A. Garrido Raya: La tutela convencional de los sentimientos religiosos. Una cuestión aún sin resolver

Aquellos que, a día de hoy, se atreven a cuestionar el papel de la libertad de expresión como eje fundamental del Estado democrático de Derecho no lo hacen sin dejar de contestar, al mismo tiempo, los principios que informan el contenido esencial del Derecho Constitucional Europeo. Este es un postulado que resulta deducible de la doctrina sentada en 1976 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en el famoso asunto Handyside v. United Kingdom, en el que aquel establece que “la libertad de expresión constituye un fundamento esencial de toda sociedad democrática, así como una condición básica para su progreso y la autorrealización del individuo”[01], pues su plena garantía deviene como conditio sine qua non para la promoción del pluralismo político y la conformación de una opinión pública libre, abierta y tolerante; cuestiones sin las cuales no puede existir ninguna sociedad democrática[02]. Este vínculo de consustancialidad que existe entre el principio democrático y la libertad de expresión no solo es mantenido y reafirmado en las sentencias que de aquí en adelante pronuncian los jueces de Estrasburgo sobre el art. 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), sino que es asumido, también, por la mayor parte de la doctrina académica. No en vano, se ha llegado a afirmar que debatir en torno a la justificación de la imposición de restricciones sobre la libertad de expresión equivale a discutir sobre los fundamentos de la propia democracia, en el sentido de que el menor o mayor campo de restricción que estemos dispuestos a tolerar en detrimento de la libertad de expresión va a determinar nuestra concepción, más o menos liberal, de la democracia[03]. En otras palabras, si bien no resulta descabellado afirmar que el TEDH ha hecho del derecho a la libertad de expresión, tal y como este es reconocido en el art. 10.1 CEDH, el “derecho estrella”[04] del Convenio, ello no ha sido óbice, por otra parte, para que el mismo Tribunal, en determinados supuestos y conforme a lo explícitamente establecido por el art. 10 en su párrafo segundo, también admita la legitimidad de ciertas limitaciones nacionales sobre este último derecho. Ello lo hará en aquellos casos en los que su ejercicio se realice de forma abusiva o perversa, contraria al espíritu de la Convención y al resto de derechos que esta reconoce y protege[05].

Esta singular importancia que el derecho a la libertad de expresión presenta para el Estado democrático de Derecho, hace que los supuestos de conflicto relacionados con dicha libertad se encuentren entre aquellos que presentan márgenes de indeterminación más amplios, con respuestas que a menudo resultan contradictorias e imprevisibles dentro de los propios órganos decisorios jurisprudenciales, tanto internos como supranacionales[06]. Dicha indeterminación se hace especialmente ostensible en las sentencias pronunciadas por el TEDH cuando la libertad de expresión (art. 10 CEDH) y la libertad de conciencia, en su específica dimensión religiosa (art. 9 CEDH), colisionan o convergen. Y ello se debe a que entre estas dos libertades convencionales rige un vínculo tan distintivo y peculiar que los jueces europeos, a la hora de resolver los supuestos de confluencia suscitados entre ambas, se ven obligados a acudir a unos parámetros de interpretación ambiguos e imprecisos, cuya falta de concreción se fundamenta, a su vez, en un conjunto de factores de compleja resolución.

En primer lugar, pecaríamos de simplismo al asumir que la relación existente entre la libertad de expresión y la libertad religiosa presenta un carácter única y exclusivamente conflictual[07]. Tanto el art. 10 como el art. 9 de la Convención recogen dos derechos fundamentales interdependientes y complementarios. No debemos categorizar a la libertad de expresión como una herramienta que, bajo el halo de la crítica y la opinión, nos permite amenazar y atacar, con total legitimidad, a aquellos que pretender ejercer y disfrutar de su libertad religiosa. La primacía de la primera rige, más bien, como precondición esencial para la garantía de la segunda. Y esto es así porque solo en las auténticas sociedades democráticas, en las que la libertad de expresión prima y prevalece, es posible expresar y exteriorizar nuestras creencias religiosas e irreligiosas, las cuales se encuentran arraigadas en el ser más profundo del individuo al confluir éstas con su propia dignidad. Asimismo lo reconoce el TEDH en su emblemática sentencia Kokkinakis v. Greece[08], en la que éste asevera que además de la libertad de expresión, “la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, representa uno de los cimientos de una sociedad democrática en el sentido de la Convención”, al constituir esta “uno de los elementos más esenciales de la identidad de los creyentes y de su concepción de la vida”, así como “un bien preciado para los ateos, los agnósticos, los escépticos, y los indiferentes. Es condición del pluralismo consustancial a una sociedad libre”. Precisamente ha sido el hecho de que la Corte se haya referido a la libertad religiosa como “uno de los elementos más esenciales de la identidad de los creyentes y de su concepción de la vida”, lo que ha servido de fundamento para que no pocos autores consideren que el derecho a la libertad religiosa ex.art.9 CEDH integra, indefectiblemente, la protección de los sentimientos religiosos[09].

Luego, si bien, por una parte, nos encontramos ante dos libertades que, por su propia definición, se ven abocadas a colisionar, también es cierto, por otra parte, que la una necesita de la otra[10] para poder desarrollarse en plenitud en el marco de una sociedad democrática.

Una vez asumido este complejo vínculo dual ––de colisión y consustancialidad–– entre la libertad de expresión y la libertad religiosa, es su primera proyección, la conflictual, la que tiende a relucir con mayor notoriedad en las sentencias provenientes del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Este último, en consecuencia, se ve obligado a dirimir, entre otras muchas cuestiones de no fácil apreciación, cuál vendría a ser el bien jurídico con cuya protección se pretende justificar una restricción nacional sobre la libertad de expresión en beneficio de la libertad religiosa. Esto es; ¿una religión o creencia espiritual en concreto?, ¿las confesiones religiosas a través de las cuales se manifiestan y exteriorizan estas últimas?, ¿los sentimientos religiosos de aquellos creyentes ofendidos por expresiones hostiles hacia el credo que profesan? Y de ser éste el caso; ¿cuál vendría a ser la mejor vía para tutelar dichos sentimientos?, ¿el Derecho Penal?; ¿son los sentimientos religiosos un bien jurídico tan sumamente importante[11] para el Estado de Derecho como para que su tutela, por la vía penal, ampare la restricción de una de las piedras basilares de la tradición democrática como es la libertad de expresión?[12]

En su reciente sentencia Rabczewska v. Poland[13], el TEDH acoge todas estas temáticas sin llegar a dejar del todo claro, empero, una postura supranacional unánime que otorgue a los jueces nacionales un mínimo marco de referencia para resolver aquellos casos en los que la colisión entre ambas libertades responde a expresiones que hieren sentimientos religiosos ajenos. Y ello sin olvidar que dichos sentimientos, en algunos países europeos, todavía siguen encontrando amparo en el Derecho Penal interno.

Dada la actualidad y relevancia de la problemática suscitada[14], conviene analizar esta última resolución y enmarcarla en la línea jurisprudencial sentada por el Tribunal Europeo hasta el momento, para con ello tratar de deducir sus principales conclusiones y las consecuencias que aquellas pueden implicar para la “concepción supranacional del fenómeno religioso”, así como para la relación que este último mantiene con el principio democrático y del Estado de Derecho. Todo esto con el fin, además, de tratar de arrojar luz sobre una saga jurisprudencial numerosa, abstracta e incongruente, que procede de una Corte europea que, a día de hoy, parece tender a beneficiar a una u otra libertad en función del país denunciado y/o de los sentimientos religiosos afectados.

Antes de entrar de lleno en el asunto que nos concierne, conviene realizar un somero repaso acerca de las principales sentencias que el TEDH ha dictado sobre la materia hasta el momento, para que así queden claros los criterios de ponderación a partir de los cuales los jueces europeos, según el art. 10.2 CEDH, pueden, o no pueden, justificar una restricción penal a la libertad de expresión en nombre de los sentimientos religiosos.

2. UN BREVE REPASO EN TORNO A LA DOCTRINA SENTADA POR EL TEDH EN LA MATERIA.

Es el año 1994 cuando el Tribunal Europeo dicta su primera sentencia acerca de esta materia. A partir de este momento la Corte comienza a construir, a lo largo de fases muy diversas, una línea jurisprudencial vaga e incoherente, en la que lo único que queda claro es su condena a cualquier tipo de ejercicio de la libertad de expresión que derive en discurso de odio, esto es, en incitación a la violencia, amenaza y/o discriminación contra determinados colectivos por motivos de raza, sexo o en nuestro caso religión. Pero respecto al resto de discursos que, sin llegar a este extremo, siguen afectando a los sentimientos religiosos, así como en cuanto a la posible justificación de restricciones penales sobre los mismos, la Corte, en cambio, prefiere asumir una actitud evasiva, al invocar de forma recurrente al margen de apreciación nacional y rechazar con ello la oportunidad de promover un mayor, y necesario, consenso europeo en torno a una cuestión de tan difícil y delicada apreciación. Esta cuestionable actitud, según nos indica CABELLOS ESPIÉRREZ[15], realmente predomina en la primera etapa de construcción jurisprudencial (década de los 90), pero no tanto en las siguientes fases más cercanas al momento actual.

Con todo, y si bien es verdad que, durante esta primera etapa, el Tribunal finaliza sus fallos negándose a realizar un control efectivo de convencionalidad, lo que argumenta en la mejor posición de los Estados para decidir sobre una cuestión tan identitaria como el fenómeno religioso, también es cierto que es en este mismo momento cuando la Corte va a desarrollar la metodología convencional fundamental, mantenida hasta la fecha, para resolver los conflictos entre la libertad de expresión y la libertad religiosa. Esta metodología va a consistir en acudir al art. 10.2 de la Convención[16] y ponderar, caso a caso, el grado de proyección de los distintos elementos cuya concurrencia puede servir para justificar las restricciones nacionales sobre el derecho a la libertad de expresión. Dichos criterios justificativos corresponden a la previsión en el marco legal nacional de la condena penal aplicada, a la legitimidad del objetivo perseguido[17] con su aplicación y a la necesidad de su ejecución en una sociedad democrática. La frecuente invocación al margen de apreciación por parte de la Corte solía ocurrir en relación con este último criterio, siendo esto lo que precisamente le permitía aquella, como ahora veremos, escapar de cualquier intento de análisis y profundización en cuanto a la colisión de los derechos implicados y los bienes jurídicos en juego.

