"ReDCE núm. 40. Julio-Diciembre de 2023"
Traducido del italiano por Amalia Lozano España
"ReDCE núm. 40. Julio-Diciembre de 2023"
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La necesidad de someter al control de la Corte Constitucional las normas de incorporación de los tratados internacionales[01] ––reiterada por el propio Tribunal[02] –– plantea el problema de cómo conciliar ciertas soluciones logradas por los internacionalistas e ius publicistas italianos, con las concretas exigencias del derecho positivo.
Ocasionalmente, la Corte ha ido indicando en el orden del día[03] ––como si se tratara del texto de cualquier norma interna–– los artículos de los tratados internacionales cuya incorporación ha sido ordenada[04]. Un planteamiento que está influenciado por la tendencia ––confirmada recientemente en una conferencia de juristas dedicada al problema de la relación entre la legislación comunitaria y la legislación nacional[05]–– a equiparar los tratados con las leyes. De esta manera, se prescindiría, en primer lugar, de aquellas consideraciones (que se remontan a Triepel y a Anzilotti) que indujeron a los estudiosos italianos a elaborar los órdenes conceptuales de las “trasformaziones sostanzale” y del “adattamento”[06]. En segundo lugar, se omitirían aquellas observaciones según la cuales, en el caso de que se utilice el procedimiento de incorporación, el ordenamiento interno no se apropia del texto del tratado en su materialidad léxica, sino de determinados contenidos normativos, que también pueden derivarse de ese texto, mediante una operación hermenéutica muy particular.
En este mismo orden de ideas, no es posible abordar en profundidad la problemática general, elaborada con referencia a las normas ordinarias internas; si no se llega antes a la específica problemática, sobre el control de constitucionalidad de aquellos preceptos que han sido generados al atribuirle trascendencia a un tratado internacional.
A este respecto, puede haber actos estatales, como las leyes que ordenan la incorporación de un tratado internacional o aquellas que autorizan su ratificación (tal y como se indica en el artículo 134, subsección primera de la Constitución Italiana) que quedan bajo la competencia de la Corte, que somete así, las disposiciones de un tratado internacional al control de constitucionalidad. No obstante, estas leyes nacionales relacionadas con estos actos están ––en cuanto a su contenido y hechos–– estrechamente vinculadas a las exigencias de los tratados internacionales. En consecuencia, existe, debido al reenvío remitido por el Estado, una situación de paralelismo entre cierto contenido preceptivo de naturaleza internacional y su equivalente interno.
Ciertas proposiciones actuales de los internacionalistas italianos nos permiten captar un aspecto de gran interés para los propósitos de nuestro análisis.
Para la mayor parte de los autores, entre la norma internacional y aquella interna existe una necesaria diferencia de contenido, que reside sobre todo (si no exclusivamente) en la diversidad cualitativa del sujeto de cada uno de los sistemas jurídicos: los Estados en el ordenamiento internacional y los individuos en los ordenamientos internos. De esta premisa se desprende una consecuencia, aquella de que los valores normativos internacionales no pueden, en su clasificación ordinaria, ser “trasplantados” (por utilizar la metáfora de Romano[07]) en ordenamientos cuyo elemento principal personal consiste en individuos[08].
Esta rígida contraposición entre los llamados ordenamientos interindividuales y los ordenamientos interestatales puede ––sin embargo–– parecer inadecuada para abarcar la naturaleza polifacética de la realidad.
Los ordenamientos interindividuales parecen ser ricos en sujetos distintos del ser humano, algunos de los cuales son marcadamente similares a los sujetos del orden internacional. Las normas que regulan la vida de tales entidades, rigiendo su organización y relaciones, podrían ser vistas, por tanto, como desprovistas de la característica de la “individualidad” (si es permitida la expresión). Aunque para algunas de estas figuras, el problema pudiera resolverse en tanto sean equiparadas ––con determinados efectos–– al hombre sujeto natural[09] de los ordenamientos estatales (atribución de la personalidad jurídica), tal equiparación parece difícil o insuficiente (si pensamos en el caso límite de los Estados miembros de un Estado federal).
Junto a la hipótesis de las normas estatales cuyo carácter interindividual suscita dudas, se encuentra el ordenamiento internacional que se hace portador de las necesidades propias del ordenamiento interno (cuidando, con cada vez mayor frecuencia, intereses pertenecientes al individuo)[10] o hace uso de estructuras organizativas que se corresponden perfectamente con las utilizadas por los sistemas estatales.
Todos estos acontecimientos, que parecerían negar la validez de la distinción entre el entorno social interindividual (propio del Estado) y aquellos interestatales (internacionales) han dado lugar a propuestas dogmáticas de gran interés:
a) Los casos en los que el derecho internacional protege los intereses de los individuos suelen justificarse observando que, incluso si el interés pertenece a personas físicas, el derecho a la tutela pertenece a varios Estados (único destinatario de la norma internacional)[11];
b) Las organizaciones que a menudo surgen dentro de la comunidad internacional, trazando formas estructurales que se encuentran dentro de los sistemas estatales, se consideran verdaderos sistemas internos (interindividuales), incluso si provienen de normas internacionales (si se piensa en el caso de la Comunidad europea)[12].
c) El problema de las figuras subjetivas internas, morfológicamente más cercanas a los Estados que a los individuos fue abordada con referencia al Estado federal, y se propuso una solución que constituye una importante desviación del postulado de la diferencia material entre el Derecho internacional y el nacional. La doctrina, en efecto, desde las primeras elaboraciones, ha admitido que el Estado federal ––para regular las relaciones entre los Estados Miembros–– se apropia, sin transformarla, de la norma internacional que ordena las relaciones entre los Estados[13].
La referencia a los postulados (sometidos a una primera revisión)[14] en los que se sigue basando la elaboración de la escuela internacionalista italiana, proporciona un primer dato de gran importancia a los efectos de nuestra discusión. En efecto, es indudable que existen tratados cuya redacción difiere notablemente de la de los actos legislativos internos; nos referimos a aquellos que literalmente se refieren a los Estados[15]. En el contexto de acuerdos de este tipo, también se pueden identificar convenios cuya estructura está marcadamente influida por su génesis contractual; piénsese en la hipótesis de que el texto contractual prevea una bilateralidad de las prestaciones.
La orden de aplicación de tales tratados pone al intérprete estatal en la tesitura de trabajar sobre proposiciones lingüísticas que no expresan las normas que han de someterse a la Corte, sino normas diferentes, de las cuales, con ulteriores operaciones conceptuales, pueden derivarse los preceptos nacionales tácitamente adoptados[16]. En el caso, pues, de convenios del segundo tipo, puede ocurrir que el intérprete nacional no pueda utilizar ––para extraer de ellos (aunque sea mediante una doble operación hermenéutica) preceptos interindividuales–– todas las cláusulas contractuales, siendo útiles solo las dirigidas exclusivamente al otro Estado contratante[17]. Desarrollando esta última hipótesis, se puede llegar al caso límite (recientemente sometido a la Corte Constitucional)[18] de una orden de aplicación que no produjo ninguna norma interna, al tratarse de un tratado que agotó, para Italia, sus efectos en el orden internacional[19].
La circunstancia de que la interpretación lógico-gramatical de textos convencionales similares conduzca a la enucleación de normas internacionales, y de que la identificación de los preceptos producidos mediante la orden de aplicación sólo puede ser fruto de una segunda operación hermenéutica, nos proporciona un elemento útil para la reconstrucción del proceso lógico que debe llevar a cabo el intérprete estatal: Si se encuentra ante un acto normativo interno que le obliga a incorporar un tratado internacional debe identificar, por tanto, a partir del texto del tratado, el contenido de la obligación internacional que incumbe a Italia, tras lo cual podrá identificar las variaciones necesarias para que el ordenamiento interno se armonice con ella. Como puede verse, estas variaciones no resultan de proposiciones normativas especialmente promulgadas por el legislador, sino de la conexión ––en la sede interpretativa–– entre la orden de aplicación y el conjunto de disposiciones en que se articula el tratado.
Llevando esta premisa a su consecuencia última puede decirse que el Estado que ordena la incorporación de un tratado producido en términos internacionales genera “ius non scriptum”, incluso si el tratado, que adopta la forma de un texto, está en forma escrita[20]. La norma de incorporación no se expresa, de hecho, mediante una “disposición” de una proposición, es decir, “institucionalmente destinadas a plantear y revelar la norma”, precediéndola y condicionándola hasta “hacer una declaración vinculante e insustituible (y en este sentido constitutiva)” de esta[21].
Tal eventualidad parece suscitar la siguiente singular situación: La existencia de un acto (la orden de aplicación), fuente de derecho no escrito.
Destacamos este aspecto de gran relevancia para la cuestión que nos ocupa, ya que suele argumentarse, a partir del artículo 23.1 de Ley 87/1953, que la competencia de la Corte está limitada a las normas que se plasman en disposiciones[22].
La conclusión de que la orden de aplicación crea derecho no escrito parece, en una primera aproximación, que sólo se aplica a los tratados expresados en términos internacionales (en el sentido de "interestatales") y no a aquellos cuya redacción no difiere del de las leyes nacionales.
Elementos útiles en la aproximación al problema de este último tipo de acuerdo nos lo ofrecería la orientación tomada por la Corte Constitucional, en relación con un caso que presenta ––como autorizadamente se ha argumentado–– analogías con el que nos ocupa[23]. En el supuesto de la declaración de inconstitucionalidad del decreto legislativo que ha ampliado “erga omnes” el ámbito de aplicación preceptivo de los convenios colectivos, en efecto, el tribunal no declaró la ilegalidad de las cláusulas contractuales, sino del decreto legislativo “en la parte en que" las hacía obligatorias[24]. Esta orientación se basa en el supuesto de que las fórmulas lingüísticas del convenio colectivo (indudablemente interindividual, si se quiere usar la terminología de los internacionalistas) constituyen datos textuales cualitativamente diferentes de aquellos en los que se concretan las leyes o los actos con fuerza de ley[25].
La posición adoptada por el Tribunal en este asunto parece confirmar la opinión, según la cual, un acto normativo que no formula los preceptos que establece, limitándose a remitir a las normas establecidas por “hechos” o “actos”, no se considera como fuente del ordenamiento del cual forma parte, y produce siempre derecho no escrito[26].
Considerando el problema de los tratados expresados en términos aparentemente interindividuales (aquellos que disponen la regulación “uniforme” del cual el Estado destinatario debe apropiarse), parte de la doctrina ha deducido que establecen normas idénticas a las del Derecho nacional[27]. En sentido distinto, los autores que mantienen la adhesión a los postulados elaborados por la escuela internacionalista italiana intentan reconstruir la situación de manera coherente con los preceptos de los que parten. Consideran que las normas establecidas por dichos convenios no consisten en los preceptos resultantes de las disposiciones en las que se articulan, sino en la obligación de transponer tales preceptos al ordenamiento interno estatal[28]. En tal eventualidad ––como subraya Morelli[29]–– puede haber una transposición en último término del “schema” (el texto del tratado), pero no de las normas internacionales.
Un texto convencional de este tipo se encuentra en la situación opuesta a la mencionada anteriormente, ya que el intérprete realiza una doble operación conceptual; no para extraer de las disposiciones internacionales las normas internas, sino para interpretar en términos interestatales un texto en el que parecen tomar cuerpo las calificaciones jurídicas interindividuales[30].
La orden de aplicación relativa a dichos tratados ha sido considerada por algunos como una “remisión de redacción”, con la consiguiente incorporación en él del modelo internacional[31].
Surgen problemas particulares si las fórmulas así introducidas se consideran “facciono corpo”[32] con el ordenamiento estatal.
La opinión de que tales disposiciones se homogenizan con el sistema puede derivarse de los autores que han destacado que la existencia de un texto normativo común a cada Estado no es suficiente para lograr la uniformidad regulatoria que tales disposiciones buscan, pues se mueven en el devenir del sistema y sufren la inevitable influencia del sistema interno[33]. De esta afirmación parece legítimo deducir que, en cierto sentido, el texto modelo al cual hace el reenvío la orden de aplicación[34], no se encuentra en condiciones de similitud respecto a los otros textos normativos internos y, por tanto, el intérprete estatal lo debe considerar diferente.
Estas conclusiones son cruciales al reconsiderar el problema de la configuración, o no, de una remisión de redacción mediante una orden de aplicación, como señalamos anteriormente.
Es especialmente elocuente en este sentido, confrontar el aumento normativo inmediato del ordenamiento interno, utilizando el procedimiento ordinario de adaptación, y el llevado a cabo, de manera recurrente, a través de la orden de aplicación.
Para establecer esta comparación, consideramos oportuno partir de la consideración sobre el devenir autónomo de dos sistemas (internacional e interno) y las implicaciones que ello conlleva en las disposiciones que contribuyen a componerlos. Como se subraya con frecuencia, los textos normativos de cada sistema no pueden considerarse separados del contexto del que forman parte, y sufren variaciones de significado derivadas de la evolución de tal contexto. A este propósito, nos referimos a las reacciones sistémicas que sufre una norma (o más propiamente, una “disposición”) por el mero hecho de vivir en un entorno de principios en movimiento[35].
Aplicando estas observaciones a nuestro problema, podemos concluir que un texto convencional, incluso siendo el modelo para normas nacionales, tiende a ser portador de significados variables debido a la renovación gradual del ordenamiento de origen. La interpretación de las normas por el intérprete internacional, a partir de las proposiciones lingüísticas que las expresan dará resultados diferentes a lo largo del tiempo, precisamente por la consideración global del sistema normativo en el que todos los valores están en estrecha interdependencia[36].
