"ReDCE núm. 40. Julio-Diciembre de 2023"
Traducido del italiano por Luis Fernando Martínez Quevedo
"ReDCE núm. 40. Julio-Diciembre de 2023"
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El art. 11 de la Constitución de la República Italiana, en la parte en la que establece una cláusula de apertura al ordenamiento internacional, es una norma constitucional que ha sido objeto de estudio a lo largo de toda la experiencia republicana. La atención de la doctrina se ha dirigido a diversos aspectos; producto de la contribución hecha por la doctrina constitucionalista, como ––en primer lugar–– la internacionalista, y ––más recientemente–– la comunitaria. Se trata, en efecto, de una disposición intensamente caracterizadora de la Constitución republicana y, que, en cierto sentido, parece idónea señalando aquellos rasgos de su identidad, que permiten distinguir claramente el momento constitucional republicano de la experiencia constitucional precedente[01]. El art. 11 de la Constitución se incluye entre aquellos principios fundamentales que, al menos, en la narrativa histórico-política comúnmente aceptada, serían el resultado más elevado y exitoso de la capacidad del poder constituyente para redactar una Constitución de compromiso, en la que, las divergencias de las distintas almas políticas representadas en la Asamblea constituyente pudieran encontrar su hogar[02]. Dicho esto, ciertas hipótesis para la reforma del art. 11 de la Constitución han acompañado la reciente historia del (fallido) reformismo constitucional; y ello, pese a tratarse de una disposición ––muy clarividente para el tiempo en el que fue adoptada––, que ha sido incluida entre aquellos principios fundamentales, que a lo largo de la experiencia republicana se han considerado ––a menudo––, si no inmodificables en sentido propio, cuando menos, al abrigo del creciente movimiento reformista de la Constitución[03].
La atención de este artículo se centra precisamente en las más recientes hipótesis reformadoras del art. 11 de la Constitución italiana, complementando aquellos otros análisis que se han incluido en esta sección con vocación monográfica. Otras contribuciones se han detenido en la naturaleza del art. 11 de la Constitución como fundamento del proceso de integración europea[04] y, en su capacidad para servir de base constitucional a las ulteriores y recientes reformas que se han sucedido, mediante intervenciones puntuales a través de leyes de revisión constitucional, que han incluido en el texto de la Carta referencias explícitas a la Unión Europea[05].
El objetivo de este artículo se limita al análisis desde una perspectiva de iure condendo que, sin embargo, se basa en el elemento recurrente de la experiencia constitucional italiana (el debate general, sobre las reformas constitucionales; y el particular, sobre la constitucionalización de la pertenencia de Italia a la Unión Europea), partiendo de una premisa no especialmente revolucionaria. En esencia, la premisa consiste en rechazar, en tanto que jurídicamente injustificables, aquellas posiciones que sostengan que el art. 11 de la Constitución está exento de cualquier forma de revisión constitucional. Si ello es cierto, cabe preguntarse si existen límites a las hipotéticas reformas del art. 11 de la Constitución y, en caso afirmativo, en qué consisten dichos límites.
En efecto, parece difícil sostener hoy, que el art. 11 de la Constitución deba considerarse exento de cualquier hipotética revisión constitucional. No parece haber ninguna razón textual que lo sostenga. Como bien es sabido, en el ordenamiento jurídico italiano existen pocos límites explícitos a la revisión constitucional (ciertamente la forma republicana, a la que se volverá más adelante, y probablemente otros puntos clave del texto, como la indivisibilidad de la República y la inviolabilidad de los derechos fundamentales)[06] y aquellas hipótesis, que querían extender la garantía de irreversibilidad a todos los principios fundamentales[07], ya débiles teóricamente, parecen haber sido desmentidas por la historia, con la reciente intervención para modificar el art. 9 de la Constitución[08].
Si se compartiera esta premisa general y, por tanto, se excluyera un escenario maximalista dirigido a eliminar el art. 11 de la Constitución de las disposiciones que pueden ser objeto de revisión constitucional (por el mero hecho de ser uno de los principios fundamentales) se podría opinar (sobre la (in)conveniencia de cualquier modificación) razonando, ya no en términos de legitimidad constitucional, sino de conveniencia política. A pesar de que tal hecho tiene poco interés para el Derecho constitucional como ciencia jurídica, tal posición no parece fácilmente sostenible, al pertenecer al original universo de las opiniones. Un acercamiento a la experiencia constitucional de los Estados miembros, que tienen una tradición de política exterior no muy alejada de la de Italia parece, de hecho, sugerir exactamente lo contrario[09]: En la mayor parte de los ordenamientos jurídicos de nuestros vecinos, las constituciones se han actualizado en el curso de los avances del proceso de integración europea, en algunos casos con intervenciones muy significativas.
La experiencia de otros ordenamientos jurídicos parece, de hecho, identificar una anomalía en sentido completamente opuesto a la tesis de la supuesta inoportunidad política de las intervenciones revisoras del art. 11 de la Constitución. El hecho de que la cláusula de apertura del ordenamiento constitucional haya permanecido en su texto completamente impermeable a la evolución del proceso de integración europea representa, de hecho, la fosilización de una disposición constitucional que, en cambio, en muchos otros Estados miembros ha sido objeto de intervenciones más o menos invasivas (a menudo, pero no sólo, durante la aprobación del Tratado de Maastricht).
Sin llegar a valorar si adaptar la base constitucional de la pertenencia de un Estado miembro fundador a la Unión Europea podría incluso constituir una obligación constitucional; el análisis comparado sugiere, al menos, que sea difícilmente sostenible que al Parlamento se le imponga una prohibición de actualizar el art. 11 de la Constitución, ni que puedan oponerse a tal actualización razones de oportunidad.
