya desarrollado el principio de sostenibilidad [62]. Y es que ello depende de varios factores, y principalmente de los datos a partir de los cuales el daño ambiental ocurre solo a largo plazo, dado que resultado de una explotación repetida e irracional de los recursos naturales; y por tanto, cómo los procesos que tienen por objeto proteger el entorno medioambiental miren intrínsecamente hacia el futuro, y así que los miembros de las generaciones que los hayan de vivir sean los destinatarios de los efectos beneficiosos de tales procesos [63].

Lo recién afirmado parece confirmarse sobre todo en función de los temas críticos relacionados con el calentamiento global, puesto que el cambio climático es el resultado de modelos económico-productivos impulsados durante largo tiempo, y sobre lo que el Tribunal Constitucional alemán parece ser muy consciente. Ante las reclamaciones de los jóvenes demandantes que creen que la Ley climática alemana es capaz de causar un daño significativo a sus oportunidades de crecimiento y empleo, así como a la general calidad de su vida en el futuro, los magistrados afirman que no hay duda sobre el hecho de que es necesario reflexionar desde hoy sobre las consecuencias futuras de las decisiones políticas adoptadas en el presente.

En esta dirección, y anclando su argumento principalmente al artículo 20a de la Constitución alemana, el Tribunal considera que la protección de las generaciones futuras se corresponde con una obligación jurídica de carácter objetivo que incumbe al Estado. En este punto, aunque no es la primera vez que un magistrado constitucional se refiere dentro de una decisión a las generaciones futuras, sí es una novedad absoluta que la protección de estas últimas se califique como una obligación jurídica. De hecho, es conocido cómo tal cuestión había encontrado tradicionalmente espacio en el ámbito de la filosofía moral [64], si bien la terminología adoptada por el Tribunal Constitucional demuestra cómo el problema expresa ahora una propia dimensión autónoma en el plano estrictamente jurídico; incluso, cómo las referencias normativas a la misma, a partir de la Constitución alemana, ya no pueden ser consideradas declaraciones de meros principios, sino disposiciones que gozan de su propia justiciabilidad y conllevan consecuencias en el plano jurídico.

Además, y conforme al vocabulario utilizado en la Sentencia, surge otro elemento significativo y novedoso, superando lo que siempre ha sido considerado por la doctrina como un límite real en la reflexión dedicada a las generaciones futuras. El Tribunal Constitucional, de facto, no duda en referirse a estas ultimas en términos de derechos. En este sentido, se ha señalado reiteradamente la dificultad, a nivel estrictamente teórico, de considerar a las generaciones futuras como titulares de derechos subjetivos, principalmente porque sus miembros no pueden considerarse propiamente sujetos y por tanto no gozan de la capacidad de ejercer derechos o solicitar su protección en foros judiciales o representativos [65].

Lo cierto es que en la Sentencia objeto de estas páginas, estos elementos, que siempre han sido considerados un “vulnus” y por tanto un límite a la posibilidad de hablar propiamente de “derechos” de las generaciones futuras, parecen convertirse en el principal motivo por el que el Tribunal Constitucional alemán considera que no solo podemos hablar de derechos, sino también que es obligación del Estado el protegerlos. En este sentido entra en juego el primer punto que aborda este apartado: la apertura de la jurisprudencia a otras esferas del saber. En particular, las consecuencias del cambio climático no solo son evidentes en el presente, sino que la investigación científica ya es capaz de predecir con cierto grado de aproximación las situaciones críticas que surgirán a largo plazo en ausencia de decisiones públicas efectivas dirigidas a reducir el calentamiento global.

En este sentido, precisamente, el Tribunal parece haber captado el rumbo con el que afirmar la necesidad de configurar la protección de las generaciones futuras como una obligación jurídica. De manera particular los magistrados señalan cómo el representante político se ve inevitablemente inducido a actuar sobre la base de una actitud presentista [66]; es decir, y a tenor de sus posibilidades de elección, a ser parcial a favor del presente [67]. Pero el Tribunal Constitucional considera que el cambio climático conducirá inevitablemente a la violación de los derechos fundamentales de quienes, sin poder ejercerlos en la actualidad, deben estar en condiciones de ejercerlos en el futuro [68]. De interés es, así, el específico “iter” argumental con el que el Tribunal Constitucional alemán construye tal protección de las generaciones futuras, al respecto de las cargas y limitaciones a la libertad que el cambio climático supondrá dentro de años, de manera que el Tribunal insta a una transición a la neutralidad climática a tiempo y desde la actualidad; y es que resulta desproporcionado para el Tribunal las limitaciones que para la libertad de las generaciones futuras supondrán las restricciones que hayan estas de soportar luego, en emisiones de CO2, de no adoptarse medidas más intensas hoy a las presentes [69]: no debe permitirse, de esta forma, que una generación consuma grandes partes del presupuesto de CO2 bajo una carga de reducción comparativamente leve si ello deja a la vez a las generaciones futuras con una gran carga de reducción radical y sus vidas resulten así expuestas a límites integrales para su libertad [70].

4. Consideraciones finales: el potencial impacto de la Sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 24 de marzo de 2021 en la protección del medio ambiente en Europa.

Sin adecuadas y oportunas garantías jurisdiccionales las normas jurídicas pierden su juridicidad. Las garantías jurisdiccionales no solo son así una exigencia de los derechos, del tipo que sean, sino del propio Derecho en su conjunto, y por tanto que resulte oportuno reflexionar sobre la efectiva garantía jurisdiccional de la protección jurídica del medio ambiente. Otra cosa es, claro, llegar a considerar el medio ambiente como objeto de un derecho fundamental (en su caso), en cuanto que categoría jurídica de máxima relevancia constitucional con relación a la ordenación y a la limitación del poder [71]. Con todo, es que quepa ya reconocerse cómo la protección medioambiental supone hoy cierto estatus objetivo, conjunto y atribuido a las personas en relación al medio ambiente frente a la actividad pública y privada, aunque de ello no se deduzca siempre y de manera precisa una expresa facultad para que las personas reclamen jurisdiccionalmente en caso de vulneración ilegítima de dicho estatus. En tal sentido, precisamente, giraría el potencial impacto de la Sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 24 de marzo de 2021 al respecto de la protección de las personas ante la degradación medioambiental y el cambio climático.