En Otto-Preminger Institut v. Austria[18] el TEDH considera legítimo el secuestro y confiscación de una película cuya exhibición pública, según las instituciones nacionales, habría atentado contra los sentimientos religiosos de la comunidad católica a causa de su contenido satírico y provocativo. Y ello es sentenciado por la Corte en aplicación de los criterios ex.art.10.2 previamente mencionados. Así, en primer lugar, el Tribunal procede a verificar la efectiva previsión de la sanción penal impuesta en el orden jurídico nacional, así como su correcta aplicación por parte de las autoridades austríacas: en este caso, el art. 188 del Código Penal austríaco[19] efectivamente tutela a los creyentes que han experimentado un sentimiento de justificada indignación frente a expresiones vejatorias relacionadas con los credos o símbolos que profesan y veneran. En cuanto al segundo[20] elemento justificativo, la Corte entiende que la decisión de interceptar la película responde a un fin totalmente legítimo: la protección de los derechos de los demás, y más concretamente, del derecho a la libertad religiosa del art. 9 de la Convención –¬–del cual se puede aquí deducir que también incluye la protección de los sentimientos religiosos––[21]. En este sentido, el Tribunal aprecia, además, que determinadas declaraciones o expresiones podrían disuadir a algunos creyentes de ejercitar y expresar su religión por miedo a sentirse heridos y humillados tras la manifestación pública de aquellas. Esta legitimidad del fin perseguido, –¬–la protección de los derechos ajenos–¬–, se hace aún más patente si la encuadramos dentro del sentido del art. 188 del Código Penal austríaco, pues con su salvaguarda también se consigue preservar el orden público y el espíritu de tolerancia que ha de imperar en toda sociedad democrática; ya que con la no exhibición de la película se consigue evitar la propagación de una justificada indignación social. Finalmente, el Tribunal procede a comprobar la necesidad de la restricción ejecutada bajo el contexto de una sociedad democrática. En relación con esto último, su tarea consiste en ponderar los intereses que se ven afectados por la colisión de dos derechos recogidos simultáneamente en el CEDH, y con ello decidir posteriormente cuál ha de prevalecer según las circunstancias del caso y el espíritu que informa la Convención. Aquel, sin embargo, más allá de reconocer a la libertad de expresión como pilar fundamental de toda sociedad democrática, además de hacer referencia a los “deberes y responsabilidades” que su legítimo ejercicio conllevan; entre los cuales se encuentra el deber de evitar, “en la medida de lo posible”, “expresiones gratuitamente ofensivas” y que “no contribuyen” al debate público o al progreso social, el Tribunal afirma que ni puede, ni le compete, dada la vaguedad de los parámetros establecidos por la Convención en este campo, imponer un concepto uniforme de religión que sea válido para todo el orden europeo. En consecuencia, la decisión concerniente al momento o supuesto en el que una expresión ofensiva y provocativa transciende los límites de la legitimidad (decisión que, evidentemente, también va a afectar a la convencionalidad del recurso al derecho penal como vía de protección de los sentimientos religiosos y de restricción de la libertad de expresión) corresponde tomarla a las autoridades nacionales a partir de su amplio margen de apreciación en este ámbito. Así debe ser dada la mayor cercanía de estas últimas a la realidad religiosa con la que se identifica su comunidad social.

Como se puede ver, con esta delegación del juicio de ponderación sobre la necesidad de la restricción en favor de los propios Estados denunciados, el Tribunal adopta un esquema interpretativo del art. 10.2 CEDH que le va a permitir admitir como legítima casi cualquier medida restrictiva de la libertad de expresión, pues los otros dos requisitos –¬–principio de legalidad y protección del orden público como finalidad legítima–¬– son fáciles, a priori, de argumentar para cualquier Estado que pertenezca al sistema convencional.

Así sucede, efectivamente, en el asunto Wingrove v. United Kingdom[22], en el que el Tribunal Europeo también considera legítima la decisión nacional de censurar la exhibición de un controvertido cortometraje en aplicación de la normativa penal vigente sobre el delito de blasfemia. Para ello, la Corte aplica el esquema de interpretación seguido en Otto-Preminger Institut: en primer lugar, y pese al hecho de que el delito de blasfemia, en el Reino Unido, es un delito de common law[23] y por tanto no previsto explícitamente en la legislación interna, aquella entiende que la expresión “ley nacional” también integra al common law, siempre y cuando la redacción jurisprudencial del delito y de su condena permitan prever las consecuencias legales en las que incurriría cualquier persona que ejercitara la acción tipificada, esto es; la ofensa y denigración de la religión oficial del Estado. El objetivo perseguido con la tipificación del delito de blasfemia, en consecuencia, es la legítima protección de aquellos creyentes –¬–así como de sus sentimientos–¬– que pretendiesen profesar y exteriorizar su fe en la Iglesia anglicana de Inglaterra. La Corte remata su fallo reiterando la falta de consenso entre los países europeos respecto al fenómeno religioso, justificando de nuevo con ello su recurso al margen de apreciación nacional y eludiendo, además, la oportunidad de mostrar su posición en cuanto a la vigencia, mantenida todavía en algunos países miembros del sistema, del delito de blasfemia.

Esta resultante situación de decadencia que, fruto de esta metodología interpretativa, pasa a sufrir el derecho convencional a la libertad de expresión se hace todavía más evidente en İ.A. v. Turkey[24], donde el TEDH admite la legitimidad de la condena penal impuesta sobre el litigante al considerar que con la publicación de su libro éste incurría en delito de blasfemia contra el islam y su profeta Mahoma (arts. 175.3 y 175.4 Código Penal turco). Aunque el contenido del fallo de este asunto es similar al de las dos sentencias anteriores, lo importante aquí es que es posible apreciar un (muy) incipiente cambio de actitud por parte del Tribunal a la hora de llevar a cabo su fundamentación. Así, tras verificar la efectiva previsión legal de la sanción (art. 175 Código Penal) y la finalidad legítima de su aplicación; la garantía de la paz pública, de la moral social y de los derechos y sentimientos ajenos, aquel, a la hora de analizar la necesidad de su ejecución, realiza, aunque sea muy levemente, una suerte de valoración del contenido de la libertad de expresión y de la afectación de su contenido esencial con relación al caso concreto. No en vano, pese al enorme margen de apreciación del que gozan los Estados en esta temática, es el propio Tribunal quien debe decidir, finalmente, si la restricción penal analizada responde a “una necesidad social imperiosa”, además de si esta es “proporcional al fin legítimo perseguido”[25].

Una vez dicho esto, no obstante, la Corte vuelve a quedarse corta, pues ésta no pasa de repetir su consolidada doctrina sobre la importancia de ambas libertades en toda sociedad democrática para finalmente suscribir, prácticamente en su totalidad y sin añadir nada nuevo, las (restrictivas) conclusiones alcanzadas por las instancias nacionales: los jueces nacionales no han sobrepasado los límites de su amplio margen de apreciación porque, por una parte, la aplicación del delito de blasfemia pretende proteger de expresiones “abusivas” contra el islam a los fieles de esta religión y sus sentimientos, que son quienes conforman la mayor parte de la sociedad turca, y, por otra parte, porque la multa penal que se le impone al autor es de una cuantía insignificante en comparación con el tono y la gravedad que rodean a su expresión artística. En consecuencia, el recurso al art. 175 del Código Penal resulta proporcionado y responde a una necesidad social imperiosa, de manera que la interferencia se adecua a los estándares de la Convención.[26]

Este embrionario y fallido intento por ponderar los intereses en conflicto sí va a conseguir, por lo menos, sentar las bases para la llegada de una nueva y segunda etapa en la jurisprudencia convencional, dentro de la cual el TEDH sí va a realizar un control efectivo sobre la necesidad democrática de interferencias nacionales en perjuicio de la libertad de expresión.

El cambio llega con Paturel v. France[27] sentencia que resulta de la sanción penal impuesta sobre el autor del libro “Sectes, Religions et Libertés Publiques”, en respuesta a la demanda por difamación que plantea una asociación católica tras ser duramente criticada en dicha obra. Como era de esperar, el requisito de legalidad se cumple –¬–arts. 29 y 32 de la ley nacional de prensa de 1881–¬–, y también la legitimidad de la finalidad perseguida con la restricción –¬–proteger la reputación y los derechos de los demás–¬–[28], pero, sorprendentemente, el TEDH sentencia, tras entrar a valorar los intereses y bienes jurídicos afectados, que la ejecución de la condena no es necesaria en una sociedad democrática. Así, al argumento presentado por los tribunales nacionales de que la ejecución de la sanción responde a la escasa motivación que sustenta a las críticas expresadas por el autor, la Corte responde con su, a día de hoy, más que consolidada distinción[29] entre los juicios de valor (opinión) y los datos de hecho (información), en el sentido de que a los primeros, que es donde se enmarcan los pasajes del libro, no se les puede exigir el mismo grado de fundamentación que a los segundos, lo que no impide, por otra parte, que a los juicios subjetivos también se les exija una “mínima” base fáctica, pues si estos carecieran de la misma serían susceptibles de resultar “abusivos” y de desbordar los contornos que delimitan el ejercicio legítimo de la libertad de expresión. Esto lo acompaña el Tribunal, además, con el hecho de que las confesiones religiosas, al erigirse en instituciones de gran interés y relevancia pública, deben tolerar un nivel de crítica y escrutinio más amplio que al que se ven sometidas los sujetos individuales.

Con estos dos últimos comentarios se puede apreciar como la Corte procede, al fin, a valorar por sí misma la necesidad democrática de la ejecución de una sanción penal contra la libertad de expresión, lo que la lleva, curiosamente, a sentenciar la violación del art. 10 tras verificar que las autoridades nacionales se habían excedido en el ejercicio de su amplio margen de apreciación.

De contenido y fallo similar merece la pena mencionar a la sentencia Giniewski v. France[30], en la que la Corte se adhiere completamente a la línea establecida en el caso Paturel[31]. En este supuesto, el condenado es el autor de un artículo periodístico que ha sido demandado por una asociación cristiana que considera que, con su escrito, aquel difama contra toda la comunidad católica y la figura del Papa. Como siempre, se ratifica la previsión legal de la sanción ––arts. 29 y 32 de la Ley de libertad de prensa de 29 de julio de 1881–– y la legitimidad pretendida con su aplicación ––proteger los derechos de terceros; concretamente su derecho a la libertad religiosa ex.art.9 CEDH––[32][33]. Sin embargo, la Corte no considera que la condena sea necesaria en una sociedad democrática. Y ello lo hace realizando su análisis propio, sin suscribir lo concluido por el Estado francés conforme a su margen de apreciación en la materia: en primer lugar, no se puede entender, de forma automatizada, que con el cuestionamiento de la figura del Papa el autor pretenda criticar al dogma cristiano u ofender a sus asociaciones y fieles. El escritor pretende, más bien, promover y contribuir al debate público que se suscita en torno a la doctrina católica, su historia, proyección y su posible relación con el Holocausto. Y esto lo hace el litigante sin buscar agraviar “gratuitamente” a ningún creyente, ni a sus sentimientos ni a sus convicciones. La legitimidad de las restricciones que se imponen sobre las expresiones relacionadas con materias de tal elevado interés público debe interpretarse restrictivamente, y, en consecuencia, los motivos con los que los tribunales nacionales han pretendido fundamentar la condena sobre el autor “no son suficientes” para llevar a la Corte a resolver que la interferencia responde a una “necesidad social imperiosa”. Respecto a la proporcionalidad de la medida, aquella considera que esta última ha sido excesiva, y ello a pesar de que el recurrente fuera absuelto del proceso penal interno. Así, si bien los tribunales civiles “únicamente” lo condenaron al pago de una multa y a publicar en el periódico el caso acontecido y su iter procesal, el TEDH entiende que la simple proyección pública del mismo y la obligada mención al orden penal y al delito de difamación acabarían generando un “efecto disuasorio” que es indeseable en el seno de una sociedad democrática. Consecuentemente, se declara la violación del art. 10 CEDH, la cual se verá secundada, unos meses más tarde, por otra sentencia de carácter condenatorio; concretamente la referente al asunto Aydin Tatlav v. Turkey[34].

