C. Pinelli: El desafío de algunos Estados miembros de la UE a los "valores comunes" y las respuestas de las instituciones europeas

«La Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres».

El primer corolario insuperable que se desprende de ello es que los valores allí indicados son a la vez fundamentales, porque la propia Unión está «fundada» en ellos, y «comunes a los Estados miembros». La conexión así establecida no se niega, sino que se confirma en las restantes disposiciones del Tratado. Por ejemplo, en la medida en que los valores enumerados en el artículo 2 TUE se conciben como «comunes» a los Estados miembros y, al mismo tiempo, dotan a la Unión de su propio «fundamento» en tanto que

«La Unión respetará la igualdad de los Estados miembros ante los Tratados, así como su identidad nacional, inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de éstos, también en lo referente a la autonomía local y regional. Asimismo, la Unión respetará las funciones esenciales del Estado, especialmente las que tienen por objeto garantizar su integridad territorial, mantener el orden público y salvaguardar la seguridad nacional. En particular, la seguridad nacional seguirá siendo responsabilidad exclusiva de cada Estado miembro» (Art. 4 TUE).

Entre los elementos esenciales de los que se presume que se componen las «identidades nacionales» no figuran la democracia, el respeto de los derechos humanos y los demás valores mencionados en el artículo 2: no porque sean ajenos a las identidades de los Estados miembros, sino debido a la presunción del artículo 2 de que son comunes a los Estados miembros y constituyen el fundamento mismo de la Unión. Por consiguiente, los elementos que expresan el núcleo de la «identidad nacional» en el sentido del apartado 2 del artículo 4 son también los que se refieren exclusivamente a ella, a saber, la organización interna («las estructuras fundamentales, políticas y constitucionales, incluidas las estructuras regionales y la autonomía local») y las funciones esenciales (las que garantizan «la integridad territorial, el orden público y la seguridad nacional») del Estado miembro. Los valores del artículo 2, por otra parte, afectan tanto a la identidad nacional como a la identidad de la Unión, con la consecuencia de que cuando se ven amenazados a nivel nacional, también lo están a nivel de la UE. En la medida en que, en tal caso, están en juego los propios cimientos de la Unión, la reacción de las autoridades de la UE consistirá prima facie en intervenciones destinadas a restablecer las condiciones del artículo 2 TUE y compatibles con el «respeto de las identidades nacionales», en cuanto que éstas consisten en la organización interna y las principales funciones del Estado miembro a que se refiere el artículo 4, apartado 2.

Además, la calificación de los valores mencionados en el artículo 2 del TUE como «comunes a los Estados miembros» se corresponde con la atribución, en el artículo 20 del TFUE, del estatuto de ciudadano europeo a toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro. Los valores del artículo 2 del TUE «encuentran» a la UE en un terreno supuestamente «común a los Estados miembros en una sociedad en la que primen el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres». Esa sociedad es la sociedad europea, compuesta por mujeres y hombres que son los ciudadanos de Europa. Que, a su vez, según el artículo 20 del TFUE, son también ciudadanos nacionales. La coextensión es, pues, doble: entre valores y entre ciudadanos.

«cómo el esfuerzo político consciente por superar la división de las idiosincrasias de los Estados miembros maduró hasta el reconocimiento constitucional de las identidades de los Estados miembros como parte esencial del proyecto europeo, dentro de los parámetros de la libertad, la democracia, los derechos humanos y el Estado de Derecho. Estos principios fueron el principio y el fin de la integración europea pacífica, por la que lucharon sus pioneros. Sin embargo, su significado en la práctica debe seguir siendo objeto de un debate constitucional, político y jurídico basado en la tolerancia, la aceptación de la alteridad y la confianza[01].

2. LOS INSTRUMENTOS PARA GARANTIZAR TALES VALORES.

El Tratado no se ha limitado a enunciar los valores comunes, en su conexión dialéctica con las identidades nacionales. También ha previsto recursos para protegerlos de las violaciones que puedan perpetrar los Estados miembros. Éstos se contemplan en el artículo[02]. En él se observa inmediatamente la opción de remitir el juicio sobre tales violaciones a instancias políticas: el Consejo en caso de «riesgo claro de violación grave» y el Consejo Europeo en caso de «existencia de una violación grave y persistente». ¿Por qué los autores de los Tratados remitieron ese juicio a otros Estados, excluyendo al poder judicial? Por dos razones, una estructural y otra histórica.

La razón estructural es que, con la atribución de tal poder a los jueces, la Unión habría dado el último paso en su transformación en Estado. Desde un punto de vista jurídico-constitucional, las violaciones de los valores comunes previstas por el Tratado corresponden a infracciones constitucionales no demasiado alejadas de las contempladas en el artículo 21 de la Ley Fundamental alemana cuando confía al Tribunal Constitucional la facultad de disolver los partidos inconstitucionales en la medida en que «tengan por objeto socavar el orden fundamental libre y democrático o subvertirlo o poner en peligro la existencia de la República Federal de Alemania». Confiar al Tribunal de Justicia el enjuiciamiento de la violación grave y persistente de los «valores comunes» suponía introducir en la organización de la Unión una atribución propia de un Estado. Es significativo que la solución adoptada por el art. 7 TUE se asemeje a la del art. 8 del Estatuto del Consejo de Europa para el caso de que un Estado miembro viole sus principios, tanto por los sujetos llamados a juzgar la violación (los Estados miembros reunidos en Comité de Ministros) como por el tipo de sanción que puede imponerse (suspensión del voto en el Consejo).