Es oportuno en este punto subrayar que tales consideraciones podrían ser refutadas al considerar que las disposiciones de un tratado internacional, estrechamente vinculadas al procedimiento contractual y dialógico del que proceden, no son interpretables de manera evolutiva[37]. Pese a estas ideas doctrinales[38], esta contradicción puede resolverse al menos para aquellos tratados en los que el posible antagonismo de intereses de las partes contratantes queda fuera del acuerdo, sin que se haga referencia a ello en el texto. En esta línea, se podría argumentar ––utilizando una clasificación de la doctrina más antigua–– que los tratados-contratos (“Verträge”, caracterizados por una estructura marcadamente influenciada por la divergencia de intereses de los Estados contratantes)[39], deben interpretarse de manera que se identifique el contenido de las voluntades históricas que les dieron origen. Mientras que los tratados normativos (“Vereinbarungen”, en los cuales los intereses de las partes aparecen coincidentes y paralelos)[40] son susceptibles de una interpretación evolutiva[41]. Las tratados tipo pertenecen sin duda a la segunda categoría. El texto no establece obligaciones diferentes ––aunque mutuamente relacionadas–– para los distintos Estados contratantes, sino un compromiso único para todos, que tiene por objeto la variación de su sistema normativo de la manera uniforme acordada internacionalmente.
A través del procedimiento ordinario de incorporación, el legislador hace una evaluación de los dos términos a armonizar (tratado y derecho interno) y llega a una determinada producción legislativa. Aunque comúnmente se cree que este procedimiento puede dar lugar a una incorporación incompleta, debido a una apreciación inexacta de los dos términos[42]. En nuestra opinión, sin embargo, su incapacidad para adecuar plenamente el ordenamiento jurídico interno a las exigencias introducidas por un tratado internacional se deriva, sobre todo, del momento en el que la producción legislativa se concreta. Aunque el legislador realice una perfecta valoración de los dos términos a armonizar, asume los significados del texto internacional en un momento dado. Las normas así producidas, por un lado, son insensibles al devenir del complejo de normas convencionales y, por otro, están sujetas a las reacciones sistemáticas del ordenamiento jurídico interno. Los textos uniformes, introducidos de este modo en los ordenamientos jurídicos de los Estados destinatarios del acuerdo que los contiene, reaccionan de forma diferente al contacto de los distintos ordenamientos jurídicos, por lo que no logran una disciplina verdaderamente uniforme[43].
Si se atiende a la orden de aplicación, el problema se plantea de otro modo: Al no contar con una evaluación comparativa definitiva de los dos términos, realizada de una vez por todas por el legislador, el intérprete, al estar obligado a deducir las reglas necesarias para la incorporación, realiza un ajuste más acorde con las exigencias actuales del Tratado, ya que compara los dos datos cuando tiene que aplicar dichas reglas[44]. En este caso, a diferencia del procedimiento ordinario, actúa inmediatamente sobre el texto del tratado, y no sobre un texto interno[45]. Tales observaciones parecen confirmarse de manera general en la doctrina. Nos referimos a la opinión de que muchas circunstancias relacionadas con las normas de incorporación estarían subordinadas a las circunstancias correspondientes de los preceptos del pacto (por ejemplo, la entrada en vigor, la terminación, los cambios en la esfera de los destinatarios)[46] y es por eso que el intérprete nacional debe considerar que las disposiciones de los convenios están estrechamente integradas en el sistema de origen, de manera que habrá de comparar la pluralidad de textos auténticos redactados en diferentes lenguas[47].
A la luz de este apunte, se comprende con claridad el proceso conceptual que debe llevar a cabo el intérprete, y la función de la disposición internacional. En esencia, cuando se afirma en la doctrina que el tribunal estatal debe operar de forma similar al intérprete internacional sobre los textos convencionales cuya incorporación se ha ordenado[48], se está refiriendo a un procedimiento lógico específico: La extracción de la disposición de la norma internacional (de modo que la referencia a las adhesiones sistemáticas internacionales tenga pleno sentido) y la posterior formulación de la correspondiente norma interna[49]. Los textos de los tratados, a la luz de esta constatación, aunque se expresen en términos individuales, entran en juego por la enucleación de las normas internacionales ––de las que son “la envoltura”[50]–– y no de los preceptos internos, que deben derivarse de ellos.
La relevancia dada por el derecho interno tiene un contenido normativo, no se trata de una mera fórmula lingüística. Cuando se habla de incorporación del derecho interno al derecho internacional, se hace referencia a las variaciones del primero para armonizarse con el segundo, considerado, por ende, a nivel de “normas” y no de “disposiciones” (que no son más que los medios para llegar a las primeras).
Una vez aclarado que el texto del pacto debe entenderse exclusivamente referido a normas internacionales, se revela la singularidad de este caso. Ante el modelo, en efecto, publicado como anexo a la orden de aplicación, el intérprete no debe limitarse a ejercer una actividad convencional de extracción de preceptos interindividuales. Más bien, debe rastrear las fórmulas lingüísticas desde el entorno del que proceden, identificando así los significados que transmiten y la ratio común.
La variabilidad de los resultados de esta actividad interpretativa, dependiente de la evolución del cuerpo de derecho convencional, partícipe del devenir del orden jurídico internacional[51], respalda la conclusión de que el intérprete nacional trabaja sobre el texto internacional como tal, y no sobre hipotéticas normas de adaptación colocadas de una vez "de manera elíptica y abreviada" por el legislador[52]. Pensemos en una modificación del texto de un tratado por un tratado posterior del que Italia sea parte: En el supuesto de que se ordene la aplicación de este último tratado, la cuestión puede encuadrarse en el esquema más ortodoxo del reenvío recepticio, ya que cabe concluir que las nuevas normas ocupan el lugar de las anteriores en conflicto; en la hipótesis, sin embargo, de que no se ordene la aplicación del nuevo tratado, el intérprete interno, si bien no puede ––según la opinión dominante[53]–– aplicar las normas derogatorias (cuyos preceptos de adaptación no han sido previstos por el legislador), tampoco puede aplicar las derogadas (que ya no están vigentes en el ordenamiento jurídico internacional), por lo que debe efectuar reducciones en el texto original. Estas reducciones inevitablemente repercuten también en la enucleación de las normas cuyas disposiciones no han sido modificadas[54].
Dar cuenta de este asunto recurriendo al concepto de “condición resolutoria”[55] sería, en nuestra opinión, tergiversarlo.
Partiendo de esta interpretación del valor de las disposiciones pactadas, expresadas en términos interindividuales, debe plantearse la cuestión de si pueden considerarse disposiciones internas y, como tales, susceptibles de control en virtud del art. 23 de la Ley n.º 87/1953. A este respecto, puede ser útil comparar su situación con la de las formulaciones literales de las normas consuetudinarias, a las que muy autorizadamente se niega el estatuto de "disposiciones" en la doctrina; al ser posteriores a las normas que contienen, y por no ser autónomas respecto al procedimiento formativo y a las razones de las que históricamente derivan[56].
El intérprete, en efecto, debe ir más allá de las expresiones lingüísticas, completándolas con el estudio de los hechos materiales, los comportamientos y las necesidades sociales que condujeron a la formación de la norma consuetudinaria. Este orden de ideas se inspira en el art. 9 de las "disposiciones sobre el derecho en general", que, al admitir la prueba en contrario respecto de ellas, sitúa a las costumbres en una posición decididamente distinta de las disposiciones en sentido estricto.
La "disposición" es constitutiva de las normas a las que se refiere y, por tanto, el intérprete sólo necesita de ella (que ha de poner, sin embargo, en relación con el sistema en su conjunto) para llegar a la formulación de las normas. En este sentido, ha de entenderse la exclusión de los medios extratextuales en la interpretación de los actos normativos[57].
Si, por el contrario, las fórmulas lingüísticas no son constitutivas de las normas a las que se refieren, la actividad interpretativa debe recurrir a elementos que, aunque externos al texto, forman parte integrante (y generalmente prevalente) del mismo. En el caso de las normas producidas mediante una orden de aplicación, estos elementos no expresados a los que el intérprete debe ––necesariamente–– referirse pueden encontrarse en las adhesiones sistemáticas que, al vincular el tratado al ordenamiento internacional, la convierten en parte del devenir de este último.
Sin embargo, esta yuxtaposición debe redimensionarse a la luz de las siguientes consideraciones. Si bien, efectivamente, el texto (derivado, por supuesto, a posteriori) de las normas consuetudinarias no es constitutivo de las mismas; las disposiciones internacionales desempeñan, con respecto a las normas que establecen, una función análoga a la que desempeña el texto de los actos normativos internos. Es cierto que esta función la desempeñan en relación con las normas internacionales, y no respecto de las normas internas; sin embargo, estas últimas también deben derivarse de las primeras, de las que dichas disposiciones son indudablemente constitutivas.
Como puede verse, la cuestión que hemos tratado de esbozar está cargada de sombras. Sobre la base de los argumentos desarrollados, y a la luz que nos ofrece la referencia a interesantes y similares hechos (es decir, a los decretos legislativos que se han ajustado a las cláusulas de los convenios colectivos de trabajo, las "colecciones de usos"); nos parece que en el caso que nos ocupa, una de las hipótesis ante las que nos encontramos ––las fórmulas textuales (las cláusulas del modelo de acuerdo)–– es cualitativamente diferente de aquellas en las que se articulan los actos normativos internos. En efecto, el órgano jurisdiccional estatal no se limita a relacionar la proposición normativa con el ordenamiento jurídico interno, sino que debe llevar a cabo una actividad hermenéutica bastante particular.
Esta conclusión, si bien sería perfectamente irrelevante para un sistema en el que el control de constitucionalidad se extendiese también a las leyes no escritas o a las leyes producidas por fuentes fácticas, resulta del máximo interés para un sistema positivo como el nuestro, que parece limitar el objeto del enjuiciamiento del Tribunal Constitucional a las leyes escritas; dando lugar, por tanto, a ciertas implicaciones, de las que nos ocuparemos examinando el contenido y los límites del control de constitucionalidad de los actos internos relacionados de algún modo con los tratados internacionales (las leyes que autorizan la ratificación, o las leyes que ordenan su ejecución).
5.1. Cuando la orden de aplicación se considera un acto de producción (la solución difiere según que el objeto del control sea la disposición o la norma)
Las peculiaridades del caso que nos ocupa se manifiestan plenamente en el supuesto de que el tratado no pueda configurarse como un mero esquema de normas internas.
En la exposición que sigue trataremos de examinar el problema del control de constitucionalidad de las normas de incorporación, a la luz de las diversas concepciones relativas, por una parte, a la naturaleza del título ejecutivo y, por otra, al objeto de la sentencia del Tribunal Constitucional.
La noción de "reenvío redaccional", como es evidente, no se presta a tener en cuenta la situación de los tratados cuya redacción difiere notablemente de la de los actos jurídicos internos. La doctrina, a este respecto, recurre a diversas reconstrucciones, entendiendo la orden de aplicación, bien como un acto productor de normas de incorporación[58], bien como una regla de producción que vincula la capacidad de producir normas internas de un determinado contenido a la fuente[59] o a las normas internacionales[60], bien como una regla de producción automática[61].
El primer planteamiento da lugar a la situación antes mencionada: La existencia de un acto normativo (la orden de aplicación) fuente de normas no escritas[62]. Si se acepta esta conclusión, el problema del procedimiento constitucional se plantea del siguiente modo: Dado que del tenor literal del artículo 23.1 de la Ley nº 87/1953 se desprende que son necesarias las disposiciones para que se establezca la competencia del Tribunal, y dado que, en tal caso, la única disposición es la relativa al título ejecutivo, cabe concluir que éste debe ser necesariamente impugnado (“rectius” “indicada”)[63].
Quienes consideran que el objeto del juicio constitucional es el texto normativo[64], deben concluir coherentemente, que la orden de aplicación debe ser sometida al Tribunal en su integridad; la posibilidad de que la fórmula legislativa (ejecución plena y completa, etc.) sea vehículo de normas inconstitucionales (que pueden ser obtenidas por el juez por vía interpretativa) invalidaría todo el acto[65], con todas las posibilidades interpretativas[66] que ello pueda tener[67].
En cambio, partiendo de la premisa de que el objeto del control del Tribunal son las "normas"[68], puede sostenerse que la orden de aplicación debe impugnarse en la medida en que sea vehículo de normas inconstitucionales[69]. La "disposición" sometida al Tribunal sería, incluso en esta hipótesis, la relativa a la orden de aplicación, a la que se podría añadir, para la individualización de las normas cuya inconstitucionalidad se alega, la indicación de la cláusula del convenio; a este último se le atribuiría así, no el valor del texto normativo, sino una significación exclusivamente "emblemática"[70].
El efecto de una decisión estimatoria en tal caso sería eliminar únicamente las normas que se deducen de la orden de aplicación, "en la medida" en que se relaciona con la cláusula en cuestión y, por tanto, no afectaría a todos los preceptos que se deducen de la combinación de ese acto interno con las demás cláusulas del tratado.
