"ReDCE núm. 40. Julio-Diciembre de 2023"
Traducido del italiano por Valentina Faggiani
"ReDCE núm. 40. Julio-Diciembre de 2023"
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1. Supongamos que la evolución de la UE vaya hacia un refuerzo neto de su “trend” ultra-liberalista y que, por consiguiente, los Estados miembros se vean obligados a reducir drásticamente las prestaciones públicas, liberalizando los servicios y poniéndolos en el mercado: todo ello para ahorrar dinero público y destinar lo que se consiga recuperar para cubrir los gastos derivados de un fuerte rearme (quizás los procesos de adhesión de Ucrania y de otros países exsoviéticos podrían mientras tanto haber dado importantes pasos adelante, causando una situación de peligroso conflicto con Rusia y la necesidad de hacer frente a esta situación). En este escenario, en el que los Estados estarían obligados a transferir, por ejemplo, recursos del presupuesto de la sanidad a los armamentos, ¿sería de verdad tan inaudito que la Corte Constitucional, ante la que se hayan dirigido personas justamente enfurecidas (y yo, si bien convencido europeísta, estaría con ellos), declarase que hayan dejado de existir las condiciones previstas por el art. 11 para la adhesión a organizaciones que, «en condiciones de igualdad con los otros Estados», requieren «limitaciones de soberanía necesarias para un ordenamiento que asegure la paz y la justicia entre las Naciones»? Ciertamente no lo haría con superficialidad: incluso probablemente ni siquiera lo haría. Diría que no se dan todavía las premisas para declarar la incompatibilidad de la permanencia en la Unión Europea, pero no que estas no puedan verificarse. Se discutirían las condiciones de hecho, no de derecho, es decir –para usar la terminología europea– las «condicionalidades» constitucionales de la permanencia de Italia en la UE.
Se diría que esta es una hipótesis absolutamente surrealista, muy lejana de la situación y de cualquier perspectiva actual. Pero precisamente aquí se encuentra el punto, para esto sirven las garantías de una Constitución escrita, cuyas normas no son indispensables solo (y quizás ni siquiera tanto) para gobernar el desarrollo ordinario del sistema, sino precisamente para prevenir los riesgos de una ruptura imprevista del equilibrio y de la necesidad de hacer frente a situaciones imprevisibles. La mejor forma de aproximarse al constitucionalismo –se ha escrito– es «to treat worst-case political possibilities as though they are certain to occur»[01]. El principio de precaución parece útil para una correcta interpretación de las disposiciones constitucionales.
También por esta razón sería muy cauteloso a la hora de abrazar una interpretación del art. 11, atendiendo a la cual se trataría de “super-principio”, que fija la pertenencia irrevocable de Italia a la Unión Europea. Me parece insostenible, sobre todo porque no es compatible con el texto de la disposición constitucional, que establece condiciones precisas para la «limitación de soberanía», por más que esté permitida.
Es necesario aclarar un punto. El art. 11 de la Constitución habla de «limitación» de soberanía, no de «cesión», como en muchas circunstancias se suele confundir de forma errónea[02]. Es un malentendido en el que ha caído también el Tribunal de Justicia en la célebre “Costa c. Enel”, en la que se habla de «limitación definitiva» de los «derechos soberanos» de los Estados. Desde el punto de vista del Tribunal europeo es evidente que se puede hablar de «compromisos incondicionadamente e irrevocablemente asumidos, en virtud del Tratado, por los Estados miembros» (sentencia “Simmenthal”, C-106/77): es el punto de vista de quien trabaja para su soberano, para quien ––como ha observado la Comisión en el mismo juicio–– las normas y los procedimientos constitucionales de cada país «desde el punto de vista práctico» solo sirven para «complicar inútilmente el procedimiento». No obstante, es un punto de vista inaceptable para quien actúe dentro del ordenamiento constitucional del Estado miembro y considere que las disposiciones de su texto constitucional deban ser tomadas en serio. También porque la Constitución algo dice respecto a la soberanía, a saber, que «pertenece al pueblo» y a ningún otro (art. 1.2). Una visión “monista” de las relaciones entre ordenamiento nacional y ordenamiento europeo no es aceptable ni útil[03]: leer la Constitución italiana a la luz de la jurisprudencia europea no es una jugada que se pueda compartir.
