"ReDCE núm. 38. Julio-Diciembre de 2022"
Traducido del italiano por Marta Lucena Pérez
"ReDCE núm. 38. Julio-Diciembre de 2022"
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El tema elegido para la presentación de este Seminario es muy amplio, y sin duda ambicioso, en su pretensión de abordar –desde la perspectiva de la lucha contra la pandemia (de Covid-19)– las complejas cuestiones que plantean las propias transformaciones del constitucionalismo nacional (al menos las más recientes) y de la Unión Europea, captadas en su dinámica evolutiva y en la actual, tal y como han sido desafiadas, especialmente en los últimos veinte años, primero por la crisis económica (a partir de 2007) y posteriormente por la crisis pandémica. Así, en el fondo, las cuestiones que se tratan conciernen a los problemas actuales de la forma de Estado, relacionadas con las cuestiones planteadas, en los últimos veinte años, por las reformas del regionalismo, especialmente en lo que se refiere a la redistribución de las competencias legislativas y administrativas entre el Estado y las Regiones, y a la valorización del sistema regional y autonómico en el ejercicio de los servicios relativos a los derechos civiles y sociales en la perspectiva de su garantía en todo el territorio nacional.
En la mayoría de los ordenamientos jurídicos europeos (y entre ellos el italiano y el español, a los que ahora nos referiremos predominantemente), se puede observar cómo las experiencias estatales han tenido que afrontar, a lo largo de los años, relevantes procesos de transformación de la forma de Estado y (con ello) de su constitucionalismo, planteándose, en particular, con el Estado republicano (democrático y social) contemporáneo la cuestión de la responsabilidad y de la efectividad de los derechos fundamentales (civiles y sociales), amenazados desde hace tiempo por los efectos de la crisis económica y ahora (en los dos últimos años) por la agresiva morbilidad de un virus del que, al menos en la primera oleada epidemiológica, se desconocía su naturaleza y sus orígenes, y en el tiempo posterior de su propagación, los remedios sanitarios más adecuados (vacunas, medicamentos que salvan vidas, instalaciones sanitarias y hospitalarias) para combatirlo y derrotarlo.
Desde esta perspectiva, aunque de forma diferente en los distintos países europeos, debido a la conformación de la forma de Estado y de gobierno, la estructura de las fuentes jurídicas y la protección de los derechos fundamentales (incluido el derecho a la salud, al que se hará un concreta referencia posteriormente) se han puesto de manifiesto importantes problemas de eficacia debido (también) a las modalidades concretas de (re)distribución territorial de las competencias previstas por las revisiones constitucionales (de los últimos veinte años), en lo que respecta a las materias de protección de la salud y de prevención de enfermedades internacionales (lo que es especialmente relevante para el presente análisis), ámbitos competenciales estos –el primero adscrito a la competencia compartida con las Regiones y el segundo a la competencia exclusiva del Estado– que han propiciado una reciente jurisprudencia constitucional, tan amplia y expansiva como siempre en la protección del derecho a la salud, claramente centrada en la identificación de los sujetos responsables de la función de protección de la prevención de enfermedades internacionales.
En la fase anterior a la que ahora analizamos, el (re)reparto de competencias entre el Estado y las Regiones (especialmente en materia de protección de la salud y de otros derechos sociales fundamentales, como la educación) había propiciado una amplia reflexión sobre la propia resistencia de las reformas del regionalismo promulgadas entre 1999-2001, que, en algunas de sus lecturas, había llevado a dudar de la propia razonabilidad (al menos de algunas de ellas) de las decisiones realizadas por la revisión constitucional en cuanto al reparto de competencias en manos de las Regiones y, en particular, como se observará más adelante, de la adecuación de la atribución a éstas de una competencia legislativa concurrente en materia de protección de la salud, con la intención de garantizar el carácter fundamental del derecho a la salud. Esto se debe también a las diferencias regionales de hecho (entre el norte y el sur del país) en el ejercicio concreto de las competencias en materia de protección de la salud que, en algunas lecturas de la doctrina constitucional, habían llevado a cuestiones problemáticas sobre el propio respeto de las disposiciones constitucionales en materia de igualdad y solidaridad (interpersonal e interterritorial), en plena sintonía con lo que ya había subrayado la jurisprudencia constitucional en relación con la legitimidad constitucional de ciertas reivindicaciones planteadas por algunos referenda regionales (durante el período del llamado «regionalismo soberanista»). En opinión de la Corte debían considerarse excluidas tales opciones de los referenda regionales porque sugerían «trastornos institucionales radicalmente incompatibles con los principios fundamentales de la unidad y la indivisibilidad de la República, enunciados en el artículo 5 de la Constitución»[01].
En este marco, junto a los criterios y opciones que subyacen a la nueva distribución de competencias entre Estado y Regiones por parte de la reforma constitucional, uno de los perfiles fundamentales, como ya se ha mencionado, se refiere a los derechos fundamentales y, dentro de ellos, a las cuestiones constitucionales de su efectividad en el marco del nuevo regionalismo (solidario y cooperativo) previsto por el nuevo Título V de la Constitución y por los desarrollos más recientes apreciables en las directrices de aplicación político-legislativa (ya experimentadas o tan sólo apuntadas). Desde este punto de vista, en la década más reciente (como se observará mejor a continuación), se muestran especialmente los problemas planteados por el llamado federalismo fiscal, primero, y ahora por el llamado regionalismo diferenciado, los cuales, en la actualidad, no se aplican o solo se aplican parcialmente.
Si no un análisis en profundidad, al menos un recordatorio esencial de estas cuestiones será sin duda apropiado para abordar las cuestiones constitucionales (políticas) actuales en uno de los ámbitos más complejos (y aún abiertos en la perspectiva del debate jurídico), la constituida –junto con el prolijo y articulado catálogo de derechos fundamentales– por los principios fundamentales de la Constitución y el relativo carácter inderogable de los mismos. También en lo que respecta, por lo que ahora interesa, a las formas de distribución territorial del poder público, tomadas en la perspectiva de las garantías (de inderogabilidad) de los principios de ciudadanía unitaria y social, tal y como los definió el constituyente republicano.
A la aplicación de estos principios y a la protección del mencionado catálogo de derechos fundamentales, en la revisión de hace dos décadas del Título V (1999/2001), se habían destinado disposiciones de cierta garantía constitucional, como las aceptadas en el reparto concreto de competencias entre el Estado y las Regiones y en las cláusulas relativas a la garantía del principio de unidad jurídica y económica y, en particular, a la protección de los «niveles esenciales de servicios» (art. 117, 2. m) y 120, 2 CI), cuya garantía –como afirmó el poder de reforma (se podría decir que incluso de forma pedagógica)– debe asegurarse «en todo el territorio nacional».
Antes de abordar los problemas que se observan en la experiencia italiana de lucha contra la pandemia del Covid-19, no parece superfluo recordar cómo el tema constitucional de la eficacia de las libertades –especialmente desde los años ochenta– ha sido objeto de un intenso debate doctrinal en relación con la legislación de lucha contra el terrorismo y las mafias, dirigido a examinar las relaciones entre las libertades fundamentales y la seguridad garantizada por los principios y disposiciones afirmados positivamente en el ordenamiento constitucional. Desde esta perspectiva, la relación entre la libertad personal y la seguridad constituye ahora un tema fundamental en la disciplina de las formas de conformación de la legislación (estatal y regional) sobre el contraste epidemiológico con los principios de la legalidad constitucional del Estado democrático y del Estado de Derecho[02].
En la experiencia italiana, la jurisprudencia dictada sobre el tema ha partido (asumiéndolo) de las cuestiones más evidentes planteadas por las violaciones del principio de legalidad hasta el de constitucionalidad, tanto en el ámbito de la legislación sobre la lucha contra el terrorismo y la delincuencia mafiosa, antes, como de la legislación sobre los derechos de los migrantes (sometida a una amplia censura por parte del Juez Constitucional y del Tribunal de Derechos Humanos), después, y ahora sobre los problemas relativos a la conformidad con los principios constitucionales de las medidas de lucha contra la pandemia.
Por lo que respecta específicamente a la legislación vigente en la materia –que puede recordarse útilmente a efectos del presente análisis–, se observa cómo, desde hace más de treinta años, a ambos lados del océano, se han previsto medidas de seguridad (preventivas y represivas) en relación con los fenómenos delictivos graves (terrorismo, mafias) en casi todos los países de democracia pluralista. Con respecto a tales medidas y al riesgo (en ellas) inmanente de posibles antinomias entre (las necesidades de) seguridad y (las garantías de) legalidad, la doctrina constitucional ha cuestionado durante mucho tiempo la adecuación de las medidas aceptadas en las constituciones nacionales (de posguerra) y sobre la propia conveniencia y/o necesidad de una «Constitución de emergencia»[03]. En esa «Constitución de emergencia» se regularían las normas y principios adecuados para salvaguardar las libertades y los derechos civiles ante el peligro de fenómenos delictivos, asegurando que los ejecutivos de cada país pudieran ejercer la garantía de seguridad sin causar daños duraderos a los derechos individuales y, en cualquier caso, sin traspasar los límites impuestos por la «decencia»[04] en tal contraste. En este escenario, complejo y abierto a la contribución del legislador y del Juez constitucional, la pregunta recurrente que se plantean la opinión pública y la doctrina constitucional es cómo responder a las graves incertidumbres en las que se encuentra el legislador cuando se le pide que responda al problema, pero también a las inquietudes sociales ante el problemático dilema: ¿menos libertad, más seguridad?
En los dos últimos años, esta cuestión se ha vuelto más insistente que en el caso de las anteriores medidas de lucha contra el fenómeno terrorista y mafioso, ya que ahora las medidas gubernamentales (y legislativas) deben contrarrestar la propagación de un virus capaz de atacar letalmente, asumiendo, entre otras formas de combatirlo, las del distanciamiento social y el condicionamiento de diversas libertades fundamentales (entre otras, las de circulación, asociación, reunión, culto, iniciativa económica, educación).
En cuanto a los tipos normativos, el hecho de que esas medidas de emergencia para luchar contra las pandemias hayan adoptado (y sigan adoptando) la forma de un Decreto del Presidente del Consejo de Ministros (en adelante dPCM), y no la forma constitucionalmente correcta de un decreto-ley, constituye un problema constitucional respecto a los ya observables en la legislación de lucha contra el terrorismo y las mafias, en la que la cuestión problemática era, sobre todo, la violación de los límites constitucionales de la reserva de ley y la reserva de jurisdicción prescritos por el artículo 13 de la Constitución.
Tal referencia al sistema constitucional de fuentes y al principio de legalidad constitucional (aunque en términos esenciales) parece oportuno evocarla al reflexionar sobre los límites al ejercicio de la potestad reglamentaria por parte de los sujetos titulares de la potestad de decidir en situaciones de emergencia. En ausencia de disposiciones constitucionales sobre el estado de excepción, estos últimos son relevantes para el derecho constitucional interno, para la mera calificación de «casos extraordinarios de necesidad y urgencia» que legitiman la disciplina relativa a la adopción por el Gobierno de «medidas provisionales con fuerza de ley» que, según la disposición constitucional (art. 77. 2 Constitución), el Gobierno debe someter el mismo día a las Cámaras del Parlamento para su conversión. Estas, aunque se hallen disueltas, se convocarán y se reunirán en un plazo de cinco días.
Para ser respetuosos con el carácter fundamental de las disposiciones constitucionales de protección de los derechos fundamentales, estos límites (tanto sustantivos como procesales) obligan al legislador (y a la Corte constitucional) a adoptar opciones basadas en la ponderación de los distintos bienes objeto de protección constitucional. Es el caso, por ejemplo, de la libertad personal y su potencial confrontación con el orden público y la moralidad pública, o, en el caso de la actual emergencia pandémica, en el que lo que importa es el contraste temporal, sólo potencial o fácticamente concreto, entre el bien de la salud (privada y pública) y la compresión de la libertad de circulación y las demás (referidas) manifestaciones de libertad constitucionalmente positivizadas.
En este marco de equilibrio, la doctrina y la jurisprudencia constitucionales ya han argumentado plenamente cómo ninguno de estos bienes constitucionales puede asumir pretensiones tiránicas frente a los demás, imponiendo así una interpretación valorativa y positivista de los principios y derechos fundamentales, que no los trata de forma absoluta, sino desde la perspectiva («dúctil»[05]) de «derechos entre los derechos».
