"ReDCE núm. 40. Julio-Diciembre de 2023"
Traducido del portugués por Augusto Aguilar Calahorro
"ReDCE núm. 40. Julio-Diciembre de 2023"
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Y de repente, en febrero de 2022, estalla una guerra en Europa. El mundo se queda atónito ante la invasión rusa de Ucrania, en violación del orden jurídico internacional, anunciada el 24 de febrero por el presidente ruso Vladimir Putin como “operación militar”.
La primera reacción sólo podía ser de sorpresa, o incluso de asombro. Nadie quería creer que la guerra siguiera siendo posible en la Europa actual. Al parecer, la idea de la “paz perpetua” de Kant [02] se había arraigado tanto en la conciencia de los europeos que no habíamos prestado atención a los indicios de las guerras que estaban por venir en el siglo XXI.
A este respecto, en una revista de filosofía se recreó un diálogo ficticio entre Hegel, Kant y Nietzsche. En esta “conversación”, Nietzsche señalaba con el dedo a Kant y le acusaba: “la culpa es tuya, fuiste tú quien les convenció de que la paz era posible en Europa”; a lo que Kant replicó que, en su opinión, la paz era posible, pero que requería la existencia de “regímenes democráticos y hombres de bien, lo que en estos tiempos no es fácil de encontrar”[03].
Entre los “signos de guerra” a los que no hemos prestado suficiente atención se encuentran acontecimientos recientes como la desintegración de Yugoslavia, el conflicto de Kosovo y la anterior invasión rusa de la zona del Dombás. Aunque no lo esperáramos, el hecho es que la guerra ha estallado en el continente europeo, provocando un verdadero “terremoto” político y económico en Europa y en todo el mundo. De un momento a otro, todo el panorama jurídico-político cambió, tanto el existente como el que está por construirse [04].
La situación actual ha traído consigo, entre otras muchas consecuencias políticas, esencialmente las siguientes:
– Una mayor cohesión en la Unión Europea, que se manifiesta en la unanimidad alcanzada en la condena de la invasión de Ucrania, así como en la imposición de sanciones económicas a Rusia. Pero también ha propiciado la aparición de una política europea común de seguridad y defensa, en conjunción con la aplicada por la OTAN, para lograr una respuesta a la situación de crisis.
– Minimizar las diferencias políticas:
a) En el seno de la Unión Europea, donde las posiciones críticas de algunos países miembros ––como Hungría y Polonia, y en parte también los países del llamado “grupo de Visegrado”–– han sido relativizadas y minimizadas para facilitar posiciones comunes frente a Rusia. Así, en la actualidad existe una especie de “tregua con Hungría” en cuanto a la aplicación de la regla de la “condicionalidad de la Unión”, provocada por las limitaciones a los derechos fundamentales del régimen “antiliberal magiar”, que está prácticamente suspendida y cuya aplicación está sujeta a negociación permanente; al igual que existe una situación similar en Polonia, justificada por el hecho de que este país se ha convertido en una especie de “buen samaritano” para los refugiados ucranianos––y como es de esperar, nadie quiere “hacer daño al buen samaritano”.
b) Fuera de la Unión Europea, donde existe un creciente acercamiento entre el Reino Unido y las posiciones de las instituciones europeas en el ámbito político internacional, a pesar del “Brexit”. Así, se están adoptando posiciones unilaterales idénticas o comunes con la Unión (en el marco de la OTAN), y en la fase inicial del conflicto hubo incluso una especie de “competición” para ver quién adoptaba antes las mismas posiciones, como con las sucesivas visitas a Kiev de la presidenta de la Comisión (Von der Leyen), seguidas inmediatamente por la visita del primer ministro británico (Boris Johnson), seguida por la del presidente del Consejo Europeo (Charles Michel), y así sucesivamente.
– La resurrección de la OTAN tras la amenaza rusa, tanto por parte estadounidense como europea. Podría decirse, parafraseando a Mark Twain, que las noticias sobre la desaparición de la OTAN han sido muy exageradas... De hecho, estamos siendo testigos de un apoyo militar informal a Ucrania por parte de la Alianza Atlántica, aunque de forma “contenida” (ya que todavía no es miembro formal), así como de la aparición de nuevos países candidatos (Finlandia, Suecia), además de la aparición de un “nuevo espíritu”, que implica reutilizar y redescubrir la Alianza como una oportunidad para (posibles) futuros nuevos acuerdos y combinaciones políticas en Europa y en el mundo.
– Pero la guerra ha acentuado aún más el auge del populismo, latente desde hace tiempo, dentro y fuera de la UE. En Europa, los populistas radicales están ganando elecciones y tomando el poder (en Hungría, Polonia, Suecia, Italia), o provocando verdaderos “sustos políticos” en elecciones sucesivas (en Alemania, Francia, España e incluso Portugal). Fuera de Europa, no podemos olvidar fenómenos recientes (como Trump o Bolsonaro) o actuales (como Putin o Erdogan). Por mencionar solo los más evidentes de una lista interminable... Esto no hace sino agravar el problema latente ––una especie de “elefante en la habitación”–– de los riesgos que todo esto supone para los fundamentos mismos de la democracia y el Estado de Derecho.
3.1. A corto plazo.
A corto plazo deben tenerse en cuenta las siguientes consecuencias económicas principales:
– Una situación de crisis económica generalizada, resultado de una combinación de múltiples causas, como: a) los efectos económicos internos de las sanciones impuestas contra Rusia por la Unión Europea y otros países occidentales; b) el aumento de la inflación ––que, como ya se sospecha, puede combinarse con el “estancamiento”, dando lugar posiblemente a la reaparición del monstruo de la “estanflación”––; c) la crisis energética, que obliga a buscar nuevas soluciones para combatir la dependencia energética de Europa (planteando, entre otras, las cuestiones de las “fuentes de energía renovables”, y la necesidad de diversificar las “fuentes” de energía).
