"ReDCE núm. 40. Julio-Diciembre de 2023"
Traducido del inglés por Miguel José Arjona Sánchez
"ReDCE núm. 40. Julio-Diciembre de 2023"
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La sentencia Alonso Saura (de 8 de junio de 2023) es sin duda uno de los polémicos pasos en falso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante «el Tribunal de Estrasburgo» o «el Tribunal»), ya que evita cuidadosamente abordar las graves deficiencias del sistema español de selección de jueces. Una extraña renuncia, o más bien, una preocupante renuncia, por parte del Tribunal, en un caso emblemático sobre las disfunciones judiciales que existen a lo largo y ancho de los Pirineos.
Debemos señalar, que no deberíamos establecer, aún con disimulo, un doble rasero entre los Estados que componen el Consejo de Europa. Por un lado, los «buenos» Estados de Occidente (para los que esta distinción sería demasiado parca) y, por otro, los «poco frecuentes» Estados antiliberales del Este (cuya intransigencia estaría sistemáticamente al orden del día), cuando estuviesen en juego cuestiones relativas a la administración de justicia. Más allá de que simplemente no es posible transigir, respecto al principio cardinal de la independencia judicial –para la que el proceso de nombramiento es fundamental[01] (2)–, esto mandaría una desafortunada señal a los europeos, que carecen de confianza en lo que «comes from elsewhere» (utilizando las palabras del famoso Carbonnier). ¿Cómo recuperar la confianza y el respeto en el Este, si el Tribunal Europeo le baila el agua al Oeste?
Hay sentencias del Tribunal de Estrasburgo que preferiríamos no leer o, mejor dicho, no ver. Tal es el caso de la sentencia dictada en el asunto Alonso Saura por la Sección 5ª ¿Cómo pudo el Tribunal de Estrasburgo pasar por alto una disfunción tan flagrante y, lo que es peor, ¿cómo pudo legitimarla?; ¿cómo pudo dejarse cegar por el mantra (demasiado conveniente) de la «4ª instancia»?; ¿cómo pudo correr un tupido velo sobre el bien documentado contexto español de fuerte politización de la justicia, y en particular del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ)?; ¿cómo no tomarse en serio los argumentos del juez ad hoc Luis Jimena Quesada? Su opinión disidente es una sólida ilustración del hecho de que la independencia es definitivamente una cuestión de mentalidad.
He aquí a un español que, sin pestañear, se pronuncia contra el formalismo secante y la estrechez de miras de la mayoría, deplorando que su país se haya librado de una condena en debida forma; mejor aún, lamentando que la Sala no haya aprovechado la oportunidad de dictar una sentencia piloto para que España se pusiera entre la espada y la pared al verse obligada a revisar de arriba abajo su sistema judicial: «Tengo la sincera impresión de que el Tribunal ha perdido una oportunidad crucial de adoptar una solución piloto destinada a mejorar el sistema judicial español, y adecuarlo al artículo 6 § 1 del Convenio» (párrafo 3 in fine de su dictamen). Con este telón de fondo, sólo podemos decir a Luis Jimena Quesada: «Chapeau bas»[02], Juez-Profesor. No hay ningún propósito oculto en su opinión; ningún deseo de perdonar al Estado, que no es otro que su Estado.
Expongamos brevemente los hechos del caso, para que los lectores en Europa puedan apreciar la resignación de la mayoría y la clarividencia del disenso. La demandante es una magistrada nacida en 1952 que decidió, tras treinta y un años en la judicatura, veinte y seis y medio de ellos como jueza decana (y muchos otros cargos, véase § 8 de la sentencia), participar en un concurso público para presentarse a la presidencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia; competiendo contra otros dos candidatos varones. Por otra parte, España es un Estado autonómico, compuesto por diecisiete comunidades autónomas, existiendo en cada una de ellas un Tribunal Superior de Justicia, que, en consecuencia, desempeñan un papel fundamental en la estructura judicial del país.