Si en una primera parte de este trabajo se ha visto cómo un extenso y heterogéneo conjunto de normas estatales (constitucionales) y europeas (de Derecho primario y de Derecho secundario) determinan un amplio marco jurídico que delimita positiva y negativamente la acción de poderes públicos (estatales y europeos) al respecto del medio ambiente, y del que emanan concretos deberes y límites, es que ahora nos planteemos su efectiva garantía jurisdiccional en caso de no ser respetados. En principio, la garantía de los contenidos normativizados sobre medio ambiente queda sujeta, de un lado, al régimen general de la garantía jurisdiccional del Derecho constitucional de los Estados y del Derecho de la Unión Europea, lo que depende, esencialmente, del tipo de eficacia directa o indirecta reconocida a la concreta norma de que se trate, además, claro, de la propia dicción de la norma [72]. De este modo, si se pretende hablar de uno o varios derechos como fundamentales y subjetivos al medio ambiente, sí que entonces debería precisarse formalmente tal dimensión. En este sentido, por ejemplo, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce (recordemos) la protección del medio ambiente pero como simple deber de actuación de la Unión Europea en el seno de sus políticas públicas (art. 37), mientras que niega su invocación directa ante los Tribunales salvo para interpretar y controlar la legalidad de los actos que desarrollen, en su caso, esa protección (art. 52.5). Si la Carta condiciona y mediatiza su efectividad jurídica al respecto del medio ambiente a su realización normativa (en Derecho secundario), ello relativiza, finalmente, el deber de actuación de las instituciones europea en cuanto que aquel queda configurado como mero principio jurídico [73]. Sin embargo, otra interpretación es posible: una restricción de la garantía jurisdiccional abstracta al respecto del medio ambiente, pero garantizándose, eso sí, la efectiva vinculación jurídica de las instituciones europeas ante y en la protección medioambiental [74]; en esta línea, precisamente, podría servir de guía la Sentencia del Tribunal Constitucional alemán que venimos comentando.

No obstante, la protección del medio ambiente sí habría alcanzado ya la dimensión de auténticos derechos sobre algunas de sus manifestaciones, en especial de las llamadas procedimentales (por las que se reconoce y reclama la participación ciudadana en materia de medio ambiente), como son el acceso a la información, la participación pública en la toma de decisiones y la justicia en temas medioambientales (las referidas Directivas 2003/4/EC y 2003/35/EC, y el Reglamento (EC) 1367/2006). Derechos cuya eficacia y realización bien pueden contribuir a la efectividad de la protección del medio ambiente en su conjunto [75]; y derechos además a los que, al hilo de su carácter europeo frente a los Derechos estatales (con su primacía y su efecto directo) [76], como al respecto de su fundamento y eficacia jurídica internacional (el Convenio Aarhus), caben reconocer una especial proyección jurídica a la hora de su efectiva garantía jurisdiccional por los Tribunales europeos y estatales [77]. Además, la Comisión Europea y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los últimos años (frente a cierta parvedad vivida tras el boom medioambiental de los noventa) [78] vienen realizando un intenso control jurídico de la efectiva sujeción, cumplimiento y desarrollo por los Estados miembros al extenso marco jurídico (primario y secundario) que se ha expuesto con relación al medio ambiente; y ello, al punto de que el Derecho europeo (tanto primario, pero también secundario) pueda considerarse hoy un efectivo instrumento de implicación de los Estados europeos en la protección directa e indirecta del medio ambiente [79].

Otra cosa es, por otra parte, qué pueda suceder a la vista de la tendencia a la litigiosidad medioambiental que viene dándose en estos últimos años [80], y en especial a nivel de los propios Estados europeos. Así, está la Sentencia del Tribunal Supremo de los Países Bajos en el caso “Urgenda” de 2015, en la que, a instancia de una Asociación, se acabaría condenando al Estado neerlandés a reducir las emisiones de gases de efecto invernadero en un 25% para el 2020 aun sin existir una norma jurídico-estatal específica que de tal forma lo estableciera; también, la Decisión del “Conseil d'Êtat” en el caso “Commune de Grande-Synthe et autre” (427301) de 2020, en la que se obligó al Gobierno francés a justificar (en tres meses!) si podría cumplir la reducción de emisiones para 2030; y para el caso de Alemania, la revolucionaria y comentada Sentencia del Tribunal Constitucional de 2021, en la que vendría a reconocerse finalmente cierta vulneración de las libertades de los más jóvenes ante las cargas de reducción de emisiones previstas en el futuro de no acometerse estas en el presente.

En términos generales, el Tribunal Constitucional alemán parecería abrir un nuevo camino evolutivo en la interpretación de los textos constitucionales; incluso, del propio papel de los mismos Tribunales Constitucionales (y del Tribunal de Justicia, cabría admitir) en términos de protección de los derechos y del medio ambiente. El ingreso de las generaciones futuras en el vocabulario jurídico y jurisprudencial no es reciente; lo novedoso es la forma en que el Tribunal alemán las aborda y establece su protección obligatoria, como también lo es el recurso del Tribunal a la visión cortoplacista que caracteriza al representante político y le impide ocuparse de los tiempos venideros.

Reflexionando precisamente en estos términos, los magistrados constitucionales alemanes califican a quienes aún no existen como miembros de generaciones silenciosas [81] que, como tales, no tienen los medios para condicionar los procesos de toma de decisiones e intervenir a pesar de que la elección pública en el presente genere inevitablemente consecuencias en el futuro. Es precisamente a la luz de estas observaciones, entonces, que el Tribunal afirme como esta tensión hacia el futuro arribe a las garantías que ofrece este en el desempeño de sus funciones. Es decir, y ante un límite claro del proceso democrático, que la protección de las generaciones futuras acabe por depender del Tribunal Constitucional, en cuanto que potencial garante de la custodia de la protección de los derechos también a favor de quienes puedan ejercerlos y reclamar su protección en el futuro.

Esta posición, por supuesto, no puede limitarse al Tribunal Constitucional alemán, sino que debería proyectarse (entendemos) de manera similar a los demás Tribunales Constitucionales, comenzando precisamente por los europeos y alcanzando también al mismo Tribunal de Justicia. Las cuestiones de la protección del medio ambiente y del progreso tecnológico, de hecho, están demostrando cómo la sociedad contemporánea está sujeta a una evolución cada vez más rápida a tenor de la aceleración del progreso y de sus consecuencias, lo que escapa al control de la política. Es por ello que la protección de los derechos ya no pueda basarse en una visión que focalice la toma de decisiones exclusivamente a lo existente en la actualidad, sino que necesariamente debe mirar hacia adelante, entrando en horizontes que, en este momento, escapan a la atención de las generaciones actuales (tanto de los representantes, como de los representados).

De este modo es que la jurisprudencia constitucional, asimismo como interlocutor del legislador y como limitación a sus decisiones, esté cada vez más llamada a afirmar su poder de anticipación, y de esta forma a convertirse en la primera promotora de un proceso democrático medioambientalmente sostenible al deber tener en cuenta a quienes todavía no existen. El camino, en este sentido, es todavía largo, pero no cabe duda de que la Sentencia del 24 de marzo de 2021 marca un auténtico punto de inflexión hacia una verdadera consolidación de la inclusión de la protección de las generaciones futuras en las democracias contemporáneas (y, por supuesto, en las del futuro); y al hilo de ello, claro, de una efectiva protección del medio ambiente al respecto del cambio climático y de sus nefastas consecuencias futuras, mediante necesarias limitaciones a unas generaciones presentes por lo demás inmersas ya en un escenario de resiliencia ante la actual degradación ambiental.