Profundizando en esta esquemática conclusión, cabe considerar la posibilidad de que de la conexión interpretativa entre el título ejecutivo y la cláusula pactada se deduzcan normas constitucionalmente conformes y constitucionalmente no conformes; de este modo, el problema se plantea de nuevo en el plano de las disposiciones "internas"[71]: La posibilidad de que de tal combinación puedan derivarse resultados interpretativos diferentes y prácticamente contradictorios plantea la cuestión de si el Tribunal puede, según las circunstancias, no sólo eliminar sin más determinadas interpretaciones, sino también "salir al paso" (desde el punto de vista del ordenamiento jurídico interno) de la cláusula del pacto, impidiendo así que el intérprete la utilice, incluso con el fin de concebir normas de incorporación diferentes.
Dado que tal cláusula no constituye una "disposición" interna, el Tribunal tendría que, en el caso de una intervención más incisiva, o bien anular la única "disposición" existente (la orden de aplicación) ––implicando así también las normas deducibles de los demás artículos del tratado––, o bien eliminar un conjunto expreso de normas derivables de tal cláusula. En esta última hipótesis, el intérprete debería en principio poder remitirse a la misma fórmula para enunciar varias cláusulas de incorporación (que, sin embargo, podrían a su vez ser anuladas posteriormente por el Tribunal si se le sometiera la cuestión).
A la luz de lo que se ha dicho hasta ahora, puede verse cómo incluso la concepción de que el objeto del control del Tribunal son las "normas", que no excluye la eliminación de las "disposiciones"[72], no puede aplicarse a este asunto de una manera que corresponda plenamente a aquella en que se utiliza en la hipótesis de un juicio constitucional relativo a las "disposiciones" internas normales. En efecto, al no poder anular la cláusula pactada (que no es una disposición) el Tribunal, según este planteamiento, sólo puede enumerar las normas inconstitucionales, agotando, sin embargo ––en teoría–– la posibilidad de ulteriores usos de la fórmula convencional por el intérprete interno.
Considerando entonces la cuestión en la "dinámica" del sistema, cabe añadir que, aun cuando el Tribunal enumerara todas las interpretaciones posibles, la variabilidad de significados asumidos por el texto a lo largo del tiempo (más o menos reducida según prevalezca en el tratado el elemento contractual o el normativo) podría hacer que la fórmula fuera portadora de nuevas normas, de las que el tribunal interno se vería obligado a deducir preceptos distintos de los contemplados por la sentencia que la sustenta.
Sobre la base de estas observaciones, parece que, en la práctica, pueden surgir dificultades para identificar las normas anuladas por el Tribunal. Al no existir la posibilidad (salvo la hipótesis de que la sentencia afecte a la disposición relativa a la orden de aplicación) de eliminar la base textual, la determinación del alcance de la sentencia estimatoria adquiere una importancia extrema.
A este respecto, puede esbozarse una casuística esquemática, considerando la forma en que puede resultar la decisión:
(a) en el caso de que el Tribunal se limite a estimar el recurso o la cuestión, sin mayores indicaciones sobre el contenido preceptivo, la norma eliminada será la invocada por el órgano jurisdiccional “a quo”[73];
(b) si, por el contrario, el tribunal precisa a qué "significados" afecta el pronunciamiento, debe considerarse que el alcance de su eficacia se limita a las "normas" enumeradas de forma taxativa.
5.2. Si se entiende como norma instrumental.
El establecimiento de un juicio de constitucionalidad relativo las reglas de incorporación de un tratado nos parecen difícilmente configurable si la orden de aplicación se construye como norma instrumental. Una razón de teoría general, el derecho positivo, parece oponerse al sometimiento de la regla de producción a la Corte.
Por lo que se refiere al primer aspecto, observamos que la distinción entre los dos preceptos (instrumental y material) parece excluir la posibilidad de someter el segundo al Tribunal por ilicitud del primero.
En línea con la solución de un problema similar que se plantea al configurar las normas de Derecho internacional privado como normas de producción[74], puede considerarse que el precepto instrumental funciona dentro de los límites del "filtro" constituido por la Constitución, que impediría la producción dentro de normas de incorporaciones inconstitucionales[75].
Como se verá más adelante para tal argumento, cuando el "filtro" está constituido por preceptos constitucionales, la cuestión debe plantearse siempre en términos de legitimidad-ilegitimidad constitucional, haciendo derivar la ineficacia de las normas inconstitucionales únicamente del pronunciamiento del Tribunal[76].
Dado que el Tribunal, sobre la base del derecho positivo, no es competente para juzgar el derecho no escrito y, además, planteado por fuentes-acto (según la utilización más coherente del esquema de la norma sobre producción, que asume como hechos los actos normativos de ordenamientos externos)[77], el problema debe plantearse de otro modo: Si ––aceptando una determinada construcción[78]–– se considera configurable un control de constitucionalidad que tenga por objeto la norma sobre producción, por ilegitimidad constitucional de las normas planteadas por el “hecho” que ella contempla, debe concluirse a favor de su control por la Corte. La sentencia estimatoria, al anular dicho precepto, dejaría sin efecto todas las normas de las que era título y, por tanto, impediría al juez interno aplicar también los preceptos de incorporación relativos a las cláusulas no viciadas.
Se puede llegar a otras conclusiones por dos vías distintas.
Por un lado, una interpretación minoritaria del art. 27.1 de la ley nº 87/1953 puede introducir, de hecho, una cuestión problemática que se plantea ––en nuestra opinión–– si se acepta la construcción de Quadri.
Según este autor, cuya opinión parece razonable compartir[79], la referencia del art. 10 párrafo primero de la Constitución a la regla “pacta sunt servanda” implica también la consecuencia de que no es necesario ordenar la aplicación de los tratados internacionales caso por caso, siendo suficiente la intervención del Parlamento al autorizar la ratificación. Partiendo de esta premisa, en consecuencia, la ley que autoriza la ratificación puede someterse a la Corte por inconstitucionalidad de determinadas normas de incorporación del tratado al que se refiere[80].
El eventual pronunciamiento supondría una variación en el contenido de este acto, y podría constituir quizás la manifestación de voluntad de los órganos internos destinada a calificar la situación efectiva del ordenamiento estatal en el momento dado en que se reenvía al ordenamiento internacional, según la tesis doctrinal que restringe en mayor medida la relevancia internacional de las disposiciones constitucionales sobre el “treaty-making-power”[81]. El pronunciamiento de la Corte, en este caso, también podría tener efectos en el ordenamiento jurídico internacional, ya que conllevaría la nulidad de la ratificación con la que Italia concurrió al acuerdo.
Como mencionamos al principio de este apartado, tal eventualidad puede darse ––independientemente de la adhesión al parecer de Quadri–– en el caso de una interpretación autorizada del artículo 27.1 de la ley nº 87/1953. Según esta disposición, el Tribunal, al estimar una cuestión o un recurso, no debe limitarse a declarar la ilegalidad de las disposiciones impugnadas, sino que también debe declarar cuáles son las demás disposiciones “cuya ilegalidad se deriva como consecuencia de la decisión adoptada”. Así pues, si se somete al Tribunal el artículo que ordena la aplicación de un tratado, puede considerarse que este puede (incluso, tal vez, debe) declarar la ilegalidad de la norma que autoriza la ratificación[82], con las repercusiones internacionales antes destacadas[83].
Cuando el objeto (exclusivo o no) de la sentencia de estimación es la ley que autoriza la ratificación[84], debido a la inconstitucionalidad sustancial de determinadas normas de incorporación del convenio a que se refiere, parece que, por las implicaciones internacionalistas mencionadas, no puede configurarse la posibilidad de anulación limitada a determinadas normas[85] (posibilidad que surge ––como hemos visto–– de la adhesión a la opinión según la cual el objeto del control de constitucionalidad son las normas y no las disposiciones).
En este caso, dado que una parte de la ratificación del Presidente de la República carece de título jurídico (según el derecho internacional, que reenvía a la organización efectiva)[86], y dado que una ratificación que contenga variaciones al texto elaborado por los plenipotenciarios no contribuye a la formación del acuerdo (siendo equivalente a una “negativa de ratificación”[87]), el pronunciamiento de la Corte Constitucional tendría la función de constatar la inexistencia de la obligación internacional del Estado (y, en consecuencia, la no producción de las normas de incorporación).
La relevancia práctica de este ––a nuestro juicio–– correcto desarrollo de las opiniones doctrinales más extendidas parece, sin embargo, minoritaria, si se tiene en cuenta la actitud no unívoca de la práctica diplomática y las orientaciones surgidas en las conferencias internacionales. En efecto, sobre la base de la práctica, aun cuando la conclusión que prevemos parece admisible, también son concebibles otras soluciones. Es posible afirmar, o bien que internacionalmente sólo son pertinentes las normas constitucionales sobre la autorización y no las normas materiales de las que pueden deducirse los límites al “treaty-making-power”, o bien que incluso la violación de las normas sobre la aprobación no entraña necesariamente la invalidez del tratado en el plano internacional[88].
Los autores que ––examinando el problema de la violación de las normas constitucionales que regulan directa o indirectamente el “treaty-making-power”–– han tenido en cuenta la posible pluralidad de soluciones a la luz de la práctica internacional, han sentido la necesidad de disociar la situación jurídica interna de la internacional. Dejando a un lado la solución del problema que se plantea en el plano internacional, han llegado a la conclusión de que, al menos para el ordenamiento jurídico interno, a efectos de la producción de las normas de incorporación, son relevantes los límites constitucionales al poder de celebración[89]. Siguiendo esta vía, algunos han sostenido que las cláusulas de un tratado incompatibles con la Constitución, cuya ratificación ha sido autorizada por la ley ordinaria, “carecen de valor para el ordenamiento jurídico interno”[90].
Los partidarios de esta opinión, si la hemos entendido correctamente, consideran, en definitiva, que, en tal caso, las normas de incorporación relativas a los preceptos inconstitucionales del tratado no se producen internamente. Los resultados a los que se llegaría adoptando esta solución (a decir verdad, más esbozada que perfilada con claridad) parecen corresponder en parte, a los que se alcanzan si se considera que la Constitución, funcionando como filtro, condiciona en el interior del país la producción de normas de incorporación de los tratados, cuya aplicación ha sido ordenada mediante ley ordinaria.
Esta reconstrucción pone de manifiesto sus deficiencias al intentar comprender su alcance en el plano procesal. Si consideramos que la norma de transposición a un acuerdo convencional no se produce internamente, se concluye que es inexistente y, por tanto, queda fuera del control de la Corte Constitucional. No obstante, esta inexistencia sería precisamente la consecuencia de una comparación entre la posible regla de incorporación y la Constitución, comparación que, de ser realizada por cada juez, daría lugar a una revisión difusa, en contraste con la centralización establecida en nuestro sistema.
En definitiva, el problema debe reconducirse a su curso natural y, por tanto, situarse en términos de legitimidad constitucional[91]. De este modo, debe concluirse, no que determinadas normas deban ser inaplicadas[92], sino que el vicio relativo a las mismas debe ser constatado por la Corte Constitucional, que puede pronunciarse, bien sobre la ley que autoriza la ratificación, bien sobre la orden de aplicación.
Desde un punto de vista lógico-dogmático, la diferencia entre las dos consideraciones se manifiesta claramente en el plano internacional. Mientras que, en efecto, la resolución estimatoria relativa a la orden de aplicación podría ser causa (mediata o inmediata)[93] de ilícito internacional, la resolución sobre la ley que autoriza la ratificación, al ser un reconocimiento de la ausencia de obligación de Italia, no debería constituir una violación de esta obligación.
Sin embargo, sobre esta base lógico-dogmática (dejando así de lado, las observaciones, aunque interesantes, que podrían hacerse desde la práctica), esta conclusión puede ser parcialmente cuestionada. En efecto, si nos inspiramos en una opinión ––generalmente rechazada[94] ––, que sostiene que la inconstitucionalidad (total o parcial) de la orden de aplicación se extiende implícitamente (es decir, independientemente, de un pronunciamiento especial de la Corte) a la disposición que autoriza la ratificación, es posible superar la fractura que, de otro modo, dividiría a los dos sistemas jurídicos respecto a la calificación jurídica de la actuación del Estado, en su doble exteriorización (celebración de un tratado en el sistema jurídico internacional y ejecución en el interno).
De este modo, la exigencia ––en otro tiempo percibida así por la doctrina–– de que no existe antinomia entre la voluntad del Estado, internacionalmente manifestada, y su actividad de producción normativa interna[95], quedaría también satisfecha desde la perspectiva opuesta. Se concluye que, si un Estado no puede, mediante un determinado procedimiento de creación del Derecho, provocar ciertas modificaciones de su ordenamiento interno, tampoco puede, con el mismo procedimiento, obligarse internacionalmente. En efecto, el ordenamiento jurídico interno, según la doctrina dominante[96], es competente para regular no sólo las modalidades de aplicación del tratado, sino también ––ya sea por “iure propio”, o por remisión al Derecho internacional (según las opiniones) –– los límites del “treaty-making-power”.
Si se aceptaran estos resultados, la mencionada situación de deformidad en la valoración de los dos ordenamientos jurídicos, en relación con los aspectos conectados y mutuamente implicados de una conducta sustancialmente unitaria, podría configurarse únicamente en referencia a la hipótesis de que el Estado, con el fin de contribuir a la producción del acuerdo a nivel internacional, utilice un procedimiento diferente al empleado, ordenando su aplicación (es decir, autorizando la ratificación mediante una ley de revisión constitucional, y ordenando la aplicación mediante una ley ordinaria). En tal supuesto, podría considerarse que la declaración de inconstitucionalidad de la orden de aplicación implicaría la comisión de un acto ilícito, de acuerdo con la norma convencional internacional que Italia había concurrido a formar mediante un procedimiento constitucionalmente correcto.