Los límites referidos al ejercicio del poder de decisión en el contexto de (posibles) crisis de emergencia, desde esta perspectiva, constituyen una barrera rígida a la separación de poderes (y en particular del poder ejecutivo y del poder reglamentario y administrativo), actuando como parámetro constitucional de referencia para el Juez Constitucional (y antes para el Ejecutivo y el Legislativo). El fundamento concreto de este análisis –sin perjuicio, no obstante, de la competencia exclusiva del Estado en materia de prevención de enfermedades internacionales, según el art. 117,2. q CI– puede residir, quizá, en que la emergencia pandémica no ha tenido el tiempo necesario para estimular una jurisprudencia (profunda) en los diversos ámbitos de la acción pública (administrativo, penal, constitucional). Pero no cabe duda de que esa jurisprudencia no puede sino intervenir en la (eventual) continuación de la disciplina de lucha contra la emergencia pandémica, como ya ha sucedido con respecto a la competencia estatal de prevención de enfermedades internacionales.
En lo que respecta a las necesidades de seguridad jurídica (de los sujetos individuales y del cuerpo social, más en general), la doctrina y la jurisprudencia ya habían sancionado la legitimidad constitucional en el marco de una proporcionalidad y temporalidad de las medidas de limitación de libertades, previstas en la legislación (especial) contra el terrorismo y las mafias. Ahora se ha actuado de forma análoga con respecto a las diversas limitaciones de libertades sancionadas en la legislación contra la emergencia sanitaria. Cuestiones similares, por el momento principalmente doctrinales, se han planteado con respecto a la legislación contra la emergencia pandémica (decretos leyes, decretos del Presidente del Consejo de Ministros, ordenanzas de protección civil, de los Presidentes regionales y de los alcaldes). Estas regulaciones, que se sucedieron en un lapso de tiempo básicamente corto (y de forma a menudo cuestionable tanto por el tipo de fuentes utilizadas como por el propio solapamiento entre fuentes regionales y estatales), como se ha observado, regulaban, entre otras cosas, medidas de confinamiento domiciliario y métodos tecnológicos para controlar a distancia el cumplimiento de las normas de distanciamiento social (y todas las demás medidas para contener la propagación epidemiológica del Covid-19), ambas consideradas necesarias por la ciencia médica (y, en lo que respecta a las instituciones públicas, por el «Istituto Superiore di Sanità», en adelante ISS) para contrarrestar la propagación de la pandemia.
Las medidas adoptadas en este marco dieron lugar a un fuerte debate, sobre todo entre el Estado y las Regiones, relativo al reparto concreto de competencias en materia sanitaria para la lucha contra la pandemia, acompañado de un debate (igualmente intenso) sobre la fuente legislativa utilizada por el Presidente del Consejo para ordenar las medidas consideradas necesarias (sobre la base de las evaluaciones del ISS).
Considerando que estas medidas afectan al nivel constitucional de los derechos fundamentales, la doctrina ha señalado unánimemente que el instrumento para contrarrestar la emergencia sanitaria debida a la propagación de la pandemia de la Covid-19, por las razones que se acaban de mencionar, no podía ser ciertamente el administrativo (dPCM), carente de idoneidad por proceder del Presidente del Consejo de Ministros, y mermar el necesario control del Parlamento y del Presidente de la República). Parece plenamente justificado en el marco de un Estado parlamentario, que la toma de decisiones sobre las libertades fundamentales encuentre su sede más adecuada en la ley[06].
Antes de realizar algunas breves observaciones sobre la legislación de emergencia en el ordenamiento jurídico italiano, en el transcurso de los dos momentos ya señalados –la de la lucha contra el terrorismo y las mafias, primero, y la de la actual emergencia epidémica– es oportuno recordar, en términos esenciales, los temas planteados en el debate constitucional por las relaciones existentes entre los objetivos a proteger en el Estado constitucional y los límites al sistema de fuentes (reserva de ley, reserva de jurisdicción) sancionados constitucionalmente, límites que se reflejan precisamente en la regulación del sistema de fuentes y en la propia oportunidad y/o necesidad de constitucionalización de límites precisos a la función reguladora del Ejecutivo (así como del propio Legislativo) en la configuración de los derechos y libertades fundamentales.
El conjunto de estas relaciones merece ahora ser brevemente recordado en lo que respecta al equilibrio entre las garantías constitucionales (de las diferentes manifestaciones) de la libertad personal y el bien constitucional de la seguridad en la lucha contra la Covid-19[07].
Como es sabido, desde hace tiempo en la doctrina se viene debatiendo sobre la calificación de la seguridad en el marco constitucional, tratando de dar una respuesta satisfactoria a la pregunta de quienes se cuestionan si «la satisfacción del bien “seguridad” entendido en sentido subjetivo (puede) comprimir la protección de los concretos bienes constitucionalmente protegidos, subordinando la ponderación entre los mismos al objetivo de reforzar la percepción subjetiva de la propia seguridad»[08]. El análisis sobre el tema se mueve desde una perspectiva prioritaria en la que la seguridad se capta como un valor supremo, como un superprincipio del orden constitucional, «un sustrato básico inmanente a las mismas garantías constitucionales de los derechos»[09]. Tal interpretación conduce a asignar a la seguridad «una sustancia diferente a los derechos constitucionales que impide su conflicto, pero, sobre todo, que sitúa a la seguridad fuera de la posibilidad de ponderación»[10] ya que no puede haber «seguridad atenuada, puesto que la seguridad ponderada es la no seguridad»[11]
Frente a esta perspectiva de análisis, sin embargo, también se mueven otras visiones[12] en las que se resalta la dimensión individual/personal de la seguridad y, desde esta perspectiva, la seguridad se califica como una situación jurídica subjetiva perfecta, como un verdadero derecho subjetivo. Sin embargo, al considerar legítimas las necesidades que plantea la percepción de la seguridad pública, esta lectura registra una fuerte resistencia teórica, lo que lleva a subrayar problemáticamente lo «inexacto e incluso engañoso» que resulta hablar de un derecho subjetivo a la seguridad. Clarificando desde esta perspectiva (que niega toda posibilidad de referir la seguridad al parámetro de los derechos inviolables) aparece el procedimiento argumentativo del Juez constitucional cuando observa que «corresponde exclusivamente al legislador determinar, respecto al principio de la reserva de ley establecido por el artículo 13, párrafo 2, de la Constitución, los casos en los que el Juez puede ordenar restricciones a la libertad personal, y también se reserva a la discrecionalidad del legislador la determinación de los casos excepcionales de necesidad y urgencia en los que pueden adoptarse medidas provisionales de limitación de la libertad personal de conformidad con el apartado 3 del artículo 13 de la Constitución»[13].
Sobre la base de esta línea jurisprudencial, se deduce que, si bien es posible hablar de una «función de seguridad», aún no debería ser posible aprehender un «derecho a la seguridad» en sentido pleno, ya que esta (la seguridad pública) no puede «constituir el contenido de un derecho personal o de un derecho social [no constituyendo más que] un estado psicológico colectivo del que emana un interés generalizado, cuya protección es competencia exclusiva del Estado»[14]. Sobre este tema, se señala igualmente cómo es necesario valorizar las necesidades (teóricas y prácticas) planteadas por la necesaria «desconfianza ante la obsesión securitaria» en las medidas de lucha contra la pandemia, captando, al mismo tiempo, las consecuencias dinámicas de la evolución de la forma de Estado con respecto a las garantías aseguradas por los principios liberal-democráticos del derecho a la seguridad en sus diversas declinaciones constitucionales. Estas modulaciones conciernen al bien de la seguridad en sus diversos perfiles: en sentido estricto, como orden público y seguridad y, en una concepción más amplia y dinámica (funcional de la protección de los derechos sociales), como interés de la comunidad, capaz de equilibrar los derechos de libertad en función de la garantía de una «vida civil ordenada», como sostiene la Corte constitucional.
Por tanto, en la actual fase evolutiva del Estado del bienestar, la seguridad, entendida como una situación jurídica plena, puede comprenderse mejor si se aprecia de un modo menos distante de las exigencias que plantea la protección del bien de la(s) libertad(es) personal(es) y si se enmarca a la luz de una lectura convincente (centrada también en la búsqueda de la «otra cara de la seguridad»[15]) que la considere como «seguridad jurídica», como «seguridad en el derecho»[16], superando así ese enfoque estático (seguridad y orden público) que estaba inherente en la anterior lectura de este bien jurídico, en favor de una apreciación de la «premisa promocional» del concepto de seguridad como pretensión constitucionalmente garantizada de los sujetos frente a los poderes públicos, dirigida a lograr la remoción de los obstáculos[17] al disfrute efectivo de los derechos, y con ello la realización de la «libertad frente a la miseria»[18].
En el marco de los análisis que la doctrina ha ofrecido respecto a las torsiones del ordenamiento jurídico provocadas por las situaciones de emergencia (primero la del terrorismo y la lucha contra las mafias, y ahora la provocada por la pandemia y la crisis económica que la acompaña), la seguridad, de acuerdo con ciertas orientaciones dirigidas a la previsión de una derogación constitucional (temporal) frente a (y para superar) las situaciones de emergencia, parecería así poder elevarse, si no al rango de derecho fundamental, al menos al de un nuevo valor constitucional[19].
Con respecto a las (posibles) reacciones de la población afectada por atentados terroristas o mafiosos y ahora por los mismos efectos traumáticos de las crisis económicas producidas por pandemias (como para inducir también el riesgo de perturbación del orden público y de la propia democracia), una parte de la doctrina, como recordamos, ha sugerido la inclusión positiva en el texto constitucional de una cláusula para regular los estados de excepción, mediante la previsión de una «Constitución para la excepción» «que permita la adopción de medidas operativas eficaces para prevenir [...] pero que establezca firmemente un límite a su duración»[20] –en relación con la hipótesis de una emergencia por terrorismo– o que permita la adopción de medidas para contener la propagación de la pandemia sin cuestionar el ejercicio ordenado de la potestad reglamentaria en casos de necesidad y urgencia, respectivamente, por parte del Parlamento y del Gobierno, elevando a rango y valor de principio constitucional lo que ahora era una simple regulación en el texto constitucional (Art. 77,2 CI). No sin razón, desde este punto de vista, el análisis ahora recordado en el que se explicitaba una orientación similar en el marco de las medidas constitucionales para contrarrestar el terrorismo (en ese caso, islámico) llevaba por título «Antes del próximo atentado», y lo que preocupaba al autor era precisar cómo, además de los complejos (y garantistas) límites procesales previstos en la revisión del texto constitucional, la cláusula de emergencia debía ocuparse de regular el carácter temporal del «estado de excepción»[21], evitando así autorizar limitaciones duraderas de los derechos. Sin embargo, como se observará más adelante, la constitucionalización del estado de excepción (que sigue siendo una opción política, dado que conscientemente se dejó explícitamente de lado durante el debate constitucional) no sería necesaria, sino al menos oportuna[22], ya que la Constitución (y la jurisprudencia constitucional de las últimas décadas así lo confirma) ha demostrado que no pierde (no ha perdido) su carácter prescriptivo incluso en situaciones de tensión extrema.
Volviendo al tema esencial de esta reflexión introductoria, cabe señalar también cómo los ordenamientos jurídicos contemporáneos (el italiano entre ellos), en el marco evolucionado de un constitucionalismo multinivel, muestran ahora un alto grado de tensión en la búsqueda de equilibrios y contrapesos entre los bienes jurídicos igualmente fundamentales antes mencionados (la protección de la libertad personal en sus diversas manifestaciones constitucionales y la de la seguridad).
Frente a las transformaciones de los contextos nacionales e internacionales, determinados por los procesos de globalización, por los intentos de controlar los recursos del planeta, pero también de los flujos migratorios y la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo que les sigue, y frente a la emergencia de amenazas terroristas o mafiosas, primero, y ahora pandémicas (generalizadas y letales), la propia seguridad (entendida como necesidad de seguridad, como situación jurídica que exige protección, cuidados por parte de la República) se convierte, al mismo tiempo, en garantía de la continuidad del Estado y de sus funciones de protección de la paz social, y en un bien jurídico inseparablemente ligado a la persona, al bien de la vida, a su dignidad.