En este contexto, además, tanto la protección del medio ambiente como la misma resiliencia necesaria para enfrentarse al cambio climático entroncan con la idea de comunidad, la Unión Europea, y su misión de garantizar la seguridad y la protección de sus miembros, tanto Estados como ciudadanos; y para ello interviniendo necesariamente en sus respectivas soberanía y libertades, lo cual únicamente se puede realizar desde el Derecho constitucional. No en vano la resiliencia, como nuevo principio que va abriéndose camino en el Derecho constitucional y en el más amplio Derecho público, conllevará importantes cambios políticos y jurídicos [82]. Y es que la resiliencia supone sacrificio, reequilibrio, adaptación y pervivencia en un contexto adverso, lo que dará lugar a tensiones y conflictos de intereses y derechos entre grupos e individuos enfrentados; tensiones y conflictos a su vez cada vez más agudos, conforme la degradación del medio ambiente sea mayor y la supervivencia más compleja. En tal sentido, las medidas presupuestarias que se vienen adoptando en el seno de la Unión con respecto al medio ambiente [83] ya son un claro ejemplo de ponderación y sacrificio entre políticas diversas que responden a distintos intereses [84]. E igualmente sucede con relación a la aprobación de medidas que conlleven restricciones para los ciudadanos y los particulares en sus derechos y libertades, algunas tan importantes y significativas para la Unión como son precisamente la libertad de empresa y de circulación de mercancías [85]; y esto más allá de la mera evaluación económica de la protección del medio ambiente frente a los daños que supone la degradación medioambiental, sino en relación al impacto (negativo) que para la integración europea pueda suponer una desatención de las condiciones de vida de los europeos [86], como de la oportunidad que para la Unión Europea puede suponer la protección del medio ambiente a fin de adecuar el modelo económico y social europeo a las nuevas necesidades del Siglo XXI [87].

En este sentido, la referida decisión del Tribunal Constitucional alemán de 24 de marzo de 2021 ha dado un paso firme al respecto de la situación de conflicto y limitación de derechos que se dará en el futuro de no adoptarse medidas drásticas de protección del medio ambiente ante el cambio climático en el presente. Conforme avance el cambio climático, la protección medioambiental conllevará renuncias y deberes constitucionales más intensos para las generaciones futuras, y entonces que dicha carga no pueda recaer desproporcionadamente en estas ante la permisibilidad del presente; o lo que es igual, el planteamiento de un conflicto de relevancia constitucional entre las generaciones presentes (con el principio democrático) y las generaciones futuras (con sus libertad y derechos) al hilo de la protección del medio ambiente, y del coste y de los daños que supone y supondrá el cambio climático. Una intensa transformación, por tanto, es la que se plantea en las relaciones con ocasión de la protección medioambiental [88]; y desde tal perspectiva que el medio ambiente quepa plantearse ya como necesario objeto del Derecho constitucional (como se ha visto a lo largo de este trabajo), al requerir mayores e intensas respuestas ante la ineludible protección y la necesaria resiliencia que supone el cambio climático.

Sin embargo, lo anterior no es, ni será, suficiente. Siendo el cambio climático un problema global (recuérdese), la protección del medio ambiente debe ser global. De ello es consciente la Unión Europea (conforme se ha visto) al instar la participación y profundización internacional en tal sentido [89], y especialmente al exportar estándares de protección y al contribuir en su internalización [90]; pero también lo es, precisamente, esta Sentencia al insistir en la responsabilidad y dependencia internacional del Estado alemán al respecto de las causas y consecuencias del cambio climático. De nuevo el Tribunal alemán da un paso al frente y a favor de un potencial y auténtico Derecho constitucional en perspectiva global, en cuanto que capaz de articular crítica, dialéctica y adecuadamente principios e instituciones en la efectiva protección global de bienes indisponibles como el medio ambiente respecto a Estados y personas, como ante otros poderes públicos y privados, y cuyos intereses entran en permanente y directa colisión.

Resumen: En este trabajo se analiza el potencial impacto de la Sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 24 de marzo de 2021 en la protección del medio ambiente en Europa. A este fin, se comienza viendo cómo el medio ambiente ha pasado a ser objeto de protección constitucional en el Derecho europeo, tanto estatal como de la Unión Europea, y en especial en estos últimos años ante el proceso de degradación medioambiental y de calentamiento global que se vive. Luego, es cuando se estudia la referida Sentencia del Tribunal alemán, con particular atención a sus referencias a la ciencia, a la garantía de los derechos de las generaciones futuras y a las implicaciones globales del calentamiento global y la protección medioambiental. Por último, es cuando se aborda dicho potencial impacto de la Sentencia en el Derecho europeo, en particular con relación al principio de resiliencia que se desarrolla en la Unión Europea ante el cambio climático que ya se da.

Palabras claves: Medio ambiente, calentamiento global, generaciones futuras, Derecho constitucional, Derecho europeo, Sentencia Tribunal Constitucional Alemán.

Abstract: This paper analyzes the potential impact of the German Constitutional Court’s Judgment of 24 March 2021 on the protection of the environment in Europe. In this perspective, it begins by seeing how the environment has become the object of a constitutional protection in European law, both in the individual States and in the European Union, and especially during the last few years because of the process of environmental degradation and global warming. For this reason, the aforementioned Judgment of the German Court is worth studying, with particular attention to its references to science, to the guarantee of the rights of future generations and to the global implications of global warming and environmental protection. Finally, the paper points out the potential impact of the Judgment in European Law, in particular in relation to the principle of resilience, which has developed in the European Union against climate change.

Key words: Environment, global warming, future generations, Constitutional Law, European Law, German Constitutional Court’s judgment.

[1] Los apartados 1 y 2 han sido redactados por J.F. SÁNCHEZ BARRILAO, mientras que el 3 por G. PALOMBINO; por ultimo, el 4 ha sido elaborado por ambos.

[2] Mientras la seguridad nacional de los Estados asume la degradación de la naturaleza y sus consecuencias como nuevo objetivo y línea de acción estratégica (p.e., la preservación del medio ambiente conforme Estrategia de Seguridad Nacional española de 2017, pp. 13, 26, 48, 52, 75, 78, y especialmente 118 y 119), Naciones Unidas abre la puerta a reconocer la condición de refugiado medioambiental ante el cambio climático (Decisión del Comité de Derechos Humanos, de 24 de octubre de 2019, en respuesta a la denuncia de un ciudadano de Kiribati contra Nueva Zelanda por su deportación).

[3] UNEP, “Making Peace with Nature: a scientific blueprint to tackle the climate, biodiversity and pollution emergencies. Nairobi: United Nations Environment Programme”, 2021, en https://www.unep.org/resources/making-peace-nature (19 de noviembre de 2021).

[5] P. HÄBERLE, “Die Menschenwürde als Grundlage der staatlichen Gemeinschaft”, en Handbuch des Staatsrechts, 3ª ed., C. F. Müller, Heidelberg, 2004, pp. 317 y ss.

[7] Además del Convenio de Ramsar sobre Humedales de 1971, la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres de 1973, el Convenio de Barcelona para la Protección del Mar Mediterráneo de la Contaminación de 1976, la Convención sobre la Conservación de las Especies Migratorias de Animales Silvestres de 1979, la Convención de Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de los Desechos Peligrosos y su Eliminación de 1989, el Protocolo de Montreal para la Protección de la Capa de Ozono de 1989, el Convenio sobre la Diversidad Biológica de 1992, la Convención de las Naciones Unidas de Lucha contra la Desertificación de 1994, la Declaración del Milenio de Naciones Unidas de 2000 y el Convenio de Estocolmo sobre los contaminantes orgánicos persistentes de 2001.