En este último caso el litigante es un periodista turco que ha sido condenado penalmente por profanar y ofender al islam a raíz de las críticas plasmadas en su libro. La Corte vuelve a comprobar el requisito de legalidad –¬–art. 175 del Código Penal turco–¬– y el fin legítimo perseguido con la aplicación de la condena –¬–la salvaguarda del orden público, la moral o los derechos de los demás–¬–, para centrarse después en el análisis de la necesidad de su ejecución en una sociedad democrática. A la hora de apreciar esto último, la Corte enfatiza en el espíritu de pluralismo, tolerancia y apertura que ha de prevalecer en toda sociedad democrática, cuya promoción y garantía no permite que aquellos que invocan su derecho a la libertad religiosa permanezcan escudados, en todo caso, frente a cualquier tipo de crítica o rechazo, pues el ejercicio de dicha libertad deviene totalmente conciliable con la propagación de doctrinas contrarias a la fe de cada uno. En ese sentido, las expresiones críticas expresadas por el autor se quedan en eso, en aseveraciones provocativas que no pretenden herir los sentimientos de los musulmanes o vejar la doctrina del islam ni sus símbolos de veneración. Teniendo en cuenta, además, el efecto disuasorio intrínseco a cualquier sanción penal, el Tribunal considera que la injerencia nacional no responde a “una necesidad social imperiosa”, como tampoco resulta “proporcional al fin legítimo perseguido”, lo que conduce a otra nueva violación del art. 10 de la Convención.

Siguiendo con lo pautado por CABELLOS ESPIÉRREZ[35], se podría decir que esta segunda etapa de construcción de doctrina convencional en relación al conflicto libertad de expresión/sentimientos religiosos se ve finalizada con la sentencia Klein v. Slovakia[36]. Esta última hace referencia al caso de un periodista que también ha sido condenado penalmente a raíz de la demanda presentada por dos asociaciones religiosas, las cuales alegaban la ofensa de los sentimientos religiosos de sus miembros a consecuencia del contenido satírico del artículo del litigante y de las críticas que éste vertía contra la figura de un arzobispo. Tras comprobar la previsión legal de la condena –¬–art. 198 Código Penal eslovaco–¬– y su finalidad legítima –¬–proteger los derechos de aquellos cuyos sentimientos religiosos se han visto ofendidos–¬–, el Tribunal examina su necesidad democrática. Así, como ya hizo en sus sentencias anteriores, éste contradice a las instancias nacionales cuando éstas consideran que los juicios valorativos (no necesitados, por tanto, de una auténtica base fáctica) que se pronuncian respecto a una figura sagrada revierten, necesariamente, en ofensa de los sentimientos religiosos de sus veneradores, y más cuando el ámbito de proyección de los mismos presenta un carácter limitado, pues el artículo en cuestión había sido publicado en un diario de ámbito especializado y dirigido, por tanto, a un público muy concreto. En consecuencia, el artículo denunciado ni interfiere con el ejercicio de la libertad religiosa de los creyentes ni tiene intención de denigrar el contenido de su credo, por lo que la motivación de la sanción aducida por las instancias estatales deviene “estrecha e insuficiente”. Todo ello lleva a que la condena penal impuesta sobre el autor sea “desproporcionada”, y a que tampoco responda a una “necesidad social imperiosa”, por lo que se sentencia otra violación más del art. 10 de la Convención.

En definitiva, como se hacía referencia al principio de estas páginas, se puede concluir con que, en cuanto a la tutela de los sentimientos religiosos frente al ejercicio de la libertad de expresión, la jurisprudencia estrasburguesa se ha caracterizado por seguir dos fases claramente diferenciadas: una primera etapa en la que el TEDH rehúsa a valorar el fondo del asunto –¬–esto es; la ponderación de un conflicto entre dos derechos que ha sido resuelto, en el orden nacional, mediante la restricción penal del derecho a la libertad de expresión en aras de garantizar el derecho a la libertad religiosa–¬–; al optar por delegar la realización de dicho juicio valorativo en el margen de apreciación del Estado denunciado. Esto dio lugar a la prevalencia casi absoluta de la tutela penal de los sentimientos religiosos en detrimento de la libre y “atrevida” expresión crítica y artística de los litigantes: entre los asuntos más paradigmáticos de esta fase se encuentran Otto-Preminger Institut o Wingrove.

Frente a esta primera fase se distingue una segunda etapa en el que la Corte da un giro de 180º y, tras reconocer que el margen de apreciación nacional es amplio pero no ilimitado, procede a estudiar los bienes jurídicos y el contenido esencial de los derechos afectados en el conflicto, reexaminando e incluso llegando a contradecir las conclusiones aportadas por las instancias nacionales, “europeizando”, de esta forma, los contornos del fenómeno religioso y su convergencia con el legítimo ejercicio de la libertad de expresión bajo un contexto plural, tolerante y democrático. Ello condujo, en cambio, a la frecuente primacía del derecho a la libertad de expresión, pues en esta nueva y posterior fase es posible apreciar como ahora la Corte tiende a admitir la convencionalidad de cualquier expresión soez, provocativa o hiriente que no llega a entroncar con los extremos intolerables que caracterizan al discurso de odio[37]: entre los casos más importantes de esta etapa se encuentran Paturel o Klein.

Es dentro de este marco confuso y gris donde se sitúa la jurisprudencia más actual y reciente, la cual, a mi juicio, parece abrir otra nueva etapa en la que la Corte resuelve los casos más novedosos mediante, por una parte, la continuada aplicación de la metodología interpretativa consolidada en las dos fases anteriores, y, por otra parte, la asunción simultánea de las (muy) distintas actitudes mostradas en cada una de ellas (evasiva y favorecedora a la tutela penal de los sentimientos religiosos en la primera, y activa y promocionadora, por el contrario, de la libertad de expresión en la segunda). Todo ello en función del credo religioso afectado y/o del concreto Estado que ha sido demandado. Con relación a esta última cuestión será especialmente importante el contexto social, cultural y de seguridad que prevalece en el país analizado por los jueces europeos.

3. EL CONTEXTO ACTUAL: UNA LÍNEA JURISPRUDENCIAL INCONGRUENTE E INCOMPRENSIBLE.

Esta nueva y tercera etapa comienza a tomar forma a partir del asunto Sekmadienis LTD. v. Lithuania[38], el cual responde a las quejas planteadas ante diversas autoridades nacionales contra la campaña publicitaria desarrollada por la compañía lituana Sekmadienis, pues se entiende que ésta no era ética y que ofendía sentimientos religiosos. La cuestión se salda con la imposición de una multa administrativa a la empresa y la retirada de las vallas publicitarias, pues dado el uso irrespetuoso que en ellas se hacían de diversos símbolos religiosos (en los anuncios aparecían, entre otras cosas, dos figuras con rostros tatuados que pretendían emular a las figuras cristianas de Jesús y María), la campaña infringía con sus anuncios la Ley de Publicidad nacional al atentar contra la moral pública. Agotadas las vías internas, la empresa denuncia ante la Corte de Estrasburgo la violación de su derecho a la libertad de expresión. Interesa aquí, especialmente, el análisis realizado por la Corte en torno el requisito de la previsibilidad legal: la multa encuentra fundamento en el art. 4.2 de la Ley de Publicidad nacional, el cual, en el momento en el que el caso llega a las autoridades nacionales, tan solo prohibía las campañas publicitarias que violasen “la moral pública”, sin que aquella hiciera referencia explícita a sentimientos, dogmas o confesiones religiosas. En consecuencia, el Tribunal presenta serias dudas sobre si las autoridades nacionales han aplicado el derecho nacional de forma correcta al presumir que el concepto de “moral pública” también incluye al credo religioso dominante en el país. En este sentido, la Corte no deja de resaltar el hecho de que precisamente las instancias estatales decidieran, en tanto se resolvían los procedimientos internos, reformar la Ley de Publicidad e incluir explícitamente la prohibición de campañas publicitarias que mostraran “desprecio” contra símbolos de veneración religiosa; por lo que la previsibilidad legal de la multa en el momento en el que ésta es impuesta resulta, cuanto menos, que cuestionable. El Tribunal, sin embargo, decide no entretenerse con este requisito, y, tras constatar la legitimidad del objetivo perseguido –¬–la protección de los derechos de los creyentes y del concepto nacional de moral pública; que confluye y entronca con la religión cristiana –¬–, pasa a estudiar la necesidad de la interferencia administrativa en una sociedad democrática. En este punto la Corte vuelve a reconocer el amplio margen de apreciación del que disponen los Estados para restringir la expresión de discursos ofensivos relacionados con convicciones morales y religiosas, siendo aquel todavía más extenso cuando el discurso se pronuncia dentro de un contexto publicitario o comercial, al contrario de lo que sucede en el ámbito político o institucional[39], en el que el campo de restricción es considerablemente más reducido[40]. Tras evaluar el contenido de las imágenes y las expresiones en ella utilizadas (“Jesus, what trousers!”, o, “Dear Mary, what a dress!”), la Corte considera que el mensaje anunciado no transciende los límites de la libertad de expresión, pues no ofende, de forma gratuita o abusiva, a los fieles católicos, ni tampoco promueve un sentimiento de odio o intolerancia que impida a éstos ejercitar, con garantías plenas, su derecho a la libertad religiosa[41]. Las instancias nacionales, en consecuencia, se ven obligadas a realizar un esfuerzo extra a la hora de fundamentar por qué los anuncios condenados, pese a no ser “gratuitamente ofensivos”, sí que consiguen contravenir la moral pública[42]. En relación a esto último, las autoridades arguyen que gran parte de la sociedad lituana debe haberse sentido ofendida por los anuncios, pues su amplia mayoría profesa la fe católica, así como también denuncian el uso instrumental de símbolos sagrados para la consecución de objetivos “superficiales”; como el de obtención de beneficios económicos. El TEDH, no obstante, no acepta ninguno de estos argumentos a consecuencia de su vaguedad y refutabilidad[43], lo que lo lleva a sentenciar que la interferencia administrativa no ha sido fundamentada de forma suficiente ni relevante[44]. Las autoridades lituanas han violado el art. 10 CEDH.