2. La teoría del art. 11 de la Constitución como “super-principio” choca con los datos históricos y con el sistema de fuentes. Los datos históricos son bien conocidos. La adhesión italiana a la Comunidad Europea ha sido una decisión sufrida y debatida desde la aprobación de la ley de autorización a la ratificación del Tratado CECA: la oposición de quien veía en la organización europea «un gobierno supranacional de los monopolios … sobre todo de los monopolios alemanes» ––como explicó Giuseppe Berti, diputado comunista ponente de la minoría[04] –– se entrecruzaba con las críticas de quien en cambio estimaba indispensable que las vistosas concesiones a los órganos comunitarios tuvieran que estar sometidas a los procedimientos de revisión constitucional[05]. No obstante, se prefirió evitar el “iter” previsto por el art. 138 de la Constitución, por cuanto que faltaba la amplia mayoría que habría permitido esquivar el referéndum (que por otra parte en aquel momento no estaba todavía regulado).
Con respecto al sistema de fuentes, no se puede pasar por alto que las relaciones entre el ordenamiento italiano y el ordenamiento europeo sigan encomendadas a la orden de ejecución contenida en una ley ordinaria que autorizó la ratificación del Tratado. Todas las modificaciones del Tratado desde entonces han seguido el mismo procedimiento: también el actual Tratado es operativo en el ordenamiento italiano por una orden de ejecución, es decir por una fórmula en blanco, que ordena a los órganos internos llamados a aplicar el derecho ejecutar y aplicar las normas del Tratado anexo: «Llena y entera ejecución se ha dado» al acuerdo anexo es la fórmula de rito con la que el Parlamento italiano suele liberarse de la obra de adaptación del ordenamiento a los compromisos asumidos en el ámbito internacional, descargando la responsabilidad en los sujetos de la aplicación del derecho, en primer lugar en los jueces. En línea de principio, entonces, todas las normas europeas han entrado en nuestro ordenamiento en virtud de una ley ordinaria y han sido colocadas en aquel nivel jerárquico.
¿Ha cambiado algo después?
Seguramente no ha cambiado nada tras el referéndum «consultivo» votado en 1989: había sido introducido por una ley constitucional (ley constitucional 2/1989) para permitir la consulta del electorado en una sola, específica, pregunta relativa a la posibilidad de otorgar un mandato constituyente al Parlamento europeo que se habría elegido en 1989[06]. Todas las fuerzas políticas se declararon favorables al “sí”, que de hecho ganó con un margen enorme. Pero se ha tratado de una consulta inútil, porque ningún acto “constituyente” ha acompañado el nacimiento de la Unión Europea, instituida por el Tratado de Maastricht en 1992. Si los ciudadanos hubieran contestado con la misma consistencia “no”, nada distinto habría pasado, ni en Italia ni en el mundo. Más que de un referéndum, fue un plebiscito, peor forma de consulta popular, en la que a los electores se pide el consenso, pero no se les concede ninguna alternativa.
Sin embargo, se han adoptado algunas leyes de reforma constitucional, que hacen referencia a los compromisos europeos. La más relevante es la ley constitucional 3/2001, que modifica profundamente el Título V de la Parte II de la Constitución. La reforma interesa el sistema de poderes regionales y locales y solo de forma tangencial toca el tema de la pertenencia de Italia a la Comunidad Europea. Las nuevas normas que reenvían a Europa son seis[07]; un séptimo llamamiento se encuentra en la posterior ley constitucional 1/2012, que introduce el principio de equilibrio presupuestario en el art. 97.1[08].