Junto al encuadramiento tradicional y las garantías constitucionales conexas de las diversas manifestaciones de la libertad personal como poder (encomendado al Estado) destinado a asegurar la superación del “bellum omnium contra omnes”, persiguiendo así el objetivo de la paz social, en la evolución más reciente del constitucionalismo contemporáneo, encontramos nuevas garantías. Incluyen, además de un rico catálogo de derechos fundamentales, el propio derecho a la seguridad, entendido como un bien jurídico autónomo (como la «seguridad de»), como un derecho fundamental de la persona, objeto, en la jurisdicción constitucional, de una importante ponderación con las garantías concedidas a todas las demás libertades fundamentales de la persona. Desde esta perspectiva, la seguridad, como derecho de la persona, debe «proceder conjuntamente con las libertades del individuo y concebirse como un objetivo al que debe tender la acción del Estado y de los demás poderes públicos, siempre en el pleno respeto del núcleo esencial de los demás derechos garantizados por la Constitución»[23]. En otras palabras, la seguridad, inscrita en el proyecto constitucional definido por las disposiciones constitucionales en materia de igualdad sustancial entre los sujetos, encuentra su realización en la puesta en práctica de los principios y derechos fundamentales de la Constitución a través de la acción del legislador y de los demás sujetos territoriales constitutivos de la República y a través de las garantías de la jurisdicción ordinaria y constitucional para hacer cumplir sus disposiciones (en caso necesario) contra el propio legislador injusto. Así, en tal perspectiva, la seguridad se realiza en la plena aplicación de las disposiciones del Estado de Derecho y de los objetivos del Estado social de Derecho, positivizando una estrecha relación entre la concepción de la democracia, la forma de Estado y los derechos fundamentales. Y es en esta perspectiva en la que, teniendo en cuenta lo que la experiencia de la emergencia sanitaria ha provocado (y sigue provocando en Italia y en otros ordenamientos jurídicos europeos, incluido el español), se puede afirmar objetivamente que la Constitución sigue en pie[24].
En este contexto, la declaración del estado de emergencia nacional es un procedimiento previsto por la Ley, y la Constitución permite que el decreto-ley responda con prontitud a las situaciones de emergencia y que, al mismo tiempo, sea controlado. Por lo tanto, no existe ningún resquicio constitucional; cualquier disposición de la Constitución sobre el estado de emergencia debe, en cualquier caso, evitar la posibilidad de confiar plenos poderes, que ni siquiera son concebibles tras una declaración de guerra[25].
Pero si hubiera que ir por el camino de prever una cláusula constitucional de emergencia para el futuro –aunque con la observación objetiva de que «la ausencia de disposiciones específicas no significa (en ningún caso) mutismo constitucional»[26]–, habría que hacerlo teniendo en cuenta las palabras de Ackerman, quien, escribiendo con perspectiva de futuro, advirtió de que «[d]elinear un régimen constitucional para un estado de emergencia limitado es una cuestión complicada. A menos que se tomen precauciones, las medidas de emergencia tienden a perpetuarse mucho más allá del momento en que son necesarias»[27].
La regulación constitucional del estado de emergencia debe tener el sentido, no de atribuir poderes “extra ordinem”, que de hecho se afirmarían “in re ipsa” con la necesidad, sino de delimitar las fronteras de un poder que, de no ser frenado en sus fines, podría conducir a la ruptura. Dicho de otro modo, la cláusula de emergencia sólo debe respetar los fundamentos del constitucionalismo, por tanto, del límite al poder. Así es como pueden leerse las cláusulas en otros sistemas constitucionales, pero también en el propio Convenio sobre Derechos y Libertades Fundamentales, donde se permite una suspensión «con límites»[28]: «En caso de guerra o de otro peligro público que amenace la vida de la nación, toda Alta Parte Contratante podrá adoptar medidas que constituyan una excepción a las obligaciones contraídas en virtud del presente Convenio, en la estricta medida en que lo exija la situación y siempre que tales medidas no sean incompatibles con las demás obligaciones que le impone el derecho internacional» (Art. 15(1)). Mientras tanto, durante la contingencia (que puede ser tanto una emergencia como una situación fisiológica), se debe pedir al legislador que equilibre constantemente los derechos, para reducir al máximo la contracción de cada uno de ellos y no distorsionar el orden correcto de los poderes que debe regirse siempre por el principio de cooperación leal. Sin pensar nunca que las libertades puedan suspenderse, porque eso significaría poner en cuestión la propia Constitución que encuentra su legitimidad precisamente en la protección de los derechos fundamentales, enfrentándose así a una “contradictio in adiecto” insostenible.
En definitiva, se puede afirmar, por tanto, que Italia está afrontando la emergencia sanitaria de forma proporcionada y adecuada (sin negar las críticas señaladas hasta ahora); una emergencia, esta, que, a diferencia de la emergencia terrorista y de la emergencia mafiosa o de catástrofe natural conocidas hasta ahora, tiene la peculiaridad de afectar a todo el territorio nacional al mismo tiempo, como es típico de las pandemias. Desde esta perspectiva, puede detectarse una diferencia en la capacidad jurisdiccional para responder a la emergencia pandémica en la protección de las libertades constitucionales, no sólo, como es obvio, entre los países democráticos y los que no lo son, sino también entre los que pertenecen al mismo régimen de democracia. En otras palabras, existe una clara diferencia entre las respuestas a la emergencia pandémica a la luz del constitucionalismo de las democracias maduras y consolidadas y las que, incluso de forma autónoma[29], llegan a definirse como iliberales (constituyendo una degeneración de las primeras), en la medida en que sólo estos últimos tienden a utilizar la emergencia sanitaria para acentuar el desequilibrio de poderes hacia el ejecutivo más allá de lo indispensable (ampliando ultra vires los poderes reglamentarios del gobierno y sustituyendo el control parlamentario por una obligación genérica de información y de forzar los límites de las libertades de forma evidentemente desproporcionada, inadecuada e indefinida)[30].
Algunas de estas experiencias muestran cómo la mera presencia de una cláusula de emergencia constitucionalizada, por sí sola no es suficiente (ni mucho menos) para establecer límites que se consideren realmente tales (en la medida en que sean eficaces) contra la (posible) desestabilización de los poderes como consecuencia de la emergencia y, por tanto, para que lo patológico no se convierta en fisiológico. Reservándonos el derecho de volver sobre este tema en la parte final del texto, nuestra reflexión se centrará ahora en las cuestiones de la actual forma de Estado, tal y como se contempla en el modelo constitucional y en las reformas que han tenido lugar en los últimos veinte años y su (problemática) aplicación en la realidad constitucional.
Sin perjuicio de la especialidad prevista para las Regiones con estatuto especial, en la realidad constitucional (aunque con las diferenciaciones introducidas en las revisiones constitucionales de 1999 y2001), las Regiones ordinarias han registrado líneas evolutivas inspiradas en un sustancial uniformidad y en una débil diferenciación en cuanto a las competencias asignadas a su nivel y en las mismas estructuras organizativas (como de las autonomías locales, privadas de las garantías jurisdiccionales de recurrir ante el Tribunal constitucional, como se había establecido en el caso español)[31].
En este contexto, pueden plantearse de nuevo las cuestiones que siempre han surgido al reflexionar sobre las relaciones entre las formas institucionales concretas de la descentralización política a nivel territorial y los problemas de su conformidad con los principios constitucionales que sustentan el Estado republicano.
A los efectos de esta reflexión, en relación con el tema que ahora queremos subrayar, desempeñan un papel central los principios de igualdad (formal y sustancial, interpersonal e interterritorial), de autonomía, el personalista y el de solidaridad, que constituyen la base de la Constitución republicana, junto al resto del conjunto de los otros principios fundamentales, como principios fundamentales sobre los que se funda también el nivel axiológico del entero ordenamiento republicano.
Como tales, se extienden –marcando un límite que no se puede eludir– a las autonomías locales en la expresión concreta de sus funciones y, por tanto, en lo que aquí nos concierne, en la concreta relación (que se preverá también en el momento de ejecución del artículo 116,3 CI en materia de regionalismo diferenciado y de autonomía financiera y de gasto, de conformidad con el artículo 119 CI) entre la nueva distribución de competencias a nivel territorial, el ejercicio de la autonomía de ingresos y gastos de los entes territoriales y la igualación de los recursos financieros (con especial atención a las necesidades de los territorios fiscalmente débiles, que, de hecho, es una cuestión política aún no resuelta para los territorios de las regiones del sur –desde la unificación política del país en 1861– en la actual forma de Estado).
Estos principios están llamados a garantizar que la autonomía territorial que ahora permite la citada disposición constitucional no se traduzca en una limitación de los servicios relacionados con los derechos fundamentales (sociales y civiles), independientemente del territorio de residencia. Nos referimos en particular (siendo la lista meramente indicativa y, desde luego, no excluye todos los demás derechos civiles y sociales fundamentales) a la protección de la salud, la educación, la asistencia social y el bienestar, que constituyen algunos de los pilares fundamentales del Estado social de Derecho republicano, también por ser una afirmación constitucional del principio de igualdad (art. 3,2 Const.) y del principio de solidaridad (art. 2 Const.).
Estos principios (junto a los incluidos en el epígrafe de los Principios Fundamentales de la Constitución, del art. 1 al art. 12) informan toda la arquitectura republicana (tanto antes como después de la revisión constitucional del Título V, en los años 1999 y 2001), conduciendo a un cuestionamiento problemático del alcance y los límites del regionalismo, entendido no como una mera reorganización (funcionalista) de las competencias estatales entre el centro y la periferia –como a veces se ha sostenido en la doctrina–, sino más bien en términos de efectividad de los derechos (civiles y sociales), al margen de los límites territoriales de los gobiernos regionales y locales. Un tema éste que, a partir de la reforma del Título V de la Constitución, y a pesar de una cierta tendencia declamatoria, encontramos ahora en el centro del debate público y constitucionalista.
De hecho, desde hace al menos dos décadas, podemos recordar que esta reorganización y fortalecimiento del pluralismo territorial ha estado en la base de un sistema igualmente reforzado de protección de los derechos con respecto a los problemas planteados por los intentos no triviales de desgarrar el tejido político/civil del país, que han puesto de manifiesto una fragilidad básica del proceso de unificación política en sus 170 (y más) años de historia unitaria, y que, por tanto, pone de relieve los problemas políticos e institucionales de una cuestión del sur (aún) no resuelta, una cuestión, de hecho, incluso negada.
Este cuestionable proyecto de dualismo territorial del país –hay que recordarlo– había comenzado inicialmente con las amenazas políticas de secesión (de la llamada Padania), continuó con la adopción de la ley de federalismo fiscal (ley 42/2009, aparentemente más razonable que el proyecto original de la Liga), y finalmente encalló en los terrenos movedizos de la resistencia por parte del sistema regional/local, resurgiendo finalmente en las formas (discutibles tanto en sus contenidos materiales como en los procedimientos previstos) del proyecto de regionalismo asimétrico de las Regiones de Lombardía, Véneto y Emilia Romaña, llegando finalmente al proyecto de ley que contiene disposiciones para una autonomía diferenciada (el llamado Proyecto Boccia[32]). Tras este proyecto, la discusión sobre el asunto se produjo, por así decirlo a la sombra (alguno ha escrito «opaca»), reservada al ámbito de los ministerios técnicos del Gobierno Draghi, hasta que este perdió la confianza de algunos componentes políticos de su misma mayoría gubernamental[33].
Como es bien sabido, la evolución del sistema regional (y local) se ha sometido a un intenso debate político-institucional, especialmente desde finales de los años 90 del pasado siglo, llegando a la reforma del sistema de las autonomías locales marcada por la Ley Delrio (Ley nº 56/2014), objeto de discusión (problemática) en la doctrina, aunque tamizada positivamente por la Corte constitucional (con la Sentencia 50/2015)[34].
Desde esta perspectiva, la lenta aplicación de la reforma del Título V de la Constitución (en particular en lo relativo a la distribución territorial de las funciones fundamentales de los órganos autónomos de la República según la letra p del apartado 2 del artículo 117 de la Constitución y a la disciplina del federalismo fiscal, según el artículo 119 de la Constitución), más recientemente, había llevado a los Gobiernos Conte I y Conte II a realizar intentos (discutibles) de aplicación del apartado 3 del artículo 116 de la Constitución, en materia de regionalismo diferenciado. Se trata de una cuestión sobre la que a continuación desarrollaremos algunas reflexiones esenciales, atendiendo particularmente a su relación con la efectividad del principio de igualdad interterritorial de los ciudadanos. Esta directriz legislativa (posteriormente aceptada en la remodelación de la Propuesta Boccia, en el marco del Gobierno Conte II), como ya se ha mencionado, tenía por objeto aplicar las nuevas disposiciones del apartado 3 del artículo 116 de la Constitución.