Hasta aquí, a primera vista, no parece vislumbrarse una ruptura frontal con la segunda etapa jurisprudencial previamente analizada. No obstante, sí que considero que se pueden apreciar una serie de matices interesantes. Así pues, merece la pena destacar que la Corte se aventure a condenar a Lituania por restringir la libertad de expresión en uno de los ámbitos de actuación con mayor margen de apreciación nacional. Ya no solo se trata de aspectos tan sensibles como la moralidad pública o los sentimientos religiosos, sino también de sus dialécticas con el orden económico y el discurso publicitario[45]. Tampoco podemos pasar por alto que el Estado haya sido igualmente condenado pese a recurrir a la vía administrativa y no a la penal. Todo ello sin olvidar, además, el lugar que ocupa la doctrina católica en la conciencia histórica y nacional lituana como arma de defensa ante el totalitarismo soviético, pues ello hace de aquella un rasgo elemental de su tradición e identidad constitucional[46]. El problema de este fallo condenatorio, bastante atrevido y a mi juicio acertado, es que resulta completamente incongruente con la resolución que la misma Corte va a adoptar tan solo unos meses más tarde el 25 de octubre de 2018: se trata del asunto E.S. v. Austria[47], en el que el TEDH decide dar un manifiesto paso atrás en la protección de la libertad de expresión en busca de salvaguardar los sentimientos religiosos de los fieles islámicos. Pero antes de abordar esta sentencia es necesario analizar la resolución dictada, en julio de ese mismo año, con relación al caso Mariya Alekhina and Others, pues el hecho de que el contenido de esta última se adecue, de forma plena, a la doctrina sentada en Sekmadienis, hace que resulte todavía más oportuno destacar el importante e incoherente cambio de actitud que el Tribunal asume en E.S., y más cuando éste acaba siendo abandonado durante la fundamentación de su sentencia más reciente en la materia; Rabczewska v. Poland, que será finalmente comentada a modo de conclusión.

Mariya Alekhina and Others responde a la detención preventiva y a la condena que las autoridades rusas imponen sobre un conjunto de músicos que presentan, dentro de una Iglesia ortodoxa en un momento en el que no se estaba realizaba ningún rito religioso, una canción de tono soez y provocativo, en la que se entremezclan críticas al régimen político nacional con expresiones susceptibles de ser vejatorias para los creyentes ortodoxos. La Corte admite de forma casi inmediata la legitimidad perseguida con la imposición de la condena –¬–la protección de los derechos ajenos y de los sentimientos religiosos–¬– y ni siquiera entra a valorar el requisito de previsibilidad legal[48], que en este caso se hubiera centrado en el art. 213 del Código Penal ruso, dentro del que se encuadra el delito de odio contra la religión y comportamiento vandálico. El foco, pues, reside en la necesidad de la sanción en una sociedad democrática. En este punto, el Tribunal considera que tanto el contenido de la canción como la actuación en sí constituyen una expresión artística y política de gran relevancia público-institucional. Y esto es así porque la Corte entiende que lo único que pretendía el grupo era llamar la atención de la comunidad eclesiástica y del resto de la ciudadanía, para con ello hacerles llegar a estos últimos su disconformidad con relación al régimen político imperante en el Estado. Nos encontramos, por tanto, ante un discurso político de notoria relevancia pública, cuya restricción, para ser considerada legítima, requiere de una amplia y detallada dosis de motivación por parte de las instancias nacionales[49]. Si a esto último le añadimos el carácter desproporcionado de la restricción; pues la gravedad del delito cuya incurrencia se aprecia contrasta con que la actuación durase tan solo un par de minutos, o con que ésta tuviera lugar en una iglesia prácticamente vacía, no es de extrañar que la Corte sentencie que los motivos alegados por los jueces internos no son “suficientes” para admitir la necesidad de la injerencia nacional. Consecuentemente, el Estado ruso también es condenado por violación del art. 10 CEDH.

Tras analizar el contenido de la canción en cuestión, a PALOMINO LOZANO[50] no deja de sorprenderle que el Tribunal identifique su presentación como una expresión de gran interés político e institucional. No en vano, si bien sus referencias a Putin son escasas, sí abundan, en cambio, expresiones que objetivamente podrían ser consideradas como hirientes para más de un creyente[51]. En este sentido, coincido con el autor en que el Tribunal Europeo se toma, quizá, una licencia demasiado extensa a la hora de integrar la canción dentro de la categoría de discurso político y relevante. La canción, a mi modo de ver, está compuesta por expresiones provocativas y burlescas, de escasa relevancia pública. Y por ello, con razón a las conclusiones alcanzadas en esta sentencia, uno puede llegar a plantearse si el Tribunal Europeo, más que proteger a la libertad de expresión, lo que pretende, realmente, es sumar a su lista una nueva condena contra el Estado ruso. Pero, indistintamente de esta interesante cuestión, sí que entiendo que la sentencia de violación del art. 10 CEDH resulta adecuada, pues la restricción de este último, y más cuando aquella es realizada por la vía penal, ha de tener lugar siempre como última ratio, y solo cuando la expresión controvertida entre dentro de la categoría de discurso de odio por motivos religiosos; ya que con el pronunciamiento de este tipo de discurso se consigue desbordar, sin lugar a dudas, los amplísimos contornos de los que la libertad de expresión goza –¬–y debe gozar–¬– en todo Estado democrático de Derecho.

Es por todo lo argumentado hasta ahora por lo que resulta tan difícil de comprender el cambio de espíritu que experimenta la jurisprudencia en el asunto E.S. Esta última sentencia trata sobre la condena impuesta sobre la recurrente a consecuencia del conjunto de expresiones que pronuncia durante la realización de varios seminarios académicos sobre el islam. Durante dichos seminarios la litigante define al profeta Mahoma como “un señor de la guerra”, además de acusarlo de pedofilia por haber estado casado y haber mantenido relaciones sexuales con una menor (Aisha). Estas declaraciones vieron luz pública tras ser difundidas por un periodista que asiste a los seminarios de forma encubierta, siendo el diario para el que éste trabaja quien solicita la incoación de una investigación policial contra la litigante. Dicha investigación lleva a la Fiscalía a presentar una denuncia contra E.S., que acaba resultando en la imposición de la condena por haber incurrido ésta en desprecio a las doctrinas religiosas. Cuando el caso llega a los jueces de Estrasburgo, estos proceden a aplicar el esquema al que ya nos tienen acostumbrados. Así, tras ser corroborados los requisitos de previsibilidad legal (art. 188 del Código Penal austríaco) y de la finalidad legítima de la sanción (la protección de la paz social y sentimientos religiosos), sus esfuerzos se concentran en torno a su necesidad en una sociedad democrática. En este caso, la Corte comienza su fundamentación haciendo referencia al amplísimo margen de apreciación del que disponen los Estados para restringir la libertad de expresión cuando ésta afecta a la moral o a las convicciones religiosas. En un principio, esto no debería resultar sorprendente si tenemos en cuenta que nos encontramos ante uno de los principios básicos que inspiran el sistema europeo convencional de protección de derechos. El problema, empero, es que la propia Corte viene de flexibilizar y reducir, notablemente, este mismo principio en Sekmadienis en beneficio de la libertad de expresión. En E.S. la Corte, en cambio, recula, y vuelve a delegar en la doctrina del margen de apreciación para evitar con ello sentenciar la violación austríaca del art. 10. Esto era, precisamente, lo que aquella solía hacer en la primera etapa de construcción jurisprudencial (Otto-Preminger Institut o Wingrove), en la cual la libertad de expresión y la propia democracia resultaron ser las principales perjudicadas.

El Tribunal justifica su recurso al margen de apreciación a partir del contexto individualizado en el que se sitúa el país donde las expresiones han sido pronunciadas, de la delicada naturaleza del conflicto libertad de expresión/sentimientos religiosos y de la mejor posición de las autoridades nacionales para estudiar la realidad religiosa de su comunidad[52]. Es con razón a esto último por lo que la Corte considera que las autoridades nacionales sí han fundamentado, de forma suficiente y relevante, los motivos por los que las expresiones de la condenada podrían suscitar un justificado sentimiento de indignación en los creyentes musulmanes; proclive a poner en peligro el clima de tolerancia y paz religiosa que ha de imperar, necesariamente, en cualquier sociedad democrática. Así pues, la recurrente, con sus aseveraciones, no pretendía contribuir al debate y al diálogo público-social, sino solo ultrajar sentimientos religiosos. La afirmación de que Mahoma no era más que un pedófilo indigno de veneración da lugar a la conformación de unas expresiones abusivas, que ofenden innecesaria y gratuitamente[53]. Respecto a estas últimas, además, los jueces europeos suscriben la opinión de los magistrados internos, y consideran que dichos juicios valorativos ni siquiera son respaldados por la “mínima” base fáctica sobre la que debe de construirse cualquier juicio de opinión[54]. A todo ello se añade el carácter proporcionado y simbólico de la multa impuesta[55]. Esta última apreciación resulta curiosa, pues la Corte parece olvidarse del efecto disuasorio que lleva aparejado cualquier sanción penal; al que ésta tradicionalmente venía haciendo referencia en sus resoluciones anteriores.

El Tribunal sentencia, en definitiva, que la jurisdicción nacional no sobrepasó su extenso (“wide”)[56] margen de apreciación: el Estado austríaco aplicó una sanción legítima y proporcionada, y también realizó una labor de fundamentación suficiente y relevante. No concurre, por tanto, violación del art. 10.

La necesidad de comparar este último fallo con el establecido en su sentencia predecesora Mariya Alekhina and Others cae por su propio peso. Conforme a la doctrina sentada hasta este momento por el Tribunal se puede deducir que la canción del grupo musical ruso Pussy Riot sí es encuadrable dentro de la ambigua categoría de discurso relevante. No sucede esto, en cambio, con las valoraciones críticas vertidas por E.S. durante un seminario académico. En julio de 2018 el Tribunal “estira”, con creces, la categoría de discurso político para integrar en ella una canción que, más que a un debate de temática político-institucional invita a entablar una conversación de tono humorístico. En octubre de ese mismo año, en cambio, un discurso que cuestiona la veneración absoluta y acrítica de los profetas religiosos es considerado por el TEDH como expresión abusiva, hiriente e incluso propensa a incitar odio y discriminación por motivos religiosos. ¿Acaso las palabras de E.S. no son capaces de generar un nuevo y “relevante” debate público sobre el fenómeno religioso en el que la sociedad podría ahora profundizar y educarse? Y, es más, aunque no lo fueran, ¿de verdad resulta adecuado, conforme a los estándares democráticos, integrar una mera expresión soez y hostil dentro de la figura del discurso de odio como medio de securitización y salvaguarda de la paz religiosa?, ¿Por qué ha de prevalecer el margen de apreciación austríaco en nombre de los sentimientos religiosos de los musulmanes y no, en cambio, el margen de apreciación polaco en garantía de los sentimientos religiosos de los cristianos?