Es necesario solo observar que:
a. Las reformas constitucionales han evitado incluir en la Constitución una referencia precisa a la obligación de pertenecer a la Unión, que en cambio está presente, por ejemplo, en la Constitución federal alemana (art. 23) o en la francesa (art. 88.1).
b. Ninguna de las reformas constitucionales aprobadas por el Parlamento en 2006 y 2016 y rechazadas por el referéndum confirmatorio contenía normas explícitas relativas a la pertenencia a la Unión.
c. Ninguna de las nuevas normas constitucionales puede impedir, sin una depuración del texto constitucional, poner en marcha un procedimiento de “exit” de la Unión Europea o de la moneda única. Es suficiente considerar que, también en la eventualidad de que el procedimiento de “exit” se concluyera felizmente, Italia seguiría vinculada a los acuerdos alcanzados con la Unión europea ex art. 50 TUE: por lo cual tanto las normas que ponen vínculos como las que instituyen reservas de competencia seguirían manteniendo un sentido al margen de que la situación de Italia ya no fuera la de un miembro “pleno iure” de la Unión.
En definitiva, si Italia ha entrado en la organización europea sin tocar la Constitución, y la Constitución ha sido varias veces revisada sin nunca introducir un vínculo de adhesión a la organización europea, me parece inevitable concluir que para salir debería ser suficiente que la ley formal derogue la orden de ejecución y haga cesar las obligaciones consiguientes. Si, como parece inevitable, en la hipótesis de que se optara por el “exit” deberían ser aprobados los acuerdos específicos previstos por el art. 50 TUE, la cláusula de derogación expresa de las leyes de autorización de la ratificación de los tratados europeos podrá ser contenida en la ley que ordenará la ejecución de tales acuerdos (o que los actuará directamente), con las garantías del procedimiento legislativo ordinario y nada más.
También se debería imaginar la hipótesis de que Italia no quisiera salirse de la UE, sino que lo quisiera la misma UE. En este caso debería ser suficiente una revisión del ordenamiento por ley ordinaria (sin la cual las normas en vigor estarían sometidas a la normal derogación tácita o implícita afirmada por el juez que tuviera que aplicarlas).
3. Sin embargo, estas consideraciones de carácter jurídico-formal del “exit” descuidan el aspecto político sustantivo del problema. La decisión de salirse de la Unión Europea sería tan grave que no se puede imaginar su adopción sin un largo debate y sin una implicación explícita de la opinión pública, porque la pertenencia a la organización europea se refleja directamente en la esfera jurídica de los ciudadanos de un Estado miembro. Esto ha sido cada vez más evidente, a partir de la atribución de la ciudadanía europea y de la trama de derechos que deriva de ello (tal y como constató la histórica sentencia “Van Gend & Loos” del Tribunal de Justicia).
El problema es que parece verdaderamente difícil configurar la hipótesis de una consulta electoral como la que decretó el “Brexit”. Es sabido que el referéndum consultivo no está previsto por la Constitución: la interpretación dominante no lo incluye «en las formas y los límites», que el art. 1.2 de la Constitución prevé para permitir al pueblo ejercer su soberanía. El mencionado referéndum de 1989 fue regulado por una ley constitucional específica, una verdadera y propia “ley constitucional acto”, que agotaba sus efectos en la autorización de aquella consulta, cuya pregunta había sido formulada por la misma ley constitucional. Este es el camino que debería seguir quien quisiera someter a voto popular la cuestión del “Italexit”. Sin embargo, la ley constitucional 2/1989 fue aprobada por unanimidad, y este sigue siendo, en el fondo, el único camino viable: de lo contrario, si la ley constitucional no obtuviera la mayoría de los dos tercios en las dos Cámaras, se estaría ante la hipótesis escheriana de un referéndum de aprobación de una ley que introduce un referéndum consultivo. En definitiva, sería necesaria la voluntad unánime de todas las fuerzas políticas que se encuentran en el Parlamento de someter a votación la permanencia o la salida de la Unión Europea. Una hipótesis solo teórica, considerando la realidad italiana.
A esto hay que añadir que no es cierto que el referéndum consultivo sea la única manera para conocer la opinión de los electores. Si, por ejemplo, los resultados de las elecciones políticas decretasen la victoria clara de los partidos pro-“exit”, el Parlamento estaría legitimado para promover la salida de Italia. Se podría practicar una estrategia útil: el Gobierno, tras un debate parlamentario sobre el “exit”, podría proponer una ley de autorización para activar el procedimiento de acuerdo con las instituciones europeas, ley que quizás podría contener también una delegación para emanar los decretos de actuación de los acuerdos.