– Problemas en la aplicación de los Planes Europeos[05], que habían sido creados para resolver la crisis provocada por la pandemia, y que ahora se enfrentan también a una crisis agravada por la situación bélica. Como consecuencia, los importes monetarios de los Planes de Recuperación y Resiliencia son insuficientes para hacer frente a las nuevas necesidades, además de haber sido calculados para precios sin inflación. Esto obligará a readaptar y reestructurar los planes preexistentes.
– Creación de nuevos planes de reconstrucción económica y social sostenibles. De hecho, es necesario reconocer la insuficiencia de los Planes de Recuperación y Resiliencia que, diseñados para la recuperación económica de Europa tras la COVID-19 [06], no son suficientes para resolver también los efectos económicos de una guerra que nadie sabe cuándo terminará. De ahí la necesidad de encontrar nuevas respuestas, especialmente europeas, más globales y eficaces para resolver los problemas derivados de la situación de conflicto, por no hablar de las (futuras) necesidades de reconstrucción de los países en guerra.
También hay que subrayar que la recuperación económica de la que tanto se ha hablado solo parece referirse a situaciones a corto plazo, quizá como consecuencia de la persistencia de la situación de guerra. La necesidad de considerar también soluciones a medio y largo plazo solo ha empezado a discutirse recientemente, sobre todo en las últimas reuniones del Consejo Europeo, al menos si hemos de creer las informaciones aparecidas en los medios de comunicación.
3.2. Posibles soluciones a medio y largo plazo.
A medio y largo plazo son posibles muchas soluciones, y se han debatido con mayor o menor énfasis:
– Replanteamiento y adaptación de los Planes de Recuperación y Resiliencia a las nuevas circunstancias, concretamente ampliando los actuales y creando nuevos objetivos, haciéndolos aún más completos, así como aumentando las cantidades financieras destinadas a su aplicación.
– Creación de una “nueva generación” de planes de desarrollo (junto a los actuales Planes de Recuperación y Resiliencia, que seguirán vigentes, aunque posiblemente readaptados), con objetivos nuevos y diferentes, específicamente diseñados para hacer frente a los problemas del conflicto y la posguerra, acompañados de un volumen muy elevado de mecanismos financieros para hacer frente a las nuevas demandas.
– La creación de un plan global de reconstrucción y desarrollo, que integre a Europa y EEUU, con el establecimiento de objetivos y políticas comunes y un modelo de cooperación multilateral más eficaz. Sería otro tipo de “Plan Marshall”, de carácter multilateral y global, que rediseñaría la realidad económica y financiera a escala mundial. Se trata de un proyecto muy ambicioso, que sigue siendo una hipótesis teóricamente posible, pero que cada vez “pierde más terreno”, debido también a la creciente aplicación de los dos modelos antes mencionados.
Desde el punto de vista jurídico, asistimos a la emergencia de nuevas realidades fundamentales a escala mundial, europea y nacional, que no pueden dejar de enmarcarse en una lógica multinivel (Pernice) [07], en el marco de un Derecho Constitucional y Administrativo sin Fronteras [08].
De hecho, las fuentes constitucionales en el orden jurídico global, así como en el orden jurídico europeo (por ejemplo, además del Tratado de Lisboa, otros como la “Next Generation EU [09]”), que luego se proyectan a nivel de las constituciones estatales (a través de la eficacia directa de los Tratados o de los RPL nacionales), acentuarán la aparición de nuevas prestaciones fundamentales, ya sea a través de la transformación de las anteriores (por ejemplo, el caso de la seguridad o la defensa), ya sea a través de la creación de nuevas misiones estatales (por ejemplo, la digitalización). De este modo, se produce una mezcla de nuevos y viejos contenidos constitucionales y en la actualidad, en su dimensión multinivel o sin fronteras, que da lugar a cinco nuevas tareas públicas en estado de tensión [10].
1) La seguridad interior y exterior, que es una de las tareas estatales más antiguas, ha vuelto a adquirir una importancia primordial con el estallido de la guerra en Europa tras la invasión rusa de Ucrania. En consecuencia, la prestación pública de garantizar la defensa ya no se contempla únicamente desde el punto de vista de los Estados individuales, sino que ahora también tiene una dimensión sin fronteras y debe considerarse en su triple dimensión (nacional, europea y mundial). Lo mismo ocurre con las cuestiones policiales (terrorismo, delincuencia organizada, migraciones internacionales), que también son “viejas prestaciones públicas” y que ahora plantean nuevos retos a los poderes públicos y a la búsqueda de soluciones originales, también sin fronteras, destacando la atención prestada al nuevo fenómeno de la ciberseguridad.
Así, por un lado, si podemos hablar en cierto sentido de una “vuelta a los orígenes” desde el punto de vista de las cuestiones constitucionales tradicionales, por otro, la renovada función de defensa interior y exterior adquiere una dimensión radicalmente moderna, que se manifiesta, entre otras cosas, en su dimensión multilateral o sin fronteras. La seguridad de un país (tanto exterior como interior) tiene lugar tanto dentro como fuera de sus fronteras nacionales, ya que no es posible hablar de la seguridad de Portugal sin hablar de la seguridad europea y de la seguridad mundial (OTAN, Naciones Unidas), asumiendo una verdadera dimensión constitucional multinivel.
De este modo, han surgido nuevas cuestiones constitucionales y administrativas de actualidad (debatidas sobre todo en el ámbito del constitucionalismo europeo), como la de si hay lugar para la OTAN en las constituciones nacionales y en la Constitución (material) europea: ¿debería existir un ejército europeo autónomo o sólo una combinación de diferentes ejércitos nacionales?, ¿la cuestión de los “refugiados” ucranianos es una cuestión nacional y/o europea o es también mundial? O ¿cómo debe proteger la ciberseguridad a las personas y las sociedades sin poner en peligro los derechos fundamentales?