La convocatoria y elección de los candidatos corresponde al Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), que cumple un importante papel en el funcionamiento de la Justicia en España (en particular, en la gestión de la carrera profesional y en el ejercicio de la potestad disciplinaria). Sin embargo, esta institución ha estado en el centro de una gran polémica desde que la Ley Orgánica de 1985 (nº 6/1985, de 1 de julio), aprobada por el Gobierno socialista de Felipe González, modificó la forma de nombramiento de sus veinte vocales (el veinte y uno es el Presidente del Tribunal Supremo). Desde entonces, son designados por las dos cámaras por mayoría de 3/5, mientras que antes lo eran por las propias autoridades judiciales. Podría pensarse que la exigencia de una mayoría cualificada garantizaría el consenso; sin embargo, el fuerte bipartidismo que caracteriza al Estado español (Partido Socialista Obrero Español frente a Partido Popular) ha dado lugar desde entonces a un tira y afloja político de consecuencias catastróficas para la legitimidad de la institución y, en definitiva, para el funcionamiento de los tribunales españoles[03].
Desde entonces, reforma tras reforma, la institución ha sido objeto de modificaciones que no han hecho sino empeorar la situación. En particular, la reforma de 2013 (Ley Orgánica 4/2013, de 28 de junio) atrajo las iras de la comunidad académica, coincidiendo unánimemente los autores en que la independencia del Poder Judicial estaba directamente en juego[04].
Una de las críticas más recurrentes se refiere a la discrecionalidad con la que el CGPJ selecciona a los vocales para los altos cargos judiciales. Como escribió el profesor Andrés Ibáñez en 2005: «la política de nombramientos se ejerce en un contexto de práctica ausencia de autorregulación, en el que impera una discrecionalidad incontrolada, abierta las más de las veces al juego de factores de oportunidad y a la discriminación por razón de filiación asociativa o puramente ideológica, es decir, política»[05]. Esta observación fue confirmada en 2020 por el profesor Miguel Ángel Cabellos Espiérrez: «de todos los órganos constitucionales, el CGPJ ha sido abiertamente el más disfuncional (...). Se le ha visto como un órgano que no solo tiene en cuenta (normalmente de forma muy sui generis) los méritos objetivos, sino también criterios de afinidad política o personal para cubrir estos puestos, y que utiliza su poder discrecional para nombrar sin la adecuada motivar o evaluar objetivamente a los candidatos en liza»[06].
Sin embargo, esto es precisamente lo que puso de manifiesto el caso Alonso Saura y lo que la mayoría del Tribunal no quiso ver. En ningún momento de la sentencia se mencionan estos factores, fundamentales para entender la situación española, como si todo fuera perfecto e irreprochable en España. ¿Por qué? ¿Cuáles son las razones de este silencio culpable, cuando menos muy problemático, sobre todo si recordamos que el Tribunal -cuando lo desea- no duda en contextualizar en gran medida sus análisis (generalmente en la parte fáctica), que a veces pueden aparecer en el contexto de sus argumentos (en la parte jurídica)? El único elemento de contextualización es esgrimido por el voto particular discrepante de Luis Jimena Quesada, quien recuerda que los propios nombramientos del CGPJ están bloqueados desde 2018 (por falta de acuerdo político entre el Gobierno de Pedro Sánchez y el Partido Popular), citando el Informe 2022 sobre el Estado de Derecho en la Unión Europea y más concretamente el capítulo dedicado a España (§ 18 del voto particular discrepante).