Esta parecería una praxis bastante aceptable: plena participación del Parlamento en la adopción de una decisión política propuesta por el Gobierno, que a su vez se mueve en el marco de un “mandato” preciso de los electores; cobertura legislativa de los actos de actuación y regulación de las obligaciones informativas del Gobierno respecto al Parlamento sobre el desarrollo de las negociaciones con las instituciones europeas; y, última cuestión, el control presidencial en fase de promulgación de la ley. Se podría hasta razonar entorno a la hipótesis de solicitar un referéndum abrogativo de esta ley, afirmando que en términos estrictos no se encuentra en las materias excluidas por el art. 75 de la Constitución, no siendo asimilable a la ley de autorización para la ratificación de tratados internacionales. Se podría por lo tanto individualizar la vía “constitucional”.
4. Queda por explorar el frente europeo. El art. 50 TUE indica el camino legal para la salida de un país de la Unión Europea, reenviando al ordenamiento constitucional de cada Estado la definición de la instrumentación jurídica para la formación de la voluntad política de “exit”; en cambio, el ordenamiento europeo no indica ningún camino legal para la salida de un Estado de la moneda única (por otra parte, distintos Estados miembros de la UE no participan en la unión monetaria[09]). Aflora, sin embargo, una duda: los procedimientos “internos” que llevan a la decisión de un Estado de salir, ¿son verdaderamente del todo indiferentes a las instituciones europeas? Se ha afirmado que, estando el Estado a punto de salir, vinculado por los principios del Tratado, y por lo tanto a las reglas de la democracia y “rule of law”, las instituciones podrían cuestionar la “suficiencia constitucional” de los procedimientos adoptados en concreto.
Aquí la teoría del «super-principio», que he criticado, podría desarrollar un rol eficaz de denuncia de la «insuficiencia constitucional» del procedimiento seguido. Hay quien considera que la decisión de salir pueda ser rechazada en sede europea: «If the decision to withdraw was taken in the midst of a domestic constitutional turmoil, that assumption could arguably be rebutted»[10]: por lo cual no sería suficiente el respeto formal de los procedimientos constitucionales, sino que se deberían respetar también los dictados derivados de los “valores” enunciados en el Tratado, a partir del art. 2 TUE. El Consejo Europeo, cuya decisión tiene que ser notificada, podría incluso considerar invalida una decisión nacional no asumida en el respeto de tales principios; nacería un conflicto, para el cual el juez último de la validez de la decisión de un Estado miembro de retirarse sería el Tribunal de Justicia[11]. También aquí nos estamos metiendo en una escalera de Escher, en la que la validez jurídica de la decisión política de un Estado miembro de poner en marcha procedimientos para salirse del sistema jurídico de la Unión Europea estaría sometida a una decisión jurídica de una institución europea que se superpondría a la decisión política en la que encuentra su fundamento.
Está claro que la eventualidad de un recurso ante el Tribunal de Justicia y de una sentencia que declarara la ilegitimidad de la decisión nacional tendría un valor solo político, es decir de denuncia del carácter no democrático e inconstitucional de la decisión nacional, denuncia que ciertamente pesaría en el debate en el Estado miembro saliente. Pero no se puede excluir que, en la hipótesis ––en absoluto surrealista–– de que el “exit” de un Estado miembro se realice en un clima conflictivo y de grave irritación por parte de las instituciones europeas y de los Estados miembros, se critique duramente una decisión de activar los procedimientos sin una previa consulta referendaria de la población. No es que esta sea una regla “constitucional” impuesta por los Tratados, sino que es una regularidad que ha marcado, si no siempre la adhesión, seguramente la salida de la organización europea. No solo el “Brexit” ha sido decidido por un referéndum, sino que así ha ocurrido también para acontecimientos “menores”, como la separación de Argelia de Francia (y, por lo tanto, indirectamente, de la Comunidad Europea) y de la Groenlandia[12], que ha salido de la CE, pero se ha quedado en el Reino de Dinamarca. No es difícil prever que, si el “exit” de un Estado ha sido decidido en polémica con los “partners” europeos, el hecho de encontrarse sin la “cobertura” de un referéndum podría ser asumido como un argumento de relieve para quitar valor, e incluso validez, a dicha decisión. No obstante, significaría que, bajo el perfil de la legitimidad constitucional de la decisión de un Estado, la «conformidad de las propias normas constitucionales» no sería considerada suficiente: o, al menos, no sería suficiente una «autodeclaración de conformidad constitucional».