Sin embargo, la lectura de la literatura constitucionalista (y, en particular, de aquella que por distintas razones puede considerarse más protegida de las polémicas que los contingentes debates políticos pueden generar —aunque sólo sea por tratarse de escritos anteriores a las propuestas de revisión constitucional, a las que nos referiremos más adelante—), vuelve a ser reconfortante, pues persiste en la misma orientación que el análisis del marco comparado.
Muchos son los autores (podría aventurarse que esta doctrina es mayoritaria, si no fuera porque tal afirmación es indemostrable) que en momentos sospechosos han apoyado el mantenimiento constitucional del art. 11 de la Constitución y, que de hecho, han estigmatizado la tendencia de la política constitucional italiana, a favorecer una actitud de obliteración constitucional del proceso de integración europea, y que cuenta con un consenso generalizado, aunque superficial, en esa dirección.
Entre los autores que se han pronunciado inequívocamente en contra de la hipótesis de la actualización, y entre aquéllos cuya biografía científica, política e institucional no se encuentra entre las filas de los euroescépticos (signifique lo que signifique esta denominación) cabe citar, en primer lugar, a Sergio Bartole, quien, en su última conferencia —publicada por EUT en 2008[10] y reeditada en los Scritti scelti en su honor[11]— afirmaba que “de los protocolos de toma de decisiones encaminados a favorecer elecciones por parte de asambleas legislativas más conscientes del distinto alcance de las fases que conducen a un reforzamiento de la Unión, todos contribuirían a mejorar nivel de aceptación de Europa, que se dice elevado en Italia, aunque luego, en la práctica son muchos los malentendidos y las interpretaciones erróneas”[12].
En términos más explícitos, así como en tiempos aún menos sospechosos, Marta Cartabia, en 1994, valoraba negativamente la huida italiana a actualizar la Constitución respecto a los desarrollos constitucionales del ordenamiento de la Unión Europea, de la cual la autora estigmatizaba su “aceptación pasiva e incondicional”[13].
Livio Paladin decía que “a la vista de la evolución que ya ha enriquecido el edificio comunitario, y de la ulterior evolución previsible o esperable en los próximos años” parecía inevitable “introducir una adecuada disciplina constitucional relativa a la participación de Italia en la Unión Europea”[14].
Así, la “despreocupación constitucional”[15], con la que tradicionalmente se ha abordado el discurso sobre la cobertura constitucional del proceso de integración europea, es un hecho largamente señalado por una doctrina tan autorizada como europarechtsfreundlich.
Parece, por tanto, que la continuidad de la Constitución italiana en el sentido de constitucionalizar ese desarrollo de las potencialidades intrínsecas del art. 11 (del que tratan otras contribuciones de esta sección monográfica) no es un escenario condenable; si acaso, pudiera considerarse tardío, dados las puntuales ampliaciones que la Constitución ya ha incorporado y, que, de nuevo, otras contribuciones de esta sección tratan específicamente.
Sin embargo, hay que decir que las revisiones constitucionales pueden ser útiles de diferentes maneras. Por otra parte, tanto la Constitución en su conjunto, como las innovaciones constitucionales individuales pueden responder a distintas naturalezas que se corresponden con distintas formas de legitimación: pueden ser revolucionarias, pueden ser concesiones obtusas dirigidas a evitar desarrollos revolucionarios, pueden ser programas elitistas de reformismo no revolucionario[16] y pueden ser codificaciones de transformaciones que ya han tenido lugar. Dentro de estas coordenadas, parece difícil argumentar que, como mínimo, una revisión-codificación del art. 11 de la Constitución encontraría impedimentos en cuanto a su legitimidad, o incluso, en cuanto a su conveniencia.
Ello no significa, por supuesto, que cualquier intervención para modificar —o incluso derogar— el art. 11 de la Constitución pueda admitirse, y mucho menos considerarse deseable. Si, por tanto, la continuidad constitucional es posible y, cabría añadir, incluso deseable —si acaso tardía—; la segunda alternativa indicada en el título resulta la que más interés suscita.
¿Cuáles son los límites de un mantenimiento constitucional del art. 11 de la Constitución? ¿En qué momento dicho mantenimiento se convertiría en subversión constitucional?
Se pretende aquí distinguir entre subversión y mantenimiento, en la medida en que la subversión alude a un cambio de régimen constitucional, o para ser sintéticos (también porque el tema ha sido ampliamente investigado por la doctrina constitucionalista) a una incisión significativa en la identidad constitucional, que podría dar lugar a un fenómeno subversivo del orden constitucional vigente. La subversión, sobre la base de las enseñanzas, aún hoy esclarecedoras, de Carl Schmitt[17], así como sobre la base de la extensa literatura alemana de la primera mitad del siglo pasado[18], puede consistir en una sustitución de la Constitución, que venga acompañada de una desintegración de las propias fuerzas sociales que habían producido y sostenido el régimen constitucional previo (Verfassungsvernichtung —literalmente aniquilación constitucional—) o en una sustitución de la Carta constitucional que deje intactas las fuerzas sociales subyacentes (Verfassungsbeiseitigung —literalmente supresión constitucional—). A partir de estas hipótesis, Schmitt distinguió entre la ruptura de la Constitución (Verfassungsdurchbrechung), es decir, la violación de normas constitucionales específicas, cuya función es derogatoria para casos identificados, sobre la base de que las normas constitucionales recuperarían su validez para otros casos posteriores, y, por último, la suspensión de la Constitución (en el léxico de Schmitt Verfassungssupension) que consiste en una suspensión temporal de la eficacia de las disposiciones constitucionales.