Si desde un punto de vista estructural la elección de los autores del Tratado casi parecería mantener a la Unión en el grupo de las organizaciones internacionales, desde un punto de vista histórico marca un importante paso adelante. Para comprenderlo, hay que remontarse al Tratado de Ámsterdam de 1997, que en su artículo 6 pone la primera piedra del respeto de los derechos humanos en el Derecho primario de la Unión. Y es que, dos años antes, los criterios de Copenhague sobre el respeto del rule of law y la democracia habían fijado un calendario muy exigente para la ampliación de la Unión hacia los países de Europa del Este, con el resultado de poner de relieve el contraste con el hecho de que, a este respecto, la Unión no se ponía límites a sí misma ni a los Estados que ya eran miembros[03]. A esto siguió el asunto Haider, llamado así por el político austriaco que encabezaba un partido liberal con tintes xenófobos, cuyas declaraciones bastaron para que los gobiernos de los demás Estados miembros prometieran una «reacción común» si ese partido entraba a formar parte de la coalición de gobierno. El asunto terminó, sin embargo, con la propuesta del Presidente de turno del Consejo Europeo de nombrar una Comisión de Sabios que examinara la conveniencia de introducir en el Tratado Europeo un procedimiento de advertencia previa para casos similares. Se sentaban así las bases del artículo 7 del TUE[04], casi confirmando una vez más el curso progresivo y no programable del proceso de integración europea. En este sentido, puede decirse que el mecanismo de reacción ante las violaciones de los valores comunes va mucho más allá de una matriz internacionalista.

3. LAS DIFICULTADES Y RETICENCIAS EN LA ACTIVACIÓN DEL ART. 7 TUE.

Tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, empezaron a aflorar violaciones de los valores comunes cometidas por los Estados miembros dentro de sus territorios. La lista incluía ataques a la libertad y el pluralismo de los medios de comunicación, la expulsión del territorio nacional de ciudadanos de la UE de origen romaní, disposiciones legislativas o constitucionales que permitían una influencia gubernamental indebida tanto en las funciones como en la composición de las autoridades independientes y de los tribunales, gerrymandering en el proceso electoral para atrincherar al partido gobernante, la aprobación de decretos para evitar los debates parlamentarios en nombre de la emergencia, la suspensión o revocación por el ejecutivo de las máximas autoridades del Estado[05]. En algunos casos, primero sólo en Hungría y luego también en Polonia, estas violaciones reflejaban una «destrucción deliberada del Estado de Derecho en los Estados miembros de la UE»[06]. Se trataba, por tanto, de violaciones sistémicas según lo previsto en el artículo 7 del TUE. Y se añadió: «Si la UE no recurre a estas medidas ahora, nadie la tomará en serio en el futuro, y la UE volverá a su deplorable doble rasero: estricta con los Estados candidatos, generosa con los miembros»[07].

Téngase en cuenta que, mientras que en el caso Haider bastaron unas meras declaraciones xenófobas de un político para que los Gobiernos de los demás Estados miembros amenazaran con medidas de represalia, en los casos surgidos tras la aprobación del Tratado en 2009, fue el comportamiento o los actos normativos o administrativos de los Gobiernos de los Estados miembros los que revelaron un carácter continuado, e incluso fueron reclamados por los propios Gobiernos[08].

Sin embargo, la activación de los mecanismos del artículo 7 del TUE fue tardía y poco eficaz. De hecho, reflejaba un difícil dilema constitucional. Partiendo de la base de que «un riesgo claro de violación grave», o «la existencia de una violación grave y persistente», por parte de un Estado miembro de los «valores en los que se fundamenta la Unión» pone en peligro su propia adhesión al Tratado de la UE, el art. 7 TUE confiere las competencias de la investigación pertinente exclusivamente a las instituciones políticas. Pero, ¿no es ésta, al mismo tiempo, la razón por la que estos mecanismos se han utilizado con extrema reticencia? Aparte de la exigencia de unanimidad (con la excepción del Estado miembro implicado) para la aprobación de las medidas del art. 7, que obviamente facilita el bloqueo del procedimiento, la atribución a los Estados de la constatación de las violaciones ha hecho que durante mucho tiempo haya pesado más la reticencia a iniciar siquiera tales procedimientos que la preocupación por los riesgos de violaciones graves de los valores del art. 2.1 TUE.

Solo a raíz de la grave crisis constitucional provocada tras las reformas del sistema judicial, introducidas en Polonia por el Gobierno surgido de las elecciones generales del 25 de octubre de 2015, y dirigido por el partido conservador Prawo i Sprawiedliwość (Derecho y Justicia), la Comisión decidió activar la propuesta de decisión del Consejo «sobre la determinación de la existencia de un riesgo claro de violación grave del Estado de Derecho por parte de la República de Polonia»[09]. Posteriormente, el Parlamento Europeo adoptó una resolución en la que instaba al Consejo a determinar, de conformidad con el artículo 7, par. 1, TUE, la existencia de un riesgo claro de violación grave por parte de Hungría de los valores en los que se fundamenta la Unión, habida cuenta de la adopción de reformas que afectan al sistema constitucional y electoral, así como a las libertades fundamentales[10].

También el Parlamento Europeo, en su Resolución de 16 de enero de 2020, señaló la falta de avances significativos en Polonia y Hungría desde la activación del mecanismo del artículo 7.1 del TUE. En un contexto de deterioro del respeto de los valores comunes en ambos países, confirmado por informes y declaraciones de la Comisión y de organismos internacionales como las Naciones Unidas, la OSCE y el Consejo de Europa, el Parlamento Europeo subrayó que «la incapacidad del Consejo para aplicar eficazmente el artículo 7 del TUE sigue socavando la integridad de los valores europeos comunes, la confianza mutua y la credibilidad de la Unión en su conjunto». Las críticas se centraron también en el hecho de que el Consejo de Asuntos Generales sólo había organizado tres audiencias de Polonia y dos de Hungría, que «no se organizan de manera regular, estructurada y abierta», cuando deberían ser «objetivas, basadas en hechos y transparentes», por no hablar de que el propio Parlamento Europeo, al que el artículo 7.1 del TUE sitúa en pie de igualdad con la Comisión y un tercio de los Estados miembros a efectos de la presentación de la propuesta motivada, no había sido invitado a ellas.