2) La salud es otra de las nuevas tareas públicas esenciales, en los tiempos post COVID-19 [11] y ante tantas otras amenazas sanitarias por venir. De hecho, siempre parece haber algún “animalito sublevado” contra la agresión humana en su hábitat natural, que da lugar a un nuevo virus, seguido de un brote epidémico o pandémico. Y de hecho, ya hemos tenido vacas locas, pájaros resfriados, gripe porcina, la locura de los murciélagos, la combinación de murciélagos infectados y pangolines “fuera de la caja”... Igual que en el futuro tenderá a haber cada vez más “revueltas” de la naturaleza contra las agresiones humanas que destruyen o perturban la fauna y la flora, generando nuevos virus y nuevas pandemias [12].
Además, no dejan de surgir nuevos peligros y riesgos, como el anunciado por científicos de la Universidad de Cambridge, que advierten de que el deshielo provocado o potenciado por el cambio climático podría reactivar nuevos virus congelados desde tiempos inmemoriales [13], pero que ahora resurgen con fuerza, en lo que los estudios de Hollywood podrían llamar los “virus de los dinosaurios”.
Y esta nueva prestación de salud pública no puede realizarse simplemente a escala nacional, sino que adquiere cada vez más una dimensión sin fronteras, en la que deben combinarse autoridades y políticas públicas nacionales, europeas y mundiales, como hemos visto recientemente durante el período COVID-19, con las acciones conjuntas de autoridades sanitarias nacionales, europeas y mundiales (cabe destacar la importancia de la coordinación de las medidas europeas y de la OMS en la coordinación mundial de la lucha contra la pandemia). Se trata, por tanto, de una nueva prestación pública, ya reconocida en muchas constituciones nacionales (como la de Portugal) [14], pero que ahora adquiere una nueva dimensión multinivel (nacional, europea, mundial) o sin fronteras [15]. Esto obliga a plantear, entre otras, las siguientes preguntas al Derecho Constitucional y administrativo actual: ¿Constituye la globalización de la protección de la salud un problema constitucional multinivel? ¿Cuál es el papel de la Organización Mundial de la Salud en la gobernanza de las crisis sanitarias mundiales? ¿Cuál es el grado de globalización, armonización y flexibilidad del Derecho Administrativo sanitario actual?
3) El cambio climático es hoy la “nueva cara” de la cuestión ecológica, que surgió en el constitucionalismo de los años setenta y se manifiesta ahora sobre todo con esta nueva configuración constitucional. Esta nueva dimensión de la cuestión ecológica es de capital importancia ya que, según los estudios científicos, nos enfrentamos a un riesgo civilizatorio, puesto que si no se hace nada para conjurar los previsibles efectos catastróficos del cambio climático, podría incluso producirse la posible desaparición del hombre sobre la tierra (véase el estudio de LUKE KEMP, de la Universidad de Cambridge) [16].
Así, desde los años 70 del siglo XX, y más aún en la actualidad, tiene sentido hablar de constitucionalismo verde para referirse a la consagración jurídica de principios fundamentales de carácter ecológico, así como a la consagración de un derecho fundamental al medio ambiente, tanto en los textos constitutivos del ordenamiento jurídico global, la Constitución (material) europea, como en las constituciones nacionales [17]. De hecho, existe una sucesión de fuentes de derecho ambiental a escala global (algunas a nivel general, otras a nivel regional internacional, dotadas de diferente valor y eficacia jurídica) que consagran el derecho humano/fundamental al medio ambiente, ejemplos de las cuales son: la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos de 1967; el Principio 1 de la Declaración de Estocolmo de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano de 1972; la Convención Americana sobre Áreas Humanas en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1988 art. 12; el Convenio Europeo de Derechos Humanos (que, según la interpretación “creativa” del Tribunal Europeo de Derechos Humanos consagra el derecho fundamental al medio ambiente, construido sobre los artículos 2, 6, y 8); el Aharus Convention on Human Rights, que consagra los derechos procesales fundamentales de información, participación procesal y acceso a la justicia como parte de un derecho sustantivo más amplio (artículos 4, 6, 7, 8, 9). Todas estas fuentes del Derecho, de carácter internacional general o regional, algunas de naturaleza convencional, otras simplemente declarativas y proclamatorias (hard law y soft law), en mi opinión, permiten hablar ya de un “derecho al medio ambiente sin fronteras”, como principio general implícito del ordenamiento internacional, o según una racionalidad alternativa, como principio integrante del ius cogens, o incluso como costumbre internacional, como práctica reiterada del ordenamiento jurídico internacional (de contenido más genérico que el contenido positivo) que va más allá de las distintas consagraciones normativas antes mencionadas [18].
En el ámbito de la Unión Europea, la cuestión constitucional adquiere una dimensión diferente debido a la aparición y consolidación de un espacio jurídico europeo autónomo. Ello se debe a que la integración europea introdujo un cambio cualitativo en relación con los fenómenos tradicionales de cooperación internacional, que fue la creación de un “ordenamiento jurídico propio, que combina las fuentes comunitarias ––cuyas normas, al ser «recibidas» por los ordenamientos jurídicos internos, gozan de efecto directo y primacía sobre las de los países miembros (...)–– con las fuentes nacionales [19]”.
En el marco de la Unión Europea, la existencia de normas y principios fundamentales sobre el reparto de competencias (tanto entre las propias instituciones comunitarias entre sí, como entre éstas y las instituciones de los Estados miembros), así como sobre la garantía de los derechos fundamentales (véase la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea), constituye una verdadera “Constitución Europea” (al menos en sentido material), sin que sea posible (o necesario) hablar de un “Estado Europeo” [20]. Desde este punto de vista, el Tratado de Lisboa puede y debe entenderse como la integración de (la mayor parte de) la Constitución material de Europa.
Así, en el ámbito del medio ambiente, el Tratado de Lisboa consagra principios y deberes objetivos de preservación del medio ambiente (véase el artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), que obligan a actuar a los poderes públicos europeos y nacionales; mientras que el artículo 37 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea consagra un derecho fundamental al medio ambiente. De este modo, la “Constitución Europea”, como conjunto de valores fundamentales sobre la organización y actuación de los poderes públicos a nivel europeo y como conjunto de derechos fundamentales de los ciudadanos europeos, consagra una protección objetiva y subjetiva del medio ambiente [21]. Lo mismo puede decirse de las Constituciones de los Estados miembros de la Unión Europea, que consagran al menos la protección objetiva amplia del medio ambiente, a veces también con la consagración expresa del derecho al medio ambiente y a la calidad de vida, como es el caso de Portugal (véase el art. 66 CRP), mientras que en otros casos, tal derecho fundamental se consagra en la jurisprudencia creativa de los tribunales constitucionales.