3.1. La tutela convencional de los sentimientos religiosos: ¿una cuestión todavía no resuelta?

En Rabczewska v. Poland la restricción penal sobre la libertad de expresión se fundamenta en la realización pública, por parte de la recurrente, de expresiones blasfemas sobre la Santa Biblia. En particular, la cantante declara que pese a creer en una divinidad suprema (“siła wyższa”) y haber crecido en un entorno católico, no termina de confiar en unas escrituras que han sido elaboradas por unos sujetos embriagados de vino y marihuana (“the writings of someone wasted from drinking wine and smoking some weed”). Una vez la entrevista es difundida por los medios de comunicación, un par de individuos acuden a la Fiscalía y denuncian a Doda con fundamento en el art. 196 del Código Penal polaco, que tipifica el delito de ofensa a los sentimientos religiosos[57]. Empieza así un procedimiento nacional en el que Doda es condenada en todas las instancias internas. Según éstas últimas, concurren los requisitos que, de acuerdo con el art. 196, son suficientes como para apreciar la ofensa a los sentimientos religiosos de los demandantes. Dichos requisitos son, básicamente, la pronunciación de una expresión vulgar e irrelevante sobre un objeto de veneración sagrada –¬–la Biblia–¬–, que es difundida amplia y públicamente con el único objetivo de ofender de forma gratuita e innecesaria[58].

El caso llega a ser abordado por el Tribunal Constitucional polaco, que sentencia la constitucionalidad del delito de ofensa a los sentimientos religiosos ex.art.196 y su perfecta adecuación a los arts. 53 (derecho a la libertad de conciencia y religión) y 54 (derecho a la libertad de expresión) de la Constitución polaca. Este expone que la plena protección de los sentimientos y emociones humanas se fundamenta en la dignidad de la persona (art. 30 de la Constitución), de manera que todo Estado democrático habrá de coartar, necesariamente, las expresiones vejatorias de aquellas. Para ello, resulta esencial fijar unos límites claros a la libertad de expresión, así como determinar el grado o carácter insultante del discurso en cuestión, para lo que deben de tenerse en cuenta las reglas culturales mayoritariamente compartidas por la sociedad. Con esta doctrina, sentada en su sentencia de 2015, el Tribunal Constitucional polaco toma, a mi juicio, la peligrosa decisión de promover la necesidad de restringir, penalmente, la libertad de expresión como regla general y no como excepción. Y ello lo hace con razón a la posición, enormemente relevante, que la Iglesia católica ostenta en la conciencia social de Polonia, así como en la conformación de su propia identidad histórico-constitucional[59]; algo que resulta, por otra parte, incontestable si tenemos en cuenta que hay autores que llegan a afirmar que la historia de Polonia no se puede entender sin hacer referencia al cristianismo[60]. No en vano, la Iglesia católica tuvo en papel esencial en diversos acontecimientos históricos absolutamente nucleares para la constitución del actual Estado polaco. Entre ellos destaca su oposición, frontal y manifiesta, primero, frente al régimen nazi durante la Segunda Guerra Mundial, y, después, contra el régimen comunista soviético. Ello dio lugar a que, durante el marco de transición hacia la democracia, la importancia del clero dentro del sistema político polaco no hiciera más que crecer, hasta el punto de involucrarse aquel, de forma notable, en la elaboración de los trabajos constituyentes. Fruto de esa involucración destaca, por ejemplo, la redacción del art 25.2 de la Constitución polaca, referente al principio de neutralidad. Por peticiones expresas del episcopado, el artículo no se refiere a la neutralidad de las autoridades estatales, sino a la imparcialidad de las autoridades públicas. A ello se añade la mención a Dios, expresa y doble, del Preámbulo constitucional.

Cuando el caso llega a los magistrados de Estrasburgo estos, antes que nada, corroboran la previsibilidad legal de la restricción y su correcta ejecución (art. 196 Código Penal polaco), así como su finalidad legítima; la protección de los sentimientos religiosos, lo cual se enmarca, a su vez, dentro del objetivo de proteger los derechos de los demás al que explícitamente hace referencia el art. 10.2 CEDH. Al proceder con la valoración de la necesidad democrática de la injerencia, se comienza haciendo referencia a que, en una sociedad democrática y pluralista, aquellos que deciden, con total legitimidad, hacer uso de su libertad religiosa, simultáneamente deben tolerar la expresión de comentarios burlescos y/o hostiles hacia su fe, siempre y cuando aquellos no inciten al odio, discriminación o violencia (hate speech), y, por lo tanto, obstaculicen o impidan el pleno ejercicio de aquella [61]. En ese sentido, el Tribunal considera que las expresiones de Doda tan solo representan unas “simples” opiniones frívolas y humorísticas, incapaces de afectar a la libertad religiosa de los creyentes. Llama aquí la atención como la Corte, con relación a las expresiones irrelevantes y que no aportan nada al debate público, toma una postura radicalmente diferente a la mostrada en E.S. Así, si bien en este último caso es, precisamente, la irrelevancia de la expresión lo que fundamenta su carácter abusivo y gratuitamente ofensivo, y con ello, también, la necesidad de la condena penal a la que se ve sometida la recurrente, en el presente caso es el tono distendido e irreverente de las declaraciones lo que lleva a entender al TEDH que la litigante no busca ofender o incitar al odio, sino simplemente llamar la atención de su público y de los medios de comunicación[62]. Una vez dicho esto, el Tribunal Europeo se centra en determinar si la labor de motivación llevada a cabo por las instancias polacas ha sido suficiente en el marco de una sociedad democrática. Y respecto a esta cuestión, la Corte es clara. La jurisdicción nacional ha fracasado a la hora de apreciar, justificar e incluso probar, con el suficiente fundamento, si las palabras de la recurrente podrían haber suscitado, realmente, y dado su presunto carácter ofensivo, un sentimiento de indignación social que hubiese puesto en peligro la paz religiosa en Polonia[63]. En otras palabras, las autoridades presumieron de forma inmediata la ofensa a los sentimientos religiosos y aplicaron, automáticamente, el Derecho Penal sobre una expresión que ni siquiera es considerada por los demandantes, o por los propios jueces nacionales, como discurso de odio[64].

El Tribunal Europeo va incluso más allá, y deja entrever una crítica al contenido del artículo 196 y a la tipificación de delitos como la blasfemia u ofensa a los sentimientos religiosos. Para ello la Corte compara el artículo 188 del Código Penal austríaco[65] con el 196 del Código Penal polaco[66]. En el primer caso, el Código austríaco condena aquellas expresiones susceptibles de poner en peligro el orden público y religioso por ser proclives a causar una suerte de indignación social justificada. Esto es, más que el contenido de los comentarios o hechos, el tipo condena las posibles consecuencias nocivas de su expresión pública. En el segundo caso, el Código polaco no hace referencia alguna al orden público, lo que da lugar a que este pueda ser utilizado para sancionar cualquier comportamiento o expresión que dañe sentimientos religiosos. En consecuencia, ambos casos no son análogos y requieren un fallo diferente[67].

En suma, la Corte considera que el Estado polaco no ha fundamentado de forma suficiente ni propicia la condena penal aplicada. Pese a constituir esta última una multa económica, su ejecución sobre la recurrente despliega un efecto inhibidor que hace de aquella una sanción desproporcionada. En consecuencia, el Estado ha desbordado su amplio margen de apreciación al reprimir una expresión que, dada su enorme irreverencia, es incapaz de generar odio o vejar símbolos religiosos. Se sentencia, en definitiva, la violación polaca del art. 10 CEDH.

4. CONCLUSIONES FINALES.

Si algo queda claro tras el fallo Rabczewska es que, dentro del sistema convencional de derechos humanos, la tutela de los sentimientos religiosos sigue siendo una cuestión lejos de haber quedado resuelta. Tras analizar el contenido del presente fallo y contextualizarlo con la fundamentación aportada en sus sentencias predecesoras; Sekmadienis, Mariya Alekhina and Others y E.S., resulta evidente que nos encontramos ante un Tribunal que, aunque cuenta con un conjunto de criterios interpretativos más o menos claros, se muestra desorientado[68] a la hora de aplicarlos. Así, pese al amplio y mayoritario número de sentencias en las que el Tribunal, a lo largo de todos estos años, desde finales de los 90 hasta la fecha actual, ha venido sentenciando la violación estatal del art. 10 del Convenio, y, con ello, dado a entender la posición “privilegiada” de la libertad de expresión dentro del sistema convencional, lo cierto es que la doctrina jurisprudencial construida hasta el momento sigue sin responder a las preguntas que nos planteábamos al principio de este artículo. Es más, se podría decir que aquella arroja más dudas que respuestas.

Así, por ejemplo, ¿queda claro, realmente, si la garantía de la libertad religiosa ampara, también, los sentimientos religiosos de los creyentes? Según sentencias como Kokkinakis, Otto-Preminger Institut, o E.S., se puede entender que sí. Y, sin embargo, según lo sentado en Sekmadienis o Rabczewska, la respuesta parece ser más bien negativa. Tampoco termina de quedar claro si resulta legítimo acudir a la vía penal en nombre de la libertad religiosa y a la vez como límite a la libertad de expresión. Nuevamente, a partir de lo establecido en Otto-Preminger Institut o E.S., podemos deducir que sí. No obstante, si tomamos como referencia lo fallado en Rabczewska o Mariya Alekhina and Others, la respuesta es claramente negativa. No en balde, recordemos que en Sekmadienis la Corte ni siquiera admite la convencionalidad de la restricción, de carácter administrativo, aplicada por el Estado lituano.

Por otra parte, ¿quién tiene, entonces, la última palabra a la hora de resolver el conflicto entre la libertad religiosa y la de expresión?, ¿Sigue la Corte asumiendo una actitud elusiva y tendente a delegar en el margen de apreciación nacional? Y, en relación con este último, pero desde un enfoque totalmente distinto, ¿hasta qué punto la identidad constitucional fundamenta la invocación de aquel, pero ahora por parte de los propios Estados, para legitimar sus restricciones en detrimento de las libertades convencionales?

Respecto a las dos primeras cuestiones, sí que parece quedar claro que la Corte ha decidido, por los menos hasta el momento, no delegar en el margen de apreciación nacional de una forma tan desproporcionada como venía haciendo en la primera etapa de su línea jurisprudencial. Es decir, la Corte, conforme ha ido avanzando en la construcción de su saga jurisprudencial, ha acabado asumiendo que dicho margen no es irrestricto, y que la última labor de supervisión sobre la necesidad democrática de la restricción recae en sus propios jueces. Coincido, otra vez, con CABELLOS ESPIÉRREZ a la hora de celebrar este último cambio de actitud. No en vano,

“el hecho de que no exista en Europa una concepción común sobre la relación entre las libertades religiosa y de expresión no solo no debe ser, contra lo que en ocasiones ha afirmado el TEDH, causa que fundamente el reconocimiento acrítico de aquel margen nacional, sino que debiera ser el acicate que lleve al TEDH a ir conformando él mismo dicha concepción europea, sin renunciar ni una sola vez a examinar la necesidad de la sanción en una sociedad democrática”[69].