4. EL PROGRESIVO USO DE INSTRUMENTOS ALTERNATIVOS PARA GARANTIZAR EL RESPETO A LOS VALORES COMUNES: DE LOS PROCEDIMIENTOS DE INFRACCIÓN AL REGLAMENTO DE CONDICIONALIDAD.

Mientras tanto, el número de procedimientos de infracción incoados por la Comisión ex artículo 258 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) por violaciones de los valores comunes por parte de Polonia y Hungría había aumentado considerablemente. Desde un punto de vista textual, los procedimientos de infracción pueden considerarse complementarios de los del art. 7 TUE, al referirse a infracciones más limitadas y circunstanciales, por no mencionar el alcance muy diferente de las sanciones pertinentes[11]. Sin embargo, dada la resistencia a recurrir al artículo 7, la puesta en marcha de los procedimientos de infracción equivalía a suplir, en la medida de lo posible, el déficit de un mecanismo que resultó ser mucho más problemático de lo previsto sobre el papel. Esto, si se añade el empeño con el que la Comisión y el Parlamento Europeo habían desempeñado sus respectivas funciones de impulso en el marco del procedimiento del artículo 7, podría apuntar al hecho de que la protección y promoción de los valores comunes seguía encomendada a las instituciones supranacionales, frente a la inercia que caracterizaba a las intergubernamentales a este respecto[12].

Pero las ideologías dirigidas a destruir los valores comunes habían cobrado para entonces tanta fuerza que el «legalismo autocrático» se había convertido en una estrategia muy precisa de algunos gobiernos de la UE, que podía encontrarse más allá de las desviaciones individuales del rule of law[13]. Por tanto, se necesitaban instrumentos más eficaces, también por su alcance más general, que los procedimientos de infracción.

El mecanismo de condicionalidad, que desde 2010 se había referido a los Estados miembros con desequilibrios presupuestarios estructurales (la denominada condicionalidad macroeconómica), se amplió entonces mediante el art. 23 del Reglamento UE 1303/2013, relativo a las políticas de cohesión, a la solicitud de los Estados que aspirasen a obtener fondos para la consecución de objetivos comunes. Los procedimientos eran mucho más concertados entre el Estado miembro y la Comisión que en el caso de la condicionalidad macroeconómica, y las consecuencias del incumplimiento de las normas de la UE por parte de un Estado eran mucho menos graves que en el caso de los desequilibrios presupuestarios. Sin embargo, la condicionalidad macroeconómica seguía siendo el parámetro predominante. No es casualidad que, en una nota preparada para la revisión del Marco Financiero Plurianual, el Gobierno italiano afirmara que

«Antes que el cumplimiento de los parámetros macroeconómicos, cualquier condicionalidad, tanto en el caso de la cohesión como en otros sectores, debería contemplar el respeto de los valores fundamentales y las normas de convivencia en el seno de la Unión, tomando en consideración adecuadamente los principios del Estado de Derecho que representan su verdadera columna vertebral»[14].

Las críticas a la condicionalidad macroeconómica aparecieron asociadas a una versión alternativa de la condicionalidad, ya que ahora se demostraba que los mismos países que más se habían beneficiado de las políticas de cohesión (Hungría, Polonia) habían violado con más frecuencia que otros las normas sobre el respeto del Estado de derecho. Entre los académicos empezó a prevalecer la convicción de que la rule of law conditionality era la última oportunidad de la Unión para garantizar el respeto de sus valores fundamentales en los Estados miembros más reticentes[15].

El «Documento de reflexión sobre el futuro de las finanzas de la UE» de la Comisión, de 28 de junio de 2017, recogía el mensaje al señalar que

«El respeto del Estado de Derecho es importante para los ciudadanos europeos, pero también para el emprendimiento, la innovación y la inversión, que prosperan cuando el marco jurídico e institucional refleja plenamente los valores comunes de la Unión. Existe, por tanto, una clara correlación entre el Estado de Derecho y la ejecución eficiente de las inversiones públicas y privadas respaldadas por el presupuesto de la UE».

Sin embargo, la propuesta de Reglamento presupuestario de la UE para 2018 limitaba la posibilidad de suspender los fondos de la UE a las deficiencias en la administración de justicia que «afecten o puedan afectar a los principios de buena gestión financiera o a la protección de los intereses financieros de la Unión»[16].

Dos años más tarde, la emergencia provocada por la pandemia de COVID-19 obligó a la UE a adoptar un paquete de gran alcance, que combinaba el futuro Marco Financiero Plurianual (MFP) con un esfuerzo específico de recuperación dentro de la UE de Nueva Generación (NGEU). Durante las negociaciones resurgió la idea de condicionar el desembolso de fondos del presupuesto de la UE al respeto del Estado de Derecho en los Estados miembros. En sus conclusiones de 21 de julio de 2020, el Consejo Europeo declaró que

«Los intereses financieros de la Unión se protegerán de conformidad con los principios generales consagrados en los Tratados de la Unión, en particular los valores del artículo 2 del TUE. El Consejo Europeo subraya la importancia de proteger los intereses financieros de la Unión. El Consejo Europeo destaca la importancia de respetar el Estado de Derecho»[17].