[8] Al tiempo, la referida Conferencia sobre el Cambio Climático de 2021 en Glasgow.

[9] L. FERRAJOLI, “Per una Costituzione della Terra”, en Teoria política, núm. 10, 2020, pp. 39-57.

[10] P.e., J.F. SÁNCHEZ BARRILAO, Pluralismo ordinamental y Derecho constitucional: el Derecho como relaciones entre ordenamientos jurídico, Thomson Reuters / Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2021, en especial pp. 233 y 234.

[11] L. KOTZÉ, “The Conceptual Contours of Environmental Constitutionalism”, Widener Law Review, núm. 21, 2015, pp. 187-200.

[12] P.e., F. BALAGUER CALLEJÓN, “El Tratado de Lisboa en el diván. Una reflexión sobre estatalidad, constitucionalidad y Unión Europea”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 83, 2008, pp. 57-92.

[13] Cómo no, A. Von BOGDANDY, “The European Union as a Supranational Federation: A conceptual attempt in the light of the Amsterdam Treaty”, Columbia Journal of European Law, vol. 6, núm. 1, 2000, pp. 27-54.

[14] Tempranamente, P. HÄBERLE, “Gemeineuropäisches Verfassungsrecht”, Europäische Grundrechte Zeitschrift, núm. 4, 1991, pp. 261-274.

[15] P.e., A. PIZZORUSSO, Il patrimonio costituzionale europeo, Il Mulino, Bologna, 2002. De metaconstitucionalidad, incluso, se ha llegado a hablar; P. CRUZ VILLALÓN, La Constitución inédita: estudios ante la constitucionalización de Europa , Trotta, Madrid, 2004, pp. 71 y ss., y 131 y ss. Por último, sobre la situación actual del Derecho europeo, J.F. SÁNCHEZ BARRILAO, “Globalización y Europa: pasado y presente”, en AA.VV. Setenta años de Constitución Italiana y cuarenta años de Constitución Española, vol. I ( Balances y perspectivas en la Europa constitucional ), Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2020, pp. 347-374.

[16] Nuevamente A. Von BOGDANDY, pero ahora “Von der technokratischen Rechtsgemeinschaft zum politisierten Rechtsraum - Probleme und Entwicklungslinien in der Grundbegrifflichkeit des Europarechts”, en AA.VV., Die Neuerfindung Europas. Bedeutung und Gehalte von Narrativen für die europäische Integration. Recht und Politik in der Europäischen Union, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2019, pp. 67-89, en http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2971097 (21 de noviembre de 2021).

[17] Y siguiendo aquí a F. SIMÓN YARZA, Medio ambiente y derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2012, pp. 26 ss.

[18] Decimos “todavía”, a la vista de la propuesta de reforma constitucional presentada a fin de introducir expresamente la garantía del medio ambiente y al respecto de las generaciones futuras; Proposta di legge costituzionale: S. 83-212-938-1203-1532-1627-1632-2160, “Modifiche agli articoli 9 e 41 della Costituzione in materia di tutela dell'ambiente”.

[19] Y tras su reforma constitucional de 2001, introduciéndose expresamente la tutela del ambiente y del ecosistema pero en cuanto que mero título competencial (legislativa) del Estado (art. 117).

[20] Con la caída del muro de Berlín en 1989 y la ulterior democratización de los Estados europeos comunistas, los procesos constituyentes que se llevaron a cabo vendrían asimismo a incorporar formalmente la protección del medio ambiente a la luz de los anteriores avances; y ello tanto como deber de actuación pública en protección del medio ambiente, como objeto de un derecho a un medio ambiente sano, e incluso como limitación de otros derechos (como propiedad). En este sentido, p.e., destacan los artículos: 135.2.d, e y f de la Constitución de Rumanía (1991); 15 de la Constitución de Bulgaria (1991); 72 de la Constitución de Eslovenia (1991); 53 y, especialmente, 54 de la Constitución de Lituania (1992); 35 de la Constitución de República Checa (1992); 44 y 45 de la Constitución de Eslovaquia (1992, y con reforma de 2001); 115 de la Constitución de Letonia (1922, recuperada en 1993, y con reformas de 1994 y 1998); y 5 de la Constitución de Polonia (1997).

[21] Y por la que también se modifican, en lo que se refiere a la participación del público y el acceso a la justicia, las Directivas 85/337/CEE y 96/61/CE.

[22] En tanto que Derecho europeo primario desde el Tratado de Lisboa. Derecho primario, por otra parte (y recuérdese), está formado por los Tratados constitutivos y de reforma de la Unión Europea (y los Tratados de adhesión), además de la referida CDFUE y por los principios generales, y ello viniendo a conformar un nivel jurídico primario y superior al respecto del Derecho europeo secundario (o derivado), puesto que parámetro de validez de éste. Es por esto que el Derecho europeo primario desarrolle una función (para)constitucional ante el resto del Derecho europeo, por cuanto que sus normas jurídicas actúan como fundamento y límite del mismo, y al hilo de ello que el TJUE, desde su función de garante del Derecho europeo, realice una función asimismo (para)constitucional (aunque no sea un Tribunal Constitucional en sentido estricto, y no termine de desarrollar su función). De ahí que el Derecho europeo primario, sin ser auténtica Constitución formal (y aún abierta) de la Unión Europa, quepa analizarse a modo de Derecho constitucional de la Unión, y entonces el interés por saber qué establece expresamente sobre el medio ambiente tanto a nivel sustantivo, como competencial y procedimental.

[23] Y en otras áreas relacionadas, como agricultura y pesca (art. 4.1.d), energía (art. 4.1.i) y seguridad en materia de salud pública (art. 4.1.k).

[24] A tales efectos, la Unión Europea debe tener en cuenta las exigencias relacionadas con la “protección de la salud humana” (art. 9), garantizando siempre un alto nivel (art. 168.1).

[25] Mas esto, sin perjuicio de que los Estados miembros puedan mantener o adoptar disposiciones nacionales por razones relacionadas con la protección del medio ambiente, si bien los Estados notificarán a la Comisión dichas disposiciones, así como los motivos de su mantenimiento o adopción (art. 114.4 y 5; también, art. 193).