Entre estas hipótesis Schmitt distinguió la fisiológica”[19], y en nuestros términos ciertamente no subversiva, de la Verfassungsänderung (literalmente cambio constitucional): además, Schmitt ya había advertido de la necesidad de una especie de redefinición estipulativa de este concepto, para evitar el malentendido de que cambio aludiera a una sustitución de la Constitución[20].
Partiendo de estas retículas conceptuales, es posible por tanto preguntarse cómo una intervención sobre el texto del art. 11 de la Constitución podría afectar a la identidad de la Constitución italiana, hasta el punto de determinar su subversión. ¿De qué manera una modificación del art. 11 de la Constitución podría determinar la subversión de la identidad constitucional italiana?
Quizás sea posible distinguir dos hipótesis, una que pone en valor un dato textual y otra basada en teorías sobre los límites implícitos a la revisión constitucional.
La primera hipótesis pasa por la valorización del poco Derecho constitucional positivo que en esta materia se puede derivar de los elementos textuales de la Constitución. En efecto, el art. 139 de la Constitución establece que “[l]a forma republicana no podrá ser objeto de revisión constitucional”, instituyendo el que es el más evidente y expreso límite a la revisión constitucional, puesto en valor como tal, también por su ubicación, inmediatamente después de la disposición que regula el propio procedimiento de revisión.
Pues bien, sin detenernos demasiado en todas las hipótesis interpretativas de cuál es —en su caso— la sustancia de la forma republicana, y si la República a la que se refiere el art. 139 de la Constitución debe entenderse como una forma de Estado o de gobierno, a nuestros efectos quizá baste con cuestionar el posible impacto del proceso de integración europea sobre esta forma.
La hipótesis es fascinante —y se apoya en reconstrucciones respaldadas con mucha autoridad[21]— pero, para nuestro objetivo, pasa por una reconstrucción retrospectiva que se aleja quizás demasiado audazmente de la dominante. En efecto, hay que admitir que es ante todo, la adhesión de Italia al proceso de integración europea la que ha determinado un cambio en la forma de Estado, transformando la república democrática a la que se refiere la endíadis de los arts. 1-139 de la Constitución, en una nueva forma de Estado miembro. El escenario se basa evidentemente en una concepción dinámica del concepto de identidad constitucional, que no sería una entidad fósil y eterna, a la manera de aquellas teorizaciones que se mueven principalmente a partir de una lectura de la cláusula del art. 79 III GG, sino que identificaría la identidad constitucional, como un concepto sujeto a evolución, como de hecho parece indicar otra tradición diferente, que —comprensiblemente— ha tenido más éxito al otro lado del océano[22].
Junto a la hipótesis de la trazabilidad de los límites a las modificaciones del art. 11 de la Constitución a los límites expresos a la revisión, queda por indagar el territorio mucho más amplio de la doctrina de los límites implícitos a la revisión constitucional[23], que, con independencia del texto de las cartas constitucionales, ha generado una de las ideas constitucionales que más eficazmente —como cada vez es más común decir— han migrado[24] de un sistema a otro.
En efecto, la identidad de una constitución se ha identificado en aquellos elementos que la distinguen no sólo de otras constituciones, sino que mantienen la identidad del sujeto-constitución, a pesar de las modificaciones de los elementos propios de ese mismo sujeto[25]. En este contexto, el principio de apertura de la Constitución italiana es efectivamente un elemento identificativo y, de hecho, es quizás el elemento que en mayor medida caracteriza a la Constitución republicana respecto del pasado estatutario, y respecto de otras experiencias constitucionales que se han desarrollado en otros tiempos y lugares de la historia. Se trata, además, de un elemento que no había escapado ni siquiera a los contemporáneos de aquel tiempo constituyente[26], y que en tiempos más recientes ha sido felizmente recogido por doctrina autorizada[27].
Incluso más que la rigidez constitucional, incluso más que la inclusión del conflicto social en el jardín de las instituciones y procedimientos constitucionales[28], el principio de apertura marca una extraordinaria innovación de la que el constituyente italiano fue un precursor clarividente.
Partiendo, por tanto, de una noción de identidad constitucional que pone el acento en los elementos de la Constitución republicana, que caracterizan su discontinuidad con respecto a las precedentes experiencias constitucionales de la misma entidad estatal, no parece en absoluto descabellado tomar el principio de apertura —que no por casualidad se ha denominado a veces Grundnorm[29] del ordenamiento constitucional, o la pieza clave[30] de la Constitución vigente— como uno de los elementos que configuran la identidad de la Constitución italiana.
Partiendo de este supuesto, se puede continuar este razonamiento argumentando que las reformas constitucionales que pretendan negar o eliminar este rasgo de identidad deben considerarse intentos de subversión constitucional.
Afirmaciones como éstas, sin embargo, no dejan de ser muy genéricas hasta que nos enfrentamos con el alcance normativo de ese principio de apertura constitucional que caracteriza la identidad de la Constitución republicana. En otras palabras: ¿qué obligaciones y prohibiciones entraña el principio de apertura? ¿A quién va dirigido? ¿A qué entidades se dirige la apertura? ¿En qué condiciones puede o debe practicarse la apertura?
No parece tener mucho sentido plantearse actualmente la posibilidad de derivar del art. 11 de la Constitución una obligación constitucional de adherirse a la Unión Europea. Más allá de la dificultad de concebir tal obligación, ante la dificultad aparentemente insuperable de asociar a esa obligación, una sanción jurídicamente sustancial, parece completamente insensato plantear una cuestión de este tipo en uno de los Estados fundadores de la Unión y de todas las entidades supranacionales que la han precedido, empezando por la Comunidad Europea del Carbón y del Acero.