Así, a pesar de la clara redacción del artículo 2 del TUE, los intereses financieros de la Unión se equiparaban al Estado de Derecho. La propuesta pareció demasiado prudente al Parlamento Europeo, que en una resolución de 23 de julio de 2020

«Lamenta profundamente que el Consejo Europeo debilitara significativamente los esfuerzos de la Comisión y del Parlamento para mantener el Estado de Derecho, los derechos fundamentales y la democracia en el marco del MFP y del Instrumento de Recuperación de la Unión Europea; reitera la confirmación de su petición de completar el trabajo del colegislador sobre el mecanismo propuesto por la Comisión para proteger el presupuesto de la Unión allí donde haya una amenaza sistémica contra los valores consagrados en el artículo 2 del TUE y donde los intereses financieros de la Unión estén en peligro; pone de relieve que, para ser eficaz, este mecanismo debe activarse por una mayoría cualificada inversa; subraya que este mecanismo no debe afectar a la obligación de las entidades públicas ni de los Estados miembros de efectuar pagos a los beneficiarios o destinatarios finales; hace hincapié en que el Reglamento sobre el Estado de Derecho será adoptado mediante el procedimiento de codecisión»[18].

La resolución llevó al Consejo a negociar un acuerdo con el PE, justo cuando el primer informe de la Comisión sobre el Rule of law en Europa, de 30 de septiembre de 2020, planteaba «serias preocupaciones» sobre la independencia del poder judicial en Hungría y Polonia[19]. En el Informe, tras señalar que el Estado de Derecho

«Engloba los principios de legalidad, que implica un proceso de promulgación de leyes transparente, democrático, pluralista y sujeto a rendición de cuentas; seguridad jurídica, que prohíbe el ejercicio arbitrario del poder ejecutivo; tutela judicial efectiva por parte de órganos jurisdiccionales independientes e imparciales y control judicial efectivo, lo que incluye la protección de los derechos fundamentales; separación de poderes; e igualdad ante la ley. Estos principios han sido reconocidos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos».

«Las amenazas contra el Estado de Derecho ponen en entredicho su base jurídica, política y económica. (…) El respeto del Estado de Derecho también es central para el funcionamiento del mercado interior, para la cooperación en el ámbito de la justicia basada en la confianza y el reconocimiento mutuos, y para la protección de los intereses financieros de la Unión, como ha subrayado recientemente el Consejo Europeo. Para que la UE consiga llevar a cabo una recuperación sostenible y resiliente, es imprescindible que sus herramientas e instrumentos puedan funcionar en un entorno anclado en el Estado de Derecho».

Finalmente, el 16 de diciembre de 2020, se aprobó la propuesta de Reglamento de Presupuestos de la Unión para 2018, donde los síntomas de vulneración de los principios del Estado de Derecho incluyen

«(a) poner en peligro la independencia de los jueces; (b) no impedir, corregir o sancionar decisiones arbitrarias o ilícitas por parte de las autoridades públicas, incluidas las autoridades policiales, retener recursos financieros y humanos que afecten a su buen funcionamiento, o no garantizar la ausencia de conflictos de interés; (c) limitar la disponibilidad y eficacia de las vías de recurso judicial, a través, entre otros medios, de normas procesales restrictivas y de la no ejecución de las resoluciones judiciales, o limitar la investigación, la persecución o sanción efectivos de las infracciones del Derecho» (artículo 3). Por ello, prevé "medidas adecuadas" siempre «que una vulneración de los principios del Estado de Derecho en un Estado miembro afecta o amenaza con afectar gravemente la buena gestión financiera del presupuesto de la Unión o la protección de los intereses financieros de la Unión de un modo suficientemente directo» (artículo 4).

Unos días antes, las Conclusiones del Consejo Europeo de los días 10 y 11 de diciembre de 2020 habían completado el Reglamento con una serie de disposiciones de procedimiento derivadas del acuerdo alcanzado con los gobiernos húngaro y polaco para evitar su veto a la aprobación del presupuesto de la UE. En concreto, se encargó a la Comisión que adoptara

«directrices sobre la forma en que aplicará el Reglamento, incluida una metodología para llevar a cabo su evaluación», con el añadido de que «[s]si se interpone un recurso de anulación contra el Reglamento, las directrices se definirán después de la sentencia del Tribunal de Justicia, a fin de incorporar los elementos pertinentes que se deriven de dicha sentencia. El Presidente de la Comisión informará plenamente al Consejo Europeo. Hasta que no se ultimen estas directrices, la Comisión no propondrá medidas en virtud del Reglamento»[20].

Este último mecanismo ha sido criticado, ya que con él el Consejo Europeo obliga a la Comisión a no aplicar el Reglamento hasta que se haya dictado una sentencia del Tribunal de Justicia[21]. Además, el ámbito de aplicación del Reglamento, al referirse únicamente a las violaciones del Estado de Derecho que perjudiquen los intereses financieros de la Unión, sería demasiado limitado para proteger plenamente el Estado de Derecho. Se argumentó que un Estado miembro podría decidir atacar a grupos de la sociedad civil o discriminar a personas LGBT o perseguir a jueces independientes sin que se le considerara responsable de violar el mecanismo de condicionalidad[22]. Como veremos a continuación, el ámbito de aplicación del Reglamento será una de las cuestiones más importantes que abordará el Tribunal de Justicia en sus dos «sentencias gemelas» nº 156 y 157/2021.

5. LA CENSURA DE LOS GOBIERNOS POLACO Y HÚNGARO ANTE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA.

Las objeciones formuladas por Polonia y Hungría contra el Reglamento se centraban, por una parte, en la violación del principio de atribución de competencias y, por otra, en la elusión de las normas establecidas por los Tratados en caso de transgresión de los valores comunes por parte de los Estados miembros y, en particular, del artículo 7 TUE.