In casu, en 2014 el CGPJ publicó la convocatoria (§ 22 de la sentencia), en la que descubrimos que los criterios objetivos (antigüedad en la judicatura y en las funciones judiciales civiles y penales; antigüedad en órganos judiciales colegiados; la adopción de resoluciones judiciales de especial trascendencia jurídica y significativa calidad técnica adoptadas en el ejercicio de la función jurisdiccional), seguidos de un conjunto de criterios subjetivos (capacidad para dirigir, coordinar y gestionar los medios materiales y humanos relacionados con la función jurisdiccional y gubernativa, participación en los órganos de gobierno del Poder Judicial, en particular en los órganos de gobierno de los tribunales, conocimiento de la situación de los órganos judiciales en el ámbito territorial del puesto anunciado, y plan de actuación para el ejercicio de la función. Como méritos adicionales a los anteriores se tendrá en cuenta el ejercicio de profesiones jurídicas no judiciales o el desempeño de actividades de análoga importancia). En base a esta hoja de ruta, el CGPJ eligió a uno de los dos candidatos varones (Sr. M.P.H).
La demandante decidió emprender una batalla legal para intentar remediar lo que consideraba una profunda injusticia. ¿Qué reveló el litigio subsiguiente? En general, hubo una flagrante y significativa falta de consenso entre los miembros del Tribunal Supremo, cuyas decisiones se adoptaron sistemáticamente con un gran número de votos en contra. Técnicamente, el exceso de discrecionalidad y, en última instancia, la sumisión del Tribunal Supremo, pero también la del Tribunal Constitucional (§ 19).
En sentencia de 10 de mayo de 2016, «el Pleno del Tribunal Supremo estimó parcialmente el recurso de la demandante, anuló la decisión adoptada por el Consejo y le ordenó que adoptara una nueva decisión, motivando más detalladamente los méritos de la persona a designar» (párrafo 13). Esta decisión fue adoptada con doce votos en contra. Dieciséis días después, el 26 de mayo de 2016, el CGPJ decidió por mayoría (cinco de sus miembros se opusieron a la solución, § 16) volver a nombrar al Sr. M.P.H, destacando tres tipos de argumentos (§ 14). En primer lugar, reiteró enérgicamente la importancia de su poder discrecional, al considerar que era el único órgano facultado para juzgar los méritos de los candidatos, sin que se permitiera ponderación alguna de méritos, y sin que institución tercera alguna pudiera invadir esta función constitucional (§ 15). ¡Un mensaje apenas velado al Tribunal Supremo, al que se había pedido que motivara su decisión! En segundo lugar, el CGPJ, aun reconociendo que la demandante estaba mejor cualificada que el candidato seleccionado (una vez tenidos en cuenta todos los criterios objetivos), consideró sin embargo que algunos de los criterios subjetivos inclinaban la balanza a favor del candidato varón.
En esta fase, la entrevista posterior se consideró más concluyente que la solicitud, al igual que su Plan de Acción para reorganizar el TSJ de Murcia. Es decir, unos pocos criterios subjetivos pesaban más que todos los criterios objetivos. Llegados a este punto, cabe señalar de pasada, que el demandante seleccionado había sido Jefe del Departamento de Relaciones Internacionales del CGPJ durante tres años (§ 9 in fine de la sentencia) y que, al mismo tiempo, las calificaciones utilizadas para justificar su elección estaban llenas de juicios de valor inauditos y, en modo alguno, eran el resultado de una evaluación mesurada. Y estimó que la diferencia entre los dos candidatos restantes (el tercero había retirado su candidatura) era «indiscutible, manifiestamente indiscutible, incluso abrumadora» a favor del Sr. MPH, mientras que «las propuestas del demandante [eran] calificadas de raras, genéricas y muy insignificantes» (apartado 15). Si aplicamos la teoría de las apariencias, tan querida por el Tribunal, y lo ponemos en contexto, no podemos dejar de sorprendernos por la apariencia de parcialidad por parte del órgano de selección, y el interés propio que le gusta cultivar (al contratar finalmente a uno de los suyos, el antiguo Jefe de Relaciones Internacionales del CGPJ, y denigrar al competidor con un currículum más sustancioso...). ¿Cómo no vincular este caso singular y los hechos que saca a la luz con la intransigente crítica doctrinal al uso errático de los criterios de selección[07]?