[26] A nivel procedimental ahora, y buscando un equilibrio entre los diversos intereses que se encuentran representados dentro de la Unión, el Parlamento Europeo y el Consejo, han de decidir, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario (previa consulta al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones), “las acciones que deba emprender la Unión para la realización” de los anteriores objetivos (art. 192.1). Sin embargo, el Consejo adoptará por unanimidad y con arreglo a un procedimiento legislativo especial (a propuesta de la Comisión y previa consulta del Parlamento, el Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones): las disposiciones de carácter fiscal; las medidas que afecten a la ordenación territorial, la gestión cuantitativa de los recursos hídricos o que afecten directa o indirectamente a la disponibilidad de dichos recursos, y la utilización del suelo, con excepción de la gestión de los residuos; y las medidas que afecten de forma significativa a la elección por un Estado miembro entre diferentes fuentes de energía y a la estructura general de su abastecimiento energético (art. 192.2). En cuanto a los “programas de acción de carácter general que fijen los objetivos prioritarios que hayan de alcanzarse” (art. 192.3), estos serán adoptados por el Parlamento y el Consejo adoptarán conforme al procedimiento legislativo ordinario (previa consulta al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones). Con todo, no se puede olvidar que “las medidas de armonización necesarias para responder a exigencias” de protección del medio ambiente habrán de incluir, en los casos apropiados, cláusulas de “salvaguardia que autorice a los Estados miembros a adoptar, por motivos medioambientales no económicos, medidas provisionales [aunque] sometidas a un procedimiento de control de la Unión” (nuevamente art. 191.2). Y a nivel financiero, por otra parte, que los Estados, con carácter general, tengan “a su cargo la financiación y la ejecución de la política en materia de medio ambiente” (art. 192.4). Y sin perjuicio del “principio de quien contamina paga”, cuando una medida adoptada sobre los anteriores objetivos relativos al medio ambiente “implique costes que se consideren desproporcionados para las autoridades públicas de un Estado miembro, dicha medida establecerá las disposiciones adecuadas en forma de: excepciones de carácter temporal, apoyo financiero con cargo al Fondo de Cohesión creado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177, o ambas posibilidades” (art. 192.5).

[27] Aunque tales medidas no podrán “constituir un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta del comercio entre los Estados miembros”.

[29] P.e., la Directiva 2001/81/CE sobre techos nacionales de emisión de determinados contaminantes atmosféricos; la Directiva 2008/50/CE relativa a la calidad del aire ambiente y a una atmósfera más limpia en Europa (también, la Directiva (UE) 2016/2284 relativa a la reducción de las emisiones nacionales de determinados contaminantes atmosféricos); la Directiva 2009/31/CE relativa al almacenamiento geológico de dióxido de carbon; el Reglamento 1005/2009 sobre sustancias que agotan la capa de ozono; y la Directiva (UE) 2015/2193 sobre la limitación de las emisiones a la atmósfera de determinados agentes contaminantes procedentes de las instalaciones de combustión medianas.

[30] La Decisión del Consejo 2004/259/CE relativa a la celebración, en nombre de la Comunidad Europea, del Protocolo del Convenio de 1979 sobre la contaminación atmosférica transfronteriza a gran distancia provocada por contaminantes orgánicos persistentes; el Reglamento (CE) 648/2004 sobre detergentes; la Decisión del Consejo (UE) 2017/939 relativa a la celebración, en nombre de la Unión Europea, del Convenio de Minamata sobre el Mercurio, como el Reglamento (UE) 649/2012 relativo a la exportación e importación de productos químicos peligrosos; la Directiva 2012/18/UE relativa al control de los riesgos inherentes a los accidentes graves en los que intervengan sustancias peligrosas; y la Decisión del Consejo 2006/730/CE relativa a la celebración, en nombre de la Comunidad Europea, del Convenio de Rotterdam sobre el procedimiento de consentimiento fundamentado previo aplicable a ciertos plaguicidas y productos químicos peligrosos objeto de comercio internacional.

[31] La Decisión del Consejo 82/461/EEC relativa a la celebración del Convenio sobre conservación de las especies migratorias de la fauna Silvestre; el Reglamento (CE) 1936/2001 por el que se establecen medidas de control aplicables a las operaciones de pesca de determinadas poblaciones de peces altamente migratorias; el Reglamento (CE) 708/2007 sobre el uso de las especies exóticas y las especies localmente ausentes en la acuicultura; los Reglamentos (CE) 734/2008 sobre la protección de los ecosistemas marinos vulnerables de alta mar frente a los efectos adversos de la utilización de artes de fondo y 2019/1241 sobre la conservación de los recursos pesqueros y la protección de los ecosistemas marinos con medidas técnicas; el Reglamento (UE) 1143/2014 sobre la prevención y la gestión de la introducción y propagación de especies exóticas invasoras ; la Decisión del Consejo 93/626/EEC relativa a la celebración del Convenio sobre la diversidad biológica ; el Reglamento (CE) 338/97 relativo a la protección de especies de la fauna y flora silvestres mediante el control de su comercio; la Directiva 2009/147/CE relativa a la conservación de las aves silvestres; la Decisión del Consejo 82/72/EEC referente a la celebración del Convenio relativo a la conservación de la vida silvestre y del medio natural de Europa; la Directiva 92/43/EEC relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres, y la Decisión del Consejo 2002/628/CE relativa a la celebración, en nombre de la Comunidad Europea, del Protocolo de Cartagena sobre la bioseguridad; y la Directiva 2010/63/UE relativa a la protección de los animales utilizados para fines científicos.

[32] La Directiva 2002/49/CE sobre evaluación y gestión del ruido ambiental; el Reglamento (UE) 540/2014 sobre el nivel sonoro de los vehículos de motor y de los sistemas silenciadores de recambio; y la Directiva 2000/14/CE relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre emisiones sonoras en el entorno debidas a las máquinas de uso al aire libre.

[33] El Reglamento (UE) 995/2010 por el que se establecen las obligaciones de los agentes que comercializan madera y productos de la madera; el Reglamento (CE) 2173/2005 relativo al establecimiento de un sistema de licencias FLEGT aplicable a las importaciones de madera en la Comunidad Europea; la Directiva 86/278/EEC relativa a la protección del medio ambiente y, en particular, de los suelos, en la utilización de los lodos de depuradora en agricultura; la Comunicación de la Comisión de 2013 sobre “Una nueva estrategia de la UE en favor de los bosques y del sector forestal”; y la Directiva 2001/18/CE sobre la liberación intencional en el medio ambiente de organismos modificados genéticamente.

[34] Como régimen general, las Directivas 1999/31/CE relativa al vertido de residuos (y la ulterior 2018/850) y la 2008/98/CE sobre residuos. Y de manera más concreta: la Directiva 91/271/EEC sobre el tratamiento de las aguas residuales urbanas; el Reglamento (Euratom) 1493/93 relativo a los traslados de sustancias radiactivas entre los Estados miembros (y las Directivas 2006/117/UEratom relativa a la vigilancia y al control de los traslados de residuos radiactivos y combustible nuclear gastado , y 2011/70/UEratom por la que se establece un marco comunitario para la gestión responsable y segura del combustible nuclear gastado y de los residuos radiactivos ); también la Directiva 2006/21/CE sobre la gestión de los residuos de industrias extractivas; las Directivas 94/62/CE relativa a los envases y residuos de envases (y la ulterior (UE) 2018/852), y 2019/904 r elativa a la reducción del impacto de determinados productos de plástico en el medio ambiente ; las Directivas 2012/19/UE sobre residuos de aparatos eléctricos y electrónicos , y 2011/65/UE sobre restricciones a la utilización de determinadas sustancias peligrosas en aparatos eléctricos y electrónicos; la Directiva 2006/66/CE relativa a las pilas y acumuladores y a los residuos de pilas y acumuladores; el Reglamento (CE) 1013/2006 relativo a los traslados de residuos ; la Decisión del Consejo 93/98/CEE 93/98/EEC relativa a la celebración en nombre de la Comunidad, del Convenio para el control de la eliminación y el transporte transfronterizo de residuos peligrosos (Convenio de Basilea); la Directiva (UE) 2019/883 relativa a las instalaciones portuarias receptoras a efectos de la entrega de desechos generados por buques; el Reglamento (UE) 2017/852 sobre el mercurio; la Directiva 96/59/CE relativa a la eliminación de los policlorobifenilos y de los policloroterfenilos; las Directivas 2000/53/CE relativa a los vehículos al final de su vida útil , y 2005/64/CE relativa a la homologación de tipo de los vehículos de motor en lo que concierne a su aptitud para la reutilización, el reciclado y la valorización ; y el Reglamento (UE) 1257/2013 relativo al reciclado de buques.