En primer lugar, debe responderse negativamente a la cuestión de si el Reglamento impugnado puede, habida cuenta de su finalidad, tener su fundamento jurídico en el artículo 322 TFUE, apartado 1, letra a), ya que

«que el verdadero objetivo de dicho Reglamento consiste en permitir, en caso de constatarse una vulneración de los principios del Estado de Derecho, la imposición de sanciones a través del presupuesto de la Unión, objetivo que, en su opinión, se deduce, en particular, del artículo 7, apartado 2, párrafo segundo, de dicho Reglamento y de su considerando 14, aunque también del hecho de que no se haya demostrado la relación entre el respeto del Estado de Derecho y la buena gestión financiera del presupuesto de la Unión, de la exposición de motivos que acompañaba a la propuesta que condujo a la adopción del Reglamento impugnado y de las estadísticas de las que se desprende que, en el momento de la adopción de dicho Reglamento, no había ninguna necesidad de proteger el presupuesto de la Unión.» (TJUE, nº 157/2021, § 123).

En cuanto a la elusión del artículo 7 del TUE, el Gobierno polaco, apoyado por el Gobierno húngaro, declaró que

«una violación de los principios del Estado de Derecho sólo puede ser constatada por el Consejo Europeo, de conformidad con el artículo 7, apartado 2, del TUE. Sólo esta institución podría, en virtud de su composición, garantizar el control del respeto del valor del Estado de Derecho, que sería discrecional y podría depender de consideraciones políticas. La única excepción a esta competencia exclusiva del Consejo Europeo resultaría de la obligación de los Estados miembros, derivada del artículo 19.1 TUE, de garantizar un control jurisdiccional efectivo. Esta competencia exclusiva quedaría confirmada por la sentencia de 17 de diciembre de 2020, Openbaar Ministerie (Independencia de la autoridad judicial emisora) (C-354/20 PPU y C-412/20 PPU, EU:C:2020:1033, apartados 57 a 60), en la que el Tribunal declaró que, cuando se constate la existencia de deficiencias sistémicas en relación con la independencia del poder judicial de un Estado miembro, el mecanismo de la orden de detención europea sólo podrá ser suspendido por el Consejo, en virtud del artículo 7, apartado 3, del TUE.»(TJUE, nº 157/2021, § 191.).

La elusión de los mecanismos previstos por el Tratado se desprende concretamente de las siguientes consideraciones:

«el artículo 7 TUE, apartado 4, y el artículo 7, apartado 2, párrafo segundo, del Reglamento impugnado, relativos a la modificación y al levantamiento de las medidas adoptadas, indican que el objetivo de estos mecanismos consiste en incitar al Estado miembro de que se trate a respetar el valor del Estado de Derecho; pues bien, al no exigir una decisión unánime del Consejo Europeo, dicho Reglamento establece un procedimiento de adopción de sanciones mucho menos gravoso que el del artículo 7 TUE, privando así a este último de su efecto útil. La República de Polonia alega que, en un dictamen de 27 de mayo de 2014, el Servicio Jurídico del Consejo señaló, por una parte, que el artículo 7 TUE define deliberadamente un marco de control preciso, estructurado en diferentes fases, un umbral teórico elevado para iniciar los procedimientos, una mayoría reforzada en el seno del Consejo y del Consejo Europeo, así como un haz de garantías procedimentales para el Estado miembro de que se trate, incluida la posibilidad de un control judicial limitado por parte del Tribunal de Justicia, y, por otra parte, que dicho artículo no establece una base jurídica que permita desarrollar o modificar este procedimiento. Esta postura se reiteró expresamente en el dictamen jurídico nº 13593/18, que indica, además, que el Derecho derivado no puede modificar o completar dicho procedimiento ni tener como consecuencia privarlo de su efecto útil. A su juicio, por lo tanto, dada la identidad del objetivo, de los principios y de las medidas aplicables, el mecanismo establecido por el Reglamento impugnado constituye una elusión manifiesta y deliberada del procedimiento previsto en el artículo 7 TUE» (TJUE, n. 157/2021, §§. 105-107).

En la exposición del arsenal argumentativo relativo a la ilegalidad del Reglamento, la referencia a los citados dictámenes del servicio jurídico del Consejo constituyó una pieza especialmente valiosa, al permitir al Gobierno demandante poner de relieve las divergencias surgidas entre el aparato institucional de la Unión en torno a la interpretación del artículo 7 TUE durante la larga década de su congelación y, en particular, la convicción de los servicios del Consejo de que el artículo 7 TUE carecía de base jurídica para desarrollar o modificar el procedimiento previsto en el mismo.

6. LAS RESPUESTAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA.

«el artículo 2 TUE no constituye una mera enunciación de orientaciones o de intenciones de naturaleza política, sino que contiene valores que, como se ha señalado en el apartado 145 de la presente sentencia, forman parte de la propia identidad de la Unión como ordenamiento jurídico común, valores que se concretan en principios que comportan obligaciones jurídicamente vinculantes para los Estados miembros»(TJUE, n. 157/2021, § 264).

«Los valores que recoge el artículo 2 TUE han sido identificados por los Estados miembros, que los comparten. Definen la propia identidad de la Unión como ordenamiento jurídico común. Así pues, la Unión debe estar en condiciones de defenderlos dentro de los límites de las atribuciones que le confieren los Tratados» (TJUE, n. 157/2021, § 145).

Sin esta premisa, toda la búsqueda del fundamento del nuevo mecanismo de condicionalidad habría sido demasiado precaria. Sin embargo, esto no basta para vincular adecuadamente este mecanismo, por una parte, con el interés financiero de la Unión y, por otra, con el valor común del Estado de Derecho reconocido por el artículo 2 del TUE.