En consecuencia, los tribunales constitucionales han desempeñado (y siguen desempeñando) un papel fundamental a la hora de garantizar e incluso crear (directa o indirectamente) un derecho fundamental al medio ambiente (como parece haber ocurrido en Alemania). Y, aún más recientemente, en lo que se refiere a la descomposición del derecho al medio ambiente en su integridad como “derecho fundamental a prevenir o al menos minimizar el cambio climático”. A este respecto, véase la emblemática decisión del Tribunal Constitucional Federal de Alemania sobre el cambio climático (BVerfG, de 24 de marzo de 2021, 1 BvR 2656/18, párrs. 1-270). La sentencia concluye que algunas de las normas de la Ley Federal contra el Cambio Climático de 12 de diciembre de 2019 “son incompatibles con los derechos fundamentales en la medida en que carecen de disposiciones sobre la actualización de los objetivos de reducción para los períodos a partir de 2031 que cumplan los requisitos constitucionales [22]”.
En mi opinión, esta sentencia pionera y muy innovadora aborda cinco cuestiones fundamentales: considera el problema del cambio climático como una cuestión constitucional sin fronteras, analizándolo desde una perspectiva multinivel, combinando las dimensiones nacional, europea y global; trata los derechos humanos y los derechos fundamentales como realidades jurídicamente idénticas; defiende la existencia de la protección del derecho fundamental al medio ambiente así como la protección del derecho contra el cambio climático en la Constitución alemana; concibe el derecho fundamental al medio ambiente como un derecho de acción de los entes públicos; considera que el derecho al medio ambiente es un derecho a/para el futuro, justificando así su protección intertemporal. Cabe señalar que, aunque se trata de una decisión adoptada por un tribunal nacional ––el Tribunal Constitucional Federal alemán–– sobre la inconstitucionalidad de una ley alemana, todo lo demás parece ser global. La sentencia aborda una cuestión global (la lucha contra el cambio climático); aplica normas internacionales (en concreto, los acuerdos de París); establece el deber de las autoridades alemanas de actuar para proteger el medio ambiente en el ámbito internacional; concede a ciudadanos extranjeros (en concreto, a un ciudadano de Nepal y a otro de Bangladesh, no residentes en Alemania) el derecho a comparecer ante el Tribunal Constitucional para defender sus derechos fundamentales, considerando que estos derechos también están protegidos por la Constitución alemana. ¿Qué más necesitamos para calificar todo esto como una sentencia jurídica global, o más bien como una decisión judicial multinivel, o incluso como una sentencia jurídica sin fronteras [23]?
También es una sentencia abierta al futuro, ya que afirma que el derecho subjetivo al medio ambiente (y no cualquier norma objetiva) es la mejor forma de garantizar los derechos de las generaciones futuras. Esto significa que es necesario combinar las dimensiones del pasado, presente y futuro para proteger el medio ambiente, es necesario “proteger dinámicamente los derechos fundamentales” (§ 5). O, como también dice el Tribunal, una “protección intertemporal de la libertad del futuro” [24].
4) La política energética y, en particular, la transición de los combustibles fósiles a las energías sostenibles y renovables, es también una prestación pública autónoma, aunque esté estrechamente vinculada a la cuestión medioambiental. Esta prestación ecológica fundamental se inscribe además en una perspectiva constitucional multinivel o sin fronteras, ya que tiene también una triple dimensión nacional, europea y mundial.
Se trata tanto de una cuestión estructural, derivada de la búsqueda de las soluciones energéticas más adecuadas y sostenibles, como de una cuestión coyuntural de política común europea en tiempos de guerra, que se ha hecho aún más acuciante debido a la ––hasta ahora–– fuerte dependencia europea de la energía rusa (especialmente en Europa central y oriental). De ahí la reciente noticia, procedente de los últimos Consejos Europeos, de un acuerdo entre España, Portugal y Francia sobre el gasoducto entre Barcelona y Marsella, que permitirá la creación de un “corredor de energía verde”.
Pero si se trata sobre todo de una cuestión estructural, entonces tenemos que asegurarnos de que optamos por verdaderas alternativas energéticas verdes (como las que resultan de la utilización de recursos naturales como el sol, el viento o las olas), y no volver a la vieja opción de la energía nuclear (que nunca puede considerarse verde). Así pues, creo que existe un “malentendido” en el debate público actual cuando se califica a la energía nuclear de verde, adoptando lo que algunos llaman una “concepción ecomodernista” [25]. Desde mi punto de vista, ese uso del término “verde” no es apropiado para la energía nuclear, ya que pasa por alto dos cuestiones: la imposibilidad de un tratamiento sostenible de los residuos nucleares y el riesgo de catástrofes naturales o humanas en las instalaciones nucleares, que pueden tener efectos devastadores (basta con ver lo que está ocurriendo en la central atómica de Zaporija).
5) Hoy en día, la realidad digital asume simultáneamente: a) una dimensión vertical, como nueva prestación pública que, según Hoffman-Rhiem, implica la “mayor transformación del Estado democrático moderno y del Estado de Derecho”, más aún desde una perspectiva sin fronteras añadiría yo; b) una dimensión horizontal, ya que es también un medio, una herramienta esencial para la aplicación y ejecución de todas las demás prestaciones fundamentales [26].