Resumen: El artículo discute los problemas relacionados con el control de constitucionalidad de las normas de adaptación de los tratados internacionales. El autor explora la idea de que la orden de aplicación, al aplicar tratados internacionales formulados en términos interestatales, genera “ius non scriptum” o derecho no escrito. Se analizan las complicaciones derivadas de la interpretación de los tratados internacionales que requieren una operación hermenéutica, para originar las normas internas correspondientes. Además, se examinan casos en los que la orden de aplicación puede no producir ninguna norma interna, limitando los efectos a nivel internacional. El artículo destaca la singular situación de la orden de aplicación como fuente de derecho no escrito, con implicaciones relevantes para la competencia de la Corte Constitucional.
Palabras claves: orden de aplicación, tratados internacionales, control de constitucionalidad, ius non scriptum, normas de adaptación, derecho no escrito.
Abstract: The article addresses issues related to the constitutional control of adaptation norms derived from international treaties. The author explores the concept that the executive order, when applying internationally formulated treaties, generates “ius non scriptum” or unwritten law. The complications arising from the interpretation of international treaties, requiring a hermeneutic operation to derive corresponding domestic norms, are examined. Furthermore, cases where the executive order may not produce any domestic norms, limiting effects to the international level, are analyzed. The article highlights the unique situation of the executive order as a source of unwritten law, with relevant implications for the competence of the Constitutional Court.
Key words: executive order, international treaties, constitutional control, ius non scriptum, adaptation norms, unwritten law.
Recibido: 2 de octubre de 2023
Aceptado: 2 de octubre de 2023
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[*]Publicado originariamente como Problemi relativi al controllo di costituzionalità delle norme di adattamento ai trattati internazionali, en Giur. Cost., 1967, pp. 592 ss.
[01]De los cuales, naturalmente, sí sea obligatoria la ejecución con ley ordinaria.
[02] Sentencia núm. 20 de 10 de marzo de 1996 (en la Rivista Giurisprudenza Costituzionale 1966, p.199 y ss., especialmente p. 211 y s).
[03] En el sentido del artículo 23.1 de la ley 57/1953.
[04] Recordando el texto de la deliberación del 21 de marzo de 1961 (en la Rivista Giurisprudenza Costituzionale, 1961, p.164) con el cual el Consejo comunal di Ucria ha llevado a la Corte Constitucional: “El Consejo, reunido en sede jurisdiccional (…) delibera: 1-trasmitir los actos (…) a la Corte constitucional en el sentido del artículo 23.1 de ley nº87/1953 de 11 de marzo de 1953, porque se ha considerado que la norma contenida en el artículo 5.3 del Concordato no debe entenderse inconstitucional, etc.” y la ordenanza colegial de 19 de diciembre de 1964 del Tribunal de Turín (Rivista diritto internazionale privatto e processo 1965, pp. 126 y ss) cuyo pronunciamiento es el del siguiente tenor: “P.Q.M., visto el art. 23 de la Ley 87/1953 del 11 de marzo de 1953, (el Tribunal) dispone que los actos se remitana la Corte Constitucional para que se pronuncie sobre su conformidad con el art.102 y 113 de la Constitución Italiana, del art. 33 subsección 2º, 41 y 92 última sección del Tratado institutivo de la CECA…” (cursiva nuestra; véase sobre este punto las puntualizaciones de ZANINI, “Dell’inserimento della normativa comunitaria negli ordinamenti degli Stati membri”, en DirittoInternazionale, 1964, p. 267, que subraya que la Corte no puede juzgar normas pertenecientes a otros sistemas, sino normas de adaptación). Completemos esta observación con el planteamiento de un problema que desarrollaremos más adelante: puesto que estas normas de adaptación no se concretan en "disposiciones" internas (en realidad son preceptos que no se formulan, sino que se dejan a la inferencia del intérprete) y puesto que el artículo 23.1 de la Ley 87/1953 parece limitar la competencia de la Corte al derecho articulado en un texto (solicitando la indicación de disposiciones, etc.), la problemática relativa a las normas producidas mediante una orden de aplicación, no parece ser integralmente atribuible a actos normativos internos comunes.
[05] Referencia al texto de la “resolución” aprobado al final de la conferencia de profesores de materia jurídica, celebrada en Roma el 5 y 6 de febrero de 1966: véase especialmente los puntos I y III: “I. Las normas de los Tratados fundacionales de las tres Comunidades Europeas tienen fuerza de ley en el ordenamiento italiano en virtud del orden relativo emanado de la ley ordinaria. Las modificaciones del orden constitucional de competencia que tales normas comunitarias portan son legítimas, respetando las garantías de las libertades fundamentales, por efecto del art. 11 Constitución Italiana, el cual consiente que la Italia, en condiciones de igualdad con los otros estados, acepta limitaciones de soberanía internacionalmente acordada. II. Las normas emanadas de órganos comunitarios en conformidad al Tratados fundacionales (reglamento de la CEE y de la CECA, decisiones generales de la CECA) tienen también fuerza de ley en el ordenamiento italiano. III. Tanto las normas de los tratados fundacionales como las dictadas por los órganos comunitarios en cumplimiento de los mismos, no pueden ser derogadas por leyes ordinarias o actos similares de órganos del Estado italiano. IV. Los órganos jurisdiccionales italianos, y en concreto la Corte Constitucional, son competentes para determinar que el contenido de las normas emanadas de los órganos comunitarias no sea contrario a los principios de la Constitución italiana”.
[06] Véase: infra nota 2.
[07] S. ROMANO, Locco, op.cit., infra, nota 8.
[08] Cfr.: H. TRIEPEL, Diritto internazionale e diritto interno, trad. Buzzati, Turín, 1913, p. 117 y 168; D. ANZILOTTI, “Il diritto internazionale nei giudici interni”, en Opere di D. Anzilotti, Scritti di diritto Internazionale Pubblico, Tomo 1, Padua, 1956, p.348 y ss.; Idem, Corso di diritto internazionale, Turín, 1906, p. 435; S. ROMANO, Corso di diritto internacional, IV ed. Padua, 1939, p. 48: ESPOSITO, La validitá delle legge, Milán, 1964, p. 222 y s; FEPOZZI, “Introduzzione al diritto internazionale e parte generale”, en Trattato de diritto Internazional, Fedozzi y Romano, vol. I, Padua, 1938, p. 25; T. PERASSI, La Costituzione e l’ordinamento internazionale, 1952, p. 21 y s; G. ARANGIO RUIZ, Gli enti soggetti dell’ordinamento internazionale, Milán, 1951, p. 386 y ss; Idem, “Recensione al t.Iº del “Traité…” del Guggenheim”, en Rivista Diritto Internazionale, 1953, p. 293 y ss: AGO, “Il trattato istitutivo della Comunitá europea per l’energia atómica (EUROATOM)”, en Il diritto dell’energia nucleare, Milán, 1961, p.89; R. QUADRI, Corso di diritto internazionale pubblico, Nápoles 1966, p. 88 y ss.; R. SOCCINI L’adeguamento degli ordinamenti statuali all’ordenamenti statuali all’ordinamento internazionale, Milán, 1954, p.50, nota 2; M. G.MIELE, Principi di diritto internazionale, II edición, Padua, 1960, p. 59 y ss. Entre los autores extranjeros que han trabajado mayormente la problemática afrontada por la escuela italiana recordamos: LEFEBURE, “The application of International Law in the English Courts”, en Zeit. Fur. Ausl.Öff. Recht and VÖl., vol.17 1956/57,p.573; MOSLER, “L’application du droit international public par les tribunaux national”, en Cursi Aja, I, 1957,p.642 y ss.; SEIDL HOHENVELDERN, “Transformation or Adaption of International Law into Municipal Law”, en The International and Comparative Law Quarterly, vol. 12, 1968, p. 88 y ss, passim, (que distinguimos entre “adopción”-o incorporación- y “transformación”) cfr. también: LEIBHOLZ, “der Abschlub und die Transformation von Staatsverträgen” en italiano, en Zeitschrift für Völkerrecht, XIV, 1932, p.353.
[09] Sobre el punto quinto M.S. GIANNINI, Corso di diritto administrativo, Milán, 1965, p. 135, y p. 153 y ss., el cual pone también luz en la irrelevancia internacionalista del concepto de “persona” jurídica.
[10] Para una pista sobre la asimilación cada vez mayor de contenidos del derecho internacional a aquel de derecho interno, véase: ORTEGA, “Il valore dei trattati internazionali nel diritto interno” (trad. R. Orecchia), en Rivista internazionale di filosofía del diritto, 1963, p. 464.
[11] Véase G. MORELLI, Nozioni di diritto internazionale, VI ed. Padua, 1963, p. 113 y ss.
[12] Para tal modo de entender la Comunidad europea, véase G. MORELLI, Nozioni, op. cit. p. 265 y ss., que distingue, en los tratados fundadores, las normas propiamente internacionales de aquellas constitutivas del ordenamiento “interno” de la Comunidad (opuesto: G. L. TOSATO, I regolamenti delle Comunitá Europea, Milán, 1965, p. 17). Para una problemática general, ver de nuevo G. MORELLI, op. cit., según el cual, en la Unión "internacional” es a veces reconocible un ordenamiento interno (interindividual) el cual, en particular, está dirigido a regular las relaciones laborales de los funcionarios de la Unión.
[13] Así: H. TRIEPEL, op. cit., p. 168 y ss.; G. MORELLI, op. cit., p. 72 y p. 83.
[14] Para algunas ideas críticas estimulantes, véase: G. BARILE, Diritto internazionale e diritto interno, Milán, 1964, p. 64 y ss.; Idem, Diritto internazionale e diritto della CECA: le fonti del diritto della comunità, ces oficiels du Congrés intern. D'etudes sur la CECA, vol. II, Milán, 1957, p. 91 y ss.; ZICCARDI, “Diritto internazionale in generale”, en la Enciclopedia, vol. II, Milán, 1957, p. 91 y ss.
[15] Pensemos en tratados que contengan disposiciones del siguiente tenor: “Les Hautes Parties contractantes s'engagent...” “Les pays de l'Union sont temis d'assurer...” etc. (para tales ejemplos véase: C. FABOZZI, L'attuazione dei trattati internazionali mediante ordine d'esecuzione, Milán, 1961, p. 115, siguiente nota 28).
[16] Sobre estas operaciones conceptuales véase el perspicaz tratamiento de C. FABOZZI, op.cit., p.106 y ss., que se funda en la distinción de C. LAVAGNA (“Basi per uno studio delle figure giuridiche soggettive contenute della Costituzione italiana”, en Studi economico giuridici, publicado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Cagliari, Padua, 1953, p.5 y ss.) distinción entre sujeto léxico y sujeto jurídico (correspondiente a la distinción entre “la proposición normativa” y la “norma jurídica”).
[17] En este sentido véase A. ROSS, A textbook of international public law, Longmans, 1947, p.70; cfr. también: KAUFMANN, “Normekontrollverfahrenund völkerrechtliche Verträge”, en Forschungen und Berichte aus dem öffentlichen Recht, Gedächtnisschrift für Walter Jellinek, Múnich, 1955, p. 448; SEIDL HONER VELDERN, op. cit., p. 104.
[18] Véase la sentencia nº 20 de 1966, en la Revista Giurisprudenza costituzionale, 1966, p. 199 y ss.
[19] Para el examen profundo de tal evidencia véase A. BERNARDINI, “Inesistenza del diritto soggettivo asertivamente violato e controllo di costituzionalitá di una supposta norma di adattamento ad accordo internazionale”, en la Revista Giurisprudenza costituzionale, 1966, p. 205 y ss.
[20] Esta afirmación nuestra encuentra precedentes en ciertas proposiciones de V. CRISAFULLI (“Per la determinazione del concetto di principi generali del diritto”, en Studi sui principi generali dell’ordinamento giuridico, Pisa, 1941, p. 230 y ss. y “Disposizione” (y norma), en Encicl. dir. XIII, Milán, 1964, p. 198 y ss.) que subraya que las normas establecidas mediante una orden de aplicación, al no producirse, quedan fuera del ámbito de aplicación de la "disposición”. Cfr. También R. QUADRI, Corso, op. cit., p. 85 y ss., el cual explícitamente afirma que la publicación en el ordenamiento interno de un texto pactado difiere sustancialmente del de las leyes, pues tiene la única finalidad de "poner a disposición del órgano jurisdiccional los elementos de reconstrucción de las normas internas tácitamente adoptadas". De esta problemática prescinde A. LA PERGOLA (Costituzione e adattamento dell’ordinamento interno al diritto internazionale, Milán, 1961, p. 404) que, ocupándose del tema del control de la constitucionalidad de las normas de adaptación al derecho internacional, considera derecho escrito aquel producto mediante el reenvío a un tratado, ya que los preceptos establecidos por este último se encuentran en "textos normativos que también pueden ser identificados por el juez nacional"; véase en contra las notables conclusiones de C. FABOZZI, op. cit., p. 150 y ss. Muchos juristas extranjeros, teniendo en cuenta esta evolución, tienden a equiparar la publicación (interna) de los tratados con la de las leyes; véase para todos: MOUSKHELY, “Le traité et la loi dans le système constitutionnel francais” de 1946, en Zeit, ausl, öff. Recht u. Völ.,1950/51, p. 110; MASQUELIN, “Le controle et l’aplication des traités par les organes juridictionnels internes”, en Annales de droit et de sciences politiques, nº1, 1955, p. 10; RIGAUX, “Les problèmes de validité soulevés devant les tribunaux nationaux, par les reports juridiques emistant entre la Constitution de l’Etat, d’une part et les traités et les príncipes généraux de droit international, d’autre part”, en Problèmes contemporains de droit comparé, por el L’Institut Japanais de droit comparé de l’Université de Ohio, Tokio, vol. I, 1962,p. 200 y ss. (y citado en la norma).