[35] Además de la normativa ya referida, como los Reglamentos 734/2008 y 2019/1241: la Directiva 2008/56/CE por la que se establece un marco de acción comunitaria para la política del medio marino; las Decisiones del Consejo 94/156/CE relativa a la adhesión de la Comunidad al Convenio sobre la protección del medio marino de la zona del mar Báltico (Convenio de Helsinki de 1974), 94/157/CE relativa a la celebración en nombre de la Comunidad del Convenio sobre protección del medio marino de la zona del mar Báltico (Convenio de Helsinki revisado - 1992), 77/585/CEE relativa a la celebración del Convenio para la protección del mar Mediterráneo contra la contaminación (así como del Protocolo sobre la prevención de la contaminación del mar Mediterráneo causada por vertidos desde buques y aeronaves), y 98/249/CE relativa a la firma en nombre de la Comunidad del Convenio sobre protección del medio marino del Nordeste Atlántico; el Reglamento (CE) 782/2003 relativo a la prohibición de los compuestos organoestánnicos en los buques; la Directiva 2013/30/UE sobre la seguridad de las operaciones relativas al petróleo y al gas mar adentro; y la Decisión del Consejo 81/691/CEE relativa a la celebración de la Convención acerca de la conservación de los recursos marinos vivos del Antártico.

[36] Junto a las mencionadas Directivas 2006/21/CE y 94/63/CE: la Directiva 2010/75/UE sobre las emisiones industriales; la Decisión del Consejo 98/685/CE relativa a la celebración del Convenio sobre los Efectos Transfronterizos de los Accidentes Industriales; el Reglamento (CE) 166/2006 relativo al establecimiento de un registro europeo de emisiones y transferencias de contaminantes; la Directiva 2005/35/CE relativa a la contaminación procedente de buques y la introducción de sanciones para las infracciones; la Directiva 1999/94/CE relativa a la información sobre el consumo de combustible y sobre las emisiones de CO2 facilitada al consumidor al comercializar turismos nuevos; el Reglamento (CE) 715/2007 sobre la homologación de tipo de los vehículos de motor por lo que se refiere a las emisiones procedentes de turismos y vehículos comerciales ligeros (Euro 5 y Euro 6) y sobre el acceso a la información relativa a la reparación y el mantenimiento de los vehículos; la Directiva 2006/40/CE relativa a las emisiones procedentes de sistemas de aire acondicionado en vehículos de motor; el Reglamento (CE) 595/2009 relativo a la homologación de los vehículos de motor y los motores en lo concerniente a las emisiones de los vehículos pesados (Euro VI) y al acceso a la información sobre reparación y mantenimiento de vehículos; el Reglamento (UE) 2018/858 sobre la homologación y la vigilancia del mercado de los vehículos de motor y sus remolques y de los sistemas, los componentes y las unidades técnicas independientes destinados a dichos vehículos; la Directiva 2014/94/UE relativa a la implantación de una infraestructura para los combustibles alternativos; el Reglamento (UE) 2016/1628 sobre los requisitos relativos a los límites de emisiones de gases y partículas contaminantes y a la homologación de tipo para los motores de combustión interna que se instalen en las máquinas móviles no de carretera; el Reglamento (UE) 2019/1242 por el que se establecen normas de comportamiento en materia de emisiones de CO2 para vehículos pesados nuevos; el Reglamento (UE) 2017/2400 por el que se desarrolla el anterior (CE) 595/2009 en lo relativo a la determinación de las emisiones de CO2 y el consumo de combustible de los vehículos pesados; el Reglamento (UE) 2018/956 sobre el seguimiento y la comunicación de las emisiones de CO2 y el consumo de combustible de los vehículos pesados nuevos; la Directiva 2009/33/CE relativa a la promoción de vehículos de transporte por carretera limpios y energéticamente eficientes; el Reglamento (UE) 2019/631 por el que se establecen normas de comportamiento en materia de emisiones de CO2 de los turismos nuevos y de los vehículos comerciales ligeros nuevos.

[37] Propuesta de Reglamento por el que se establece el marco para lograr la neutralidad climática: “Ley del Clima Europea” (COM/2020/80 final).

[38] Respecto a lo primero, la Unión Europea insta a actuar en casi todos los sectores de la economía europea, como por ejemplo: proteger más la biodiversidad; invertir en tecnologías respetuosas con el medio ambiente; apoyar a la industria para que innove; desplegar sistemas de transporte público y privado más limpios; fomentar el consumo de productos cercanos; descarbonizar la energía; garantizar edificios más eficientes energéticamente; y colaborar a nivel internacional para mejorar las normas medioambientales mundiales. Y en cuanto al apoyo financiero y la asistencia para ayudar a los sujetos más afectados por la transición hacia tal economía verde (mediante un nuevo Fondo de Transición Justa, un régimen específico de InvestEU , y un nuevo mecanismo de préstamos para el sector público), la Unión Europea movilizará un mínimo 100.000 millones de euros durante 2021-2027. También de interés es el impulso de la misma inversión privada, en el sentido de fomentar aquella que dé pruebas de sostenibilidad ambiental. En tal sentido, por ejemplo, se encuentra el “Plan de Acción: Financiar el desarrollo sostenible presentado” presentado por la Comisión en 2018, como los ulteriores Reglamentos (UE) 2019/2088 sobre la divulgación de información relativa a la sostenibilidad en el sector de los servicios financieros (o Reglamento de divulgación), y (UE) 2020/852 elativo al establecimiento de un marco para facilitar las inversiones sostenibles (o Reglamento de Taxonomía).

[39] A estos efectos, y paralelamente, es muy significativa la grave situación que vuelve a vivir la Unión Europea con la pandemia del COVID-19, y las dificultades que encuentra para atender las necesidades que la crisis está suponiendo en la propia integración (y que de seguro interferirá en las referidas exigencias medioambientales).

[40] Piénsese, en particular, al movimiento Fridays for future, promovido por la activista sueca Greta Thunberg.