En materia de derechos de la información y nuevas tecnologías, en el ámbito del constitucionalismo global, existe una Carta de Derechos Humanos y Principios para Internet, creada por la Internet Rights & Principles Dynamic Coalition del UN Internet Governance Forum. Se trata, por tanto, de un texto normativo, emanado de un órgano administrativo mundial, integrado en la Organización de las Naciones Unidas, compuesto por una multiplicidad de partes interesadas, que van desde representantes de gobiernos y órganos administrativos, hasta empresas y grupos de la sociedad civil [27]. En mi opinión, esta Carta de Internet, independientemente de su naturaleza y valor formal, tiene un contenido materialmente constitucional, que permite hablar de “Derechos Digitales Fundamentales sin Fronteras”, como un conjunto de “principios generales implícitos del orden internacional o global, listos para ser aplicados en las relaciones privadas y públicas, así como implementados y controlados por órganos administrativos y jueces”. O, siguiendo una línea argumental alternativa, “también puede decirse que estos derechos de información digital, derivados de principios jurídicos implícitos del orden mundial, se corresponden con los valores éticos más profundos de la comunidad internacional, y por tanto forman parte de la denominada “versión moderna” del ius cogens”. O, de un modo dogmático alternativo, también es posible afirmar que estos derechos digitales fundamentales son el resultado (o están en proceso de elaboración procesal) de “una práctica consuetudinaria internacional, de un comportamiento reiterado con la convicción general de su obligatoriedad, que va más allá de los textos jurídicos (incluso cuando procede de ellos)” [28].
En cuanto a la Constitución Europea, tenemos la Carta de los Derechos Fundamentales, que consagra el derecho a la protección de los datos personales (artículo 8) e incluye también el derecho de acceso y rectificación de los datos, así como la garantía de control por parte de una autoridad independiente[29]. La Carta Europea de los Derechos Fundamentales forma parte de la “Constitución Europea” (al menos en sentido material), pero, además de ésta, hay que considerar también la “Declaración de Derechos y Principios Digitales para Todos” en la Unión Europea, u otros textos, formalmente legislativos pero materialmente constitucionales, que establecen derechos fundamentales sobre la información y las nuevas tecnologías [30].
Por lo que respecta a Portugal, el artículo 35 de la Constitución consagra derechos fundamentales en el ámbito de la información y las nuevas tecnologías. De hecho, la versión original de 1976 se limitaba a establecer derechos en relación con los archivos manuales, pero desde entonces se ha ampliado para incluir los archivos digitales, tras las revisiones constitucionales de 1982, 1989 y 1997. Así, la Constitución establece el “derecho de acceso a los datos informatizados” relativos a los ciudadanos, que pueden “exigir su rectificación y actualización, así como el derecho a conocer la finalidad a la que se destinan” (artículo 35, ap. 1, CRP); “la ley definirá el concepto de datos personales” y su régimen jurídico, garantizando su protección, “concretamente a través de una autoridad independiente” (ap. 2); se prohíbe el uso de datos personales. 2); se prohíbe el uso de datos personales de cualquier tipo (convicciones filosóficas o políticas, afiliación a partidos o sindicatos, religión, vida privada, origen étnico), salvo “consentimiento expreso del interesado” y autorización legal con “garantías de no discriminación” o para su tratamiento estadístico (ap. 3); “se prohíbe el acceso a los datos personales de terceros, salvo en los casos excepcionales previstos por la ley” (ap. 4); “se prohíbe la asignación de un número nacional único a los ciudadanos” (ap. 5); “se prohíbe el derecho de acceso a los datos personales de los ciudadanos” (ap. 6). 5); “se garantiza el derecho de acceso a las redes informáticas de uso público, definiendo la ley el régimen aplicable a los flujos transfronterizos de datos y las formas adecuadas de protección de los datos de carácter personal y de otros cuya salvaguardia esté justificada por razones de interés nacional” (ap. 6); este régimen jurídico se extiende a la protección de los “datos de carácter personal contenidos en ficheros manuales (ap. 7)” [31]. Y esta realidad constitucional también se ha completado con una Carta de los Derechos Humanos en la Era Digital, que formalmente es una ley ordinaria, pero de contenido material, que regula los derechos fundamentales digitales desde la perspectiva de su relación con otros derechos o principios fundamentales.
Pero los retos son aún mayores en lo que respecta al Derecho Administrativo. De hecho, “las nuevas posibilidades de realización de las modernas tecnologías electrónicas de la información y la comunicación abren nuevas dimensiones, hasta ahora inimaginables, para la actividad de la administración pública”, especialmente en lo que respecta al “tratamiento electrónico de datos y la comunicación basada en Internet” (Maurer, Whaldhoff). Se ha pasado así del mero “uso de la electrónica” (Elektronisierung), o del mero “tratamiento automatizado de datos” por parte de las instituciones públicas, a una nueva etapa de “digitalización de la Administración” y de “todos los ámbitos de la vida”, dando lugar a un verdadero e-government (Maurer, Whaldhoff) [32].
Pero si bien son muchos los retos para el Derecho Administrativo, también son sumamente importantes, para no poner en peligro la Constitución, por lo que voto a favor de una mayor y mejor regulación de la informática y las nuevas tecnologías en la Ley Pública.
En la actualidad, creo que es necesaria una nueva “hoja de ruta” para las instituciones mundiales, así como cambios en su funcionamiento tradicional. En concreto, necesitamos:
– Recrear la ONU e intentar que funcione de forma más eficaz, porque alguien ya ha dicho que la ONU es una de las “víctimas de la guerra actual”. De hecho, hay que replantearse muchas cosas: desde la cuestión de la relación y competencia de los órganos hasta su composición, especialmente en lo que se refiere a la necesidad de ampliar y renovar los países miembros del Consejo de Seguridad, haciéndolo más representativo de la situación mundial actual (por ejemplo, incluyendo a la Unión Europea, Brasil e India, entre otras alternativas).
– La necesidad de reinventar la OTAN para hacer frente a los nuevos retos bélicos mundiales de hoy en día, en particular reforzando la participación militar de todos los miembros en una defensa militar común, y haciendo más eficaces los mecanismos de contribución de cada país a este esfuerzo de defensa común.