Encargando su redacción al ministro (“pro tempore”) de Asuntos Regionales y Autonomías, las fuerzas políticas de esa coalición gubernamental (Conte II) se comprometieron a elaborar un proyecto de regionalismo diferenciado consistente en un proyecto de ley marco destinado a superar los límites más evidentes (constitucionales, pero también políticos) del anterior intento del gobierno de aplicar el apartado 3 del artículo 116 de la Constitución. Un proyecto este último que había sido objeto de un intenso debate político y doctrinal, que en algunas de sus lecturas científicas veía en él la naturaleza de una sustancial «secesión de los ricos»"[35]. Los propios límites del proyecto radican en la nada desdeñable opacidad del debate sobre el tema en el seno del Gobierno Draghi, que fue superado (en el momento de escribir estas líneas, y en todo caso antes de los inminentes resultados electorales) con una nulidad de facto, debida a la retirada de hecho de la confianza en este Gobierno por parte de algunas de las mismas fuerzas políticas de esa mayoría, seguida de la dimisión que el Presidente del Consejo de Ministros presentó al Presidente de la República.
A efectos de esta reflexión, no podremos profundizar en el proyecto de regionalismo diferenciado tal y como resultó de los Acuerdos firmados por las tres Regiones que lo promovieron (Véneto, Lombardía y Emilia Romaña), principios estos que son especialmente relevantes a efectos de la valoración del proyecto gubernamental, que, por tanto, no puede sino tomar su punto de partida del espíritu y del texto de la revisión constitucional del Título V[36].
Algunas de las fórmulas utilizadas por el poder de reforma –como la que atribuye a la legislación exclusiva del Estado «la determinación de los niveles esenciales de los servicios relativos a los derechos civiles y sociales que deben garantizarse en todo el territorio nacional» (artículo 117,2. m CI)– han sido bien analizados por la doctrina regionalista, al reflexionar sobre los límites (también constitucionales) del llamado federalismo fiscal, según las opciones aceptadas, primero, en la Ley Calderoli (Ley nº 42/2009) y, después, como ya se ha mencionado, en las (controvertidas) directrices incluidas en los proyectos de acuerdo entre el Estado y las Regiones de Lombardía, Véneto y Emilia-Romaña. Así, con respecto a las numerosas cuestiones que plantea este proyecto gubernamental de regionalismo diferenciado, podremos limitarnos a mencionar únicamente los perfiles relativos a las relaciones entre las nuevas competencias otorgadas a las regiones (y a los organismos autónomos de la República) y la garantía de los derechos de ciudadanía (unitaria y social) a nivel interpersonal e interterritorial.
El análisis de esta cuestión no puede sino comenzar recordando las mismas cuestiones que plantean los métodos previstos por el artículo 119 de la Constitución (y con relación a la Ley de delegación de ejecución nº 42 de 2009) para garantizar que las Regiones y los organismos autónomos de la República dispongan de los recursos necesarios para cubrir plenamente las «funciones públicas que tienen asignadas» (artículo 119,4 CI).
Tales competencias, en efecto, parecían desprovistas de normas puntuales de garantía constitucional, al menos en lo que respecta a una definición más precisa de las funciones fundamentales de los órganos autónomos de la República (a las que se refiere el artículo 117,2. p CI) que la prevista posteriormente por la Ley Delrio (nº 56/2014), así como a los contenidos esenciales de la nivelación financiera. Una equiparación esta que, si se hubiera identificado bajo la forma de una mera redistribución compensatoria, no habría podido erigirse en garante de la exigibilidad de los niveles esenciales de los servicios relacionados con la sanidad, la asistencia social, la educación y los transportes públicos locales. Una garantía, esta última, exigida por la Constitución (art. 117,2. m y art. 119,4 CI), (que era) sinónimo de certeza de desembolso a favor de la comunidad, a través de una vía de solidaridad condicionada a la consecución de los objetivos de recuperación del rendimiento y revitalización de los territorios (regiones) con menor capacidad fiscal por habitante, beneficiarios de la intervención redistributiva.
Así pues, antes y después de los intentos de aplicar el regionalismo diferenciado, el perfil central de la cuestión sigue siendo el que lleva a preguntarse por los problemas que plantea el nuevo orden de competencias sancionado por la revisión constitucional del Título V con respecto a la garantía del principio de igualdad entre los ciudadanos y los derechos de ciudadanía (unitaria y social), situados (junto con los demás principios constitucionales fundamentales, empezando por el de solidaridad) en la base de la República. En esta perspectiva, se subraya que la disposición aceptada en la letra m del apartado 2 del artículo 117 de la Constitución no se limita a atribuir a la legislación exclusiva del Estado la competencia para determinar los niveles esenciales de las prestaciones en materia de derechos sociales, ya que se extiende, con una formulación garantista, también a los derechos civiles, de modo que tanto los primeros como los segundos están «garantizados en todo el territorio nacional».
Desde esta perspectiva, son necesarias ahora algunas consideraciones sumarias para enmarcar este perfil fundamental, que se erige como una limitación en la aplicación de las disposiciones constitucionales en materia de autonomía financiera de ingresos y gastos y ahora en materia de posibles asimetrías en el regionalismo que se añaden a las ya presentes en el texto original de la Constitución republicana.
En este sentido, a diferencia del antiguo sistema regional, el nuevo Título V de la Constitución introduce una relación explícita y directa entre el nuevo regionalismo y la nueva forma de regular los derechos sociales y civiles. La cantidad y la calidad de la nueva asignación de competencias a nivel regional –que ahora puede ampliarse aún más a la luz de la aplicación del apartado 3 del artículo 116 de la Constitución, según el cual pueden atribuirse «otras formas y condiciones especiales de autonomía» a otras Regiones (además de las que disponen de un estatuto especial contemplado en el apartado 1 del artículo 116 de la Constitución) –, parece comparable, si no a los sistemas federales, sí al de las Comunidades Autónomas españolas a la luz del principio dispositivo allí previsto constitucionalmente, que, sin embargo, difiere no sólo por el marco constitucional de la forma de Estado, sino también por las técnicas institucionales de atribución de competencias y la legislación de aplicación correspondiente. Desde este prisma se comprende, y se justificaría, el evidente énfasis al que ha recurrido la clase político-parlamentaria en su utilización del término federalismo para enmarcar la revisión constitucional del Título V.
Al asignar a la legislación exclusiva del Estado la materia/función de la «determinación de los niveles esenciales de las prestaciones relativas a los derechos civiles y sociales» (artículo 117,2. m, de la disposición constitucional modificada), la reforma pretende asegurar la garantía del principio de igualdad ante la ley, que debe entenderse, sobre todo, como igualdad ante la Constitución en todo el territorio nacional.
Así pues, parece necesario un examen más detenido de la relación entre la autonomía regional, los derechos fundamentales y los principios constitucionales de unidad e indivisibilidad de la República.
Para ello, conviene referirse a una convincente dirección jurisprudencial de la Corte constitucional a propósito de la sentencia sobre la constitucionalidad de dos leyes (aún recientes) de la Región del Véneto (núm. 15 y 16 de 2014) en las que esta Región perseguía el objetivo de iniciar concretamente una dirección legislativa del regionalismo que, de hecho, parecía secesionista. En esta dirección jurisprudencial, la Corte argumenta duramente su censura con respecto a la cuestión de legitimidad constitucional planteada por el Gobierno “pro tempore” sobre una cuestión que en muchos aspectos se aproxima a las cuestiones planteadas en el pasado, aunque sobre la base de una cobertura constitucional explícita, consagrada ahora en el artículo 116,3 CI.
De hecho, dos cuestiones planteadas entonces, recuerdan muy de cerca temas que siguen presentes en el debate público (una vez más implicando a la Región del Véneto, pero no sólo a ella). La primera se refiere a las opciones constitucionales fundamentales aceptadas en las (referidas) leyes impugnadas ante la Corte. Según esta jurisprudencia, había que suponer que estas opciones quedaban excluidas como tales de los referenda regionales porque sugerían «trastornos institucionales radicalmente incompatibles con los principios fundamentales de unidad e indivisibilidad de la República, contemplados en el artículo 5 de la Constitución»[37].
Como garantía de los principios fundamentales del orden republicano, recordando lo que ya se había argumentado en la sentencia nº 1146 de 1988, la Corte identifica, de forma perentoria, la «unidad de la República [...] como uno de esos elementos tan esenciales del orden constitucional como para sustraerlo incluso al poder de revisión constitucional»[38].
Dicha interpretación realizada por la Corte sigue siendo hoy pertinente en lo que respecta a las cuestiones que pueden vincularse a las iniciativas legislativas promovidas por los (referidos) proyectos de ley (del Gobierno Conte II) sobre el tema del regionalismo diferenciado. Así pues, la versión de este objetivo aceptada en la Propuesta Boccia, al menos en una primera lectura, no parece incurrir en la misma duda de legitimidad constitucional, dada la cobertura constitucional del apartado 3 del artículo 116.
Después de haber hablado de una orientación muy clara de la Corte sobre las cuestiones de reforma que siguen presentes en el debate político-institucional del país, podemos retomar la reflexión que se interrumpió para dar espacio a la lectura de los principios fundamentales realizada por la Corte con respecto a las reivindicaciones aceptadas en el ya mencionado Proyecto de Acuerdo del Véneto (pero también presentes en el Acuerdo de Lombardía).
Sobre el fondo concreto de esta reflexión, puede observarse cómo el legislador de revisión se ha movido en un marco constitucional en el que se da por definitivamente superado el viejo modelo del uniformismo y el centralismo, que se ha correspondido, en la práctica, con una legislación regional sustancialmente homóloga. Con respecto a dicho marco, podría producirse la vulneración del principio de igualdad (interpersonal) de los ciudadanos dentro de cada región individual y con referencia (ahora también) a su lugar de residencia (igualdad interterritorial).
Mientras que, con respecto a la primera de las dos situaciones mencionadas, las disposiciones constitucionales que prohíben la discriminación entre sujetos (art. 3,1 CI) podrían ser suficientes, cualquier desigualdad interterritorial habría quedado sin cobertura constitucional; esto sobre todo teniendo en cuenta la realidad socioeconómica del país, (todavía) caracterizada por una persistente cuestión meridional, que debe entenderse como una brecha socioeconómica (no superada) entre el norte y el sur del país.
Con respecto a esta desigualdad, la disposición constitucional de la letra m del apartado 2 del artículo 117 constituye una garantía de los derechos de ciudadanía (unitaria y social), al igual que la disposición del límite suplementario constituido por los principios fundamentales reservados a la legislación del Estado con referencia a las competencias concurrentes de las regiones (apartado 3 del artículo 117 de la Constitución), que debe extenderse, en la lectura que sigue aquí, también a sus competencias exclusivas y residuales.
De acuerdo con las preocupaciones expuestas desde el principio por Leopoldo Elia, en esta perspectiva, no se puede aceptar la interpretación que querría ver en la aplicación del artículo 116,3 CI una posible «vía de escape» para eludir el respeto de los principios fundamentales de las materias de competencia concurrente reservadas a la legislación del Estado[39].
Así, si a las posibles lesiones al principio de igualdad interpersonal e interterritorial (debidas también a las disposiciones del apartado 3 del modificado artículo 116 de la Constitución) el legislador de revisión constitucional les puso remedio mediante las disposiciones constitucionales de la letra m del apartado 2 del artículo 117 y con los controles sustitutivos previstos en el apartado 2 del artículo 120 de la Constitución, en la misma óptica garantista (de tutela de la ciudadanía unitaria y social), debe asumirse como eficaz todo el sistema de los principios fundamentales (y entre ellos, en particular, el principio personalista y el de solidaridad del artículo 2 CI y el principio igualitario del art. 3,1 y 2 CI) así como el conjuntos de disposiciones en materia de derechos fundamentales al constituirse como patrimonio constitucional, y como tal, indisponible a la discrecionalidad tanto del legislador (ordinario y autonómico) como de la revisión constitucional, por constituir principios supremos del ordenamiento constitucional, según una reiterada interpretación del Juez Constitucional[40].