Bien distinta es la cuestión de la compatibilidad de la salida de la Unión Europea con el principio constitucional de apertura de la Constitución recogido en el art. 11. Aunque este tema no es objeto del presente análisis, y encuentra espacio en otras secciones de este número, cabe limitarse a la hipótesis de que el art. 11 de la Constitución, en su formulación actual, no obstaculizaría, es más, tal vez debería imponer, una salida de la Unión, si ésta dejara de respetar las condiciones que se dan en el art. 11 de la Constitución (las condiciones de igualdad y la paz y la justicia como objetivos). Quizá parecería más complicado sostener que una salida ad nutum de la Unión sería compatible con el principio de apertura y el mandato constitucional del art. 11 de la Constitución, que, en la actual Unión Europea, encuentra una forma de realización histórica respecto de la cual no parece concebible una regresión, un poco a semejanza de lo que ocurre con la implementación de los derechos constitucionales que, una vez que han recibido un cierto nivel de aplicación legislativa, pueden ciertamente experimentar un cambio en las formas de aplicación, pero no su mera eliminación mediante el instrumento del referéndum abrogatorio[31].
Del mismo modo, una vez establecida la obligación constitucional, que deriva del principio de apertura, es difícil hipotetizar una obligación jurídicamente exigible de aplicar los instrumentos de apertura, pero es muy posible imaginar que la Corte Constitucional, y —por qué no, el propio Presidente de la República—, se esfuercen por proteger el nivel ya alcanzado.
Dicho esto, no puede obviarse el hecho textual de que el principio del art.11 de la Constitución no es un principio incondicional. Al contrario, el principio, también en virtud de una lectura integrada de los diversos subprincipios[32] contenidos en dicho artículo (el principio pacifista, el de apertura en sentido estricto —entendido como consentimiento a las limitaciones de la soberanía— y la promoción de las organizaciones internacionales) está ya desde su génesis sujeto a diversas condiciones, entre las que destacan, en particular, las condiciones de igualdad con otros Estados y el objetivo de asegurar la paz y la justicia, los cuales, las organizaciones promovidas por el art. 11 de la Constitución deben perseguir.
Teniendo en cuenta, por tanto, la compleja estructura del art. 11 de la Constitución, podría extraerse de él, en primer lugar, la voluntad del constituyente de establecer directamente en el texto constitucional los ingredientes del principio de apertura de la Constitución, que los distintos órganos constitucionales podrían, en el respeto a sus atribuciones constitucionales, mezclar con distintas recetas. Sin embargo, no se podrían añadir más ingredientes, ni renunciar a ninguno de los que componen el principio de apertura.
Desde esta perspectiva, la introducción de nuevos límites y condiciones, que no figuren ya entre los ingredientes del principio de apertura de la Constitución esbozado por el constituyente, no parece una operación compatible con la identidad constitucional de la Constitución republicana. Por el contrario, no habría ningún impedimento para especificar o actualizar condiciones que ya están presentes, fruto de una combinación de ingredientes también presentes: a lo sumo se podría dudar de la utilidad de tal operación.
El discurso sobre la relación entre el principio de apertura de la Constitución y la identidad constitucional es un discurso atemporal, pero no necesariamente indiferente a las evoluciones concretas y contingentes del presente. Las iniciativas más recientes referentes a proyectos de revisión constitucional sobre este tema nos hablan, de hecho, de un activismo más o menos reciente en este frente[33]. Es una iniciativa bien conocida la de la última legislatura, en la que diputados y senadores, entonces en la oposición, y ahora en la mayoría (no menos importante la Presidenta del Consejo de Ministros en ejercicio en el momento de escribir estas líneas) presentaron un proyecto de ley de revisión constitucional dirigido a modificar no sólo el art. 117 de la Constitución (con la supresión de la referencia explícita a las obligaciones internacionales y a los imperativos comunitarios), sino también el art. 11 de la Constitución italiana, reformulándolo con la adición in fine en el último apartado de la actual redacción del siguiente párrafo adicional: “Las normas de los Tratados y de los demás actos de la Unión Europea son aplicables en pie de igualdad y solo en la medida en que sean compatibles con los principios de soberanía, democracia y subsidiariedad, así como con los demás principios de la Constitución italiana”[34].
La propuesta no pasó desapercibida a la doctrina más atenta[35], que la analizó, expresando una compartida perplejidad sobre la técnica de redacción adoptada, pero partiendo también del presupuesto de que, de aquella propuesta, “la intención no [...] parece despreciable”[36]. Las dudas técnicas venían generadas por la redacción imprecisa con la que se pretendía trasplantar una burda copia del art. 23 GG, con el objetivo de dotar finalmente al ordenamiento constitucional italiano de una cláusula europea, pero poniendo negro sobre blanco nuevos límites (“los principios de soberanía, democracia y subsidiariedad”, así como “los demás principios de la Constitución italiana”). En particular, estos nuevos límites, si se hubieran tomado al pie de la letra, habrían sido quizás susceptibles de poner en tela de juicio el principio de primacía del Derecho de la Unión, sobre todo si la extensión de dichos límites hubiera terminado realmente por abarcar cualquier norma de la Constitución. En la hipótesis (que por el momento sigue siendo en gran medida una fantasía jurídica) de que tal propuesta se hubiera convertido realmente en una ley de revisión constitucional, no es difícil imaginar la viabilidad de una recomposición interpretativa de ese nuevo texto con los resultados consolidados de la trayectoria de la Corte Constitucional, trayectoria que se habría visto facilitada por el hecho de que las nuevas disposiciones no habrían sustituido al texto original del art. 11 de la Constitución. De este modo, las limitaciones de la soberanía necesarias para un ordenamiento que garantice la paz y la justicia entre las naciones, así como la promoción y el favorecimiento de las organizaciones internacionales destinadas a tal fin, habrían seguido siendo probablemente soportes textuales suficientes para reconducir los nuevos límites al surco de la vieja jurisprudencia constitucional.