– La necesidad de crear una institución económica, o algún tipo de acuerdo entre la UE y el Reino Unido, para aumentar la cooperación económica, política y militar más allá del Brexit. De hecho, es imperativo combinar una Unión Europea cada vez más fuerte y cohesionada con otra dimensión del continente europeo (distinta, pero con valores comunes), que pueda ir más allá.
En pocas palabras, sería necesario reconstituir o crear más y mejores instrumentos e instituciones multilaterales de todo tipo para hacer frente a las nuevas circunstancias en las que vivimos.
A la vista de la situación actual, existen al menos tres posibles escenarios post-Brexit para Europa:
– La ruptura de la Unión Europea tras el Brexit. Este escenario, antaño muy “temido” o muy “deseado” (según la perspectiva favorable o desfavorable al europeísmo), parece hoy completamente alejado. No sólo por la continuidad y estabilidad de las instituciones de la Unión Europea, sino sobre todo porque las circunstancias adversas han contribuido a crear un "nuevo aliento" para el funcionamiento cotidiano del ideal europeo;
– Se trata de mantener el statu quo actual en una lógica de continuidad, sin grandes planes ni objetivos para el futuro. Este tipo de “navegación a vela”, seguir confiando en la “negociación continua” para resolver los problemas y garantizar la unidad entre todos los países, puede llegar a ser muy peligrosa, sobre todo si se hace a costa de limitar los principios y valores comunes (como parece haber ocurrido con la independencia de los tribunales en Hungría y Polonia, o con la consagración de soluciones antiliberales en Hungría, o incluso con la suspensión temporal del mecanismo de “condicionalidad europea” en materia de fondos, que parece existir cuando están en juego limitaciones de los derechos fundamentales pero es imperativo el consenso sobre la defensa común europea);
– En mi opinión, es necesario llevar a cabo una reforma constitucional de las instituciones europeas, marcada por las pautas de continuidad y evolución, flexibilidad y adaptación. Todo ello con el objetivo de aumentar la unidad y la eficacia de la Unión Europea, salvaguardando sus principios y valores comunes, en una lógica que pueda ir más allá de la unión actual.
Siguiendo la reflexión sobre esta tercera hipótesis, creo que tendría sentido considerar la alternativa de crear un mecanismo multinivel, dentro (del nivel) de la propia Unión Europea [33]. En mi opinión, este replanteamiento de la lógica constitucional estructural de Europa permitiría combinar la fuerza de una Europa unida en la escena internacional (en ciertos casos, incluso más allá de la propia Unión Europea) con la continuación y el desarrollo de la integración europea. Un ejemplo de ello fue lo que ocurrió en la reunión de Praga del 6 de octubre de 2022 [34], y que ahora se ha repetido en octubre de 2023 en Granada, con la reunión de la “Comunidad Política Europea” (Consilium), que consiste en una combinación del Consejo Europeo (informal) y una Reunión Europea ampliada a los países no pertenecientes a la UE.
Así pues, teniendo en cuenta la situación actual, creo que sería aconsejable que coexistieran simultáneamente tres niveles diferentes de organización constitucional europea, a saber:
– Nivel 1: Unión Europea. En este nivel, equivalente al que existe en la actualidad, la Unión Europea debe seguir desarrollando e incrementando las políticas comunes. Este nivel está abierto a todos los Estados que quieran seguir esta vía común, pero sólo a ellos. El objetivo de este nivel es mantener y desarrollar la Unión Europea, en una lógica de evolución continua. Todos los países que lo deseen pueden y deben (seguir) perteneciendo a este nivel.
– Nivel 2: Mercado europeo. Europa como simple mercado común, sin políticas comunes más allá de las que corresponden a la lógica del establecimiento de un mercado europeo, acompañado del rechazo de la regla de la primacía del Derecho europeo. De hecho, este nivel ya existe, pero sólo para casos concretos: en Europa, para Noruega y Suiza; fuera de Europa, para los llamados “países ACP” (África, Caribe y Pacífico). Este nivel serviría para abarcar a todos aquellos países que, sin aceptar plenamente los principios y valores de la Unión Europea, desean disfrutar de las ventajas de un mercado común y seguir integrados en el universo europeo. Sería una solución posible (siempre dependiendo de la voluntad de las partes) para países como Hungría, Polonia (y posiblemente otros países del llamado grupo de Visegrado). También podría ser una solución válida para Italia, si el actual gobierno populista quisiera “dar un paso atrás” en el camino de los estados pioneros de la Unión Europea (como sin duda sigue siendo Italia) y, posiblemente, para el Reino Unido post-Brexit (si no prefiere mantenerse en el nivel de cooperación).
– Nivel 3: Cooperación europea o Comunidad Política Europea. Europa como espacio de cooperación o colaboración política y económica mínima, orientada a unificar posiciones políticas en el espacio europeo, así como a celebrar acuerdos económicos puntuales y específicos. Aquí bastaría con institucionalizar y constitucionalizar el modelo seguido en la reunión de la “Comunidad Política Europea” (como el citado Consilium de Praga en 2022 y Granada en 2023 [35]). Posibles candidatos para este nivel: el Reino Unido (si no prefiriera subir antes al nivel 2), Turquía, Ucrania (aún en periodo de guerra). Pero este nivel también podría extenderse (al menos ocasionalmente) a otros países occidentales (no europeos), como Estados Unidos de América, Canadá, Japón, Corea del Sur.
La solución a la creación de estos tres niveles podría pasar, bien por la celebración de nuevos tratados constitucionales, bien por la reforma y adaptación de los existentes, con la cooperación de todas las instancias europeas, y posiblemente también reuniendo al Consejo de Europa, así como a todas las instancias de los países implicados en este procedimiento constituyente.
¿Hacia una Europa multinivel? Es una hipótesis que me gustaría debatir aquí, pero las respuestas tendrían que estar “abiertas” al futuro, que nadie sabe cómo será...
¡Es hora de terminar! Lo hago recordando el viejo proverbio centroeuropeo que dice que “es en vísperas del fin del mundo cuando hay que seguir plantando manzanos”.