Además, es importante destacar que el resultado de dicho examen supranacional de necesidad, así como el mayor o menor campo de justificación de la invocación nacional del margen de apreciación que se derive del mismo, deben responder, también, a la aplicación coherente de unos parámetros comunes, y no tanto a cuál haya sido el Estado denunciado o la libertad fundamental restringida; bien sea esta la de expresión (art. 10.2 CEDH), bien sea ésta la religiosa (art. 9.2 CEDH). Es decir, a día de hoy no se puede aceptar que el ámbito de invocación nacional del margen de apreciación se vea “comprimido”, por ejemplo, en perjuicio del Estado lituano cuando éste pretende limitar la libertad de expresión con fundamento, entre otras cosas, en la relevancia extraordinaria que la Iglesia católica ostenta dentro de la identidad constitucional nacional (Sekmadienis), y, al mismo tiempo, que ese mismo campo de decisión nacional se haya visto “estirado”, en cambio, en beneficio del Estado francés cuando sus autoridades restringieron la libertad religiosa con razón al principio de laicidad constitucional; al incardinarse éste último en el contenido esencial de la identidad nacional francesa: asuntos Dogru v. France, Kervanci v. France o S.A.S. v. France[70].

En otras palabras, la Corte debe asumir el deber de realizar el examen de la necesidad democrática de la injerencia en todo caso, para con ello contribuir a la construcción de unos estándares claros, seguros y comunes en torno a la relación libertad religiosa/libertad de expresión. En consecuencia, aquella no debería ceder, ni una sola vez más, la realización de dicha tarea a los tribunales nacionales. Ahora bien, el resultado de dicho examen supranacional, lógicamente, puede ser favorable al análisis aportado por las instancias nacionales, y coincidir aquel con lo sentado por aquellas en virtud de la doctrina del margen de apreciación nacional, cuyo surgimiento y vigencia responde a la necesidad –¬–insoslayable en un sistema multinivel de derechos–¬– de respetar las peculiaridades constitucionales de cada uno de los Estados miembros. A este respecto, si hay una cuestión que resulta especialmente sensible a la tradición de los Estados en materia constitucional, ésta es, sin duda, la religión y las relaciones Iglesia-Estado[71]. Ello exige, por tanto, que la admisión convencional de la invocación, por parte de las autoridades estatales, del recurso al margen de apreciación con fundamento en su identidad constitucional tenga lugar conforme a criterios proporcionados, objetivos y ecuánimes. De esta forma se evitaría la propagación de “dobles estándares” y la promoción de la idea, a día de hoy todavía palpable en el continente, de que existen unas identidades constitucionales más “valiosas” que otras.

Visto el estado actual de la cuestión, ¿qué pasos debería seguir la Corte, de aquí en adelante, para conseguir establecer “un definitivo estándar europeo” sobre la relación entre las libertades religiosa y de expresión?

Pues bien, en primer lugar, ésta debería objetivar y explicitar los criterios que, de forma unánime, habrían de determinar en qué casos se ha sobrepasado “el umbral de la tolerancia” a la hora de ejercer el derecho a la libertad de expresión en relación con la libertad religiosa[72]. Es decir, la Corte debe repasar e incluso replantearse los principios que hasta ahora han venido inspirando sus fallos, y acto seguido, enmarcar y explicitar aquellos que considere, de forma universal, más adecuados al espíritu de la Convención, sin que aquella vuelva a dar un paso atrás, esto es; contradictorio, durante su aplicación de cara al futuro. Dichos principios universales no pueden ser otros más que las respectivas proyecciones, contextualizadas al caso concreto y la materia, de los principios del Estado de Derecho y de la democracia. En ese sentido, y en línea con lo deducible a partir de lo sentado en Sekmadienis, Rabczewska o Mariya Alekhina and Others, es el momento de que el Tribunal Europeo exprese de forma clara y rotunda que el art. 9 CEDH no otorga protección a “los sentimientos religiosos”, sino a la “libertad religiosa”[73]. Esto significa que cuando el ejercicio de esta última libertad se vea imposibilitado u obstaculizado por la existencia de una expresión odiosa –¬–que no irreverente o “gratuitamente” ofensiva–¬–, es el momento en el que la libertad de expresión debe de ceder. Pero no cuando cualquier persona o confesión consideren, de forma totalmente subjetiva y arbitraria, que sus particulares sentimientos se han visto vulnerados. En un Estado democrático de Derecho, una libertad tan fundamental como la de expresión no puede quedar al albur de la volubilidad de los sentimientos [74]. Y ni mucho menos verse estos amparados por el Derecho Penal. Como tampoco puede presentarse como legítimo el recurso a este último Derecho con razón a la levedad o carácter simbólico de la restricción nacional impuesta. Ello iría en contra del principio democrático de intervención mínima; el cual pretende evitar cualquier efecto inhibidor a la hora de ejercitar el derecho a la libertad de expresión. Todo esto se adecua a la posición mayoritaria manifestada por las propias instituciones convencionales, europeas e internacionales[75] en contra de la tipificación de los delitos de blasfemia y/u ofensa a los sentimientos religiosos. El Tribunal Europeo debe integrar, de cara al futuro, dichas orientaciones y actuar conforme a las mismas, así como evitar posturas como la mostrada en E.S., pues, en el fondo, el art. 188 del Código Penal austríaco no deja de recoger un delito muy próximo al delito de blasfemia[76]. Ello iría en línea, a su vez, con el espíritu que informa el principio de neutralidad que, según la misma Corte, también inspira todo el orden público europeo[77].

La eventual actuación, por parte del Tribunal, conforme a todas estas pautas no debería conducir a la afectación de la soberanía de los Estados, como tampoco de sus tradiciones e identidades constitucionales. No en vano, la invocación, por parte del Tribunal Europeo, de la esencialidad del principio de neutralidad religiosa dentro del sistema convencional no ha sido óbice para que este admita la convivencia, dentro del sistema, de diversos modelos nacionales en lo que respecta a las relaciones Iglesia-Estado, los cuales encuentran su origen, precisamente, en las singularidades históricas y constitucionales de cada país[78]. Pero ello sí permitiría, en cambio, sentar unas bases mucho más claras en cuanto al concepto europeo del fenómeno religioso, así como en cuanto al patrón convencional que habría de regular, de forma mínima y básica, la relación Estado-religión en el continente [79].

La fijación expresa de todos estos criterios ha de realizarse sin dejar de aludir a la relevancia, fundamental, que la religión tiene, primero, como factor identitario y dignatario del ser humano, y, segundo, como principio público esencial de toda sociedad democrática y pluralista (Kokkinakis). Esta última cuestión lleva, a su vez, a que toda doctrina religiosa, así como las confesiones encargadas de exteriorizar sus dogmas y creencias, se vean especialmente obligadas a soportar expresiones hostiles, burlescas o negacionistas. Pero sin que ello les imponga, en cambio, el deber de tolerar ciertas manifestaciones que, por la gravedad de su contenido, consiguen franquear, objetivamente, la “línea de la tolerancia democrática” al incurrir en la categoría de discurso de odio. Este último tipo de expresión, si se le puede llamar así, promueve la violencia y discriminación por motivos religiosos, por lo que su exposición pública sí que podría impedir a las confesiones y a sus fieles ejercitar su legítimo derecho a la libertad religiosa, o, en su caso, a que aquellos se vean disuadidos de ejercitarlo por motivos tan diversos como el miedo, la vergüenza o la estigmatización social. En estos casos, la tutela a la libertad religiosa debe ser materializada por cualquier vía que devenga necesaria y oportuna, incluida la penal[80].

El contratiempo con el que, ahora, habría de lidiar la Corte, es el de la fijación expresa de unos estándares comunes que permitan apreciar en qué casos, dentro del espacio convencional europeo, una expresión ya no es “solo” soez y hostil, sino que va mucho más allá al ser también odiosa, dificultando su divulgación el ejercicio de facto de la libertad religiosa, o bien retrotrayendo de aquel a aquellos que desean disfrutar del mismo. La resolución a esta problemática implica tener en cuenta múltiples y diversos factores; como los referentes al medio de expresión utilizado, al carácter público o privado de aquellos que se expresan; pues ello redunda en el mayor o menor impacto social del mensaje, o también a la ideología y grupos a los que éstos pertenecen o con los que se sienten más afines; porque ello va a ayudar a determinar su intencionalidad cuando difundieron su discurso[81]. Sin olvidar, además, la delicada cuestión concerniente a que las minorías religiosas siempre serán más proclives a recibir críticas y expresiones odiosas que los seguidores de la religión dominante, pues la posibilidad de que aquellas se sientan marginadas o discriminadas es indefectiblemente mayor[82].

La complejidad, inherente, a todos estos factores de apreciación fundamenta, una vez más, la necesidad de objetivar y concretar los parámetros interpretativos sobre cómo de idónea resulta la capacidad del discurso para promover un ambiente que favorezca a la violencia, vejación o señalamiento por motivos religiosos. Todo ello sin que rija la necesidad, en todos y cada uno de los casos suscitados, de que dicho resultado odioso y discriminatorio se haya producido de hecho[83]. La eventual apreciación de esta idoneidad no habría de responder, por tanto, al sentimiento de disgusto u ofensa alegado por los particulares, pero sí, por el contrario, a la verificación de la efectiva posibilidad de que los destinatarios del discurso se vean sometidos a violencia o exclusión. Estas últimas víctimas, a su vez, deben ser rigurosamente identificadas e individualizadas; bien como particular(es) concreto(s), bien como comunidad(es) religios(as) determinada(s). Es decir, la categorización de un discurso ofensivo como hate speech antirreligioso requiere que el discurso tenga un destinatario concreto y no abstracto, y que éste, en consecuencia, pueda ser delimitado con claridad. De lo contrario se estaría admitiendo una degradación muy desproporcionada en perjuicio de la libertad de expresión. No en balde, el fenómeno religioso se incardina en una libertad muy emocional y ampliamente ejercitada; lo que implica que, en una sociedad tan globalizada y multicultural como la actual, el número de sujetos susceptibles de verse afectados por discursos religiosos hostiles, pero no dirigidos concretamente hacia ellos, resulte francamente indeterminable. Y más, aún, cuando el grado de lesividad u ofensa de las expresiones no se manifiesta de forma clara y expresa y se encuentra, en cambio, intrínseca en afirmaciones que a priori resultan racionales o neutras[84].