De hecho, la necesidad de recomposiciones interpretativas se habría desencadenado, aunque solo fuera por una consecuencia probablemente no pretendida por la propia propuesta, que, en la medida en que suprimía toda referencia al respeto de las obligaciones internacionales del art. 117, apartado 1, de la Constitución, habría dejado el ordenamiento convencional totalmente desprovisto de toda cobertura constitucional. Si, por lo tanto, la literalidad de la nueva disposición constitucional hubiera devuelto el marco constitucional italiano a un escenario anterior al de las sentencias gemelas n.º 348 y 349 de 2007, aunque sin que nada dejara entrever una intención explícita por parte de los proponentes de perseguir tal objetivo, bien puede suponerse que este escenario perturbador —y probablemente no deseado— se habría desactivado mediante un rescate interpretativo de las disposiciones mal concebidas.
Sin embargo, más que en la escasa calidad de la redacción de las propuestas que se quedaron en eso, es —precisamente— en la intención no despreciable de las propuestas, en lo que puede interesar detenerse. Con la decisiva ayuda aportada por el paso del tiempo, las novedades provocadas por las elecciones posteriores y los consiguientes impulsos políticos, parecería que ahora puede afirmarse exactamente lo contrario que en aquel momento, respecto a la intención de aquella propuesta: Como era ampliamente previsible, no se depositó ninguna propuesta de este tipo en la XIX legislatura, cuando las mismas fuerzas políticas se encontraban en una posición de responsabilidad político-institucional muy diferente, respecto a la que tenían cuando se realizó aquella.
Esto permite considerar la intención de entonces, como una mera agitación preelectoral que instrumentalizó una palanca —la de la política exterior y, en particular, el lugar de Italia en el camino de la integración europea— que habría sido mucho más preferible mantener a salvo de tales usos instrumentales, sobre todo en tiempos como los actuales, en los que los objetivos de la política exterior pueden y por desgracia deben ponderarse directamente, con ese objetivo de garantizar “la paz y la justicia entre las naciones”, que la misma disposición constitucional que dio cobertura a la adhesión de Italia a la Unión Europea menciona expresamente en términos tan claros como actuales[37].
La intención de esa propuesta, leída en retrospectiva y en el contexto geopolítico actual parece, en otras palabras, bastante deleznable.
En abstracto, por tanto, no parece existir ningún impedimento, que traiga origen en los límites explícitos o implícitos de la revisión constitucional, para plantear la hipótesis de una modificación del art. 11 de la Constitución. Al contrario, la doctrina autorizada —más allá de cualquier sospecha de euroescepticismo— ya había defendido en décadas pasadas una actualización del art. 11 de la Constitución que hiciera constitucionalmente más consciente la pertenencia de Italia a la Unión Europea.
Sin embargo, en términos concretos; recientes aventuras parecen sugerir que el contexto en el que se desarrolla hoy el debate político es cualquier cosa menos favorable a la presentación de una iniciativa seria y ponderada de modificación del art. 11 de la Constitución, que seguiría la estela de la identidad de la Constitución republicana, en la que el principio de apertura del ordenamiento desempeña un papel decisivo para caracterizar la experiencia constitucional de posguerra.
Parece volver a plantearse en pequeño aquella paradoja de las reformas constitucionales que, inspirándose en la doctrina alemana, se refería al difícil camino de las reformas constitucionales en la experiencia constitucional italiana[38]: Cuanto más necesaria es una modificación de la Constitución, tanto menos las condiciones político-institucionales hacen viable el camino de la reforma. En el contexto aquí analizado, de hecho, mientras se pudo lograr una actualización del art. 11 de la Constitución en un contexto de amplio acuerdo sobre el horizonte de apertura internacional de la Constitución italiana, no se consideró útil por parte de las fuerzas políticas actualizar el art. 11 de la Constitución, incluyendo en él lo que para muchos (aunque no todos [39]) ya estaba incluido.
Y, sin embargo, en la actualidad no parecen faltar razones para plantearse la necesidad de actualizar la Constitución con una cláusula europea que haga más consciente el camino constitucional de la adhesión a la Unión Europea, dotando quizá al ordenamiento de instrumentos procesales actualizados a la complejidad de la interdependencia de los ordenamientos, que es hoy infinitamente mayor de lo que podía imaginarse en 1948[40]. No es casualidad, que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la que ha recaído —voluntaria o involuntariamente— un importante papel de sustitución a la hora de perfilar protocolos constitucionales idóneos para actualizar el ordenamiento jurídico interno conforme a la evolución del ordenamiento jurídico europeo, haya experimentado en los últimos años una extraordinaria vitalidad[41], después de que durante varias décadas se hubiera asistido a una sedimentación aparentemente definitiva del modelo Granital, es decir, el ejemplo más evidente del ejercicio de la función supletoria de la jurisprudencia constitucional respecto de una acción política y legislativa, que se limitaba a aceptar supinamente, en virtud de un “euro-entusiasmo” generalizado (al menos en apariencia), los avances del proceso de integración europea.
La necesidad de actualización debería, sin embargo, ajustarse a la identidad de la Constitución republicana, en la que el principio de apertura parece ser un elemento calificativo; podría decirse, que cualquier actualización del art. 11 de la Constitución debería ir en la dirección de perseguir una mayor y no una menor apertura de la Constitución, algo así como aquel protocolo con el que se hipotetizó que podría superarse la famosa paradoja de Ross[42] sobre la modificabilidad de las normas que regulan el procedimiento de revisión constitucional. En ese contexto había quien había hipotetizado —también para apuntalar con límites suficientemente elásticos el atormentado affaire itálico de las grandes reformas constitucionales derogatorias, repetidamente temidas, pero luego nunca realizadas— que el procedimiento agravado previsto por el art. 138 de la Constitución podía ser derogado, pero sólo en el sentido de instituir mecanismos de revisión constitucional puntuales que ofrecieran garantías más amplias y fuertes respecto a las ya previstas por el art. 138 de la Constitución[43].