[21] Esta definición es de V. CRISAFULLI, Disposizione, op. cit., p.198, a la que nos remitimos para la distinción entre disposición (o texto normativo) y norma.
[22] Véase en tal sentido, para todos: V. CRISAFULLI, “Questioni in tema di interpretazione della Corte costituzionale nei rapporti con l’interpretazione giudiziaria”, en la Revista Giurisprudenza e Diritto, 1956, p. 947; Idem, In tema di questioni conseguenziali alla pronuncia di illegittimità costituzionale di un principio generale, ivi 1961, p. 1378; M.S. GIANNINI, Alcuni caratteri della giurisdizione di legittimità delle norme, ivi, 1956, p.906; L. MONTESANO, “Norma e formula legislativa nel giudizio costituzionale”, en Rivista diritto processuale, 1957, p.527 (que, sin embargo, de la necesidad de que se sometan al órgano jurisdiccional normas "producidas", se deduce que el objeto del control es la producción). En sentido contrario a aquello sostenido en el texto, véase C. MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico, VII ed., Padua, II, 1967, p. 1046 y ss. (el cual toma en consideración también la hipótesis de las normas externas mencionadas, por el contrario, para todos: G. ABBAMONTE, Il proceso costituzionale italiano, vol. I, Nápoles, 1957, p. 203 y ss.
[23] Cfr. SANTOBO PASSARELLI, La disciplina transitoria dei rapporti di lavoro, Roma,1961, p.17; en este sentido véase también el paralelismo, nº8 del C.N.E.L. (27 de noviembre de 1959), ibid., p. 47.
[24] Se trata de una orientación constante; véase a título ejemplificativo: Sentencia nº 129 del 1963 (en la Rivista di Giurisprudenzacostituzionale, 1963, p. 1435), Sentencia nº 56 del 1965 (Rivista di Giurisprudenza costituzionale, 1965, p. 710), Sentencia nº8 del 1966 (Rivista Giurisprudenza costituzionale, 1966, p. 98), Sentencia nº50 del 1966 (Rivista Giurisprudenza costituzionale, 1966, p. 814), Sentencia nº9 del 1967, Sentencia nº 26 del 1967.
[25] En tal sentido véase la ya citada opinión del C.N.E.L.(nº8 del 27 de noviembre de 1959); S. PISSARELLI, op.cit.p.16; ZANGARI, “La legge 14 Iuglio 1959 nº 741: rinvio recettizio o presupposizione normativa” en la Revista de Jurisprudencia Italiana, 1964, p.995, el cual explícitamente afirma que tales decretos legislativos han operado una “presuposición” contra los convenios colectivos de trabajo, cuyas cláusulas no son aplicables como tales en el ordenamiento jurídico general, sino que se limitan a proporcionar los elementos necesarios para determinar la actividad que debe ejercerse con arreglo al 1 dl 1959 nº741 (para una declaración sustancialmente correspondiente sobre el tema "orden de aplicación", véase R. QUADRI, loc.ult.cit.). En sentido diferente, cfr. LELLI, “Perplessità sull’orientamento generale della Corte nei confronti della legislazione sui minimi di categoria”, en la Rivista Giurisprudenza costituzionale, 1966, p. 841 y ss., especialmente p. 843 y la nota 71, que, aun asumiendo correctamente que en tal caso el legislador no "formuló" las normas adoptadas, llega a la discutible conclusión de que las cláusulas contractuales deben someterse al régimen de interpretación de la ley.
[26] Tal parece ser, en último análisis, la opinión de V. CRISAFULLI, Lezioni di diritto costituzionale, vol. I, Padua, 1962, p.220 y ss., específicamente p. 226.
[27] Cfr. De VISSCHER, “Les tendances internationales des constitutions modernes”, en Corsi Aja, 1952, I, p.559 y ss., que se refiere genéricamente a las normas self-executing, sin tomar autónomamente en consideración las convenciones de este tipo.
[28] Véase para todo DONATI, op.cit., p.318; T. PERASSI, Lezioni di diritto internazionale, parte II, IV, ed., Padua, 1962, p. 17 y ss; G. MORELLI, Nozioni, op.cit. 1963, p.91; R. QUADRI, Corso, op.cit., p.86. Es interesante observar como una convención que contiene las fórmulas de la norma internacional (ad es., art.1, Convención de Ginebra del 1930 en materia cambiaria: “Les hautes parties contractantes s’engagent à entroduire dans leurs territoires respectifs…la loi uniforme formant l’annexe I de la presente convention) se corresponden con convenciones, consideradas de la misma naturaleza, en los que falta tal formulación (Por ejemplo: Convención de Berna del 25 de octubre de 1952, en materia de transporte). En este segundo caso, mientras que algunos (A. MALINTOPPI, “Sull’adattamento dell’ordinamento italiano alla Convenzione di Ginebra dal 1949 relativa allá circulazione stradale”, en la Rivista de diritto internazionale, 1957, p. 260) exige que la obligación que imponen a los Estados beneficiarios se refiera a una actividad específica normativa (transposición del régimen), otros (C. FABOZZI, op. cit. p. 105 en nota) adhiriéndose al texto internacional, sostienen que cada disposición del tratado representa una descripción del contenido de una obligación de cumplir.
[29] G. MORELLI, loc.ult.cit.
[30] Cuando afirmamos en el texto se aplica al menos para el caso de que falten formulaciones del tipo art.1 Convención de Ginebra, 1939 en materia cambiaria: Para la consideración de que, desde el punto de vista formal del Derecho internacional, no puede decirse que tales disposiciones estén "esencialmente producidas", véase DONATI, op. cit. p.318.
[31] Cfr. C. FABOZZI, op. cit., p. 36, que parece considerarse, en tal hipótesis, la orden de aplicación como “mero expediente redacional”; A. BERNARDINI (Produzione di norme giuridiche mendiante rinvio, Milán, 1966, p. 124 y ss, p. 141 y ss., 46 nota), que habla explícitamente del “reenvío nacional”. Sobre el reenvío a las fórmulas textuales, véase también C. LAVAGNA, “Sulle leggi regionali ricettizie”, en la Revista Giurisprudenza Constitucional, 1959, p.652; parece adoptar este orden conceptual, para el caso de los decretos legislativos sobre relaciones laborales, el LELLO, op. cit. p. 843.
[32] Dicho uso de la expresión es de R. QUADRI, Diritto internazionale pubblico, IV ed., Palermo, 1963, p.63.
[33] Así A. MALINTOPPI, Diritto uniforme e diritto internazionale privato in tema di trasporto, Milán, 1955, p.47, nota 17, el cual ––por haber precisado que la interpretación de un tratado de los cuales sí se ha ordenado la ejecución va a generar “a nivel de la Convención Internacional” –– considera que, en el caso particular de las normas internacionales uniformes, debe realizarse sobre la base del Derecho interno.
[34] Subraya que el modelo puede o coincidir con el texto de la convención o constituir un simple alegato (véase supra nota 28).
[35] Tal problemática se funda sobre la distinción entre disposición (fórmula), que puede permanecer inmutada, y norma (resultado interpretativo) variable por la influencia de la evolución del sistema. Para un planteamiento en estos términos, véase M.S. GIANNINI, L’interpretazione dell’atto amministrativo e la teoría giuridica generale dell’interpretazione, Milán, 1939, p. 132; Idem, Alcuni caratteri op.cit., p. 906 y ss.; V. CRISAFULLI, Disposizione, op. cit., p. 207 y ss.; E. BETTI, Interpretazione della legge e degli atti giuridici, Milán, 1949, p. 27 y ss.; S. PUGLIATTI, «Abrogazione», en Encliclopedia diritto, vol. I, Milán, 1958, p. 150; CARNELUTTI, “Poteri della Corte Costituzionale in tema di interpretazione della legge impugnata”, en Rivista diritto processuale, 1962, p. 349. Sin embargo, el problema también ha sido "sentido" por autores que no han distinguido explícitamente el elemento textual del fruto de la actividad interpretativa y que, por ello, han hablado de la variabilidad del significado de una ley, en constancia de las normas (sic. con indiscriminación terminológica) que la componen. En este sentido véase para todos: S. ROMANO, Frammenti di un dizionario giuridico, Milán, 1947, p.123 y ss; F. GRISPIGNI, Diritto penale italiano, vol. I, Milán, 1950, p. 336 y ss., p. 349 y ss.; R. QUADRI, Diritto internazionale pubblico, op. cit., p. 64 (que observa como la norma que entró mediante orden de aplicación provoca “reacciones sistemáticas” sin padecerlas); G. CALOGERO, La Logica del giudice e il suo controllo in Cassazione, II ed., Padua, 1964, p. 141 y ss.
[36] Sobre la importancia del elemento sistemático en la interpretación de las proposiciones normativas, véase para todos: P. BARILE, Corso di diritto costituzionale, II ed., Padua, 1964, p. 16; cfr. También M. S. GIANINI, L’interpretazione, op. cit., p. 186, según el cual tal elemento, en la interpretación de las disposiciones internacionales, desempeña un papel menor que en el de las disposiciones internas.
[37] Cfr.: NIBOYET, “Le problème de “qualifications” sur le terrain des traités diplomatiques”, en Revue Critique de droit international, 1935, p. 20 y ss.; M.S. GIANNINI, L’interpretazione, op.cit., p. 180 y ss.; E. BETTI, Interpretazione, op. cit, p. 326 y ss.; Idem, Problemática del diritto internazionale, Milán, 1956, p. 64 y ss.; KAUFMANN, Normekontrollverfaren, op.cit.,p.448; DOELLE, “Zur Problematik mehrspratiger gesetzesund Vertagstentem”, en Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationals Privatrecht, 26,1961, p.39; NERI, Sull’interpretazione dei trattati nel diritto internazionale, Milán, 1958; p.227 y ss.; MONACO, “L’interpretazione degli accordi internazionali ad opera del giudice interno”, en Giurisprudenza italiana, 1945, vol. IV, p. 29 (el cual afirma que las internaciones de las partes no pueden prevalecer sobre la letra de las disposiciones de las convenciones); RIGAUX, op. cit., p. 203 (que subraya cómo la jurisprudencia de la Corte Suprema Belga se ha orientado en el sentido de interpretar los tratados buscando individualizar las intenciones de las partes contratantes).
[38] Cfr.: H. LAUTERPACHT, “Les travaux prepratoires et l’interpretation des traités”, en Corsi Aja, 1934, vol. II, p.796; E. BETTI, Interpretazione, op.cit., p.153; Idem, Problemática, op. cit., p.64 y ss. Sobre tal problema véase un interesante apunte en S. ROMANO, Frammenti,op. cit., p.125.
[39] Véase para todos K. BERGBOHM, Staatsverträge und Gesetze als Quellen des Völkerrechts, Dorpat, 1876, p. 79 y ss.
[40] Para una construcción que en el terreno de la teoría general contrapone los acuerdos (en sentido estricto), caracterizados por una coincidencia de intereses entre las partes, con las figuras convencionales, véase: TRIMARCHI, “Accordo” (teoría general) en Enciclopedia diritto, vol. I, Milán, 1958, p. 297 y ss.
[41] En el sentido correspondiente, H. LAUTERPACHT, loc.ult.cit. La distinción entre “tratado-contrato” y “tratado-normativo” no ha tenido en cuenta la doctrina prevalente, que ha destacado cómo, en esencia, el aspecto contractual y el normativo son inherentes al mismo fenómeno: considerados desde un punto de vista genético o desde el punto de vista del resultado; véase, para todos, P. CHALLEY, La nute juridique des traités internationaux selon le droit contemporain, Paris, 1932, p. 829 y ss.; E. BETTI, Problemática, op.cit. 62 y ss. (que instituye un paralelo entre el tratado, fuente de derecho internacional, y el contrato colectivo de trabajo, fuente de derecho interno); B. PALLIERI, Diritto internazionale pubblico, ed. VIII, Milán, 1962, p. 81; R. QUADRI, Diritto internazionale pubblico,op. cit., p. 103; G. MORELLI, Nozioni, op.cit., p.34.
[42] Cfr. Para todos T. PERASSI, La Costituzione, op.cit., p.26: G. MORELLI, Nozioni, op.cit., p. 88.
[43] Cfr. D. ANZILOTTI, Corso,op. cit., p. 61, para el cual, debido a reacciones sistemáticas, la misma norma (rectius:"disposición") "en dos sistemas diferentes tiene o puede tener un significado diferente".