Finalmente, es importante concluir con que la necesidad de objetivar, universalizar y explicitar los criterios defendidos a lo largo de todo este escrito[85] no excluye, a su vez, el deber de flexibilizar la aplicación de aquellos según el contexto individual que rodea a cada caso concreto. Evidentemente, los enfoques a seguir a la hora de resolver, por un lado, un caso originado en torno a un mero intento de burla jocosa sobre la Biblia (Rabczewska) y, por otro, otro asunto concerniente a la divulgación pública de críticas graves contra el islam, bajo un contexto en el que todavía relucen la ola de ataques terroristas producida hace unos años en supuesta defensa de la religión y moral islámica (E.S.), no pueden, y no deben, ser tratados de forma equiparable. Pero dicha labor de contextualización ha de ser realizada con suma y extrema cautela. Es indiscutible que las creencias y sentimientos religiosos se arraigan en lo más profundo de la moral humana; tanto que su cuestionamiento o mofa resulta intolerable para muchas personas, hasta el punto de reaccionar aquellas de la forma más despreciable posible. Todo esto, lógicamente, debe ser tenido en cuenta por la Corte durante la evaluación del conflicto libertad de expresión/libertad religiosa, pero sin que ello permita, a su vez, que el miedo a la reacción, por parte de algunos fieles, ante la crítica o el insulto ampare la protección, desmedida, de determinados sentimientos religiosos (los musulmanes; E.S.) y no la de otros (los católicos; Rabczewska[86]).

En definitiva, nos encontramos ante una cuestión extremadamente compleja, que, a mi juicio, nunca podrá quedar del todo resuelta si recurrimos, solo, al Derecho[87]. Ni al nacional, ni tampoco al supranacional. Ni, por consiguiente, tampoco a los tribunales, sean los que sean. No en vano, por muchos criterios interpretativos que estos últimos traten de fijar, la dificultad de realizar una aplicación congruente de los mismos es tan evidente como ineludible.

A partir de todo el análisis jurisprudencial realizado, creo que se puede concluir, no obstante, con que la actual posición mayoritaria del Tribunal Europeo de Derechos Humanos efectivamente sustenta la posición privilegiada de la libertad de expresión, y no ampara, en cambio, la tutela jurídico-penal de los sentimientos religiosos, sin que ello implique, empero, pasar por alto las importantes contradicciones mostradas por aquel dentro de este ámbito. Esta es una postura que comparto y considero más adecuada a los principios esenciales del Estado democrático de Derecho. Ahora bien, ello no quiere decir que las expresiones ofensivas por motivos religiosos no merezcan de ningún tipo de reacción. O que el lenguaje abusivo y antirreligioso haya de quedar, en todo caso, impune. Hay expresiones que, sin ser sancionables jurídicamente, sí son reprobables social y moralmente. Para ello está, precisamente, la libertad de expresión. Para responder. Con raciocinio, con educación, con burla o con ofensa. O incluso, también, con una mayor promoción del fenómeno religioso. Esto último podría realizarse, por ejemplo, a través de una sociedad civil numerosa y disgustada dispuesta a promocionar y exteriorizar, de una forma todavía más firme y rotunda, su identidad y sentimientos religiosos. No en balde, si bien el orden convencional europeo reconoce el derecho de los individuos a realizar expresiones críticas, negacionistas y/o provocativas en relación con la religión y grupos religiosos, aquel también se encarga de garantizar el derecho de estos últimos a reivindicar sus creencias sobre la base de esos mismos derechos[88]. Se trata, en definitiva, de resolver el conflicto conforme al vínculo de confluencia e interdependencia que, necesariamente, debe regir las dialécticas que se suscitan entre dos libertades indeclinables para cualquier sociedad pluralista, democrática y tolerante.

Resumen: En el marco de un Estado democrático de Derecho, las libertades religiosa y de expresión quedan interconectadas por un vínculo absolutamente único y peculiar, lo que provoca que los supuestos en los que ambos derechos colisionan se encuentren entre aquellos que presentan márgenes de indeterminación más amplios, con respuestas que a menudo resultan contradictorias e imprevisibles dentro de los mismos órganos decisorios jurisprudenciales. Y ello, en particular, cuando el conflicto se deriva de una expresión pública susceptible de ofender a un bien jurídico de tan difícil y delicada apreciación como son los sentimientos religiosos ajenos. La enorme complejidad intrínseca a la resolución de este tipo de problemática jurídica, exige la fijación supranacional de unos estándares comunes mínimos que vengan a servir como marco de referencia para evaluar el singular conflicto libertad de expresión/sentimientos religiosos. En este trabajo se analiza la doctrina jurisprudencial sentada por el TEDH hasta el momento actual (Rabczewska v. Poland) sobre la relación libertad de expresión/libertad religiosa, con la idea de arrojar luz sobre una saga jurisprudencial numerosa, abstracta e incongruente, en la que la Corte parece tender a beneficiar a una u otra libertad en función del país denunciado y/o de los sentimientos religiosos afectados. Todo ello para deducir las principales consecuencias que dicha saga puede tener para la conceptualización supraestatal del fenómeno religioso, así como para tratar de reflexionar, finalmente, sobre los pasos que habría de seguir el TEDH para promover la creación de unos estándares definitivos que regulen, de forma básica y segura, las dialécticas que se suscitan entre ambas libertades a lo largo de todo el espacio jurídico europeo.

Palabras claves: Libertad de expresión, libertad religiosa, sentimientos religiosos, tutela penal, margen de apreciación nacional.

Abstract: The rights to freedom of expression and to freedom of religion share such a unique and special bond that when it comes to ruling on the cases in which both rights collide, judges don't have anything but abstract and incoherent criteria, what leads to confusing and unpredictable case-law. This is particularly the case when the conflict derives from a public expression likely to offend the religious feelings of others. This paper analyses the jurisprudential doctrine established by the ECtHR up to the present time (Rabczewska v. Poland) on the relationships between freedom of expression and freedom of religion, in order to shed light on contradictory jurisprudence, in which the European Court seems to protect one or the other freedom depending on the State which has been denounced or the specific religious feelings which may have been hurt. Finally, the main consequences that whole case-law might have for the European conceptualisation of the religious phenomenon shall be discussed, along with the steps which should be taken by the ECtHR in order to build a set of common and secure standards which could be applied when conflict arises between both freedoms throughout the whole European legal space.

Key words: Freedom of expression, freedom of religion, religious feelings, Criminal protection, margin of appreciation.

[01] STEDH Handyside v. the United Kingdom, de 7 de diciembre de 1976: “Freedom of expression constitutes one of the essential foundations of such a society, one of the basic conditions for its progress and for the development of every man”; § 49.

[02] “Such are the demands of that pluralism, tolerance and broadmindedness without which there is no <<democratic society>>”, Ibid.

[03] En este mismo sentido REVENGA SÁNCHEZ afirma que “la libertad de expresión se encuentra en una relación tan simbiótica con la democracia constitucional que cualquier debate sobre su contenido o sobre la razón de ser a las limitaciones a la libertad de expresarse acaba por convertirse en una discusión sobre los fundamentos y la justificación de la democracia misma […], como si el punto hasta el que estemos dispuestos a llegar en su defensa diera la medida de nuestra concepción de la democracia”. Para profundizar en esta última cuestión puede consultarse a M. REVENGA SÁNCHEZ, “Los discursos del odio y la democracia adjetivada: tolerante, intransigente, ¿militante?”, en M. REVENGA SÁNCHEZ (dir.), Libertad de expresión y discursos del odio, Servicio de publicaciones de la Universidad de Alcalá de Henares, Alcalá de Henares, 2015, pp. 15-32, p. 16.

[04] J. SALINAS MENGUAL, “¿Hacia dónde camina la relación entre libertad religiosa y libertad de expresión? Estudio de la evolución de la jurisprudencia del TEDH en relación con la sentencia Sekmadienis c. Lituania”, Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, núm. 48, 2018, pp. 1-48, p. 43.

[05] No en vano, el propio Convenio recoge la explícita prohibición del abuso de derecho en su art. 17.

[07] R. PALOMINO LOZANO, “Libertad de expresión y libertad religiosa: elementos para el análisis de un conflicto”, Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, núm. 29, 2012, pp. 1-31, pp. 11-13.

[09] Entre ellos se encuentra, por ejemplo, F. PÉREZ-MADRID, quien en “Incitación al odio religioso o <<hate speech>> y libertad de expresión”, Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, núm. 19, 2009, pp. 1-28, pp. 22-24; asevera que confinar el contenido de la libertad religiosa a los supuestos en los que su titular decide si acude o no a un determinado acto o si se adscribe a una determinada confesión u otra equivaldría a reducir y a degradar la esencia del propio derecho. La autora considera que el sentimiento religioso es un elemento inseparable a la libertad religiosa, pues aquel constituye una “expresión de la personalidad” y un elemento inherente a la naturaleza y dignidad existencial del individuo. En la misma línea también se pronuncia R. GARCÍA GARCÍA en “La Libertad de expresión ejercida desde los derechos de reunión y manifestación en colisión con la libertad religiosa”, Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, núm. 37, 2015, pp. 1-72, p. 30: “[…] podemos afirmar que ese <<sentimiento religioso>> se convierte en una realidad digna de protección en el ámbito jurídico, y con la máxima protección posible al haber sido regulada la libertad religiosa como un derecho fundamental”. Esto lo afirma el autor invocando al art. 2 de la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa.

[11] M.D. REQUENA DE TORRE, “La protección de la libertad religiosa”, J.M. PORRAS RAMÍREZ (coord.) Derecho de la libertad religiosa, novena edición, Tecnos, Madrid, 2022, pp. 179-215, p. 181.

[12] Con relación a la tutela jurídica de los sentimientos religiosos, algunos autores plantean otras alternativas a la garantía penal. R. GARCÍA GARCÍA, op.cit, p.46, propone, por ejemplo, extender la protección del derecho al honor mediante el derecho civil y el resarcimiento del daño causado.

[14] Los supuestos de colisión entre la libertad religiosa y la libertad de expresión se caracterizan por representar uno de los conflictos jurídicos de mayor carácter emocional; proclives a provocar reacciones absolutamente deplorables por parte de los fieles más radicales. Recuérdese, por ejemplo, lo acontecido a partir del año 2005 en relación con la publicación de las caricaturas de Mahoma en el periódico danés Jyllands Pasten, hasta el punto de ocasionar todo ello, en el año 2015 en París, los trágicos atentados terroristas contra el seminario Charlie Hebdo.

[15] M.A. CABELLOS ESPIÉRREZ, “Libertades de expresión y libertad religiosa: situaciones de conflicto y criterios para su tratamiento”, Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, vol. XXXIII, 2017, pp. 257-297, pp. 260-261

[16] “El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.” (énfasis añadido).

[17] Dicha legitimidad vendrá condicionada por el grado de contribución de dicha medida restrictiva en beneficio de “[…] la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos […]”; Ibid.

[19] "Whoever, in circumstances where his behaviour is likely to arouse justified indignation, disparages or insults a person who, or an object which, is an object of veneration of a church or religious community established within the country, or a dogma, a lawful custom or a lawful institution of such a church or religious community, shall be liable to a prison sentence of up to six months or a fine of up to 360 daily rates."

[20] J. FERREIRO GALGUERA, “Las caricaturas sobre Mahoma y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos”, Revista electrónica de estudios internacionales (REEI), núm. 12, 2006, pp. 1-40, pp. 11-15.