Del mismo modo, en referencia al art. 11 de la Constitución, bien podría plantearse la hipótesis de su modificabilidad, y también que desde hace varias décadas se reconoce ampliamente que tal modificación sería oportuna, si las modificaciones estuvieran dirigidas a dotar al sistema de instrumentos constitucionales mayormente adecuados para captar la especificidad constitucional de la pertenencia de Italia a la Unión Europea, pero al hacerlo debe respetarse el espíritu que caracteriza la identidad de la Constitución italiana y la sitúa en una cierta familia de constituciones europeas de posguerra, en las que el principio de apertura del ordenamiento es un rasgo irrenunciable y forma parte del patrimonio identitario de esa generación constitucional.
Resumen: El autor analiza, en términos estrictamente jurídico-constitucionales, la viabilidad de la reforma del art. 11 de la Constitución italiana, que constituye la base del principio de apertura del ordenamiento jurídico, instrumento clave para la viabilidad del proceso de integración europea. En este sentido, recurre a la idea de identidad constitucional para establecer, en términos comparativos, la posibilidad, o no, de reformar el mencionado precepto y las posibles consecuencias que podría acarrear esta revisión respecto a la constitucionalización de la integración de Italia en la UE o, incluso, respecto a la producción de un hipotético Italexit.
Palabras claves: Cláusula de apertura, relación entre ordenamientos, integración europea, artículo 11, Constitución italiana.
Abstract: The author analyses, in strictly legal-constitutional terms, the viability of reforming art. 11 of the Italian Constitution, which constitutes the basis of the principle of openness of the legal system, a key instrument for the viability of the process of European integration. In this sense, he resorts to the idea of constitutional identity to establish, in comparative terms, the possibility, or not, of reforming the afore mentioned precept and the possible consequences that this revision could entail with respect to the constitutionalisation of Italy's integration into the EU or, even, with respect to the production of a hypothetical Italexit.
Key words: Opening clause, relationship between legal systems, European integration, Article 11, Italian Constitution.
Recibido: 2 de octubre de 2023
Aceptado: 2 de octubre de 2023
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[01] Sobre la capacidad del art. 11 de la Constitución para connotar la identidad de la Constitución de la República Italiana, me remito a P. FARAGUNA, «Costituzione senza confini? Principi e fonti costituzionali tra sistema sovranazionale e diritto internazionale», en F. CORTESE, C. CARUSO, S. ROSSI (eds.), Immaginare la Repubblica. Mito e attualità dell'Assemblea Costituente, Franco Angeli, Milán 2018, pp. 63-95.
[02] Sobre la naturaleza comprometida de la Constitución republicana, típica de las constituciones redactadas sobre principios, cfr. S. BARTOLE, La Costituzione è di tutti, Il Mulino, Bolonia, 2012. Para una lectura diferente, crítica con la narración irenista, v. G. BOGNETTI, «Per una storia autentica e integrale della Costituzione republicana e della sua evoluzione (appunti a margine di un libro di S. Bartole)»,Rivista AIC, 2005, pp. 21 y ss.
[03] Piénsese en primer lugar en el proyecto de la Comisión Bicameral D’Alema – Berlusconi que, en 1997, se propuso incluir un nuevo Título VI sobre la “Participación de Italia en la Unión Europea”, con las consiguientes agravaciones procedimentales para ulteriores limitaciones de soberanía (cfr. art. 116 del proyecto). A este respecto, véase el análisis (crítico) de F. SORRENTINO, «La partecipazione dell'Italia all'Unione europea», en M. CHITI y L. STURLESE (eds.), La riforma costituzionale, Giuffrè, Milán, 1999, pp. 117-128.
[04] Y. CITINO, «L’art. 11 della Costituzione come fondamento dell'integrazione europea dal '48 ad oggi», en este número.
[05] L. BARTOLUCCI, «Origine ed effetti delle recenti ‘clausole europee’ introdotte in Costituzione», en este número.
[06]Sobre la distinción entre límites expresos e implícitos, con un extenso análisis comparativo, v. Y. ROZNAI, Unconstitutional constitutional amendments. The limits of Amendment Powers, Oxford University Press, Oxford-Nueva York, 2017, especialmente pp. 39-70. Sobre la experiencia italiana v. P. FARAGUNA, Ai confini della Costituzione. Principi supremi e identità costituzionale, Franco Angeli, Milán, 2015.
[07]La hipótesis nunca ha sido considerada seriamente en el debate constitucional italiano; sin embargo, ha asomado en algunos pasajes —desafortunados, por decirlo así— de las conclusiones del Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto M.A.S. M.B., es decir, el caso ante el Tribunal de Justicia introducido por la cuestión prejudicial promovida por la Corte Constitucional en la llamada saga Taricco (Tribunal de Justicia de la UE, Conclusiones del Abogado General Yves Bot en el asunto C-42/17, M.A.S., M.B.). Razonando sobre la adscripción del principio de legalidad entre los principios supremos del ordenamiento jurídico, el Abogado General, sobre la base de una serie de malentendidos e interpretaciones erróneas de las nociones fundamentales del ordenamiento constitucional italiano, terminó por exponer las siguientes conclusiones: “No estoy convencido de que la aplicación inmediata de un plazo de prescripción más largo, resultante de la ejecución de la obligación establecida por el Tribunal de Justicia en la sentencia Taricco y otros, pueda menoscabar la identidad nacional de la República Italiana”.