Esta segunda decisión del CGPJ fue recurrida por la demandante ante el Tribunal Supremo el 27 de junio de 2017. Éste, por una mayoría muy ajustada - diecisiete votos a favor y quince en contra-, la consideró debidamente motivada, no arbitraria, y desestimó las alegaciones de discriminación por razón de sexo, al considerar el demandante que debería haberse aplicado la legislación española sobre acción positiva. Llama la atención, que en ningún momento el Tribunal Europeo decidió presentar extractos, ni de la decisión mayoritaria, ni de las opiniones discrepantes; en ningún momento decidió poner de manifiesto las facturas internas del Tribunal Supremo (limitándose a mencionar, de pasada, su existencia (§ 17)). Y corrió un tupido velo sobre la exactitud y pertinencia de los contraargumentos presentados en el curso del proceso judicial interno, en particular, en la decisión final que puso fin al proceso en los tribunales ordinarios.
Tras esta batalla legal interna, la única esperanza de la demandante vino de Estrasburgo. Alegó ante el TEDH que el CGPJ «no debería haber llevado a cabo una nueva evaluación de los méritos de los candidatos, como hizo, sino que solo debería haber explicado por qué la evaluación del plan de acción del otro candidato era de hecho más importante que los otros criterios establecidos en la convocatoria, en la medida en que estos últimos habían sido anulados» (párrafo 28). Por tanto, la demandante se situaba en la perspectiva de la ejecución de una decisión judicial por parte de la institución encargada de la administración de justicia en España. En este contexto, alegó que se habían producido violaciones del artículo 6§1, del artículo 6§1 en relación con el artículo 14, y del artículo 1 del Protocolo nº 12.
Tras la invisibilización del contexto español de politización del CGPJ, el Tribunal procede a una segunda invisibilización, la de la discriminación estructural de la mujer en el sistema judicial español. ¿Cómo lo consigue? Mediante un juego de manos procesal: el uso discrecional de su potestad para seleccionar los fundamentos jurídicos invocados por los demandantes. Continúa diciendo: «Siendo el Tribunal dueño de la calificación que debe darse jurídicamente a los hechos del caso (TEDH, GC., 20 de marzo de 2018, Radomilja y otros c. Croacia), considera que las denuncias apreciadas únicamente en virtud del artículo 6§1 del Convenio» (párrafo 23). Esto, lejos de ser una economía procesal bien planteada, es más bien una clara denegación de justicia. En una frase, se sella el destino de la alegación de discriminación por razón de sexo: aquí radica la segunda invisibilización (a contrario, para un uso relevante de esta facultad discrecional, véase TEDH, 20 dic. 2022, Moraru y Marin c. Rumanía). El juez disidente Jimena Quesada demuestra que, tanto el artículo 14 combinado con el artículo 6§1 (párrafos 20-26 de su opinión), como el artículo 1 del Protocolo 12 (párrafos 27-30 de su opinión) eran de aplicación y deberían haber sido declarados infringidos.
Centrémonos aquí en la marginación del Protocolo 12. España es una de las pocas democracias occidentales que ratificó este importante instrumento el 13 de febrero de 2008 (junto con Finlandia, Holanda, Luxemburgo y Portugal)[08]. Además, España cuenta con una ley interna destinada a combatir las desigualdades entre hombres y mujeres (Ley Orgánica 3/2007, de 25 de febrero, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres). Según la demandante, los tribunales nacionales deberían haberla tenido en cuenta y aplicado; no lo hicieron. Correspondía al Tribunal rectificar este estado de cosas, pero no lo hizo. Baste señalar, como sólo hizo el magistrado discrepante que, de los diecisiete Tribunales Superiores de Justicia, sólo uno estaba presidido por una mujer (párrafo 22 de su dictamen); baste mencionar que la propia Ministra de Justicia de España - Pilar Llop - deploró este estado de cosas: un aumento constante del número de mujeres en la judicatura, excepto en los altos cargos. Y abogó por la integración efectiva de la perspectiva de género en la aplicación de las políticas públicas y en el acceso a los puestos directivos del Poder Judicial[09]. Esto demuestra la ineficacia de la ley de 2007, porque sencillamente no se está aplicando (al menos, en el ámbito de la justicia). Existe, por tanto, un problema sistémico, del que las autoridades políticas son perfectamente conscientes, pero que el Tribunal, una vez más, no ha querido abordar.