El Tribunal de Justicia (STJUE n.º 157/2021, § 16) recuerda los considerandos 12 a 15 del Reglamento impugnado, que, tras haber subrayado la obligación de los Estados miembros de garantizar una tutela judicial efectiva en los ámbitos regulados por el Derecho de la Unión, prevista en el artículo 19 TUE y a la que ya se ha hecho referencia en un conocido precedente (sentencia de 27 de febrero de 2018, Associação Sindical dos Juízes Portugueses, C-64/16, EU:C:2018:117, apartados 32 a 36), constata «una clara relación entre el respeto del Estado de Derecho y la ejecución eficiente del presupuesto de la Unión de conformidad con el principio de buena gestión financiera», y añade que

«La Unión ha desarrollado diversos instrumentos y procesos que fomentan el Estado de Derecho y su aplicación, como el apoyo financiero a las organizaciones de la sociedad civil, el Mecanismo Europeo del Estado de Derecho y el cuadro de indicadores de la justicia en la [Unión], y que ofrecen una respuesta eficaz de las instituciones de la Unión a las vulneraciones del Estado de Derecho mediante el procedimiento de incumplimiento y el procedimiento establecido en el artículo 7 [TUE]. El mecanismo establecido en el presente Reglamento complementa estos instrumentos protegiendo el presupuesto de la Unión frente a las vulneraciones de los principios del Estado de Derecho que afectan a su buena gestión financiera o a la protección de los intereses financieros de la Unión».

Si nos atenemos a la explicación que da el propio Reglamento, la tesis del carácter «complementario» del nuevo mecanismo de condicionalidad en relación con los instrumentos ya puestos en marcha por la UE para proteger el Estado de Derecho parece necesaria para dotarlo de base jurídica, dado que

«(15) Las vulneraciones de los principios del Estado de Derecho, en particular, las que afectan al buen funcionamiento de las autoridades públicas y al control judicial efectivo, pueden atentar gravemente contra los intereses financieros de la Unión. Así sucede con las vulneraciones puntuales de los principios del Estado de Derecho y, más aún, con las vulneraciones generalizadas o debidas a prácticas u omisiones reiteradas por parte de las autoridades públicas, o a medidas generales adoptadas por tales autoridades».

Sin embargo, en respuesta a la objeción de elusión del procedimiento del artículo 7 TUE, el Tribunal de Justicia niega toda analogía entre los objetivos del procedimiento del artículo 7 TUE y los del Reglamento impugnado. Mientras que el primero tiene por objeto permitir al Consejo sancionar las infracciones graves y persistentes de los valores contenidos en el artículo 2 TUE, con el fin, en particular, de instar al Estado miembro de que se trate a que ponga fin a dichas infracciones, el procedimiento establecido por el Reglamento impugnado

«tiene la finalidad de garantizar, de conformidad con el principio de buena gestión financiera recogido en los artículos 310 TFUE, apartado 5, y 317 TFUE, párrafo primero, la protección del presupuesto de la Unión en caso de vulneración de los principios del Estado de Derecho en los Estados miembros y no sancionar, a través del presupuesto de la Unión, la vulneración de dichos principios». (STJUE, nº 157/2021, § 210).

Una vez más, el objeto de cada uno de estos dos procedimientos es también diferente, ya que el primero se refiere a todos los valores contenidos en el artículo 2 TUE, mientras que el otro sólo se refiere a uno de esos valores, a saber, el Estado de Derecho. Y mientras que el artículo 7 TUE permite incluir cualquier vulneración grave y persistente de un valor contenido en el artículo 2 TUE, el Reglamento impugnado sólo autoriza el examen de las vulneraciones de los principios del Estado de Derecho mencionados en su artículo 2, letra a), cuando existan razones fundadas para creer que tienen incidencia en el presupuesto, por lo que el Tribunal de Justicia concluye que «el procedimiento del artículo 7 TUE y el procedimiento del Reglamento impugnado persiguen finalidades diferentes y tienen un objeto claramente distinto». (TJUE, nº 157/2021, § 218).

La afirmación contenida en el considerando de que el mecanismo de condicionalidad complementa los instrumentos desplegados por la UE para proteger el Estado de Derecho queda así contradicha textualmente por el Tribunal.

¿Era realmente necesario ir tan lejos para rebatir la objeción de que el Reglamento eludiría el procedimiento establecido en el artículo 7 del TUE? En rigor, no. Bastaba con señalar que, dado que su finalidad era salvaguardar el Estado de Derecho con el único fin de observar el interés financiero de la Unión, el mecanismo de condicionalidad introducido por el Reglamento no podía, como tal, haber eludido un procedimiento como el previsto en el artículo 7 TUE, que se dirige a la finalidad mucho más amplia de reprimir las conductas gravemente perjudiciales para el valor común del Estado de Derecho.

Así pues, la sentencia comentada no está exenta de incoherencias, del mismo modo que existe un desfase innegable entre el Rule of Law Report y la Rule of Law Checklist de la Comisión de Venecia, implícitamente citados por el Tribunal al establecer las normas del Estado de Derecho, y las hipótesis mucho más reducidas de vulneración del interés financiero de la Unión que pueden alegarse concretamente sobre la base del Reglamento.

Sin embargo, si tenemos en cuenta la larga historia de la renuncia de la Unión al respeto de los valores comunes, lo que cuenta es la intención del Tribunal de legitimar el nuevo mecanismo de condicionalidad con todos los instrumentos a su alcance. Un Tribunal, se ha dicho, consciente de la obsolescencia del sistema de protección política de los valores comunes prefigurado por el artículo 7 TUE, y al mismo tiempo de la necesidad de dar una versión pluralista a un concepto, como el de identidad constitucional, que en los últimos años se ha plegado a fines políticos nacionales. Habría situado la protección de las identidades constitucionales de los Estados miembros al mismo nivel que la protección de los principios fundamentales de la Unión, que connotan su identidad constitucional[23].