¡Plantemos manzanos!
Resumen: En este foro se analizan las consecuencias políticas y económicas que ha tenido la guerrra de Ucrania. Partiendo de esa premisa, se fijan los cinco retos que tiene por delante Europa. Establecidos estos, se sugiere la organización institucional del continente en tres niveles.
Palabras claves: Guerra de Ucrania, Europa, Unión Europea.
Abstract: This forum analyzes the political and economic consequences of the war in Ukraine. Starting from this premise, the five challenges facing Europe are set. Once these have been established, the author suggests the institutional organization of the continent on three levels.
Key words: Ukraine’s war, Europe, European Union.
Recibido: 10 de junio de 2023
Aceptado: 24 de junio de 2023
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[01] Este texto es la versión escrita de la “Conferencia Final” del “Foro sobre el Futuro de Europa”, organizado por las Facultades de Derecho de la Universidad de Granada y Lisboa, con el apoyo de la Obra Jean Monnet y la Fundación Peter Häberle. Esta iniciativa tuvo lugar el 20 de enero de 2023 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lisboa.
[02] I. KANT, A Paz Perpétua e outros Opúsculos, Edições 70, Lisboa, 2008.
[03] A. LACROIX, “La Guerre est-elle le Moteur Caché de l'Europe”, La Philosophie Magazine, Abril, 2022, pp. 42 y ss.
[04] La situación descrita en el texto se ha agravado aún más con la guerra de Palestina (aunque ahora sea de carácter global, aunque con consecuencias europeas), tras la agresión terrorista de Hamás y la posterior respuesta armada de Israel.
[05] V. PEREIRA DA SILVA, “I Piani Europei e Portoghesi per la Ripresa e la Resilienza e il futuro dell' Europa”, Passagi Costituzionali, núm. 2, 2021, p. 257-267.
[06] Véase G. PITRUZZELA, “Next Generation EU, the Principle of Solidarity and the Responsibility of the Member States”,Passagi Costituzionali, , núm. 2, 2021, pp. 11-18; W. TORTORELLA, “La Dimensione Territoriale del PNRR: Verso un'era di Finanza Pubblica Straordinaria”, Passagi Costituzionali, núm. 2, 2021, pp. 52-62; G. MORGESI, “La Governance Europea del Next Generation EU”, Passagi Costituzionali, núm. 2, 2021, pp. 68-82; A. PAPA, “La Riforma della Pubblica Amministrazione: Le Prospettive nel Plan Nazionale di Ripresa e Resilienza”, Passagi Costituzionali, núm. 2, 2021, p. 146-159; J. SAWICKI, “Il Rispetto dello Stato di Diritto come Condizione Genereale per l'Acceasso al Fondo di Recuperazione. Il Regolamento 2092/2020 Relativo a un Regime Generale di Condizionalitá per la Protezione dell Bilancio dell'Unione e l'Arretramento Democratico di Ungheria e Polonia”, Passagi Costituzionali, núm. 2, 2021, p. 237-252.
[07] El término “constitucionalismo multinivel” pertenece a I. PERNICE, cfr. “Global Constitutionalism and the Internet: Taking People Seriously”, en R. Hofmann, S. Kadelbach (eds.), Law Beyond The State. Pasts and Futures, Campus Verlag, Fráncfort / Nueva York, 2016, pp. 151-205; I. PERNICE, The Treaty of Lisbon: Multilevel Constitutionalism in Action, Humboldt-Universität zu Berlin, WHI-Paper 2/09, http://www.whiberlin.de/documents/whi-paper0209.pdf.
[08] V. PEREIRA DA SILVA, Direito Constitucional e Administrativo sem Fronteira, Almedina, Coimbra, 2019.
[09] V. PEREIRA DA SILVA, “Piani E. e P. per la R. e la R. e il futuro dell' E.”, Passagi C., pp. 257 a 264.
[10] El tema general del XVI Congreso de la SIPE (Asociación de Profesores de Derecho Público de Europa), que tuvo lugar en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lisboa en junio de 2023, fue precisamente el problema que venimos tratando: “As Novas Tarefas Públicas em tempos de Tensão”. Las siguientes nuevas prestaciónes fundamentales del Estado también fueron consideradas en los paneles de presentación y debate: a) Digitalização (“Young Scholars’ Workshop: Digitalisation as a new multi-level public task as well as an essential tool for the execution of the new public tasks”); b) Defesa e Segurança Internacionais (“1st. Session: Defense and International Security: Old-New Public Policies”); c) Saúde (“2nd. Session: Health Care as a new public task”); d) As alterações climáticas como a nova dimensão do direito ao ambiente (“3rd. Session: Climate Change as the New Dimension of the “Environmental Question”); e) Política energética: da energia fossil para a sustentável (“4th. Session: The transition from fossil energy to sustainable energy as a new green public task”).
[11] Para una explicación más detallada de esta y otras pandemias, véase M. HONIGSBAUM, “O Século das Pandemias - Uma História de Contágios Globais: Da Gripe Espanhola à Covid-19” (traducido del original por M. HONIGSBAUM, The Pandemic Century, WH Allen, Reino Unido), Vogais - 20/20 Editora, Lisboa, 2021.
[12] V. PEREIRA DA SILVA, “5 Brief Notes on Environmental Law in a State of Emergency”, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa- Lisbon Law Review (Tema: COVID-19 and the Law), año LXI, 2020, núm. 1, p. 805-811; V. PEREIRA DA SILVA, “Four Short Notes and a Poem on Portuguese Environmental Law in State of Emergency” ELPIS v- Law Review núm. 1 / 2020, “10 to 15 Minutes on: The effect of the corona virus in Global, European and National Law”, http://www.elpisnetwork.eu/elpis-v-law-review-no-1-2020/ ; V. PEREIRA DA SILVA, “Table Ronde: L'État d' Exception, Nouveau Régime de Droit Commun des Droits et Libertés? Du Térrorisme à l'Urgence Sanitaire – Portugal”, Institut Louis Favoreu, Annuaire Internationale de la Justice Constitutionnelle XXXV (2020), Economica / Presses Universitaires d'Aix-Marseille, 2021, p. 529 y ss. 527 ss.; V. PEREIRA DA SILVA, “Four Short Notes and a Poem on Portuguese Environmental Law”, en GERMELMANN / PEREIRA DA SILVA, International Legal Studies V, Nomos, Baden-Baden, 2021, p. 153-160.