En efecto, no debe confundirse lo que forma parte de una concepción exigente de la protección de un derecho fundamental con una vulneración de la identidad nacional o, más exactamente, de la identidad constitucional de un Estado miembro. En el presente caso existe ciertamente un derecho fundamental protegido por la Constitución italiana, cuya importancia no puede subestimarse, pero ello no significa, per se, que deba tomarse en consideración la aplicación del artículo 4, apartado 2, del TUE.
Por otra parte, la Corte Constitucional no expone las razones por las que sea necesario atribuir a todos los aspectos del principio de legalidad de los delitos y las penas la condición de principio supremo del ordenamiento constitucional, ni las razones por las que la aplicación inmediata de un plazo de prescripción más largo podría poner en entredicho la identidad constitucional de la República Italiana. Observo que, en la Constitución italiana, los principios calificados de fundamentales se enumeran en sus artículos 1 a 12, por lo que el principio de legalidad de los delitos y de las penas queda, a priori, excluido” (§§ 178-181).
[08]La literatura sobre esta reforma constitucional es ya interminable. Ex multis, véase R. BIFULCO, «La legge costituzionale 1/2022: problemi e prospettive», Analisi giuridica dell'economia, núm. 1, 2022, pp. 7-26; y M. CECCHETTI, «Virtù e limiti della modifica degli articoli 9 e 41 della Costituzione», Corti supreme e salute, núm. 2, 2022, pp. 127-154
[09]Para un análisis comparativo de las llamadas cláusulas europeas y, en todo caso, de las condiciones constitucionales de adhesión de los Estados miembros al proceso de integración europea, véase M. CLAES, «Le 'clausole europee' nelle costituzioni nazionali», Quaderni costituzionali, núm. 2, 2005, pp. 283 y ss.; A. GUAZZAROTTI, «Legalità senza legittimazione? Le ‘clausole europee’ nelle costituzioni degli Stati membri dell’UE e l’eccezione italiana», Costituzionalismo.it, núm. 3, 2019; A. ALBI, S. BARDUTSKY (eds.), National Constitutions in European and Global Governance: Democracy, Rights, the Rule of law. Informes nacionales, Asser Press, La Haya-Berlín, 2019.
[10] S. BARTOLE, La Costituzione europea vivente, EUT, Trieste, 2008.
[11] S. BARTOLE, Scritti scelti, Jovene, Napoli, 2013.
[12] S. BARTOLE, La Costituzione europea vivente, op. cit., ahora también en Scritti scelti, op. cit., p. 808.
[13] M. CARTABIA, «Il pluralismo istituzionale come forma della democrazia sovranazionale», Politica del diritto, núm. 2, 1994, p. 204.
[14] L. PALADIN, Le fonti del diritto italiano, Il Mulino, Bolonia, 1996, p. 439
[15] P. DE IOANNA, «Costituzione fiscale e democrazia rappresentativa: un cambio di paradigma», Cultura giuridica e diritto vivente, 2015, p. 82.
[16] Véase la reconstrucción de B. ACKERMAN, «Three Paths to Constitutionalism - and the Crisis of the European Union», British Journal of Political Science, vol. 45, núm. 4, 2015, pp. 705-714, desarrollado posteriormente en: B. ACKERMAN, Revolutionary Constitutions: Charismatic Leadership and the Rule of Law, Belknap Press, Cambridge – MA, 2019. La atención de la literatura jurídico-publicista a escala mundial sobre el tema de las funciones y las diferentes “gradaciones” de las enmiendas constitucionales es cada vez mayor, y fue reformulada más recientemente por R. ALBERT, Constitutional Amendments. Making, Breaking, and Changing Constitutions, Oxford University Press, Oxford-Newyork, 2019, especialmente pp. 4-12.
[17] Cfr. C. SCHMITT, Verfassungslehre, Duncker & Humblot, Munich-Leipzig, 1928, § 11, especialmente pp. 99 y ss.
[18] “Antes de Schmitt”, G. JELLINEK, Verfassungsänderung und Verfassungswandlung. Eine staatsrechtliche-politische Abhandlung, Berlín, 1906 (más tarde Goldbach, Keip 1996), “después de Schmitt”: HSÜ DAU-LIN, Die Verfassungswandlung, Berlín – Leipzig, 1932.
[19] M. LUCIANI, «Dottrina del moto delle Costituzioni e vicende della Costituzione republicana», Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 2013, p. 35.
[20] En estos términos, Schmitt advirtió contra el uso del término Verfassungsänderung al tiempo que admitía que la terminología estaba ahora tan extendida que no podía rechazarse: “Das Wort Verfassungsänderung (Verfassungsrevision) ist ungenau, weil es sich nicht um Änderungen der Verfassung selbst, sondern nur verfassungsggesetzlicher Bestimmungen handelt. Doch ist der Ausdruck heute üblich und wird daher beibehalten”, C. SCHMITT, op. cit., 1928, p. 99.
[21] Así A. MANZELLA, «Lo stato ‘comunitario’», Quaderni costituzionali, 2003, pp. 273 y ss.; F. PALERMO, La forma di Stato dell'Unione europea. Per una teoria costituzionale dell'integrazione sovranazionale, Padua, 2005, especialmente pp. 2287 y ss.; y C. BICKERTON, European integration: From Nation-States to Member States, Oxford-Nueva York, 2012, pp. 51 y ss.
[22] La reconstrucción más autorizada en la literatura contemporánea de la identidad constitucional como noción sujeta a continua transformación es la de G. JACOBSOHN, Constitutional identity, Cambridge MA, 2010. El autor se expresa en estos términos inequívocos: “constitution acquires an identity through experience, that this identity exists neither as a discrete object of invention nor as a heavily encrusted essence embedded in a society’s culture, requiring only to be discovered. Rather, identity emerges dialogically and represents a mix of political aspirations and commitments that are expressive of a nation’s past, as well as the determination of those within the society who seek in some ways to transcend that past. It is changeable but resistant to its own destruction, and it may manifest itself differently in different settings”: ibid., p. 7.