[41] Sin ir más lejos, y al momento de escribir estas páginas, la última reunión del G20 en Roma (30 y 31 de octubre de 2021).

[42] P.e., recuérdense las demandas presentadas en 2008 y 2009 por los Inuits ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra las actividades estadunidenses; la demanda en 2008 de Kivalina, una ciudad de Alaska, contra empresas estadunidenses por el disfrute de energías fósiles; o, e incluso, la demanda de unos jóvenes estadounidenses contra su Gobierno por la ausencia de acciones eficaces contra el cambio climático, finalmente resuelta en la ya histórica Sentencia Juliana v. United States , núm. 6:15-CV-01517-TC, 2016 WL 6661146, 23 (D. Or. 10 de noviembre, 2016), y en la que se desarrolla, al menos, la doctrina del fideicomiso público al respecto de los recursos naturales.

[43] Para una primera y urgente aproximación a ello, M.T. ROERIG, “ Tribunale costituzionale federale, ordinanza del 24 marzo 2021
(1 BvR 2656/18, 1 BvR 96/20, 1 BvR 78/20, 1 BvR 288/20, 1 BvR 96/20, 1 BvR 78/20), in merito alla tutela del clima e alla riduzione di emissioni di gas serra anche a garanzia delle liberta` delle generazioni future”, Corte Costituzionale, Servizio Studi (Area di Diritto Comparato), 2021, en https://www.cortecostituzionale.it/documenti/segnalazioni_corrente/Segnalazioni_1619774479177.pdf (29 de octubre de 2021).

[44] Aunque pueda parecer sistemáticamente incorrecto empezar por el final de la misma.

[46] En este sentido, es interesante recordar que la exigencia de un diálogo entre ciencias ha sido subrayada por el XXXV Congreso AIC (Associazione Italiana dei Costituzionalisti), titulado “Scienza costituzionalistica e scienze umane” y celebrado en Nápoles el 3 y 4 de diciembre de 2021.

[47] El Informe mencionado puede consultarse en https://www.ipcc.ch (29 de octubre de 2021).

[48] Como es evidente, lo que aquí se afirma hace implícitamente referencia a las cuestiones jurídicas que están surgiendo sobre la base de la pandemia y, sobre todo, de las medidas que los estados están tomando para luchar contra la misma. Piénsese, en particular, en las vacunas, en las modalidades que se están promoviendo para solicitar la gente a vacunarse y todas las dudas sobre la constitucionalidad de estas medidas. Bien, los Tribunales constitucionales no podrían y no podrán responder de manera eficaz a estas criticidades sin recorrer constantemente a la ciencia y a lo que la investigación, sobre las base del método científico, afirma.

[49] Sin embargo, ciertas referencias al medio ambiente se han incluido entre las garantías constitucionales gracias a la interpretación de la Corte constitucional y tras la reforma de la Ley fundamental de 2001, conforme se ha señalado en el anterior apartado. Además, recuérdese que actualmente está en marcha una revisión del artículo 9 que persigue introducir, dentro de los principios fundamentales de la Constitución, la tutela del medio ambiente, y especificando que la misma se refiere también a las generaciones futuras.

[50] Cabe señalar que, conforme lo señalado en el anterior apartado (otra vez), aunque falte una referencia expresa, el TEDH ha abierto a cierta protección del medio ambiente en su jurisprudencia. En general, G. PALOMBINO, “El medioambiente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: la imparcialidad generacional en la perspectiva del constitucionalismo multinivel”, Anales de derecho de la Universidad de Murcia, núm. especial El TEDH en su sesenta aniversario , 2020, en https://revistas.um.es/analesderecho/article/view/453121/294181 (11 de noviembre de 2021).

[51] Cómo no, P. HÄBERLE, “Un derecho constitucional para las futuras generaciones. La otra forma del contrato social: el contrato generacional”, trad. M. Fellay y L. Ferreyra, Lecciones y Ensayos, núm. 87, 2009, pp. 17-37.

[52] P.e., y nuevamente, J.F. SÁNCHEZ BARRILAO, Pluralismo ordinamental y Derecho constitucional… cit., pero ahora pp. 185 ss. y 203 ss. (especialmente).

[53] E.N. LORENZ, The essence of Chaos, University of Washington Press, Washington, 1993.

[54] B. CARAVITA, L. CASSETTI, A. MORRONE (coords.), Diritto dell'ambiente, Bologna, 2016.

[55] T. TREVES, “Il diritto dell'ambiente a Rio e dopo Rio”, Rivista Giuridica dell'Ambiente , 1993, pp. 577 y ss.; I. INGRAO, Il diritto all'ambiente nel quadro dei diritti dell'uomo, Istituto Internazionale di Studi sui Diritti dell'Uomo, Trieste, 1995; A. FERONE, “La Conferenza delle Nazioni Unite sull'ambiente”, Rivista di diritto internazionale , 1972, pp. 701-709; P. GAUTIER, Environmental damage and the United Nations Claims Commission: new directions for future international environmental cases?, en AA.VV., Law of the sea , environmental law and settlement of disputes, Martinus Nijhoff, Leiden/Boston, 2007, pp. 172-214; F. FRANCIONI, “International human rights in an Environmental Horizon”, European Journal of International Law , 2010, pp. 41-55.

[57] Cfr. G.C. BRUNO, F.M. PALOMBINO y A. Di STEFANO, Migration issues before international courts and tribunals, CNR edizioni, Rome, 2019; y F. LACZKO y C. AGHAZARM, Migration, environment and climate change, International Organization for Migration, Geneva, 2009.

[58] En este sentido, cfr. R. BIFULCO, Perché la storica sentenza tedesca impone una riflessione sulla responsabilità intergenerazionale… cit.

[59] En este sentido es interesante recordar que la responsabilidad hacia una comunidad no definida ni desde una perspectiva espacial, ni una temporal, se afirma ya en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, pues en el párrafo 6 del Preámbulo se afirma que “el disfrute de tales derechos origina responsabilidades y deberes tanto respecto de los demás como de la comunidad humana y de las futuras generaciones”. Sobre esto, cfr. G. PALOMBINO, “La solidarietà tra le generazioni nella Carta di Nizza”, Rivista AIC, núm. 3, 2021, pp. 73-93.

[60] C. PINELLI, “Diritti costituzionali condizionati, argomento delle risorse disponibili, principio di equilibrio finanziario”, en A. RUGGERI (coord.), La motivazione delle decisioni della Corte costituzionale, Torino, 1994, p. 551.

[61] Nuevamente G. PALOMBINO, pero ahora “La configuración jurídica del principio de equidad generacional: ¿hacia una democracia sostenible?”, Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 33, 2020.

[62] U. BEYERLIN, “Sustainable development”, en AA.VV., Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Oxford University Press, Oxford, 2013.

[63] E. BROWN WEISS, “Our rights and obligations to future generations for the environment”, American Journal of International Law, núm. 84, 1990, p. 198; B. CARAVITA, L. CASSETTI y A. MORRONE (a cargo de), Diritto dell'ambiente, Il Mulino, Bologna, 2016; A.A. CANÇADE TRINDADE, “The contribution of international human rights law to environmental protection, with special reference to global environmental change”, en AA.VV., Environmental change and international law: new challenges and dimensions, United Nations University Press, Tokyo, 1992, pp. 244-312.