7. LAS RESPUESTAS DE LAS INSTITUCIONES EUROPEAS ANTE EL RETO DE LOS «VALORES COMUNES»: UNA VISIÓN DE CONJUNTO.

En general, teniendo en cuenta todas las reacciones de sus instituciones políticas y judiciales, la respuesta de la Unión a los ataques a los valores comunes por parte de algunos de sus Estados miembros fue débil e insuficiente. Débil con respecto al alcance de esos ataques, e insuficiente con respecto a lo que exige el Derecho primario de la Unión. Se ha señalado el aislamiento del Tribunal de Justicia en la defensa de los valores comunes[24], así como la tendencia de las defensas de los Estados autocráticos a equiparar la interpretación del Tribunal del Derecho de la Unión con la suya propia, deslegitimando así implícitamente la primera como expresión de una mera opción política[25].

La debilidad e insuficiencia de las respuestas de las instituciones políticas europeas, y de las intergubernamentales en particular, denotan falta de previsión. La convicción de que se puede tratar la violación de los valores comunes por parte de algunos Estados miembros como una crisis entre otras, y así poder salir indemne de la continua transgresión del Estado de Derecho, expresa no sólo indiferencia ante el tenor textual del Tratado. Es también un grave error de política constitucional. Las medidas para garantizar el respeto de los «valores comunes» se reducen así a las que serían necesarias para garantizar la consecución de una política sectorial, en la que puede admitirse la aceptación continuada de la oposición de algunos Estados miembros. Dado que los «valores comunes» son también aquellos en los que «se funda la Unión», una violación prolongada de los mismos provoca, por otra parte, una herida que no puede cicatrizar fácilmente en el proceso de conformación de su identidad constitucional.

Resumen: La consideración de los valores expresados en el artículo 2 del Tratado de la Unión Europea (TUE) como comunes implica que las amenazas a estos valores a nivel nacional también se perciben como amenazas a la propia Unión Europea. Por esta razón, el Tratado no se limita a simplemente a enunciarlos, sino que establece un mecanismo para su protección a través del artículo 7 del TUE. Sin embargo, las violaciones sistemáticas y deliberadas de estos valores comunes por parte de algunos Estados miembros han revelado las limitaciones de este mecanismo. A la vista de los acontecimientos de los últimos años, este trabajo examina los mecanismos existentes para la salvaguardia de los valores comunes; tanto los previstos en el artículo 7 como los instrumentos alternativos a los que se ha recurrido: el proceso de infracción, y especialmente, el Reglamento de condicionalidad. Mecanismos que, pese a todo, pueden considerarse una respuesta débil e insuficiente por parte de la Unión ante los ataques sufridos a sus valores comunes. Lo que puede dañar el proceso de consolidación de su identidad constitucional.

Palabras claves: Valores comunes; Estado de Derecho; artículo 7 TUE; Reglamento de condicionalidad;
identidad constitucional.

Abstract: Considering the values expressed in Article 2 of the Treaty on European Union (TEU) as common implies that threats to these values at national level are also perceived as threats to the European Union itself. For this reason, the Treaty does not limit itself to simply stating them, but establishes a mechanism for their protection through Article 7 TEU. However, systematic and deliberate violations of these common values by some Member States have revealed the limitations of this mechanism. In the light of developments in recent years, this paper examines the existing mechanisms for safeguarding common values; both those provided for in Article 7 and the alternative instruments that have been used: the infringement procedure and, in particular, the conditionality regulation. These mechanisms can nevertheless be seen as a weak and insufficient response by the Union to the attacks on its common values. This may damage the process of consolidating its constitutional identity.

Key words: Common values; Rule of Law; Article 7 TEU; Conditionality Regulation; constitutional identity.

[01] L.F.M. BESSELINK, «National and Constitution Identity before and after Lisbon», Utrecht Law Review, vol 6, núm 3 (noviembre) 2010, p.37.

[02] «1. A propuesta motivada de un tercio de los Estados miembros, del Parlamento Europeo o de la Comisión, el Consejo, por mayoría de cuatro quintos de sus miembros y previa aprobación del Parlamento Europeo, podrá constatar la existencia de un riesgo claro de violación grave por parte de un Estado miembro de los valores contemplados en el artículo 2. Antes de proceder a esta constatación, el Consejo oirá al Estado miembro de que se trate y por el mismo procedimiento podrá dirigirle recomendaciones. El Consejo comprobará de manera periódica si los motivos que han llevado a tal constatación siguen siendo válidos. 2. El Consejo Europeo, por unanimidad y a propuesta de un tercio de los Estados miembros o de la Comisión y previa aprobación del Parlamento Europeo, podrá constatar la existencia de una violación grave y persistente por parte de un Estado miembro de los valores contemplados en el artículo 2 tras invitar al Estado miembro de que se trate a que presente sus observaciones.3.Cuando se haya efectuado la constatación contemplada en el apartado 2, el Consejo podrá decidir, por mayoría cualificada, que se suspendan determinados derechos derivados de la aplicación de los Tratados al Estado miembro de que se trate, incluidos los derechos de voto del representante del Gobierno de dicho Estado miembro en el Consejo. Al proceder a dicha suspensión, el Consejo tendrá en cuenta las posibles consecuencias de la misma para los derechos y obligaciones de las personas físicas y jurídicas. Las obligaciones del Estado miembro de que se trate derivadas de los Tratados continuarán, en cualquier caso, siendo vinculantes para dicho Estado.4.El Consejo podrá decidir posteriormente, por mayoría cualificada, la modificación o revocación de las medidas adoptadas de conformidad con el apartado 3 como respuesta a cambios en la situación que motivó su imposición.5.Las modalidades de voto que, a los efectos del presente artículo, serán de aplicación para el Parlamento Europeo, el Consejo Europeo y el Consejo se establecen en el artículo 354 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea».