Este aspecto no se puede descuidar en absoluto, por la misma formulación del art. 50 TUE. En este sentido, el tercer apartado dispone que, si las negociaciones con las instituciones europeas para la formulación del “acuerdo de retirada” no se concluyen felizmente en tiempo útil, «los tratados dejan de ser aplicados al Estado interesado … dos años después de la notificación» de la decisión de retirarse. Pero naturalmente debe tratarse de una notificación y de una decisión formadas válidamente, de lo contrario la Unión Europea podría decidir no activar los procedimientos previstos por el art. 50.3 TUE. En definitiva, sin un acuerdo político, no se puede dar ningún paso.
Resumen: El presente estudio analiza los “procedimientos internos”, que permitirían la salida de Italia de la Unión Europea de forma unilateral (Italexit). Se trata de una cuestión muy compleja no solo desde el punto de vista jurídico-formal sino político, por la dificultad de alcanzar un acuerdo tanto a nivel interno como de la UE. En dicho marco, el art. 11 de la Constitución italiana, al legitimar limitaciones de soberanía y no “cesiones”, que conllevarían una pertenencia irrevocable, crea una situación de contradicción, al ser dudoso considerarlo como un “superprincipio”. Por otra parte, es importante considerar que Italia ha entrado en la Unión Europea sin tocar la Constitución, y la Constitución ha sido varias veces revisada sin nunca introducir un vínculo de adhesión a la organización europea.
Palabras claves: art. 11 de la Constitución Italiana, procedimientos internos, Italexit, Brexit, art. 50 TUE.
Abstract: This essay analyses the “internal proceedings”, that could allow the Italy’s unilateral withdrawal from the European Union (Italexit). This is a very complex issue not only from a legal-formal point of view, but also from a political one, due to the difficulty of reaching an agreement both internally and at EU level. In this context, art. 11 of the Italian Constitution, by legitimising limitations of sovereignty and not “cessions”, which would entail irrevocable membership, creates a situation of contradiction. It is difficult to considerer these provision as a “super-principle”. At the same time, it is important to consider that Italy has joined the EU without touching the Constitution, and the Constitution has been revised several times without introducing a link to the EU membership.
Key words: art. 11 of the Italian Constitution, internal procedures, Italexit, Brexit, art. 50 TEU.
Recibido: 2 de octubre de 2023
Aceptado: 2 de octubre de 2023
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[*] Gran parte de las consideraciones aquí realizadas se encuentran ya desarrolladas en “¿Italexit? Come si potrebbe fare (se si può fare)”, Quaderni costituzionali, 2018, p. 813 ss.
[01] A. VERMEULE, The Constitution of Risk, Cambridge, Cambridge University Press, 2013, p. 31.
[02] Merece observar que la locución «cesión de soberanía» es utilizada también por la Corte costituzionale solo para negar desde el principio la configurabilidad (refiriéndose al CEDH): sent. n. 349/2007 (red. Tesauro).
[03] He desarrollado este punto en Critica della teoria delle fonti, Franco Angeli, Milano, 2021, 142 ss.
[04] Actos Parlamentarios – Cámaras de los Diputados, sesión antemeridiana de 30 de julio de 1957, p. 34736 ss.
[05] Se reenvía al análisis desarrollado por S. BARTOLE, Interpretazioni e trasformazioni della costituzione repubblicana, Il Mulino, Bologna, 2004, 276 ss.