[64] H. JONAS, Das Prinzip Verantwortung. Versuch einer Ethik für die technologische Zivilisation , Insel Verlag, Insel, Frankfurt-Main, 1979; H. JONAS, Philosophische Untersuchungen und metaphysische Vermutungen, Insel, Verlag, Frankfurt-Main, 1992; D. PARFIT, Reasons and persons, Oxford University Press, New York, 1984.

[66] P. BILANCIA, “Crisi nella democrazia rappresentativa e aperture a nuove istanze di partecipazione democratica”, Federalismi.it , núm. 1, 2017; A. PAPA, La rappresentanza politica. Forme attuali di esercizio del potere, Editoriale scientifica, Napoli, 1998.

[67] D.F. THOMPSON, “Representing future generations: political presentism and democratic trusteeship”, Critical Review of International and Political Philosophy, 2010, en https://dash.harvard.edu/handle/1/9464286 (12 de noviembre 2021).

[68] G. PALOMBINO, “La solidarietà tra le generazioni nella Carta di Nizza… cit. ” , pp. 73-93.

[71] Cómo no, P. CRUZ VILLALÓN, “Formación y evolución de los derechos fundamentales”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 25, 1989, pp. 35-62. No obstante, la mayor dificultad de considerar (con carácter abstracto) el medio ambiente como objeto de un derecho fundamental no es su falta de reconocimiento formal y garantía jurisdiccional a nivel constitucional como tal (aun siendo esencial, según lo recién referido), ni tampoco su plural taxonomía y sus diversos contenidos (J.R. MAY y E. DALY, Judicial Handbook on Environmental Constitutionalism, Communications Division of the UN Environment Programme, Nairobi, 2017, pp.79-89); es, según V. PEREIRA DA SILVA, cómo los derechos fundamentales se han conformado históricamente en un contexto constitucional que no se corresponde con el momento actual, en el que el poder ya no es solo estatal y público, además de tener que atender a la persona en su dignidad humana y a los diversos intereses subjetivos y objetivos que en ella confluyen (“Portugal. Le vert est aussi couleur de Constitution”, Annuaire International de Justice Constitutionnelle, núm. 3/2019, 2020, pp. 455-469).

[72] A. PAPA (coord.), Le regioni nella multilevel governance europea. Solidarietà, partecipazione, prossimità, G. Giappichelli, Torino, 2016.

[73] Con carácter general, véase A. AGUILAR CALAHORRO, Naturaleza y eficacia de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2021.

[74] O. DE SCHUTTER, “Article 52. Portee des droits garantis”, en AA.VV. Commentary Of the Charter of Fundamental Rights of the European Union, EU Network of Independent Experts on Fundamental Rights (European Commission), Brussels, 2006, pp. 407-408, https://sites.uclouvain.be/cridho/documents/Download.Rep/NetworkCommentaryFinal.pdf (1 de diciembre de 2021).

[75] E. DALY, “Constitutional Protection for Environmental Rights: The Benefits of Environmental Process”, International Journal of Peace Studies, vol. 17, núm. 2, 2012, pp. 71-80.

[76] Nuevamente A. AGUILAR CALAHORRO, pero ahora La dimensión constitucional del principio de primacía, Thomson Reuters / Aranzadi, Cisur Menor, 2015.

[77] Esto, ciertamente, relativiza cierta necesidad de un derecho fundamental genérico y abstracto sobre el medio ambiente, si finalmente las dimensiones jurídicas de su protección (anteriormente presentadas) son efectivamente garantizadas (y protegidas) por los Tribunales.

[79] Piénsese en tal sentido, y p.e. (L.C. FERNÁNDEZ-ESPINAR LÓPEZ, “La superación de los valores limite y la gestión de la calidad del aire en el centro de la acción climática y la responsabilidad de los poderes públicos en la protección de la salud: los principios jurídicos de eficacia y proporcionalidad en la aplicación de la Directiva 2008/50”, Actualidad Jurídica Ambiental, núm. 102, 2020), en la jurisprudencia del TJUE sobre la superación de los valores de emisión en el aire (calidad del aire), e instando no solo a los Estados a su corrección “lo más breve posible” (STJUE de 24 de octubre de 2019, asunto C-636/2018, condenando a Francia), sino a una mayor implicación de los Tribunales nacionales en la realización del Derecho europeo ambiental (STJUE de 19 de diciembre de 2019, asunto C-752/2018, relativa ahora a Alemania).

[82] Como antes lo supuso la solidaridad en relación con los poderes públicos y los particulares, concretamente en las relaciones entre estos actores.

[83] En sus múltiples y transversales manifestaciones, además del Fondo de Solidaridad de la Unión Europea para combatir la pandemia de COVID-19.

[84] Y con ello, que la originaria comunidad funcionalmente económica de la Unión Europea se someta a prueba, incluso a transformación, ante los nuevos retos y cambios que supone y requiere la protección del medio ambiente (y la actual crisis sanitaria).

[85] Piénsese, sin más, en lo que puede llegar a suponer la economía circular al respecto, y en especial a la vista de las limitaciones que para la circulación de mercancías supone ya la jurisprudencia del TJUE, como así se observa en su sentencia de 1 de 2014, asunto Alands Vindkraft , C - 573/12.

[86] Según lo ocurrido durante la anterior crisis económica; F. BALAGUER CALLEJÓN, “Crise économique et crise constitutionnelle en Europe”, Constitutions: Revue de Droit Constitutionnel Appliqué, núm. 2, 2013, pp. 133-143.

[87] Si bien al respecto de la anterior Estrategia “Europa 2020”, O. GIOTI PAPADAKI, “European Environmental Policy and the Strategy ‘Europe 2020'”, Regional Science Inquiry Journal, vol. 4, núm. 1, 2012, pp.151-158.

[88] O. BLAŽO, H. KOVÁCIKOVÁ y L. MOKRÁ, “European Environmental policy and public procurement – connected or disconnected?”, International and Comparative Law Review, vol. 19, núm. 2, 2019, pp. 239-265.

[89] Hasta el punto de considerarse hoy, en el Derecho comparado, un pilar en el ámbito del Derecho medioambiental; H. SELIN y S. D. VANDEVEER, “Broader, Deeper and Greener: European Union Environmental Politics, Policies, and Outcomes”, Annual Review of Environment and Resources , núm. 40, 2015, pp. 309-335.

[90] K. HOLZINGER y T. SOMMERER, “EU Environmental Policy: Greening the World?”, en G. FALKNER Y P. MUELLER (eds.), EU Policies in a Global Perspective: Shaping or taking international regimes?, Routledge, London, 2014, pp. 111-129.

LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE EN EUROPA ANTE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ALEMÁN DE 24 DE MARZO DE 2021

THE PROTECTION OF THE ENVIRONMENT IN EUROPE BEFORE THE JUDGMENT OF THE GERMAN CONSTITUTIONAL COURT OF 24 MARCH 2021