Desde el punto de vista del artículo 6 § 1, la Sección 5ª del Tribunal se esforzó en exponer todos los principios que le permitían establecer una autolimitación imponente, en particular el hecho de que no era una «cuarta instancia jurisdiccional» y que solo podía impugnar las decisiones judiciales internas «arbitrarias o manifiestamente irrazonables» (párrafo 35). ¿Y cuando están marcadas por divisiones importantes? ¿No sería también una oportunidad para olvidar la deferencia? Sea como fuere, con el estrecho marco jurídico así establecido, todo estaba dispuesto para que se desarrollara una argumentación formal (por no decir superficial). El Tribunal se esforzó en realzar el valor del procedimiento, afirmando que la demandante había podido defender sus derechos ante los tribunales españoles presentando todos sus argumentos en apelación (párrafo 38) - lo menos que podía haber hecho en esta fase (¡!) - y que, al final, las decisiones dictadas estaban debida y razonablemente motivadas. Nada hay sobre el muy problemático contexto español de funcionamiento del CGPJ y las sucesivas reformas de su funcionamiento, que no han hecho absolutamente nada por mejorar las cosas; nada sobre el errático uso de criterios objetivos y subjetivos para evaluar a los candidatos; ninguna mención a la sentencia Guðmundur Ástráðsson (TEDH, GC., 1 de diciembre de 2020), que establece el proceso de nombramiento como un elemento principal del derecho a un juez nombrado por ley (artículo 6§1).
En otras palabras, el Tribunal se ha encerrado en un análisis micro, mientras que el caso le brindaba la oportunidad de iniciar un análisis global y sistémico del funcionamiento del Poder Judicial en España y de los procedimientos de selección y nombramiento de altos cargos judiciales. Llegados a este punto, merece la pena citar un extracto del voto particular:
Este pasaje demuestra claramente las carencias del razonamiento de la mayoría. En este contexto, ¿qué decir de la opinión concurrente del juez luxemburgués y del juez monegasco, salvo que no hace sino reforzar el profundo malestar que engendra la lectura de esta sentencia? No ocultan su desconcierto ante la total falta de jerarquía entre los criterios de selección objetivos y subjetivos: el problema es que en el presente caso los criterios subjetivos parecen haber eclipsado a los objetivos, y aparentemente han servido como única base para la elección del candidato. En un sistema de este tipo, por tanto, un criterio subjetivo puede prevalecer sobre todos los criterios objetivos, convirtiendo así todo el proceso en totalmente discrecional. Sin embargo, son literalmente incapaces de salir de su enfoque deferente, amurallado por una visión deletérea de la subsidiariedad: «Mientras el derecho interno permita un poder de decisión que es, de hecho, totalmente discrecional, sin ninguna obligación de dar peso real a los factores objetivos, incluso si están previstos por la ley, será prácticamente imposible impugnar las decisiones tomadas, por muy cuestionables que sean».
Cuando los jueces son robots, la jurisprudencia no avanza, y «decir la ley» (dire le droit) equivale a mantener el statu quo. En este caso, el statu quo es una justicia politizada que discrimina a las mujeres para las altas funciones judiciales. La Sección 5ª se ha negado a verlo, un hecho que no ha pasado desapercibido en España y que desespera a los primeros comentaristas[10].