[23] Sobre este punto véase el interesante análisis que, partiendo de la observación de un amplio espectro de ordenamientos jurídicos, se remonta a un estudio teórico-general: Y. ROZNAI, Unconstitutional constitutional amendments, op. cit., especialmente pp. 141-157.
[24] S. CHOUDHRY (ed.), The Migration of Constitutional Ideas, Cambridge-Nueva York, 2011, y, con referencia específica al tema que nos ocupa, véase de nuevo Y. ROZNAI, «Unconstitutional Constitutional Amendments-The Migration and Success of a Constitutional Idea», Am. J. Comparative L., Vol. 61, núm. 3, 2013, pp. 57-719.
[25] Véase, sobre este punto, M. ROSENFELD, The Identity of the Constitutional Subject: Selfhood, Citizenship, Culture, and Community, Londres-Nueva York, 2009.
[26] Véase, en particular, B. MIRKINE-GUETZEVICH, «Les nouvelles tendances du droit constitutionnel», Revue générale de droit international public, 1948, pp. 375-386.
[27] Véase la doctrina de las olas constitucionales (originalmente waves) de D. LUSTIG, J.H.H. WEILER, «Judicial review in the contemporary world-Retrospective and prospective», International Journal of Constitutional Law, 2018, Vol. 16, núm. 2, pp. 315-372.
[28] R. BIN, «Che cos'è la Costituzione», Quaderni costituzionali, núm. 1, 2007, pp. 11-52, insiste especialmente en la inclusión del conflicto social en el perímetro constitucional como elemento distintivo de la Constitución republicana.
[29] G. U. RESCIGNO, «Note per la costruzione di un nuovo sistema delle fonti», Diritto pubblico, núm. 3, 2002, pp. 767 y ss.
[30] N. LUPO, «L’art. 11 come ‘chiave di volta’ della Costituzione vigente», Rassegna parlamentare, núm. 3, 2021, pp. 379-418
[31] El convincente paralelismo lo traza N. LUPO, «L'art. 11 come ‘chiave di volta’», op. cit., p. 408.
[32] Para un análisis detallado de los subprincipios que componen el principio de apertura, véase, de nuevo, N. LUPO, «L’art. 11 come ‘chiave di volta’», op. cit., pp. 379-418.
[33] Véase la reseña, actualizada a los últimos atisbos de la pasada legislatura, de Y. CITINO, «Tentativi di revisione delle modalità di partecipazione dell’Italia all’unione europea nella XVIII legislatura: un bilancio costituzionale», Rivista AIC, núm. 3, 2022, pp. 162-186.
[34] A.C. 3118 a iniciativa de la Sra. Meloni y otros.
[35] M. DANI, A. GUAZZAROTTI, «Quel pasticcia brutto della riforma degli artt. 11 e 117 Cost.», lacostituzione.info, 14 de agosto de 2022 (última consulta: 10 de julio de 2023).
[36]Ibidem.
[37] Véanse, sobre este punto, las reflexiones de M. BENVENUTI, «Le conseguenze costituzionali della guerra russo-ucraina. Prime considerazioni», Osservatorio Costituzionale AIC, núm. 3, 2022, pp. 20-46.
[38] La paradoja del reformador reformado es puesta de relieve por G. ZAGREBELSKY, «Adeguamenti e cambiamenti della Costituzione», en AA.VV., Scritti in onore di Vezio Crisafulli, CEDAM, Padua, 1985, pp. 915 ss.
[39] Sobre las posiciones de cerrazón de los comunistas respecto a los primeros pasos del proceso de integración europea, y el escepticismo de los socialistas, véase, ex multis, S. BARTOLE, Interpretazioni e trasformazione della Costituzione repubblicana, Il Mulino, Bolonia, 2004, especialmente pp. 276 y ss.
[40] Sintomático de la necesidad de proporcionar algún medio de mayor claridad es el vivo debate de los últimos años en la doctrina constitucionalista sobre los instrumentos que serían adecuados para lograr la salida de la UE, o la salida de la eurozona a secas: véase, sobre todos ellos, y con una eficaz reconstrucción del debate: R. BIN, «Italexit? Come si potrebbe fare (se si può fare)», Quaderni costituzionali, núm. 4, 2018, pp. 813-830.
[41] La actual fase de inquietud de la jurisprudencia constitucional sobre las relaciones interordinamentales es objeto de un número creciente de estudios, entre los que destacan por su actualidad y amplitud los siguientes: Véanse los dos recientes volúmenes colectivos C. CARUSO, F. MEDICO, A. MORRONE, Grantial revisited? L’integrazione europea attraverso il diritto giurisprudenziale, Il Mulino, Bolonia, 2020; y C. AMALFITANO, M. D’AMICO, S. LEONE (eds.), La Carte dei diritti fondamentali dell’Unione europea nel sistema integrato di tutela. Atti del convegno svoltosi nell’Università degli Studi di Milano a venti anni dalla sua proclamazione, Giappichelli, Turín, 2022.
[42] A. ROSS, On Law and Justice, Oxford University Press, Londres, 1958, pp. 78 y ss.
[43] Se pueden encontrar indicios de esta hipótesis reconstructiva en A. PACE, «Morte di una Costituzione», Giur. cost., 1999, pp. 1544 y ss.; y M.P. VIVIANI SCHLEIN, Rigidità costituzionale. Limiti e variazioni, Turín, 1997, p. 54.