Desde esta perspectiva, en la aplicación del principio de igualdad y solidaridad en la República (entendida, de conformidad con el artículo 114 de la Constitución, como conjunto constitucionalmente ordenado de todos los poderes públicos, estatales y territoriales), esta es la encargada de hacer efectivas, por la vía de la solidaridad y de la cohesión social, todas aquellas garantías que contribuyan, con el principio de igualdad (formal y sustantiva), a superar las desigualdades originadas en el sistema económico y social, eliminando los desequilibrios y favoreciendo el ejercicio efectivo de los derechos personales. El legislador estatal, en el ejercicio de las competencias normativas que le confiere la Constitución y en cumplimiento del principio de subsidiariedad y de cooperación leal, es responsable de garantizar la protección de la unidad jurídica y de la unidad económica. Es responsable, en particular, de la protección de los niveles esenciales de servicios relativos a los derechos civiles y sociales, independientemente de los límites territoriales de los gobiernos locales, pudiendo (en una perspectiva jurídica debe leerse como debiendo) el Estado-Gobierno, en este sentido, sustituir a los órganos de las regiones, ciudades metropolitanas, provincias y municipios en las hipótesis normativas previstas en la Constitución (artículo 120,2) y respetando los procedimientos de la ley relativos a este control sustitutivo (en particular, el artículo 8 de la Ley nº 131/2003).
De esta relectura de la modificación del texto constitucional puede concluirse que, aunque en principio la disposición del artículo 117,2. m) pueda no parecer estrictamente necesaria a efectos de la protección de los derechos constitucionales fundamentales, tal disposición constitucional encuentra su motivación –incluso podría decirse que pedagógica – en la necesidad de explicitar que el marco constitucional de los principios fundamentales no ha sufrido cambios sustanciales en cuanto a las garantías constitucionales otorgadas a los principios y derechos fundamentales.
En la perspectiva de la puesta en práctica del federalismo fiscal, primero, y ahora del regionalismo diferenciado, por tanto, hay que subrayar cómo el sistema constitucional no puede sino hacer respetar los límites (al ejercicio del poder legislativo de las Regiones ordinarias y de las que tienen un estatuto eventualmente diferenciado) ahora constitucionalizados en el artículo 117,1 CI, así como las limitaciones derivadas de la legislación de la UE y de las obligaciones internacionales. La legislación compartida en las nuevas materias de las que ahora son titulares las Regiones (especialmente la protección de la salud, la educación, la protección y la seguridad laboral, la valorización del patrimonio cultural y medioambiental y la promoción y organización de actividades culturales) –significativamente reforzada con respecto al antiguo artículo 117 de la Constitución–, que deriva de lo que (ahora) podríamos entender como un principio dispositivo a la italiana (art. 116,3 CI) y la que se le ha atribuido como residual (piénsese, en este sentido, en la importancia central de la materia de asistencia social, un derecho social fundamental hasta ahora ampliamente eludido) deben ejercerse –con las posibles diferenciaciones en el estatuto de las propias Regiones– sin poner en cuestión el estatuto de ciudadanía, que debe seguir siendo nacional y social, garantizando así los niveles esenciales de actuación en materia de derechos civiles y sociales, así como la no derogación de los deberes de solidaridad política, económica y social entre los sujetos y las distintas zonas del país. La referencia a una sentencia constitucional[41] (aún) reciente viene al caso para subrayar la convincente lectura de la Corte sobre el carácter «incompresible» de ciertas situaciones jurídicas subjetivas de derecho social (en este caso, se trataba del derecho a la educación de los alumnos discapacitados) con respecto a las limitaciones impuestas a la ponderación jurisdiccional relativa con la hacienda pública (artículo 81 de la Constitución). Como se ha subrayado ampliamente en la doctrina, desde esta perspectiva, la división hecha por el poder de reforma parece en varios aspectos confusa, e incluso ingenua, en su pretensión de detener el movimiento irreversible de los intereses subyacentes al sistema. Una vez más, por tanto, era (y es) necesario recurrir al intérprete y al juez de las leyes para componer las opciones diferenciadas del legislador estatal y regional en un marco de compatibilidad constitucional.
Sin embargo, en lo que respecta al contenido material de los niveles esenciales de los derechos civiles y sociales, la interpretación del contenido material del artículo 117 de la Constitución remite a lecturas (incluso considerablemente) diferentes entre sí, según prevalezca o no una orientación (cultural e institucional) de discontinuidad con respecto a la disciplina anterior. La cuestión fundamental, como ya se ha observado, surge de la identificación de los límites a los que está sujeto el poder legislativo regional concurrente –a cuya disciplina se refirió la reforma constitucional cuando limitó dicho poder con la determinación (mediante una ley estatal) de los principios fundamentales de la materia–. Pero la cuestión fundamental, sobre todo, debe responder a las preguntas sobre la extensión de este régimen de limitaciones al mismo poder legislativo exclusivo/residual de las Regiones, así como, en el futuro, a las limitaciones de las materias cubiertas por los acuerdos sobre «otras formas y condiciones especiales de autonomía» (en virtud del art. 116, 3 CI).
Desde esta perspectiva, la interpretación que invoca el propósito garantista de proteger el bien constitucional de la unidad, y en particular la protección de los servicios relativos a los derechos civiles y sociales, con independencia de los límites territoriales de los gobiernos locales y de las «ulteriores formas y condiciones particulares de autonomía», parece plenamente fundada (para quien esto escribe) como legitimación del poder legislativo estatal para motivar la intervención, no sólo a través de principios fundamentales, sino también a través de una disciplina específica, de carácter transversal, capaz de penetrar en el ámbito normativo del propio poder legislativo regional.
Así, en el nuevo marco constitucional (leído ahora también desde la perspectiva de la aplicación del artículo 116,3 CI), si se abren nuevos espacios normativos y de garantía para las regiones en materia de derechos (civiles y sociales), se confirma que el Estado tiene potestad para intervenir en dicha disciplina regional, tanto a través del establecimiento de principios fundamentales de las materias atribuidas a la competencia concurrente de las regiones como a través de normas legislativas (limitadas estas últimas para las regiones que no recurran a la aplicación del artículo 116,3 CI), unos y otros, en todo caso, en cumplimiento de los principios constitucionales fundamentales y entre ellos, en particular, el principio de igualdad y solidaridad.
Por lo tanto, se quiere garantizar la plena aplicación de un principio que hasta ahora se ha descuidado en gran medida: el principio de autonomía del artículo 5 CI. De esta forma, superando la uniformidad y los retrasos acumulados por el legislador estatal, se trata de asegurar la plena aplicación de los principios fundamentales de la Constitución y, en particular, de aquellas disposiciones establecidas en el artículo 117 de la Constitución destinadas a asegurar la «equiparación de los recursos financieros», así como la «determinación de los niveles esenciales de las prestaciones relativas a los derechos civiles y sociales», de forma que los mismos puedan garantizarse en todo el territorio nacional. Sin embargo, la legislación de aplicación de las reformas constitucionales del Título V no parece haber aportado hasta ahora ninguna contribución decisiva en esta perspectiva.
Aunque es un requisito previo necesario, desde este punto de vista, la igualación de infraestructuras prevista en el proyecto de regionalismo diferenciado elaborado con el Proyecto Boccia no es adecuada con respecto a las necesidades de autonomía a todos los niveles territoriales, si no va acompañada de la aplicación más general de la igualación financiera y de la determinación de los niveles esenciales de rendimiento en materia de derechos civiles y sociales, así como de la redefinición del marco de la reasignación territorial de funciones en virtud del artículo 117,2. p CI (en el amplio marco de una «Carta de las Autonomías»). Sólo este último, en efecto, además de ser un freno adecuado para el legislador y la administración en su aplicación, puede constituir un parámetro constitucional de referencia en el control jurisdiccional ante la Corte Constitucional, sin el cual se produciría una clara regresión de la efectividad de los derechos fundamentales y con ello de la garantía de su exigibilidad.
Antes de proponer algunas reflexiones (esenciales) sobre el impacto de la crisis pandémica en la protección de la salud (y más en general en los derechos sociales), desde la perspectiva de este análisis, conviene proponer otras reflexiones sobre la problemática de la efectividad de los derechos sociales constitucionales fundamentales a la luz del proceso de integración europea y de la crisis económica que se ha manifestado desde 2007, prolongándose hasta la más reciente reconducción de la dirección política de las instituciones eurounitarias con el Plan de Recuperación (que ahora se aplica en forma de P.N.R.R.)[42].
Como se ha manifestado en los últimos veinte años, la intensidad de la crisis económica se ha mostrado en los países miembros de la Unión capaz de desbordar la soberanía de los Estados, erosionando, con gradualidad diferenciada en los distintos países, los propios derechos sociales fundamentales (sobre todo, pero no sólo), su estatuto constitucional de derechos de ciudadanía (unitaria y social), limitando así los márgenes de decisión de los legisladores nacionales debido a la necesidad de respetar las restricciones del equilibrio presupuestario (según el nuevo artículo 81 de la Constitución) y condicionando en última instancia la tutela garantizada por los tribunales ordinarios y constitucionales.
Desde esta perspectiva, la crisis del Estado social que siguió, no sólo esbozó el fracaso de un modelo político (de gobierno) de la economía, sino que también representó el empañamiento (si no también el riesgo de decadencia) de un Estado constitucional para el que la igualdad y la igual dignidad social de las personas representan la premisa y la finalidad misma de su acción.
En este sentido, residiendo en el condicionamiento financiero de las políticas redistributivas, la crisis del Estado social se ha manifestado no sólo como una crisis fiscal del Estado (como ya apareció en los años 1970/80) sino como una crisis constitucional, como una verdadera crisis democrática.
En este contexto, ante la reducción de los recursos públicos y con ello la limitación de los servicios administrativos que pueden prestar las instituciones republicanas, se ha visto comprometida la propia exigibilidad de los derechos sociales fundamentales, que se han ido caracterizando como situaciones jurídicas financieramente condicionadas (no siempre está claro, sin embargo, si se trata de un mero condicionamiento material y no sólo formal). Desde la experiencia italiana y en otros países europeos, además, esto ha supuesto que los tribunales constitucionales se encuentren en una situación de sobreexposición ante las limitaciones de los recursos disponibles y las nuevas restricciones de las finanzas públicas.
En cuanto al contenido material de los derechos sociales consagrados en la Constitución, si la doctrina constitucional no parece haber expresado ninguna incertidumbre en cuanto a su carácter prescriptivo y, por tanto, en cuanto a su accionabilidad directa para la protección de las situaciones jurídicas constitucionalmente garantizadas, con la relativa protección también frente a las limitaciones financieras, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha confirmado el carácter fundamental de las garantías de tales derechos como rasgo indefectible de la forma (democrática y social) de Estado, aunque destacando en dicha jurisprudencia la apreciación de la necesaria gradualidad de la protección, la discrecionalidad del legislador y, por último, (tras la reformulación del art. 81 CI a la luz de la ley const. 1/2012), los requisitos constitucionales de equilibrio de las finanzas públicas.
El límite infranqueable observado por la Corte en su jurisprudencia sobre el tema de los derechos sociales (especialmente en materia de educación, salud, asistencia social) es el respeto de su núcleo esencial, según el parámetro constitucional fundamental de la dignidad humana. Este parámetro, sin embargo, parece bastante indeterminado (en el sentido de su plena disponibilidad en manos del intérprete constitucional) en cuanto a su fungibilidad como parámetro de evaluación en la ponderación frente a otros bienes constitucionales, o como balanza sobre la que producir la ponderación.
Sin embargo, la jurisprudencia reciente (ya mencionada) relativa a los derechos fundamentales que la Corte ha consagrado en su jurisprudencia como irreductibles, ha supuesto un importante avance argumental destinado a superar muchas de las críticas y dudas que se habían planteado hasta ahora en relación con el equilibrio de las restricciones presupuestarias y la garantía de los derechos fundamentales sociales. En el razonamiento seguido en el citado pronunciamiento, desde esta perspectiva, puede leerse que «es la garantía de los derechos irreductibles la que afecta al presupuesto, y no el equilibrio de éste el que condiciona su debida dotación»; afirmación esta que la sensible doctrina ha considerado convincentemente «de alcance general, y por ello potencialmente capaz de operar como 'regla de sistema' en todos los casos en que entren en conflicto la necesidad de hacer efectivos los derechos constitucionales y las necesidades financieras»[43].