[13] Véase la página web del Centre for the Study of Existential Risks de la Universidad de Cambridge https://www.cser.ac.uk/ . Véase también el vídeo de YouTube de L. KEMP, “Foreseeing the End(s) of the World” https://www.youtube.com/watch?v=Y_yMemcSMkg .
[14] R. MEDEIROS, “Comentario (art. 64 CRP)”, en J. MIRANDA, R. MEDEIROS, Constituição da República Portuguesa Anotada, volumen I, 2ª edición, Wolters Kluwer Portugal / Coimbra Editora, Coimbra, 2010, p. 1305-1322.
[15] M.J. ESTORNINHO, T. MACIEIRINHA, Direito da Saúde (Lições), Universidade Católica Editora, Lisboa, 2014, p. 9 y ss.
[16] L. KEMP, Foreseeing the End(s) of the World, cit.; L. KEMP, C. RHODES, “The Cartography of Global Catastrophic Governance”, Centre for the Study of Existential Risk, enero de 2020, https://www.cser.ac.uk/resources/cartography-global-catastrophic-governance/
[17]] V. PEREIRA DA SILVA, “Green Constitution: The Right to the Environment”, en J. CREMADES, C. HERMIDA (eds.) Encyclopedia of Contemporary Constitutionalism, Springer, Cham, 2022, https://doi.org/10.1007/978-3-319-31739-7_160-1; V. PEREIRA DA SILVA, “Table Ronde: Constitution, Libertés et Numérique – Portugal”, en Institut Louis Favoreu, Annuaire Internationale de la Justice Constitutionnelle XXXVI (2021), Economica / Presses Universitaires d'Aix-Marseille, 2022, p. 455 y ss.; V. PEREIRA DA SILVA, “Los Derechos Fundamentales y la Constitución Digital”, en F. BALAGUER CALLEJÓN, I. W. SARLET, Derechos Fundamentales y Democracia en el Constitucionalismo Digital, Arazandi, Cizur Menor, Navarra, 2023, p. 439-460.
[18] V. PEREIRA DA SILVA, “Green Constitution: The R. to the E.”, cit.
[19] V. PEREIRA DA SILVA, A Cultura a que Tenho Direito - Direitos Fundamentais e Cultura, Almedina, Coimbra, 2007, p. 45.
[20] V. PEREIRA DA SILVA, “Green Constitution: The R. to the E”, cit.
[21] Ibidem.
[22] V. PEREIRA DA SILVA,“Commentary to a Multilevel Court Decision for a Multilevel Public Law Professor. An Hommage to Jacques Ziller”, en D. FROMAGE (ed.), Jacques Ziller a European Scholar, European University Institute, Florence, 2022, p. 244.
[23] Ibidem, p. 245.
[24] Ibidem, pp. 252 y 253.
[25] L. FÉRRY, Les Sept Écologies, Éditions de l'Observatoire, París. 2021. Sobre los “éco-modernistas”, en los que se incluye el autor, véase p. 181 y ss.
[26] W. HOFFMANN-RIEM, Innovation und Recht - Recht und Innovation. Recht im Ensemble seiner Kontexte, Möhr Siebeck, Tübingen, 2016, p. 1 y ss.
[27] Véase https://drive.google.com/file/d/1dyhXJLBLKJ0v_0sUHHRNEaUzKzp2dFr_/view.
[28] V. PEREIRA DA SILVA, “The New World of Information and New Tchnnologies in Constitutional and Administrative Law”, en BUCK-HEEB, OPPERMANN, Automatisierte Systeme, Beck, Mïnchen, 2022, pp. 425 y ss; V. PEREIRA DA SILVA, “Los Derechos Fundamentales y la Constitución Digital”, cit., pp. 439-460.
[29] Artículo 8 (Protección de datos personales): “1. Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que le conciernan; 2. El tratamiento de estos datos se efectuará de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento del interesado o en virtud de cualquier otro fundamento legítimo previsto por la ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los datos que se hayan recogido sobre ella y a rectificarlos; 3. El cumplimiento de estas normas está sujeto al control de una autoridad independiente”.
[30] Entre otros, el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril, relativo al Reglamento general de protección de datos (https://eur-lex.europa.eu/legal content/EN/TXT/?Uri=uriserv:OJ.L_.2015.310.01.0001.01.ENG); y la Directiva 2018/1972 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre, por la que se establece un Código Europeo de Comunicaciones Electrónicas (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32018L1972).
[31] Véase J. MIRANDA, R. MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, vol. I, 2ª edición, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2017; GOMES CANOTILHO, VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, Coimbra, 2014, p. 374.
[32] MAURER, WHALDHOFF, Allgemeines Verwaltungsrecht, 20ª ed., C.H. Beck, München, 2020, p. 502-503.
[33] A pesar de algunas similitudes, de lo que estamos hablando aquí no es de ningún tipo de mecanismo de “Europa a varias velocidades”, como se ha debatido antes, y siempre (con razón) descartado en aras de salvaguardar la unidad europea.
[34] A la reunión de la Comisión Política Europea celebrada en Praga en 2022 asistieron los Estados miembros de la UE (27) más 17 Estados (Albania, Armenia, Azerbaiyán, Bosnia-Herzegovina, Georgia, Islandia, Kosovo, Liechtenstein, Moldavia, Montenegro, Macedonia del Norte, Noruega, Serbia, Suiza, Turquía, Ucrania, Reino Unido), más el Presidente de la Comisión Europea y el Presidente del Consejo Europeo.
[35] Esta reunión de Granada tuvo lugar después de la Conferencia, pero aún así fue posible hacer esta referencia en la versión escrita.