[03] W. SADURSKY: «Charter and Enlargement», in European Law Journal, vol. 8 núm. 3 2002, p. 344 y C. Pinelli,«Conditionality and Enlargement in Light of EU Constitutional Developments», European Law Journal , vol. 10 núm. 3 2004, p. 358.

[04] Cfr. C. PINELLI, «Rappresentanza e democrazia nel Trattato costituzionale e nella recente esperienza dell’Unione», en Rappresentanza politica, gruppi di pressione, elites al potere, Giappichelli, Torino, 2006, P. 93.

[05] Cfr. M. KUMM: «Rescue Package for Fundamental Rights: Comments by Mathias Kumm», Verfassungsblog, February 21, 2012

[06]J.W. MÜLLER, «Reflections on Europe's Rule of Law Crises», en P.F.KJAER-N.OLSON (a cura di), Critical Theories of Crisis in Europe. From Weimar to the Euro, Rowman & Littlefield, Londra, 2016, P. 162.

[07] W. SADURSKI:«Rescue Page for Fundamental Rights: Comments by Wojciech Sadurski», Verfassungsblog, February 24, 2012.

[08] Para una visión general actualizada a 2015, que incluía a Rumanía pero aún no a Polonia, véase A. VON BOGDANDY y P. SONNEVEND (eds.), Constitutional Crisis in the European Constitutional Area. Theory, Law and Politics in Hungary and Romania, Oxford, C.H.Beck – Hart – Nomos, 2015. .

[11] C. HILLION, «Overseeing the rule of law in the European Union. Legal mandate and means», European Policy Analysis, Sieps enero, 2016, p. 9, así como P. MORI, «La questione del rispetto dello Stato in diritto in Polonia e in Ungheria: recenti sviluppi», Federalismi, núm. 8 2020, p.196 ss.

[13]K.L. SCHEPPELE, D.V. KOCHENOV, B. GRAWOSKA-MOROZ, «EU Values are Law after All. Enforcing EU Values through Systemic Infringement Actions by the European Commission and the Member States of the European Union», Yearbook of European Law, vol. 39, 2020, pp. 3-121. Además, el "legalismo autocrático" se está extendiendo mucho más allá de Europa, como demuestra F. DE SA E SILVA, «Autocratic legalism 2.0: Insights from a Global Collaborative Research Project», en Verfassung und Recht in Übersee/ World Comparative Law núm. 55 2022, p.419.

[14] Gobierno italiano, Il quadro finanziario pluriennale: uno strumento strategico al servizio degli obiettivi dell’Unione europea, Nota del 12.4. 2017, 3.

[15] G. HALMAI, «The Possibility and Desiderability of Rule of Law Conditionality», Hague Journal on the Rule of Law, junio, 2018, p.18.

[16] European Commission, Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council to protect the Union’s budget in the case of generalised deficiencies regarding the rule of law in Member States, Brussels, 2.5.2018, 2018/0136 (COD)

[18]European Parliament resolution of 23 July 2020 on the conclusions of the extraordinary European Council meeting of 17-21 July 2020 (2020/2732(RSP)).

[19] European Commission, 2020 Rule of Law Report. The rule of law situation in the European Union, Brussels, 30.9.2020.

[20] European Council, 10 and 11 December 2020, Conclusions, Brussels, 11 December 2020, EUCO 22/20.

[21] L. PECH, «The Rule of Law Compromise: The EU’s Gift to Autocrats», Green European Journal, 18 December 2020.

[23] S. BARTOLE y P. FARAGUNA, «La condizionalità nell’Unione, i carrarmati fuori dell’Unione», Diritti comparati, 17 marzo 2022. En el mismo sentido, G.DE AMICIS, «Corti europee e giudici nazionali nel prisma della tutela dei diritti fondamentali», Freedom, Security & Justice: European Legal Studies,núm. 1 2022, p. 37 ss.

[24] D. KOCHENOV y P. BÁRD, «The Last Soldier Standing? Courts Versus Politicians and the Rule of Law Crisis in the New Member States of the EU», en E.H. BALLIN, G. VAN DER SCHYFF y M. STREMLER (eds), European Yearbook of Constitutional Law, 2019, p. 243 ss.

[25] J. BORNEMANN, «Judicial Responses to Autocratic Legalism: The European Court of Justice in a Cleft Stick?, European Papers, vol. 7, 2022, p. 655 ss.

EL DESAFÍO DE ALGUNOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UE A LOS «VALORES COMUNES» Y LAS RESPUESTAS DE LAS INSTITUCIONES EUROPEAS

THE CHALLENGE OF SOME EU MEMBER STATES TO «COMMON VALUES» AND THE RESPONSES OF THE EUROPEAN INSTITUTIONS

Cesare Pinelli

Catedrático de Derecho Constitucional de la Università di Roma «Sapienza».

SUMARIO

1. Valores «comunes» y «fundamentales» en el Tratado de la Unión Europea.

2. Los instrumentos para garantizar tales valores.

3. Las dificultades y reticencias en la activación del art. 7 TUE.

4. El progresivo uso de instrumentos alternativos para garantizar el respeto a los valores comunes: de los procedimientos de infracción al Reglamento de condicionalidad.

5. La censura de los gobiernos polaco y húngaro ante el Tribunal de Justicia.

6. Las respuestas del Tribunal de Justicia.