En ese discurso, como observamos, el Tribunal ya se había preocupado de identificar un límite a esa ponderación, identificándolo en el núcleo esencial del derecho social sometido, de vez en cuando, al escrutinio constitucional, según un parámetro –el de la dignidad humana– que, sin embargo, parecía bastante indeterminado en cuanto a su fungibilidad como parámetro de evaluación en la ponderación con otros bienes constitucionales, o como balanza sobre la que producir la ponderación. Una indeterminación que la dirección jurisprudencial a la que acabamos de referirnos parece superar más claramente en favor de una prioridad que debe concederse a la protección de los derechos fundamentales, irreductibles con respecto a las limitaciones presupuestarias, con la consecuencia, para la Corte, de hacer de ello una limitación para la discrecionalidad del legislador. La efectividad de un derecho fundamental –por esta razón «irreductible» como observa el Tribunal– «sólo puede derivarse de la certeza de la disponibilidad financiera para el cumplimiento del mismo»[44].
La orientación del Tribunal a este respecto hacía referencia a una posición ya aceptada unos años antes[45] respecto a la estrecha relación causal entre la protección de los derechos fundamentales y la disposición de gastos obligatorios por parte del poder legislativo (estatal o regional). Sin la previsión legislativa sobre esto último, la naturaleza de la situación jurídica protegida como derecho social fundamental quedaría degradada a la de una mera previsión programática; una orientación esta que ha sido claramente superada por la jurisprudencia de la Corte desde su primera decisión (sentencia constitucional n. 1/1956). De ahí la determinación de la Corte al asumir que, una vez identificado el «núcleo insuperable de garantías mínimas para hacer efectivo un derecho»[46], se deduce la obligatoriedad de la correspondiente financiación de los servicios administrativos, empezando por la formulación de unos presupuestos públicos en los que el legislador debe asignar los recursos necesarios para su realización administrativa[47].
Como puede advertirse, este enfoque recuerda un tema fundamental (pero también problemático en cuanto a su eficacia concreta) del constitucionalismo contemporáneo, el planteado por la concepción normativa de las constituciones contemporáneas y, dentro de ellas, por la naturaleza plenamente jurídica (y por tanto exigible) de los derechos sociales, considerados en sus diversos perfiles, tal y como se prevén en los textos constitucionales, en la jurisprudencia de los tribunales constitucionales competentes y en las opciones legislativas y administrativas adoptadas en los ordenamientos de los distintos países europeos con constitucionalismo social.
Abordado con una sensibilidad constitucionalista, este enfoque permite captar los efectos producidos por el proceso de integración europea y las limitaciones fácticas impuestas por la crisis económica, que se ha agravado especialmente en la última década y se ha prolongado hasta la reciente y significativa reconversión de la orientación política y económica de las instituciones europeas.
Sin embargo, si dejamos atrás las visiones ideales del Estado que caracterizaron las experiencias estatales posteriores a la Segunda Guerra Mundial (keynesianas/intervencionistas en la economía), estas políticas, en la medida en que se inspiraban en el objetivo preponderante de mantener la estabilidad de los precios, no podía dejar de afectar a la cantidad y calidad de los servicios prestados a los destinatarios de las disposiciones constitucionales de protección, interviniendo de forma problemática tanto en la protección de la efectividad de los derechos civiles (libertades negativas) como (y sobre todo) en lo que respecta a esa particular naturaleza de prestaciones de derechos, los derechos sociales, que al ser más costosas (en comparación con las formas de protección de las libertades negativas), exigen a los representantes parlamentarios nacionales una asignación responsable de los recursos públicos y, al mismo tiempo, la identificación de políticas fiscales justas (respetuosas con el principio constitucional de progresividad de los impuestos), acompañando este proceso con políticas de simplificación y racionalización administrativa funcionales a la satisfacción de las necesidades sociales[48].
Esto es especialmente pertinente (y, al mismo tiempo, de actualidad) a la luz de los equilibrios que ahora son necesarios tras la constitucionalización en los Estados miembros de la UE (al menos en la mayoría de ellos) de las nuevas normas de equilibrio presupuestario (Pacto Fiscal), que han planteado (al menos en parte de la doctrina) discusiones sobre la compatibilidad entre los principios y valores de corte personalista y de solidaridad, consagrados en el orden constitucional interno y los de estabilidad económica consagrados en el orden europeo.
Así, se plantea un problema especialmente digno de consideración en cuanto a la relación entre la sostenibilidad financiera, el equilibrio/balance presupuestario y la protección de los derechos sociales, partiendo precisamente de la base de que, en mayor o menor medida, estos últimos cuestan más que otros derechos, por lo que requieren servicios administrativos adecuados y recursos públicos apropiados[49].
Volvemos a encontrarnos así, al menos en las dos últimas décadas, con la necesidad de reflexionar sobre los problemas que plantea el proceso de integración europea (y, dentro de él, sobre el evidente cambio de ritmo marcado en este ámbito por el Tratado de Maastricht en 1992-93, sobre la apatía social del club de la Europa original, sobre los propios límites del constitucionalismo multinivel aceptado en el Tratado de Lisboa) (art. 53 CDFUE), cuando se compara con la cultura y las constituciones nacionales.
Así, desde esta perspectiva, puede destacarse cómo los derechos sociales, en el orden constitucional interno, tras un planteamiento inicial que los percibía como meros mandatos constitucionales dirigidos al Parlamento, es decir, como derechos programáticos, han sido posteriormente aprehendidos más correctamente, primero, como derechos constitucionalmente protegidos y, después, a partir del acto de ponderación realizado por la Corte Constitucional entre bienes jurídicos asumidos como igualmente merecedores de protección, como derechos económicamente condicionados «por la posibilidad real y objetiva de disponer de los recursos necesarios»[50]. Estos derechos se han visto limitados, primero, por una aplicación incompleta de la Constitución y, en años más recientes, por el condicionamiento financiero (límites al gasto público), que ahora ha adquirido la apariencia y la fuerza de una restricción constitucional tras la caracterización positiva constitucional del Pacto Fiscal en el artículo 81 de la Constitución.
Resulta, pues, que el escenario evolutivo del Estado del bienestar, creado para hacer plena y universal la garantía de las libertades y los derechos en la nueva perspectiva constitucional de la realización de los objetivos de justicia social, se acompaña ahora con la fragilidad de la democracia debido a la disminución de los derechos sociales provocada por la crisis económica, marginando (de hecho) el valor normativo del texto constitucional.
En esta perspectiva hay que dar un espacio fundamental a las transformaciones del constitucionalismo (de los países europeos) resultantes del proceso de integración europea y, desde esta perspectiva, en la interpretación/ejecución parlamentaria, pero también judicial (especialmente constitucional), de las cuestiones constitucionales planteadas por la relación entre la crisis financiera y los derechos fundamentales.
Un proceso de integración europea –al que ahora nos referimos– que (de forma más evidente durante la década que llevamos a nuestras espaldas) ha registrado sin embargo (especialmente tras la crisis económica posterior a 2007) un efecto regresivo sobre los derechos fundamentales a nivel constitucional, aunque en el contexto de su positivización explícita con la incorporación de la Carta de Derechos a los nuevos tratados de la Unión (constitucionalismo multinivel), lo que no ha dejado de plantear la cuestión de la fuerza y la primacía del constitucionalismo nacional frente al derecho primario de la Unión, al menos en lo que respecta al contralímite de los principios y derechos fundamentales de las constituciones nacionales[51].
Entre las cuestiones discutidas en el debate (más) reciente relacionado con la adopción de las medidas (opuestas) contra la pandemia de Covid-19, destacan por su actualidad y su relevancia las cuestiones constitucionales suscitadas por la pandemia de Covid-19 en relación con la protección del derecho fundamental a la salud en el marco de la actual forma de Estado, tal y como se ve afectada por las revisiones constitucionales del regionalismo (de 1999/2001); un Estado que en el texto constitucional se entiende como unitario, de base regional, dato que informa todo el sistema de fuentes del derecho.
Desde esta perspectiva, la reflexión encuentra adecuado material de apoyo en la reciente sentencia de la Corte Constitucional[52] dictada en el juicio sobre la constitucionalidad de varias disposiciones de la ley de la Región del Valle de Aosta n. 11 de 2020, como también en la sentencia constitucional n. 198/2021, sobre las relaciones entre los decretos-leyes y los decretos del Presidente del Consejo de Ministros.
En este sentido, la decisión de la Corte Constitucional[53] contiene argumentos fundamentales para la resolución de la cuestión planteada en el recurso ante el Tribunal sobre el reparto entre el Estado y las Regiones de las competencias en materia de «prevención de enfermedades internacionales».
Un recordatorio esencial del íter argumentativo, fundamental en el marco de la motivación, puede ser apropiado desde la perspectiva del análisis que aquí se mantiene. La Corte argumenta, en términos resolutivos respecto a la duda de constitucionalidad planteada ante él, cómo el nuevo artículo 117,2. q CI, en base al carácter generalizado de la enfermedad pandémica, confirma que «la atención de los intereses que surgen ante una enfermedad pandémica de amplia distribución geográfica, o de tal naturaleza que pueda considerarse internacional, es competencia legislativa exclusiva del Estado»[54].
En cuanto a las cuestiones planteadas por la necesidad de proteger el derecho a la salud y al mismo tiempo el interés de la colectividad, desde esta perspectiva –argumenta convincentemente la Corte– «razones lógicas, antes que jurídicas (Sentencia n. 5 de 2018) enraízan en el sistema constitucional la necesidad de una disciplina unitaria, de carácter nacional, capaz de preservar la igualdad de las personas en el ejercicio del derecho fundamental a la salud y al mismo tiempo proteger el interés de la colectividad». Cualquier decisión al respecto –continúa la Corte– aunque su eficacia se limite al ámbito de la jurisdicción local, tiene un efecto en cascada, incluso potencialmente importante, sobre la transmisibilidad internacional de la enfermedad y, en cualquier caso, sobre la capacidad de contenerla, por lo que una estrategia sanitaria que no tenga como objetivo «romper la cadena de contagio a menor escala territorial, al no desplegar las medidas necesarias para ello, equivale a permitir que la enfermedad se propague mucho más allá de las fronteras locales y nacionales». De ahí la justificación adicional de las conexiones evidentes entre los perfiles atribuibles a la competencia exclusiva del Estado y los atribuibles a las competencias concurrentes de las regiones sobre la protección del derecho fundamental a la salud y a la protección civil. Según la Corte, de ello se desprende que «si, por lo tanto, son las estructuras sanitarias regionales las que deben actuar con fines profilácticos, no es menos cierto que, frente a enfermedades contagiosas de nivel pandémico, el legislador estatal bien puede imponerles criterios de actuación vinculantes y métodos para alcanzar los objetivos que la misma ley estatal, y los actos adoptados en virtud de ella, establecen, cuando son coesenciales para el diseño de la lucha contra una crisis epidémica».
Frente a una orientación jurisprudencial tan clara –en cuanto a los titulares de poder que se ven afectados (el Estado y las Regiones, de forma diferenciada)–, pueden ser más compresibles las razones por las que, en el marco más amplio de un Estado unitario de base regional, el principio del pluralismo a nivel territorial conoce el límite de equilibrarlo con los principios fundamentales de unidad e indivisibilidad de la República– se observa que el punto de partida para proponer algunas reflexiones de síntesis sobre las cuestiones relativas al reparto de competencias (entre el Estado y las Regiones) en materia sanitaria es precisamente el que plantean las respuestas a las cuestiones constitucionales planteadas más recientemente por la pandemia de Covid-19 en relación con la protección del derecho fundamental a la salud (art. 32 CI) y los sujetos sobre los que recae la responsabilidad de su protección.
En cuanto a las cuestiones constitucionales planteadas por la eficacia de los valores personalistas y los derechos fundamentales, desde esta perspectiva, dos cuestiones principales han llamado la atención general en los dos (trágicos) años que acabamos de dejar atrás, que, sin embargo, ahora parecen abrirse a más de una perspectiva optimista gracias a los avances científicos de la investigación farmacéutica (con la experimentación de nuevos fármacos contra el COVID-19) y con ello a la disponibilidad (y aún mayor eficacia) de las vacunas, que ya está garantizando (aunque con tercos e impenetrables focos de resistencia) una protección generalizada (aunque aún no plena y definitiva).
Así, como puede observarse al leer los argumentos de la Corte, una primera cuestión son las incertidumbres acerca del reparto de competencias en materia de protección de la salud entre el Estado y las Regiones. Incertidumbres en gran medida originadas por la revisión del Título V de la Constitución. A menudo también se interpreta desde una perspectiva regional de presidencialismo trepador, pues más que una cooperación leal, en la práctica se ha inspirado en una competencia entre el centro y la periferia que se ha ido intensificando a medida que pasaban los meses y se extendía la pandemia, y que ha exigido concretamente a la justicia administrativa que se ocupe del ejercicio del poder de ordenación por parte de los ejecutivos (regionales y locales), procediendo a la anulación de más de una ordenanza adoptada por los presidentes regionales pero también de algunas ordenanzas de los alcaldes.