Resumen: La sentencia Alonso Saura de 8 de junio de 2023 del Tribunal Europeo de derechos humanos ha evitado abordar las deficiencias del sistema español de selección de los jueces. Un sistema que sufre de problemas de politización, y de discriminación a la mujer en el acceso a los altos cargos judiciales.
Palabras claves: Independencia judicial, discriminación, Consejo General del Poder Judicial, Tribunal de Estrasburgo, Caso Alonso Saura.
Abstract: The Alonso Saura judgment of 8 June 2023 of the European Court of Human Rights has avoided addressing the shortcomings of the Spanish system of selection of judges. A system that suffers from problems of politicisation, and discrimination against women in access to senior judicial positions.
Key words: Judicial independence, discrimination, General Council of the Judiciary, Strasbourg Court, Alonso Saura Case.
Recibido: 13 de junio de 2023
Aceptado: 18 de octubre de 2023
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[*] Una versión en inglés de este trabajo se publicó en el número 155 de Eu Law Live, Weekend Edition, septiembre 23, 2023.
[01] TEDH, 1 de diciembre de 2020, Gudmundur Astroasson c. Islandia; TEDH, Gde Ch., 15 de marzo de 2022, Grzeda c. Polonia; TEDH, 7 de mayo de 2021, Xero Flor w Polsce sp. Zo o c. Polonia; TEDH, 22 de julio de 2021, Reczkowicz c. Polonia.
[02] Forma antigua y literaria de decir felicidades en francés.
[03] R. Velázquez Álvarez, «La extravagancia internacional del Consejo General del Poder Judicial», en M. Revenga Sánchez (dir.), El Poder Judicial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p. 295-312.
[04] Entre una abundantísima bibliografía, véase M. L. Aguiar de Luque (ed.), Independencia judicial y Estado constitucional, Tirant lo Blanch, Valencia 2016, p. 249; Ruiz de Lara, La reforma del poder judicial, ataque a la independencia judicial, Fe de erratas, Madrid, 2014, p. 84; J. Pérez Minaya, «Crónica de una muerte anunciada. Breve autopsia del Consejo General del Poder Judicial», La Ley, año XXXIV, núm. 8126, 2013, pp. 3-6; M. Gerpe Landín, M-A Cabellos Espiérrez, «La Reforma permanente: el Consejo General del poder Judicial a la búsqueda de un modelo», Revista española de derecho constitucional, núm. 103, 2015, pp. 13-44.
[05] A. Ibáñez, «Racionalizar (y moralizar) la política de nombramientos», Jueces para la democracia, núm. 52, 2005, pp. 12-15.
[06] M-A. Cabellos Espiérrez, «La reforma inacabada: el Consejo General del Poder Judicial ante su enésima reformulación», Revista española de Derecho constitucional, núm. 118, 2020, p. 13-44, espec. p. 18.
[07] Véase, además, M-A. Cabellos Espiérrez, op. cit., p. 18.
[08] En cuanto a Francia, ni siquiera lo ha firmado. Contra todo pronóstico, mantiene su política de ostracismo normativo frente a este importante texto, que hace autónoma la no discriminación en el ámbito de los convenios europeos, al no condicionar su aplicabilidad a la de una disposición del Convenio o de un protocolo, como hace el artículo 14. Es fácil imaginar las razones de tal política: evitar la avalancha masiva de demandas contra Francia, que ello generaría.
[09] J. Llop, intervención en los diálogos «Hacia un futuro de justicia e igualdad de género», Ministerio de Justicia, Banco Interamericano de Desarrollo, 9 de marzo de 2022.
[10] D. Terrádez Salom, «Comentario introductorio y traducción de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el asunto Alonso Saura contra España, de 8 de junio de 2023. Techo de cristal, desigualdad de género y politización en los nombramientos de altos cargos judiciales», Lex social. Revista de derechos sociales, núm. 2, 2023, pp. 1-34.