[44] Cfr. T. PERASSI, La Costituzione, op. cit., p. 27, que, si bien parece admitir que el intérprete debe remitirse al Derecho interno "tal como se encuentra en ese momento", no precisa que el tratado internacional deba considerarse también en su ámbito de aplicación actual. Es necesario aclarar la afirmación que hacemos en el texto, no sea que se pierda la perspectiva temporal que permite coordinar las normas que repiten su título jurídico desde el ordenamiento de aplicación, con las postuladas por actos jurídicos internos posteriores. Al decir que los dos términos a armonizar han de tenerse en cuenta en su valor actual, no queremos afirmar que las "variaciones" que puede deducir el intérprete para adecuar el derecho interno a las exigencias de un tratado internacional tengan por objeto el primero, que se ha enriquecido normativamente incluso después de dictada la orden de aplicación; las normas internas que han de tenerse en cuenta en la enunciación de los preceptos de incorporación son las presentes en el derecho interno en el momento en que entra en vigor la orden de aplicación (cfr. G. MORELLI, Nozioni, op. cit.,p. 91): constituyen, por tanto, un elemento, en cierto sentido, estable. Nuestro pensamiento puede entenderse correctamente a la luz de la distinción entre "disposiciones" y "normas"; en esencia, en nuestra opinión, las disposiciones (proposiciones normativas) sobre las que reaccionan las normas introducidas, son las anteriores: estas fórmulas, sin embargo, pueden adquirir nuevos significados (normas) con el paso del tiempo, y es en este "valor actual" en el que el intérprete debe considerarlas cuando está obligado a ejecutar un tratado internacional.
[45] Para una proposición correspondiente, con referencia al decreto de promulgación (según la anticuada práctica francesa), véase: BASDEVANT, “Le róle du juge dans l’interprétation des traités diplomatiques”, en Revue de droit international Privé, 1949, p. 418 y ss. La circunstancia de que el Derecho contractual, así transformado en Derecho interno, es un cuerpo en sí mismo, y debe ser considerado por el intérprete en una posición diferente del resto del ordenamiento jurídico, es apoyada por los autores germánicos, que subrayan que, en la definición de las normas de incorporación ––para no romper la unidad sistemática del convenio internacional––, las cláusulas dirigidas a un Estado contratante (y, por tanto, las únicas que pueden transformarse en Derecho interno, por ejemplo, la cláusula "Derecho interno", véase supra párrafo 2), no deben considerarse como un cuerpo en sí mismo; deben ponerse en relación con las dirigidas exclusivamente al otro Estado contratante. Por esta razón se argumenta que el derecho así producido no es cualitativamente comparable al derecho que normalmente plantea la ley (véase: KAUFMAN, op. cit., p. 453; SEIDLHONENVELDERN, op. cit., p. 104). Un autor italiano que ha aclarado especialmente los términos de esta cuestión es R. QUADRI, Diritto internazionale pubblico, op. cit., p. 63. Según la cual el Derecho interno creado por remisión a normas internacionales no se fusiona con las demás partes del sistema "siendo funcionalmente autónomo". Otro problema interesante es el del valor de los "preámbulos" de los pactos pactuales, a los que algunos niegan fuerza jurídica, aunque reconocen su utilidad a efectos interpretativos; debemos remitirnos así: G. FITZMAURICE, The law and procedure of the International Court of Justice: treaty interpretation and certain other treaty points en Gran Bretaña, Year-Book, 1951, p. 25; estas proposiciones también constituyen elementos que no pueden incorporarse (aunque sea por traducción) al derecho interno, pero a los que el intérprete estatal debe necesariamente referirse.
[46] Sobre el punto véase para todos D. ANZILOTTI, “Rassegna critica di dottrina, legislazione e giurisprudenza; b)Effetti della guerra sui trattati internazionali”, en Rivista diritto internazionale, 1918, p.65 y ss; T. PERASSI, “L’ambito di vigore delle norme interne emanate mediante ordine d’esecuzione di un accordo internazionale”, en diritto internazionale,1929, p. 413 y ss.; Idem, La Costituzione, cit., p. 33 y ss.; G. MIELE, La costituzione italiana e il diritto internazionale, Milán, 1951, p. 27 y ss.; MONACO, Manuale di diritto internazionale pubblico, Turín, 1969, p. 92 y ss.; G. MORELLI, Nozioni, op. cit., p. 93 y ss. ; BISCOTINI, “L’adattamento del diritto italiano alle norme internazionali”, en Jus, 1951, p. 236; SOCINI, op. cit., p. 89 y ss.; KAUFMANN, op. cit., p. 448; C. FABOZZI, op. cit. p. 84 y ss.; véase también el examen exhaustivo de A. LA PERGOLA (op. cit., p. 131 y ss.) e insinúa A. BERNARDINI (Produzione, op.cit., p. 124 y 149).
[47] Así A. MALINTOPPI, “Trattati redatti in più lingue e ordine di esecuzione”, en Revista diritto internazionale, 1962, p. 237 y ss; DOELLE, Zur Problematik cit.p.32; cfr. también: W. BECKET, “Les questions d’interêt général au point de veu juridique dans la jurisprudence de la Cour Permanente de Justice International”, en Corsi Aja, 1932, I, p. 260.
[48] Cfr. En tal sentido, para todos: MONACO, L’interpretazione, op. cit. p. 25: RUINA, “L’interpretazone delle Convezioni internazionali e delle norme straniere in genere da parte del giudice interno”, en Foro italiani, 1955, I, p. 532; BENTIVOGLIO, La funzione interpretativa nell’ordinamento internazionale, Milán, 1958, p. 116 y ss; BISCOTTINI, “Trattato di pace e norme di esecuzione a propósito dell’estradizione dei criminali di guerra”, en Archive pem, 1953, II, p. 24; G. MIELE, La Costituzione, cit. p. 27; SEIDL-HOHENVELDERN, op.cit., p.118; KAUFMANN, op. cit., p. 448.
[49] Véase en tal sentido, la clara exposición de CONFORTI, “Sulla revisione delle sentenze del tribunale italiano delle prede”, en Rivista diritto internazionale, 1954, p. 372.
[50] Según una metáfora del V. CRISAFULLI, Disposizione, op. cit. p. 201, que considera la “disposición” envoltura de la norma.
[51] Cfr. T. PERASSI, L’ambito di vigore, op. cit. p. 414, que escribe textualmente: “El rasgo característico del título ejecutivo es precisamente que se trata de un acto de producción jurídica que imprime en las normas que produce, un modo de ser que está en función de elementos pertenecientes a la vida internacional del tratado y que, por tanto, es variable en función de ellos”.
[52] La comprensión de lo que argumentamos en el texto puede verse facilitada por las siguientes observaciones: en nuestra opinión, la producción de normas de adaptación es también una actividad legislativa, pero de manera sui generis cuando adopta la forma de una orden de aplicación. En este caso, el proceso legislativo no culmina con la "formulación" de las normas materiales así adoptadas, sino con la indicación de un "plazo" al que el intérprete debe ajustar el ordenamiento jurídico interno. No obstante, en nuestra perspectiva, este proceso puede entenderse recurriendo a parámetros comunes, concluyendo que el intérprete, para llegar a la formulación de las "normas", puede emplear diversos datos y procedimientos. Se ve obligado a: a) comparar un "texto" interno con el sistema; b) deducir un precepto específico de las conductas y actitudes internas que reflejan la costumbre; c) deducir, de la comparación entre una norma internacional específica (deducida del texto pactado) y el ordenamiento interno, los ajustes y/o elisiones de este último (ver un enfoque en este sentido en: C. FABOZZI, op. cit. p. 62). En el tercer caso, la circunstancia de que se haga hincapié en la fase de coordinación entre los diferentes preceptos (también se habla de elisiones), no debe llevar a malinterpretar la naturaleza del fenómeno: el momento de coordinación entre normas en conflicto es posterior al de la enunciación de los resultados interpretativos, y es común a todas las hipótesis de unificación del sistema a través de la actividad hermenéutica (así: FABOZI, op. cit., p.67); la otra fase es la de la deducción de preceptos a partir de determinados "datos", que pueden consistir -como hemos dicho- bien en "textos" internos normales, bien en conductas, bien en otro tipo de actuaciones (como en el caso que nos ocupa): en este último caso, la actividad del juez sigue siendo cualitativamente interpretativa, resolviéndose en la formulación y aplicación de normas jurídicas "planteadas" en la forma prevista por el ordenamiento jurídico y "deducibles" a la luz de los criterios dictados por el sistema.
[53] Cfr. En tal sentido: A. LA PERGOLA, Costituzione, op.cit. p.131 y ss.; C. FABOZZI, op. cit., p. 87 y ss, en la nota 39 (que explícitamente considera la eventualidad que hipotetizamos en el texto)
[54]La comprensión de la interconexión recíproca entre todas las "disposiciones" del tratado depende de la conexión que mantienen entre sí; al respecto, consulte las obras de: KAUFMANN (op. cit., p. 448) y SEIDL-HOHENVELDERN (op. cit., p.104), quienes resaltan que, al interpretar una cláusula de un tratado, el intérprete nacional debe tener en cuenta también las disposiciones dirigidas exclusivamente al otro Estado contratante.La eventualidad que hemos planteado en el texto destaca la inadecuación de la alternancia teórica entre receptividad y referencia en la producción normativa mediante un orden de aplicación. A. BERNARDINI (Produzione, op.cit., p.146 y ss.), si bien admite la posibilidad abstracta de que dicho acto se reconstruya apoyándose en ambos conceptos, excluye la segunda configuración en lo que respecta al Derecho italiano (op. ult. cit., p.147 y ss.). Según este autor, por tanto, la orden de aplicación operaría difiriendo a determinados contenidos externos, por tanto, de carácter fijo (op. ult. cit. p. 123 y ss.); la admisión, sin embargo, de la subordinación de la eficacia de las normas así planteadas a la de los preceptos a los que se hace referencia (así: A. BERNARDINI, op.ult.cit.,p.124 y 149,cfr.también los autores citados supra, nota 46) es atribuir al aplazamiento así efectuado un carácter parcialmente móvil: en efecto, mientras que la caída completa de las normas introducidas mediante una orden de aplicación puede explicarse recurriendo a la noción de "condición resolutoria" (así: los autores citados infra, nota 55) esas otras mutaciones parciales (aún derivadas de la subordinación referida) eluden la explicación a la luz de este concepto y presentan una analogía espinosa con las inducciones menos conspicuas de las cláusulas contractuales, que están diversamente condicionadas por el devenir del orden que contribuyen a componer. La historia de tales contenidos preceptivos internos, que son variables debido a cambios en el significado de las correspondientes disposiciones internacionales, aunque ya no pueda interpretarse en términos de un renvío preceptivo (como tal no móvil; cfr. C. MORTATI, Istituzioni, p. 283 y ss.), todavía no puede entenderse en términos de un reenvío de producción (que implica la consideración de la renovación normativa integral del sistema al que se hace referencia, gracias al funcionamiento de sus fuentes: a veces se habla de “nacionalización de las fuentes” cfr. C. MORTATI, loc. ult. op. cit; BERNADINI, op. ult. cit., I, p.163 y ss.). La posible ilegitimidad constitucional de una orden de aplicación que operara un “reenvío de producción” (cfr. A. LA PERGOLA, Costituzione, op. cit., p. 131 y ss.; A. BERNARDINI, op. ult. cit., p.149) no nos parece que afecte a esta fenomenología, inevitable si se mantiene la conexión entre las disposiciones citadas y el sistema: en otras palabras, si se considera que las "formulas lingüísticas" objeto del aplazamiento deben ser leídas por el intérprete doméstico a la luz del ordenamiento internacional (en movimiento), para llegar a la formulación de los preceptos que constituirán el "término" al que habrá de ajustarse el sistema normativo estatal.
[55] Aunque no considere explícitamente este aspecto del problema, la doctrina suele recurrir a esta noción de ascendencia privada; véase para todo: T. PERASSI, L’ambito, op.cit., p.415; Idem, Lezioni II, op. cit., p.40 y ss; SOCINI, op. cit., p.90; G. MORELLI, Nozioni, op. cit., p. 94 y ss.
[56] En tal sentido: V. CRISAFULLI, Disposizione, op. cit., p.196; C. LAVAGNA, Diritto costituzionale, I, Milán, 1957, p. 140 y ss., quien considera que, puesto que cada regla puede formularse, las transcripciones de las normas consuetudinarias no difieren del texto de las normas planteadas por los actos fuente; la observación de derecho positivo que hacemos en el texto parece suficiente para diferenciar la posición del intérprete que se enfrenta a un texto que constituye un límite a sus posibles actividades de encuesta de la del intérprete que trabaja sobre un texto meramente indicativo.
[57] Cfr. para todos: E. BETTI, Interpretazione, op. cit., p. 167; G. LASERRA, L’interpretazione delle legge, Nápoles, 1955, p. 51.
[58] S. ROMANO, L’ordinamento giuridico, Florencia, 1962 (II ed.), p.166; T. PERASSI, Lezioni II, cit., p.32; G. MORELLI, Nozioni, op.cit. 1963, p.88; SOCINI, op.cit., p.87; A.P. SERENI, Diritto internazionale, vol. I, Milán, 1956, p.229; MONACO, Manuale, op.cit., p.141; A. BERNARDINI, Produzione, op.cit.p.147 y ss; FOIS, “Rinvio recezione e reserva di legge” en Rivista di giurisprudenza costituzionale, 1966, p.581 y ss.
[59] Tal solución es lógicamente admisible de A. LA PERGOLA (Costituzione, op. cit., p.124), que también plantea la hipótesis de la configurabilidad del esquema del acto de producción.