En lo que respecta a las pretensiones legislativas de la Región del Valle de Aosta, la Corte aclaró que el alcance material permitido a la competencia regional en materia de protección de la salud, al menos en lo que respecta al parámetro de la prevención de enfermedades internacionales, ya no podía ser objeto de un conflicto de competencias. Y lo hizo en relación con el parámetro constitucional de las disposiciones constitucionales invocadas en el caso, reafirmando que la materia de la intervención legislativa regional impugnada objeto del recurso, entraba dentro de la competencia legislativa exclusiva del Estado bajo el epígrafe de «prevención de enfermedades internacionales» (artículo 117,2. q CI); una materia que –subrayó la Corte– debía suponerse que «incluía cualquier medida destinada a contrarrestar una pandemia sanitaria en curso, o a prevenirla».
Desde esta perspectiva, el tema se centra en la relación entre las funciones públicas y las garantías concretas de los derechos de la persona. Derechos que, en el caso de la protección de la salud –y lo mismo se ha afirmado para otros derechos sociales fundamentales, como entre otros, el derecho a la educación de los alumnos con discapacidad–, pueden entenderse en el sentido de la propia eficacia democrática de un Estado social (con la rendición de cuentas asociada a la misión del Estado constitucional). Un Estado que, para ser respetuoso con los principios fundamentales consagrados en las disposiciones constitucionales (especialmente en los artículos 2 y 3, que sientan las bases constitucionales sobre el trinomio dignidad-solidaridad-igualdad) debe garantizar a todos los sujetos (ciudadanos y no ciudadanos) el amplio catálogo de derechos fundamentales consagrados en la primera parte de la Constitución republicana, empezando por la igualdad interpersonal e interterritorial entre los sujetos.
En un marco jurídico en el que el derecho a la salud está plenamente garantizado si se aseguran las pretensiones de asistencia sanitaria del sujeto (de carácter preventivo, curativo y rehabilitador, según el tipo de finalidades generales reguladas por la Ley n. 833/1978) dirigidas a las administraciones competentes para prestar los servicios relativos al tratamiento y asistencia, hablar de la efectividad del derecho fundamental a la salud impone, por tanto, abordar de forma precisa y clara la cuestión de la distribución de competencias (y de las correspondientes responsabilidades) entre los distintos niveles institucionales de la República (nacional y regional). Un reparto de competencias que es funcional a la claridad en la asignación constitucional de competencias y a jerarquía de responsabilidades, algo que es fundamental para la Constitución; en definitiva, es fundamental para la efectividad misma del derecho a la salud (como de todos los demás derechos sociales fundamentales).
Una distribución incierta – que es lo que durante la Covid-19 parece haber llamado la atención del público y de los propios estudiosos del regionalismo– conduce a incertidumbres y riesgos de confusión, que auguran irresponsabilidad objetiva por parte de las administraciones receptoras competentes, por un lado, y pérdida de garantías de efectividad del derecho fundamental a la salud, por otro.
Ahora bien, al hablar de las tareas regionales en el ámbito de la salud (según la disposición legislativa específica de las funciones de previsión, tratamiento y rehabilitación consagradas en la Ley n. 833/1978), es necesario reflexionar sobre todo con relación a las formas de protección de la salud, también por la forma de distribución de competencias en la materia entre el Estado y las Regiones (que, en las disposiciones de la reforma constitucional del Título V, aparece en muchos aspectos, incierta y confusa, como se ha observado y como ha puesto de relieve la práctica administrativa y sanitaria en la lucha contra Covid-19), sin olvidar las mismas competencias de la OMS, por un lado, y de las de las entidades locales, por otro, con el ejercicio de la potestad de adoptar ordenanzas contingentes y urgentes por parte de los alcaldes.
Dicha reflexión debe tener como objetivo identificar los conflictos más significativos que la crónica ha sometido al doloroso conocimiento del país. Estos conflictos, no se refieren a la mera cuestión de las responsabilidades, sino más bien a la –igualmente central– incertidumbre en el reparto de competencias de la que ha tenido conocimiento el país en el momento de la interpelación (sobre todo, pero no sólo) sobre el reparto territorial y sobre la competencia relativa en la adopción de planes antiepidémicos y de protección de la salud pública a raíz de los indicios de morbilidad viral que se recibían de la OMS. Incertidumbre que se hace evidente cuando se cuestiona la competencia en la adquisición de equipos sanitarios fundamentales (especialmente respiradores pulmonares, pero más en general todos los equipos sanitarios y farmacológicos que la ciencia médica supone absolutamente necesarios para luchar contra la pandemia y proteger la salud colectiva e individual), en un contexto de escasez en las diversas instalaciones hospitalarias y en las amplias estructuras sanitarias del sistema regional de salud, y con vistas a prestar un apoyo subsidiario a la conocida fragilidad de algunos de sus componentes territoriales y a las repercusiones conexas en la eficacia de la protección de la salud.
Desde tal perspectiva, la distribución discordante de estos apoyos y del conjunto de la organización sanitaria (en las diferentes regiones del norte y del sur del país) en la concreción de la observación por parte de los sujetos, en varios aspectos, constituye un verdadero escollo en el marco de un país unitario desde hace 170 años, y social desde la Constitución republicana. La cuestión, como vemos, no es baladí, teniendo en cuenta concretamente (a veces) la falta de una función de planificación necesaria en la organización del servicio de prevención a nivel de las relaciones entre el Ministerio de Sanidad, el ISS y el sistema regional.
A la luz de lo dicho, debe observarse cómo el criterio a seguir en la esperada reorganización (que no puede aplazarse más) de las competencias del complejo sistema Estado-Regiones no puede sino favorecer al nivel estatal cuando el nivel del bien jurídico merecedor de protección –la salud como derecho fundamental del individuo e interés de la colectividad, en la medida en que ahora se analiza– concierne a una esfera eminentemente general y por ello es competencia del Estado.
Teniendo esto en cuenta, repensar el regionalismo, como a veces se reivindica en la opinión pública y en una parte de la propia doctrina jurídica, no será fácil en el contexto de la tendencia actual en la que más de un presidente de gobierno regional (de forma a veces excéntrica) ha pretendido ejercer las funciones de jefe de gobierno.
Siguiendo el criterio de la fundamentalidad e indivisibilidad de los derechos fundamentales, puede entenderse cómo el Servicio de Salud (SSN) debe ser efectivamente nacional en la regulación de las situaciones jurídicas subjetivas, y regional en la relativa distribución/organización territorial de sus servicios, bajo la convincente perspectiva del principio de subsidiariedad.
Desde esta perspectiva, las regiones no podían ser imaginadas por el constituyente republicano como el nivel más adecuado para hacerse cargo de unos servicios públicos a la altura de la garantía de la igualdad de los ciudadanos. Haberlo pensado y practicado en una revisión constitucional (la de 1999/2001) resultó insuficiente ante el reto de la complejidad y la necesidad de garantizar efectivamente bienes indefectibles en una democracia, como la igualdad de todos en lo fundamental. Y los derechos fundamentales (y entre ellos la protección de la salud) son tales en el marco de la Constitución.
El criterio a seguir en la manutención constitucional, por tanto, sólo podría favorecer, desde una perspectiva que es (constitucional y fácticamente) de subsidiariedad vertical, al nivel decisorio estatal, siempre que el nivel del bien (jurídico) constitucional merecedor de protección –el derecho fundamental a la salud en su dimensión individual y colectiva– concierna a una esfera eminentemente general y por ello dentro del ámbito estatal, en virtud de una cláusula que en todas las democracias suele denominarse cláusula de supremacía, a pesar de que, como ya se ha señalado, el texto constitucional ya permite y garantiza la posibilidad de que el Estado intervenga (incluso como sustituto) para proteger la uniformidad de (y en) los derechos[55].
Por tanto, en una breve reflexión final, podría sostenerse que la situación de emergencia (que sigue existiendo aunque, como ya se ha observado, bajo formas menos agresivas que al principio de la pandemia), ofrece una visión plástica de lo que es la situación ordinaria, una situación que (sobre todo para las regiones del sur, pero no sólo para ellas, como ha demostrado la confusión de la gestión en el sistema sanitario lombardo al menos durante el primero de los dos años de propagación de la pandemia) parece estar en plena emergencia. Es en este contexto, en el que se exige a la política (en este caso, a la política sanitaria) una cuidadosa evaluación de las prioridades constitucionales, y la salud, así como la educación y la asistencia social (entre otros derechos sociales fundamentales) no pueden dejar de tener prioridad (en el espíritu y en armonía con el texto de la Constitución) sobre la lógica de la economía y las necesidades sociales.
Resumen: El trabajo aborda –desde la perspectiva de la lucha contra la pandemia de Covid-19– las complejas cuestiones que plantean las propias transformaciones del constitucionalismo nacional y de la Unión Europea, captadas en su dinámica evolutiva y en la actual, tal y como han sido desafiadas, especialmente en los últimos veinte años, primero por la crisis económica (a partir de 2007) y posteriormente por la crisis pandémica. Las cuestiones que se tratan conciernen a los problemas actuales de la forma de Estado, relacionadas con las cuestiones planteadas, en los últimos veinte años, por las reformas del regionalismo, especialmente en lo que se refiere a la redistribución de las competencias legislativas y administrativas entre el Estado y las Regiones, y a la valorización del sistema regional en el ejercicio de los servicios relativos a los derechos civiles y sociales en la perspectiva de su garantía en todo el territorio nacional.
Palabras claves: Pandemia, derecho a la salud, regionalismo, distribución de competencias, gobernanza multinivel.
Abstract: The work addresses –from the perspective of the fight against the pandemic of Covid-19– the complex issues posed by the very transformations of national constitutionalism and of the European Union, captured in its evolutionary dynamics and in the current one, as and how they have been challenged, especially in the last twenty years, first by the economic crisis (starting in 2007) and later by the pandemic crisis. The questions that are dealt with concern the current problems of the form of State, related to the questions raised, in the last twenty years, by the reforms of regionalism, especially with regard to the redistribution of legislative and administrative powers between the State and the Regions, and to the valorization of the regional system in the exercise of services related to civil and social rights in the perspective of their guarantee throughout the national territory.
Key words: Pandemic, Right to Health, Regionalism, Distribution of Powers, Multilevel Governance.
Recibido: 24 de septiembre de 2022
Aceptado: 3 de noviembre de 2022
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[*] Intervención en el Seminario Integración europea y descentralización territorial después de la pandemia, (29 de abril de 2022), promovido por el prof. Francisco Balaguer Callejón y organizado por la Fundación Peter Häberle, Grupo de Investigación de la Junta de Andalucía SEJ-106: “Andalucía, la Unión Europea y el Estado social”; Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada. Cátedra Jean Monnet ad personam de Derecho Constitucional Europeo y Globalización.[01] Corte Constitucional, Sent. nº 118/2015. En doctrina, véase, al menos, S. BARTOLE, «Pretese venete di secessione e storica questione catalana, convergenze e divergenze fra Corte costituzionale italiana e Tribunale costituzionale spagnolo, anche con ripensamenti della giurisprudenza della prima», Giurisprudenza costituzionale, núm. 3, 2015, pp. 939 y ss.; M. CALAMO SPECCHIA, «Un prisma costituzionale, la protezione della Costituzione: dalla democrazia "militante" all'autodesafe costituzionale», Diritto pubblico comparato ed europeo, núm. 1, 2021, pp. 91 y ss.; D. TEGA, «Venecia no es Barcelona. ¿Una vía italiana para las reivindicaciones de autonomía?», Le Regioni, núm. 5-6, 2015, pp. 1141 y ss.
[02] U. ADAMO, S. GAMBINO, «Emergenze e ordinamento costituzionale italiano», Revista de Direitos e Garantias fundamentais, v. 21, núm. 3, set./dez. 2020 (Vitória).
[03] B. ACKERMAN, La Costituzione di emergenza, Roma, 2005.
[04] Ult. op. cit., 79 ss.
[05] G. ZAGREBELSKY, Il diritto mite: legge, diritti, giustizia, Torino, 1992; U. ROMAGNOLI, «Art. 3, II comma», en G. BRANCA (cur.), Commentario della Costituzione, Roma, 1975.