[06] La pregunta estaba formulada por la misma ley constitucional: “¿Consideran que se deba proceder a la transformación de la Comunidad Europea en una Unión efectiva, dotada de un Gobierno responsable ante el Parlamento, encomendando al mismo Parlamento Europeo el mandato de redactar un proyecto de Constitución Europea de someter directamente a la ratificación de los órganos competentes de los Estados miembros de la Comunidad?”.
[07] Son: a) El art. 117.1, que vincula el ejercicio de la potestad legislativa, independientemente de quién la ejercite, al «respeto de la Constitución y de los vínculos derivados del ordenamiento comunitario y de las obligaciones internacionales»; b) el art. 117.2, let. a), que reserva al Estado la potestad legislativa exclusiva en la materia «política exterior y relaciones internacionales del Estado; relaciones del Estado con la Unión Europea etc.»; c) el art. 117.3, que atribuye a la potestad legislativa concurrente la materia: «relaciones internacionales y con la Unión Europea de las Regiones»; d) el art. 117.5, que prevé la participación de las Regiones «en las decisiones dirigidas a la formación de los actos normativos comunitarios y se encargan de la actuación y de la ejecución de los acuerdos internacionales y de los actos de la Unión Europea»; e) el art. 119.1, que ahora dispone que «Los Municipios, las Provincias, las Ciudades metropolitanas y las Regiones tienen autonomía financiera en relación con los ingresos y los gastos, en el respeto al equilibrio de los relativos presupuestos, y concurren a asegurar la observancia de los vínculos económicos y financieros derivados del ordenamiento de la Unión Europea»; f) el art. 120.2, que prevé el ejercicio del poder sustitutivo por parte del Gobierno «en caso de incumplimiento de normas y tratados internacionales o de la normativa comunitaria». Anteriormente, la ley constitucional 1/1999 introdujo una mención a las instituciones europeas, modificando el texto originario sobre la incompatibilidad entre cargos regionales y Parlamento Europeo.
[08] Que ahora dispone que «las administraciones públicas, en coherencia con el ordenamiento de la Unión Europea, aseguran el equilibrio de los presupuestos y la sostenibilidad de la deuda pública».
[09] Para profundizar en este aspecto se reenvía a “Italexit?”, cit.
[10] C. HILLION, “Accession and Withdrawal in the Law of the European Union”, en D. Chalmers, A. Arnull (eds.), The Oxford Handbook of European Union Law, Oxford University Press, p. 137.
[11] Cfr. R.J. FRIEL, “Providing a Constitutional Framework for Withdrawal from the EU”, Int’l & Comp. L.Q., 53, 2004, p. 425. Sobre el tema cfr. M.E. BARTOLONI, “La disciplina del recesso dall’Unione europea: una tensione mai sopita tra spinte ‘costituzionaliste’ e resistenze ‘internazionaliste’”, Rivista AIC, n. 2, 2016, p. 5 s., quien observa que «il requisito del rispetto delle norme costituzionali è concepito, nel complessivo impianto normativo dell’art. 50, come un requisito sostanziale la cui osservanza potrebbe essere non solo messa in discussione dal Consiglio europeo, che ha il compito di accertare la validità della notifica anche valutando il rispetto delle condizioni cui è sottoposta, ma essere anche assoggettata, in seconda battuta, ad eventuale scrutinio da parte della Corte di giustizia»; recordando por otra parte cómo el Tribunal Constitucional Federal Alemán se haya adelantado, reivindicando incidentaliter al solo Estado miembro la verificación de los requisitos.
[12] Sobre estos acontecimientos cfr. A.F. TATHAM, “Don’t Mention Divorce at the Wedding, Darling!: EU Accession and Withdrawal after Lisbon”, en EU Law After Lisbon, coord. por A. Biondi, P. Eeckhout y S. Ripley, Oxford New York 2012, p. 143 ss.; y K.K. PATEL, “Algerien, Grönland und die vergessene Vorgeschichte der gegenwärtigen Debatte”, Zeithistorische Forschungen, 2017, p. 112 ss.