[60] La admisibilidad teórica de esta posición es afirmada por C. FABOZZI, op. cit., p.38, en la nota 66.
[61] Así T. PERASSI, op. ult. cit., en la nota 34.
[62] Véase, supra, el punto 2, in fine.
[63] Por un enfoque sustancialmente análogo véase: MIGLIAZZA, “Giudizio di legittimità costituzionale e giudizio innanzi alla Corte di giustizia delle Comunità europee”, en Rivista diritto processuale, 1966, p.311 y ss. El desarrollo de la tesis separatista lleva a esta conclusión. En Alemania, la jurisprudencia del tribunal constitucional no trata de las normas del pacto, sino del “Zustimmungsgesetz” (o “Vertragsgesetz”) (sobre el punto véase el último, EHLE, “Verfassungskontrolle und Germeinschaftsrecht”, en Neue juristiche Wochen schrift, 1964, p.321, con indicación jurisprudencial). Critican tal orientación: FRESENHAHN, “Die Verfassungsgerichttsbarkeit in der Bunderrepublik Deutschland”, en Die Verfassungsgerichtsbarkeitin der Gegenwart, Koln-Berlin, 1962, p. 134 (que no se adentra en la problemática pluralista, considera un giro vicioso-Unweg-la reivindicación del Zustimmungsgesetz y no de las disposiciones del pacto) y KAUFMANN, op. cit. p. 453 y ss., el cual sostiene: a) que el “Zustimmunysgesetz” no puede someterse al tribunal porque carece de contenido normativo ––de hecho, también equivale a una ley que autoriza la ratificación; véase, infra, nota 84–– y b) que los preceptos de los pactos no son susceptibles de control de constitucionalidad, al estar amparados por el principio “pacta sunt servanda”, al que se refiere la previsión constitucional de adaptación automática al Derecho internacional general; afirmación esta última que comparte por R. QUADRI, “Controlo sulla legittimità costituzionale delle norme straniere”, en Diritto internazionale, 1959, p. 31 y sucesiva, nota 3. Observamos, sin embargo, que el eventual rango constitucional de las normas de adaptación no excluye la posibilidad de un control de constitucionalidad del que son objeto, no sólo en referencia a defectos formales y sustantivos en relación con los límites expresos a la revisión constitucional, sino también por discrepancias con la Constitución material; en este sentido, las proposiciones de P. BARILE: “Rapporti fra norme primarie comunitarie e norme costituzionali e primarie italiane”, en La Comunità internazionale, 1966, p. 23 y ss., en relación con el problema análogo relativo a los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, en los que el grado constitucional se basa en el artículo 11 de la Constitución italiana.
[64] Para esta opinión, aunque con matices diferentes, véase por todos: ASCARELLI, “Giurisprudenza costituzionale e teoria dell’interpretazione”, en Rivista diritto processuale, 1957, p.359 y ss; ESPOSITO, en Rivista Giurisprudenza costituzionale, 1957, p.72 y ss; L. MONTESANO, “Norma costituzionali e l’individualizazione delle norme” en Rivista diritto processuale, 1963, p.20 y ss;C. LAVAGNA, “Sulla illegittimità dell’art.2 del t.u.leggi di P.S. come testo legislativo”, en Rivista Giurisprudenza, 1961, p.902; A.M. SANDULLI, Atto legislativo statuzione, 1961, p.1 y ss; DE FINA, “il controlo sulla legislazione”, en Rivista diritto processuale,1961, p. 48 y ss; PIERANDREI; “La Corte Costituzionale e l’attività “maieutica” en Giurisprudenza italiana, 1961, IV, p.181 y ss; BARTHOLINI, “Di un caso di rilevanza dinnanzi allá Corte Costituzionale dell’esecuzione della disposizione impugnata”, en Spunti di diritto costituzionale, Padua, 1963, p. 31.
[65] Este tipo de "peligrosidad" de la disposición que ordena la ejecución de un tratado puede ser similar a la resultante de una redacción defectuosa (sobre el cual véase: C. LAVAGNA, loc. ult. cit.; BARTHOLINI, loc. ult. cit.: L. MONTESANO, Norma e formula, op. cit., p. 530; Idem, “I provvendimenti prefettizi d’urgenza e il giudizio costituzionale sui “testi legislative ambigui”, en Foro italiano, 1961, I, p. 1288 y ss.; GROTTANELLI DE SANTI, “Considerazioni sull’attività interpretativa della Corte Costituzionale”, en Archivo Giurisprudenziale “F. Serafini”, 1962, p.85); en sentido contrario la opinión según el cual la Corte debía “eliminar” un texto “equivocado” véase PIERANDRE, op. ult. cit., p. 185.
[66] La expresión es del F. MODUGNO, L’invalidità della legge, ed. prov., Milán, 1965, p.36.
[67] A esta conclusión, pero por una vía distinta, llega SPADARI (Il capo dello Stato, Roma 1962, p. 145 y ss., nota 6) quien -sin distinguir entre las normas del acuerdo internacional y las de adaptación- deduce, de la circunstancia de que un tratado no puede ser modificado unilateralmente por un Estado, la consecuencia de que la declaración de ilegitimidad constitucional de la orden de aplicación (por defecto sustantivo relativo a una norma de adaptación) comporta la "caída de la obligatoriedad de todas las normas del acuerdo internacional".
[68] En tal sentido véase para todos: V. CRISAFULLI, Questioni,op. cit., p. 947 y ss.; M. S., GIANINI, Alcuni caratteri, op. cit., p. 902 y ss.; M. CAPPELLETI, “Sentenze condizionali della Corte Costituzionale”, en Rivista diritto procedurale, 1957, p. 99 y ss; MAZZIOTTI, “Eficacia delle sentenze interpretative di rigetto della Corte Costituzionale”, en Giurisprudenza Costituzionale, 1960, p. 1121: MAFFEZZONI, “Motivi e limiti di eficacia dell’abolizione del `solve et repete´”, en Rivista diritto procedurale, 1961, p. 650; F. MODUGNO, op. cit. 1965, p.37.Esta conclusión es criticada por G. LASERRA (“La Corte Costituzionale e l’interpretazione della legge”, en Giurisprudenza italiana, 1961, IV, p. 191), el cual sostiene que “la norma, por su propia naturaleza, no sería susceptible de ser sometida formalmente a tal revisión, porque la norma es siempre nueva, una para cada acto real de interpretación, y no existe, y, por tanto, no puede ser juzgada, hasta después de tal acto". Este autor, sin embargo, admitiendo decisiones de ilegitimidad constitucional que tengan por objeto una determinada "interpretación" (La Corte, op. cit., p. 193) y considerando, como resultado de la interpretación, “la norma” (cfr. G. LA SERRA, L’interpretazione, op. cit. p. 36 y ss.) parece caer en contradicción, ya que la interpretación afectada por la sentencia del Tribunal no debe entenderse como una actividad, sino como un resultado interpretativo (es decir: como una norma). Pues la distinción entre "normas" (expresadas por "disposiciones") e "interpretaciones" (sin base textual, aunque arbitrariamente vinculadas a fórmulas normativas), véase, de todos modos, PACE, “Identità o differenza tra la questione di costituzionalità della norma e la questione di costituzionalità della interpretazione”, en Rivista Giurisprudenza Constituzionale, 1965, p. 1652 y 1653, nota 15.
[69] Véase: C. FABOZZI, op. cit., p. 149 s y 152 s., que subraya la necesidad de limitar la eficacia del pronunciamiento de inconstitucionalidad a las normas de adaptación a la cláusula sustancialmente viciada.
[70] La incisiva expresión es de M.S., GIANNINI, Alcuni caractteri, op. cit., p.907.
[71] Ver para todos: ASCARELLI, op. cit., p. 356.
[72] En este sentido explícitamente, F. MODUGNO, L’invalidità, op. cit. p.37, y Riflessioni interlocutorie sulla autonomia del giudizio costituzionales, Nápoles, 1966, p. 126.
[73] Esta proposición requiere una aclaración: En nuestra opinión, el Tribunal no está necesariamente vinculado por la interpretación del juez a quo (como considera en su lugar CONSO y FAZZALARI, “Appunti per una discussione sui problema attuali della Cassazione”, en Rivista diritto procedurale, 1966, p.78); no obstante, en el supuesto de que, al considerar que la ilegalidad del precepto de adaptación se deduce de la vinculación entre la orden de aplicación y la cláusula del pacto, no indique las consecuencias interpretativas contempladas, ya que ––por las razones expuestas en el texto–– no puede contemplarse una anulación de la disposición internacional, debe considerarse que la interpretación ilegal es la realizada por el tribunal a quo. Esto no excluye (como se muestra en el punto b) la posibilidad de una especificación expresa por parte del tribunal de las normas afectadas por la sentencia. Sobre tal aspecto del problema la doctrina ha adoptado diversas posturas: Algunos consideran que el tribunal, al estar obligado a resolver la duda del tribunal a quo, debe interpretar históricamente la disposición sometida a su conocimiento, identificando su significado concreto (ASCARELLI, op. cit. p. 361 y ss.; CARNELUTTI, Poteri, op. cit. p. 350); otros observan que, aunque valiendo por eso el principio iura novit curia la interpretación del recurrente no es vinculante (CAPPELLETTI, La pregiudizialità costituzionale nel procedurale civile, Milán, 1957, p.31 y ss. en nota; en sentido correspondiente, pero sobre la base de diferentes argumentación, véase también: G. VASSALLI, “La vicenda dell’istruzione sommaria dinanzi allá Corte costituzionale”, en Rivista Giurisprudenza Costituzionale, 1965, p. 1093 y ss., p. 1104 y ss.; LIEBMAN, “Legge e interpretazione nel giudizio di legittimità costituzionale”, en Rivista diritto procedurale, 1966, p. 573; F. MODUGNO, Riflessioni, op. cit., p.96 y ss., especialmente p. 110 y 117); otros admiten explícitamente que la sentencia estimatoria puede referirse a meras interpretaciones posibles (C. LAVAGNA, Problemi di giustizia costituzionale sotto il profilo della manifesta infondatezza, Milán, 1957, en la nota 48, punto d) otros, por último, aun postulando la libertad de interpretación de la Corte, consideran que no puede prescindir de la interpretación del juez “a quo” (V. CRISAFULLI, Questioni, op.cit.,p.944 y ss.; M.S. GIANNINI, Alcuni caractteri, op. cit., p. 923 y ss.)
[74] Cfr. A. LA PERGOLA, Adattamento automatico e norma internazionali in conflitto con la Costituzione, en Rivista Giurisprudenza costituzionale, 1963, p. 1503.
[75] A. LA PERGOLA, Costituzione,op. cit., p.430 y ss. admite en abstracto la configurabilidad de tal construcción, al tiempo que subraya la circunstancia de que la concepción según la cual la orden de aplicación sería susceptible de insertar normas inconstitucionales (por tanto, declarables así por la Corta) es más acorde con las particularidades de nuestro ordenamiento jurídico (véase también A. LA PERGOLA, Adattamento,op. cit. p.1501). Sobre un problema similar cfr. C. LAVAGNA, Problemiop. cit. p. 29, nota 67, el cual, si bien considera que la referencia que hace el artículo 10, apartado 1 de la Constitución a las "normas de Derecho internacional generalmente reconocidas" queda excluida cuando entran en conflicto con la Constitución, sostiene que el problema debería reservarse al Tribunal Constitucional.
[76] Véase infra., párrafo 8. Cfr. A. LA PERGOLA, Costituzione, op. cit., p. 433; ZANNINI, op. cit., p. 267 nota 42.
[77] Así: A. LA PERGOLA, op. ult. cit., p. 78: el problema podría ser superado sólo al considerar (con C. MORTATI, Istituzione,op. cit., vol. II, p. 1046 y ss.) que el tribunal es competente para pronunciarse sobre normas planteadas por "hechos" en sentido estricto
[78] Expuesto por G. MORELLI, “Controllo di costituzionalità di norma straniere”, en Scritti in onore di T. Perassi, vol. II, Milán, 1957, p. 180 y ss.