[06] Entre otros, G. SILVESTRI, «Covid-19 e Costituzione», UniCost.it (04/10/2020); M. LUCIANI, «Il sistema delle fonti del diritto alla prova dell'emergenza», Liber amicorum per Pasquale Costanzo; G. AZZARITI, «Il diritto costituzionale d'eccezione», www.costituzionalismo.it, núm. 1, 2020.
[07] A. DI GIOVINE, «La protezione della democrazia fra libertà e sicurezza», en Id., Democrazie protette e protezione della democrazia, Torino, 2005; P. TORRETTA, «‘Diritto alla sicurezza’ e (altri) diritti e libertà della persona: un complesso bilanciamento costituzionale», en A. D’Aloia (cur.), Diritti e Costituzione. Profili evolutivi e dimensioni inedite, Milano, 2003.
[08] M. DOGLIANI, «Il volto costituzionale della sicurezza», Astrid Rassegna (27 abril 2020).
[09] G. CERRINA FERONI, G. MORBIDELLI, «La sicurezza: un valore super-primario», Percorsi costituzionali, núm. 1, 2008, p. 33.
[10] L. LORELLO, «Il dilemma sicurezza vs. libertà al tempo del terrorismo internazionale», en AA.VV., Democracy and Security Review, 2017, 1, 5.
[11] Ult. op. cit., 5.
[12] A. PACE, «La funzione di sicurezza nella legalità costituzionale», Quaderni costituzionali, núm. 4, 2014.
[13] Ord. cost. n. 187/2001.
[14] A. PACE, ult. op. cit.
[15] M. RUOTOLO, «La sicurezza nel gioco del bilanciamento», en G. Cocco (cur.), I diversi volti della sicurezza, Milano, 2012, 18.
[16] G. PECES-BARBA, Teoria dei diritti fondamentali, Milano, 1993, 223 ss.
[17] T.F. GIUPPONI, «Sicurezza personale, sicurezza collettiva e misure di prevenzione. La tutela dei diritti fondamentali e l’attività di intelligence», Forum di Quaderni costituzionali (26 sett. 2007).
[18] N. BOBBIO, «Sui diritti sociali», en G. Neppi Modona (a cura di), Cinquant’anni di Repubblica italiana, Turín, 1997.
[19] G. DE VERGOTTINI, «La difficile convivenza tra libertà e sicurezza: la risposta delle democrazie al terrorismo. Gli ordinamenti occidentali», en AA.VV., Annuario 2003. Libertà e sicurezza nelle democrazie contemporanee, Padova, 2003; T.E. FROSINI, «Il diritto costituzionale alla sicurezza», www.forumdiquadernicostituzionali.it.
[20] B. ACKERMAN, op. cit., 175.
[21] B. ACKERMAN, op. cit., 24.
[22] G. DE MINICO, «Costituzionalizziamo l’emergenza?», Osservatorio sulle fonti, fasc. speciale, 2020, pp. 542 y ss.
[23] Ibid., p. 2.
[24] A. RUGGERI, «Il coronavirus, la sofferta tenuta dell’assetto istituzionale e la crisi palese, ormai endemica, del sistema delle fonti», Consulta onLine, núm. 1, 2020, 204; U. ALLEGRETTI, E. BALBONI, «Autonomismo e centralismo nella lotta contro la pandemia coronavirus», Forum di quaderni costituzionali, núm. 1, 2020, pp. 543; S. STAIANO, op.cit., p. 532; U. DE SIERVO, «Emergenza covid e sistema delle fonti: prime impressioni», Osservatorio sulle fonti, fasc. speciale, 2020, 309. Relevante, desde el punto de vista de: TAR Calabria (Sez. Prima), sent. 9 maggio 2020, n. 841, cfr. U. ADAMO, S. GAMBINO, W. NOCITO, «La Regione Calabria, il DPCM del 26 aprile e le “Ordinanze Santelli” nn. 37 e 38 alla luce di una non trovata leale collaborazione»,Astrid Rassegna, núm. 7, 2020, pp. 1 y ss. Así como F. PAGANO, F. SAITTA, «Il giudice amministrativo stoppa la ripartenza anticipata della Regione Calabria: sul lockdown è lo Stato a dettare legge», OsservatorioAic.it, núm. 3, 2020, pp. 1 y ss.; A. SAPORITO, «Il principio di leale collaborazione al tempo dell’emergenza sanitaria», Dirittifondamentali.it, núm. 2, 2020, pp. 887 y ss.; E. LONGO, «Episodi e momenti del conflitto Stato-regioni nella gestione della epidemia da Covid-19», Osservatorio sulle fonti, fasc. spec., 2020, pp. 398 y ss.
[25] En ese caso, los poderes seguirían siendo "necesarios": G. SILVESTRI, op. cit., p. 1
[26] M. LUCIANI, op. cit., 25.
[27] B. ACKERMAN, op. cit., 15.
[28] Sujeto a su vez a un estricto control de proporcionalidad: R. LUGARÀ, «Emergenza sanitaria e art. 15 CEDU: perché la Corte europea dovrebbe intensificare il sindacato sulle deroghe ai diritti fondamentali», Osservatorio costituzionale AIC, núm. 3, 2020, pp. 341 y ss.
[29] No se puede pensar -ni siquiera semánticamente- en una democracia antiliberal: A. SPADARO, «Dalla “democrazia costituzionale” alla “democrazia illiberale” (populismo sovranista), fino alla.... “democratura”», www.dpceonline.it, 3878.
[30] Como en Hungría: Ley Orgánica nº 12 de 2020. Abundando en el tema, J. SAWICKI, «La pandemia Covid-19, in Polonia e in Ungheria, come possibile occasione per intensificare la mutazione illiberale delle istituzioni», DPCE online, núm. 2, 2020, pp. 1963 y ss.El mismo análisis se aplica también al caso polaco (J. SAWICKI, op.cit., p. 1967) en el que se produce un retorcimiento antiliberal de las instituciones (constitucionales) de protección, incluso no proclamando el estado de excepción sino sólo con el fin de no desencadenar el aplazamiento automático de las elecciones presidenciales.
[31] Ex multis, en tema cfr. También en nuestro Lo Stato regionale e delle autonomie locali fra riordino dei poteri e diritti. L’esperienza italiana nella prospettiva della revisione costituzionale e in quella comparata, Centro Editoriale e Librario, Università della Calabria, Rende, 2021.
[32] Proyecto de ley marco que contiene los principios de atribución de formas y condiciones especiales de autonomía a las regiones y las modalidades de definición de los LEP (niveles esenciales de rendimiento) y de los objetivos de servicio. El texto también está disponible en www.astridonline.it.
[33] C. DE FIORES, «Le insidie del regionalismo differenziato. Le ragioni di una ‘riforma della riforma’ del Titolo V», CRS (7 julio 2022); L. DI MAJO, «Regionalismo differenziato: una questione di metodo, prima ancora del merito», Rivista Aic, núm. 1, 2020.
[34] Ex multis, cfr. También en nuestro «Dalla (incerta) attuazione del sistema regionale e locale alla nuova ‘geografia istituzionale della Repubblica’, fra (limiti nell’)attuazione della legge Delrio e (contrastato) progetto governativo di regionalismo differenziato», Diritto amministrativo e società civile. Scritti in onore di Fabio A. Roversi Monaco, Vol. II, Bologna, 2019.
[35] G. VIESTI, Verso la secessione dei ricchi? Autonomie regionali e unità nazionale, Roma-Bari, 2018; M. VILLONE, Italia, divisa e diseguale. Regionalismo differenziato o secessione occulta ?, Nápoles, 2019. Una lettura in direzione opposta è proposta da A. GIOVANARDI, D. STEVANATO, Autonomia, differenziazione, responsabilità. Numeri, principi e prospettive del regionalismo rafforzato, Venezia, 2020.
[36] Entre otros sobre el tema, véase también nuestro «Regionalismo (differenziato) e diritti. Appunti a ri-lettura del novellato titolo V Cost., fra unità repubblicana, principio di eguaglianza ed esigenze autonomistiche», Astrid Rassegna, núm. 5, 2019.
[37] Corte cost., sent. n. 118/2015, p.to 7.2 cons. in dir.
[38] Corte cost., sent. n. 118/2015, p.to 7.2 cons. in dir.
[39] L. ELIA, Audizione da parte della I commissione permanente del Senato, 23 octubre 2001.
[40] Corte cost., sent. n. 1146/1988, p.to 2.1 cons in dir.
[41] Corte cost., sent. n 275/2016 (anotada de L. CARLASSARE, «Bilancio e diritti fondamentali: i limiti “invalicabili” alla discrezionalità del legislatore», Giur. cost., 6/2016, 2339 ss.; A. LUCARELLI, «Il diritto all’istruzione del disabile: oltre i diritti finanziariamente condizionati», F. PALLANTE, «Dai vincoli “di” bilancio ai vincoli “al” bilancio», ambos en Giurisprudenza costituzionale, núm. 6, 2016, 2343 ss.); S. SCAGLIARINI, «Il bilanciamento tra diritti e risorse finanziarie nella più recente giurisprudenza costituzionale», Rivista del diritto della sicurezza sociale, 2/2019, 331 ss.
[42] Ex multis, L. BIANCHI, B. CARAVITA (cur.), Il PNRR alla prova del Sud, Nápoles, 2021.
[43] F. PALLANTE, «Dai vincoli ‘di’ bilancio ai vincoli ‘al’ bilancio»,Giur. cost., núm. 6, 2016.
[44] Sent. cost. 275/2016, cons. in dir. 7.
[45] Corte cost., sent. n. 80/2010.
[46] Sent. cost. n. 80/2010.
[47] C. SALAZAR, «Crisi economica e diritti fondamentali»,Rivista AIC, 2013, núm. 8.
[48] Ex multis, F. GALLO, Il futuro non è un vicolo cieco. Lo Stato tra globalizzazione, decentramento ed economia digitale, Palermo, 2019; S. GAMBINO (cur.), Diritti sociali e crisi economica. Problemi e prospettive, Torino, 2016.
[49] Ex multis, cfr. También en nuestro «Quale futuro per lo Stato sociale? Fra costituzioni nazionali e integrazione europea», www.lceonline.eu, núm. 0, 2021.
[50] Sent. cost. n. 455/1990.
[51] S. GAMBINO, «La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione fra (quasi) costituzionalismo europeo e costituzionalismi nazionali»,Liber amicorum in onore di Luigi Moccia, Roma, 2021.
[52] Corte cost., sent. n. 37/2021, en cfr. U. ADAMO, «Di chi la competenza nell’emergenza sanitaria? Statale, regionale e … (per) la Corte costituzionale», in AA.VV., Integración europea y descentralización territorial después de la pandemia” (Universidad de Granada, 29 de abril de 2022), pendiente de publicación. En tema, ex pluribus cfr. también A. POGGI, G. SOBRINO, «La Corte, di fronte all’emergenza Covid, espande la profilassi internazionale e restringe la leale collaborazione (ma con quali possibili effetti?) (nota a Corte Cost., sentenza n. 37/2021)», Osserv. Cost., núm. 4, 2021; L. VIOLINI, «Il virus, il vaccino e il nuovo anno: centralizzazione, differenziazione e la leale collaborazione», Le Regioni, núm. 5, 2020, p. 1009; G. DI COSIMO, G. MENEGUS, «La pandemia è dello Stato (la Corte costituzionale e la legge valdostana)», Costituzione.info, 21 marzo 2021; G. DI COSIMO, G. MENEGUS, «L’emergenza Coronavirus tra Stato e Regioni: alla ricerca della leale collaborazione», Rivista di Biodiritto, núm. 1, 2020, 183; M. COSULICH, «Lo Stato regionale italiano alla prova dell’emergenza virale», Corti supreme e salute, núm. 1, 2020, p. 79; Id., «Il governo della salute ai tempi della pandemia da Covid-19: più Stato, meno Regioni»,Le Regioni, núm. 3, 2021.
[53] Corte cost., sent. n. 37/2021, p.to 7 cons in dir.
[54] Corte cost., sent. n. 37/2021, p.to 7 cons in dir.
[55] M. VILLONE, «Introduzione di una supremacy clause nell’art. 117 e costituzionalizzazione delle Conferenze Stato-Autonomie», Memoria para la audición 1825 (Parrini-Pinotti), Senato – Commissione affari costituzionali – 23 junio 2020; Id., «Conclusioni», en G. DE MINICO, M. VILLONE (cur.), Stato di diritto - Emergenza - Tecnologia, Milano, 2020.