[79] R. QUADRI, Diritto internazionale pubblico, op. cit. p. 60; Idem, “Controllo sulla leggitimità costituzionale delle norme straniere”, en Rivista Diritto Internazionale, 1959, p.32, nota 3; IDEAM, Recensione all’opera di Dahm “VÖlkerrecht”, ibid., p. 400 y ss; Idem, Corso, op. cit., p. 91 y ss.; en sentido sustancialmente correspondiente véase también: DURRANTE, “La consuetudine internazionale come fonte di norme interne”, en Archivo Ricerche atti legislativi, Milán, 1953, p. 112; CANSACHI, “Impegni internazionali ed autonomia regionale”, en Giurisprudenza italiana, I, 1960, p. 1077 (que acepta tal posición dubitativamente, orientándose para favorecer la tesis de BISCOTTINI); SALLVIOLI, “Qualche riflessione sulla legge e il trattato”, en Zeit aus.Öff. Recht u., 1958, vol. 19, p. 386 y ss. La doctrina prevalente italiana desatiende esta construcción, véase para todos: BALLADORE PLLIERI, Diritto costituzionale, VIII, ed., Milán, 1965, p.463 y ss; SPERDUTI, Lezioni di diritto internazionali, Milán, 1948, p. 46; BASCHIERI BIANCHI D’ESPINOSA, GIANNATTASIO, Costituzione italiana, Florencia, 1949, p. 39; ZANINI, op. cit., p. 254 y ss; G. BARILE, Diritto internazionale e diritto interno, op.cit., p.120; G.MIELE, Costituzione, op.cit., p.22 y ss; A. LA PERGOLA, Costituzione, op. cit., p. 303 y ss; P. BARILE, Rapporti, op. cit., p. 15 y ss. Consideran que la regla pacta sunt servanda, contemplada por el mecanismo de incorporación automática al Derecho internacional general (art. 10, apdo. 1 Const.), tiene por efecto obligar a los órganos internos a ejecutar los tratados internacionales: BISCOTTINI (L’adeguamento, op. cit., p. 221) y C. MORTATI (Istituzioni, op. cit., II, p.1144); en sentido correspondiente cfr., por último, BARILE P., Rapporti, op. cit., p. 16.Un argumento difícilmente contestable en la tesis de R. QUADRI, es que es que la utilización a la vez de la ley que autoriza la ratificación (ordinaria en virtud del art. 80 Const., de revisión constitucional en virtud del art. 138 Const.) y de la orden de aplicación constituye una duplicación innecesaria; a esta observación se suele oponer el argumento de que existe una diferencia conceptual entre uno y otro acto, siendo la finalidad del primero formular la voluntad del Estado en el plano internacional, y la del segundo atribuir relevancia al acuerdo (cfr. A. MALINTOPPI, “La revisione delle convenzioni in materia di trasporto”, en Scritti Perassi, vol.II,1957, p. 95, nota 58; MONACO, “Osservazioni sulla costituzionalità degli accordi internazionali”, en Raccolta di scritti sulla Costituzione per il decennale, vol.II, Milán, 1958, p. 179). A tales afirmaciones, que tienden a diferenciar ambos actos, se contraponen una serie de "salvedades" de las que se deduce la fungibilidad de ambos actos: a) se afirma que, en el caso de la ejecución del tratado mediante un simple decreto presidencial, "puesto que el Parlamento ya ha manifestado explícitamente su voluntad de aplicar el tratado mediante la medida de autorización” (SOCINI, op. cit. p. 113 y ss.); b) que, en el caso de un tratado cuya ejecución sea contraria a la Constitución, cuando la ratificación haya sido autorizada por una ley de revisión constitucional, podrá ordenarse la ejecución por ley ordinaria (A. LA PERGOLA, Costituzione, op. cit., p. 422, nota 55; c) que puede plantearse una objeción de constitucionalidad tanto contra la ley que autoriza la ratificación como contra la orden de aplicación (así explícitamente: F. PIERANDREI, “Sui rapporti tra ordinamento statale e ordinamento internazionale”, en Giurisprudenza italiana, 1949, II, p. 286); que una ratificación irregular puede subsanarse mediante una orden de ratificación regulada (sobre este punto, menos probatorio por lo que respecta al Derecho interno, véase C. FABOZZI, op. cit., p. 78; A. LA PERGOLA, op. ult. cit., p. 421, nota 55). Estas "entregas" patentes van acompañadas de la práctica de combinar la autorización para ratificar y la orden de aplicación (sobre la que véase: MONACO, “I trattati internazionali e la nuova Costituzione,” en Rassegna diritto pubblico 1949, I, p. 216: A. MALINTOPPI, loc. ult. cit.; G. MORELLI, Nozioni, op. cit., p.93 y ss.: A. LA PERGOLA, Costituzione, op. cit., p. 435) que confirma la superficialidad de uno de dos momentos (cfr. R. QUADRI, Corso, op. cit., p. 91 y 94)
[80] R. QUADRI (loc. cit. supra, nota 63), considera, en efecto, que las normas de incorporación de los tratados internacionales ––introducidas automáticamente en virtud del apartado 1 del artículo 10 de la Constitución–– tienen un carácter "supremo", y que, por lo tanto, esta afirmación, en nuestra opinión, puede ser contradicha sobre la base de la observación de que los diferentes procedimientos que pueden utilizarse para concurrir a la formación de un tratado internacional (simple ratificación; ratificación, tras una ley ordinaria; ratificación, tras una ley de revisión constitucional) corresponden a una potestad jurídica diferente: del mismo modo que, por lo tanto, una ratificación irregular en el sentido del art. 80 Const. debe considerarse viciada desde el punto de vista del ordenamiento jurídico italiano, también una ley ordinaria que autorice la ratificación de un tratado contrario a la Constitución debe considerarse constitucionalmente ilegítima.
[81] Como es bien sabido, el problema de la relevancia internacional de las disposiciones constitucionales sobre la base del treaty-making-power es muy controvertido en doctrina: autores menos recientes, sin embargo, aunque partiendo de supuestos diferentes, llegaron a un punto de encuentro, al afirmar que, o de iure propio (así es: H. WHEATON, Elements of international law (texto de 1866 con notas), Oxford-Londres, 1936, p. 282; H. TAYLOR, A treatise on international public law, Chicago, 1901, p. 386; DONATI, op. cit., p. 92; S. ROMANO, L’ordinamentoop. cit., p. 159; FAIRMAN, “Competence to bind the State to an international engagement”, en American Journal, 1936, p.443) o por el renvío operado de derecho internacional (así: H. TRIEPEL: “Les rapports entre le droit interne et le droit international”,en Corsi Aja, 1923, I, p. 95; D. ANZILOTTI, Corso, cit., p. 224 y 236 ss.; T. PERASSI, Lezioni di diritto internazionale, parte I, Padua, 1961, p. 105 y ss.) la relación de un individuo con un estado se regía por normas organizativas internas. Sin embargo, hace relativamente poco tiempo, la doctrina, en un intento de dar cuenta de una práctica internacional que es en parte irreductible a esta conceptualización, ha elaborado nociones menos rígidas; es decir, se ha afirmado que, a efectos del Derecho internacional, no es tanto el "Derecho interno" tout-court, sino la "constitución viva" lo que es relevante para la designación del órgano competente para obligar internacionalmente al Estado y la determinación de su competencia (R. QUADRI, Diritto internazionale pubblico, op. cit., p. 112) o la “organización de facto” (resultante de la actitud de quiescencia de los órganos que posiblemente, según las disposiciones constitucionales, deberían haber participado en la formación de la voluntad del Estado; así G. MORELLI, Nozioni, op. cit. p.187 y 199).Las observaciones que presentamos en el texto presuponen la discrepancia con la opinión que sostiene que los estatutos constitucionales que regulan la estipulación son pertinentes para determinar el órgano competente para vincular al Estado en el plano internacional, y no para delimitar su competencia (véase la tesis que rechaza esto: D. ANZILOTTI, “Volontà e responsabilità nella stipulazione dei trattati internazionali”, en Rivista diritto internazionale,1910, p.32 y ss; U. BRESHI, La volontà dello Stato nell’ordine giuridico internazionale, 1914, p. 432 y ss., p.443 y ss.; contra cfr. G. MORELLLI, Nozioni, op.cit.,p.198 y ss.).
[82] Lo que hipotéticamente escribimos en el texto solo puede sostenerse afirmando que el artículo 27.1 de la Ley 87/1953 extiende la competencia del Tribunal no sólo a las normas cuya ilegitimidad pueda ser consecuencia de la anulación de las invocadas por el juez a quo, sino también a las presupuestas (para obtener apuntes en tal sentido véase ESPOSITO, “Inammissibilità e preclusioni nei giudizi in via di azione contro gli atti confermativi”, en la RivistaGiurisprudenza Costituzionale, 1964, p. 25, nota 2).
[83] De hecho, la hipótesis de anulación ex art. 27 apartado primero de la Ley 87/1953 de la disposición de autorización de la ratificación puede verificarse con mejor facilidad en el caso que (según una práctica casi constante) la autorización de la ratificación y la orden de aplicación sean contenidas en el mismo acto reglamentario (cfr. F. PIERANDREI, Corte Costituzionale, en Encliclopedia diritto, vol.X, Milán, 1962, p. 967).
[84] La posibilidad de que se plantee al Tribunal la cuestión de constitucionalidad en relación con la ley que autoriza la ratificación se argumenta a menudo en la doctrina; véase para todos, F. PIERANDREI, Sui rapporti, op. cit., p. 286; MONACO, Osservazioni,op. cit., p. 182. El MARMO (Alcuni rilievi sugli effetti della nuova Costituzione italiana sui trattati internazionali e sulla non estradabilità per reati politici, en Foro pad. 1949, IV, p. 215) considera que la revisión, en tal caso, debe limitarse a los defectos formales; se hace la observación correspondiente es hecha por KAUFMANN (Normekontrollverfahren, op. cit., p. 453) por el “Zustimmungsgesetz” (c. d “Vertragsgesetz”)- que, según la opinión dominante, cumple la doble finalidad de autorizar la ratificación y ordenar la ejecución (cfr. DAHM, Völkerrecht, I, Stuttgart, 1958, p.65 y ss.; para la jurisprudencia de Bundesverfassungsgericht v.: LEIBHOLZ y RINCK, Grundgesetz, Köln-Marienburg, 1966, p.366), mientras para KAUFMANN (“Traité international et loi interne”, en Rivista Diritto internazionale, 1958, p. 375) sólo sirve para contribuir a la formación del tratado en el plano internacional. A la luz de estas observaciones, quizá pueda considerarse que, en caso de discrepancia entre las normas de adaptación y la Constitución, la ley ordinaria que autoriza la ratificación adolece de un vicio formal, siendo necesario en tal caso recurrir al procedimiento agravado del art. 138; sí volvemos así a H.KELSEN, “La garantie juridictionnelle de la costitution”, en Revue droit public, 1928, p.197 y ss., quien, sin embargo, niega con ello la distinción entre defectos formales y sustantivos de la ley; véanse, en cambio, las opiniones de la doctrina con indicaciones exhaustivas: CERRI, “Sindabilità da parte della Corte Costituzionale dei presupposti delle legge e degli atti aventi forza di legge”, en Rivista Trimestrale diritto pubblico 1965, p. 421 y ss., nota 2.
[85] En este sentido: MONACO, Osservazioni, op. cit., p. 181 y ss.; contra: A. LA PERGOLA, Costituzione, op. cit., p. 436 y ss., y p. 439, que distingue entre la anulación total o parcial de la ley que autoriza la ratificación, según que el tratado al que se refiera sea total o parcialmente contrario a la Constitución.
[86] Hay que adherirse a la posición de G. MORELLI y, a fortiori, a la que subordina la validez de la celebración de tratados internacionales a la regularidad constitucional.
[87] Así, textualmente, D. ANZILOTTI (Corso, op. cit., p. 315) y G. MORELLI, Nozioni, op. cit., p. 305.
[88] Para una revisión bien documentada de la praxis internacional, reenviamos a la monografía de L. FERRARI BRAVO, Diritto internazionale e diritto interno nella stipulazione dei trattati internazionali, Nápoles, 1964, p. 227 y ss.
[89] Así L. FERRARI BRAVO, op.cit, p.195, nota 125; A. BERNARDINI, “Pretesi spostamenti delle competenze costituzionali di organi italiani in ordine all’adattamento al diritto internazionale”, en Rivista diritto internazionale, 1965, p.431, nota 8; cfr. también con referencia a la experiencia constitucional belga, KAUFMANN, Traité international, op. cit., p. 376 y ss.
[90] FERRARI BRAVO, loc. ult. cit.; véase también COLONNA, “Sulla eficacia della legge di ratifica dei trattati” en Democrazie e diritto, 1964, p. 485, par. 1.
[91] Los autores citados anteriormente hacen consideraciones similares, nota 76.
[92] Sobre los límites de la posibilidad de inaplicación de las leyes por el juez véase: A.M. SANDULLI, “Legge (diritto costituzionale)”, en Nuoviss.dig. vol. IX, Turín, 1963, p. 649.
[93] La segunda hipótesis se da cuando la norma internacional tiene por objeto una obligación de actividad normativa, la primera hipótesis se da cuando impone al Estado la realización de una actividad de otro tipo (administrativa o jurisdiccional) que, sin embargo, presupone una cierta producción normativa; sobre este punto véase por todos: PERABBI, Lezioni, I, op. cit., p. 22; E. VITTA, La responsabilitàop. cit., p. 91 y ss, y p. 97; G. MORELLI, Nozioni, op. cit., p. 87.
[94] Nuestras hipotéticas consideraciones en el texto presuponen la adhesión a una reconstrucción de los efectos de las decisiones positivas que es lógicamente posible, aunque nunca ––que sepamos–– haya sido apoyada por la doctrina.La opinión de que el art. 27.1 de la Ley 57/1953 se aplica también a las normas presupuestas por las sometidas al control de la Corte (véase la nota 82 supra) de la Ley 87/1953 y que, por otra parte, la declaración prevista en el art. 27.1 de la Ley 87/1953 sólo tiene el sentido de una constatación meramente eventual de las resonancias sistémicas (independientes de tal declaración) de la anulación de la norma invocada por el órgano jurisdiccional remitente (así M. CAPPELLETTI, La pregiudizialità, op. cit., p. 175 en nota)
[95] Cfr. para todos: LIPARTITI, “L’adattamento degli ordinamenti interni al diritto internazionale nelle carte costituzionali”, en Archivo Giurisprudenzale “F. Serafini”, 1953, p. 75; SALVIOLI, Qualque riflessione,op. cit., p. 386; KAUFMANN, Traité international, op. cit. p. 370.
[96] Véase, supra nota 81.