[31] Aunque en comparación con las sentencias anteriores estos dos últimos casos no se relacionan, de forma tan directa, con la temática concerniente a la tutela de los sentimientos religiosos; pues estos se centran, más bien, en la reputación y honor de las confesiones y figuras religiosas, así como en la relevancia que tiene el debate público originado sobre las mismas, considero, conforme a lo ya realizado por M.A. CABELLOS ESPIÉRREZ en op.cit, pp. 267 y ss, que es conveniente, en este punto, analizar también ambas resoluciones, a consecuencia de las nuevas conclusiones metodológicas a las que llega la Corte a partir de su fundamentación.

[32] Derecho que, como ya habíamos apreciado anteriormente, también puede abarcar la tutela de los sentimientos religiosos de aquellos creyentes que se han sentido ofendidos por la expresión controvertida.

[40] Así lo corrobora el Tribunal Europeo, como ahora veremos, en su posterior sentencia sobre el caso Mariya Alekhina and Others v. Russia, de 17 de julio de 2018.

[43] “In the Court’s view, it cannot be assumed that everyone who has indicated that he or she belongs to the Christian faith would necessarily consider the advertisements offensive, and the Government have not provided any evidence to the contrary.”; § 82.

[44] En línea con esto último, R. NARANJO DE LA CRUZ, en La moral y el margen de apreciación nacional en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021, pp. 48-49; destaca lo paradójico que resulta el hecho de que la Convención, por un lado, contemple el criterio de la “moral” como requisito legítimo de restricción de la libertad de expresión (art. 10.2 CEDH), y, al mismo tiempo, que el Tribunal haya reconocido en diversos supuestos que la garantía del derecho a la libertad de expresión del art. 10.1 CEDH no solo abarque las expresiones inofensivas o indiferentes, sino también aquellas susceptibles de afectar a los presupuestos morales de algún sector de la población. En esta línea, el autor se aventura a afirmar la existencia de una contradicción entre la previsión, por parte del Convenio, de la protección de la “moral” como legítimo criterio restrictivo de la libertad de expresión, y, al mismo tiempo, la propia ejecución y sentido de la garantía convencional de esta misma libertad.

[45] Esta condena llama aún más la atención si tenemos en cuenta la posición manifestada previamente por el Tribunal en sus sentencias de Sala (13 de enero de 2011) y Gran Sala (13 de julio de 2012) en relación con el asunto Mouvement Raëlien Suisse v. Switzerland. Este caso versa sobre la prohibición, fundamentada por las autoridades suizas en la normativa nacional que permitía prohibir posters inmorales, del cartel “publicitario” que, elaborado por la asociación demandante, incluía expresiones como “la ciencia sustituye por fin a la religión”, junto con la dirección web, de acceso público y no restringido, de dicho movimiento raeliano. En este caso, el Tribunal afirma que la prohibición no responde al contenido “inmoral” del mensaje, sino más bien a su matiz “publicitario” y a la pretendida difusión del mismo mediante instalaciones y espacios de carácter público. El (cuestionable) carácter publicitario que según la Gran Sala (GS) presenta el mensaje, además de su intento de difusión a través de medios públicos, son los principales motivos que fundamentan el amplio margen de apreciación del Estado suizo a la hora llevar a cabo su legítima restricción, y, con ello, también la sentencia de no condena por violación del art. 10 CEDH. La Corte Europea aprecia, de esta manera, el carácter comercial de un mensaje que, en sí mismo, no pretende vender o comercializar ningún bien concreto ([…] “The Court takes the view that the type of speech in question is not political because the main aim of the website in question is to draw people to the cause of the applicant association and not to address matters of political debate in Switzerland. Even if the applicant association’s speech falls outside the commercial advertising context – there is no inducement to buy a particular product – it is nevertheless closer to commercial speech than to political speech per se, as it has a certain proselytising function. The State’s margin of appreciation is therefore broader”; § 62, GS); sino más bien proyectar públicamente la concepción filosófica que la asociación raeliana asume sobre la vida en general. Esto contrasta con el reducido margen de apreciación del que dispone el Estado lituano en Sekmadienis para restringir la publicitación de un mensaje de carácter efectiva y claramente publicitario. No en vano, la campaña sobre la que versa este caso sí que trataba de promocionar la venta de productos comerciales. Esto último, sin embargo, no disuade al Tribunal de Estrasburgo a la hora de condenar a Lituania. Para un análisis en profundidad sobre el asunto Mouvement Raëlien Suisse v. Switzerland puede consultarse a R. NARANJO DE LA CRUZ, op.cit, pp. 47-48 y 190 y ss.

[46] “Furthermore, the Roman Catholic Church had had a long-lasting historical presence in Lithuania, it had significantly influenced the social and cultural customs and traditions of the population, and had particularly contributed to the anti-Soviet resistance during the period of occupation and to the restoration of independence of Lithuania in 1990”; § 56.

[48] “[…] The Court therefore decides to leave the question open and will address the applicants’ arguments below when examining whether the interference was <<necessary in a democratic society>>.”; § 209.

[50] R. PALOMINO LOZANO, “Religión, creencias y libertad de expresión. La desorientación del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, en M.J. FALCÓN Y TELLA y J.A. MARTÍNEZ MUÑOZ (dirs.), Estudios jurídicos multidisciplinares. José Iturmendi Morales, Maestro Complutense. Homenaje, Tirant lo Blanch, 2020, pp. 875-900, pp. 894 – 895.

[51] “Shit, shit, holy shit!” o “The Church’s praise of rotten dictators”; § 11.

[52] § 50. Cuestiones a las que también se podría haber invocado en cualquiera de los casos analizados hasta ahora, independientemente de la etapa en la que éstos se encuadren.

[57] “Whoever offends the religious feelings of other persons by publicly insulting an object of religious worship or a place designated for public religious ceremonies, is liable to pay a fine, have his or her liberty restricted, or be deprived of his or her liberty for a period of up to two years”.

[59] Así lo va a corroborar, de hecho, el propio Gobierno polaco cuando presente sus argumentos ante los jueces europeos: “The applicant could easily have known that her statement could lead to prosecution as 90% of the population in Poland was Catholic and religion played a crucial role in the concept of identity to the majority of Poles as part of their culture.”; § 37, “The Government reiterated that the overwhelming majority of Poles were Catholic and the Roman Catholic religion played a crucial role in the concept of national identity. Catholics and other religious people had a right not to be insulted on the grounds of their beliefs”; § 39.

[60] J. SUŁKOWSKI, “Neutralidad religiosa del Estado: el caso de Polonia”, en B. ALÁEZ CORRAL y S. DÍAZ RENDÓN (coords.) Modelos de neutralidad religiosa del Estado: experiencias comparadas, Tirant lo Blanch, Ciudad de México, 2021, pp. 397-425.

[65] "Whoever, in circumstances where his behaviour is likely to arouse justified indignation, disparages or insults a person who, or an object which, is an object of veneration of a church or religious community established within the country, or a dogma, a lawful custom or a lawful institution of such a church or religious community, shall be liable to a prison sentence of up to six months or a fine of up to 360 daily rates."

[66] “Whoever offends the religious feelings of other persons by publicly insulting an object of religious worship or a place designated for public religious ceremonies, is liable to pay a fine, have his or her liberty restricted, or be deprived of his or her liberty for a period of up to two years”.

[67] §62. Parece que el Tribunal pretende con este párrafo responder a las invocaciones realizadas, como tercer interviniente, por la asociación ultracatólica polaca Ordo Iuris (§ 45). Esta última alega la similitud que existe entre los supuestos E.S. y Rabczewska, a raíz de la cual aquella entiende que el fallo en este último caso debería ser idéntico al declarado en E.S. Si sucediera lo contrario, la asociación da a entender que volvería a prevalecer el espíritu de “doble estándar” que suele informar la jurisprudencia del TEDH.

[68] R. PALOMINO LOZANO, “Religión, creencias y libertad de expresión. La desorientación del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, op.cit.

[70] SSTEDH Dogru v. France, de 4 de diciembre de 2018, Kervanci v. France, de 4 de diciembre de 2018, y S.A.S. v. France, de 1 de julio de 2014.

[71] V.J. VÁZQUEZ ALONSO, “Laicidad y libertad religiosa en la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos: una convivencia necesaria y difícil”, Estudios de Deusto, vol. 56/2, 2008, pp. 135-164, pp. 139 y ss.

[73] Ello ya lo llegaron a plantear los magistrados Palment, Pekkanen y Makarcyk en su voto disidente a la primigenia sentencia Otto-Preminger Institut: “The Convention does not, in terms, guarantee a right to protection of religious feelings. More particularly, such a right cannot be derived from the right to freedom of religion, which in effect includes a right to express views critical of the religious opinions of others.”; § 6 (énfasis añadido).

[74] Con relación a este punto, tanto la doctrina como las propias instituciones europeas asumen que la vaguedad y subjetividad propias de un bien jurídico como los sentimientos conducen a que el tipo penal que protege su ofensa apenas se aplique en la práctica (en el caso español, la escasa aplicación por parte de los tribunales del art. 525 del Código Penal resulta paradigmática). Esta cuestión, empero, no está tan clara. Y ello lo podemos ver en países como Lituania o Polonia, donde al tener la Iglesia católica una relevancia pública y social tan importante, la aplicación de este tipo de delitos o sanciones no es tan infrecuente. Así lo confirma la muy reciente condena penal impuesta, a fecha de 21 de abril de 2023, por las autoridades polacas contra dos mujeres que han incurrido en delito de ofensa a los sentimientos religiosos tras mostrar, durante una manifestación LGBT, una imagen de la virgen María y Jesús rodeados ambos de un par de halos sagrados del color arcoíris utilizado por esta minoría como bandera de defensa e identidad: https://notesfrompoland.com/2023/04/21/court-convicts-women-for-offending-religious-feelings-with-rainbow-virgin-mary-at-lgbt-march/, (fecha de consulta: 22/04/2023).

[75] Para profundizar en esta última cuestión pueden consultarse diversos párrafos de la sentencia Rabczewska: §15 o §89 en relación con el sistema de la Convención, §35 en cuanto a las instituciones de la UE o §47 y §48 sobre los estándares internacionales.

[76] R. PALOMINO LOZANO, “Religión, creencias y libertad de expresión. La desorientación del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, op.cit, p. 890.

[78] Dentro del orden del Consejo de Europa nos encontramos con Estados confesionales; que son aquellos dotados de una Iglesia oficial o de Estado que disfruta de un estatuto constitucional especial ––Inglaterra, Malta o Dinamarca––, los cuales coexisten con aquellos otros que establecen una separación estricta e infranqueable entre el Estado y las organizaciones religiosas ––Francia, Turquía o Países Bajos––. Junto a ambas categorías se encuentran, también, de forma mayoritaria, aquellos otros países que, sin llegar a tener una Iglesia oficial, sí que permiten y promueven la existencia de relaciones de cooperación entre las confesiones religiosas y las autoridades estatales ––dentro de esta categoría se encuentran países como España, Alemania, Austria, Polonia o Lituania––.

[80] Así lo hace el Código penal español, cuyo art. 510 tipifica un delito específico de “hate speech” o discurso de odio. Respecto a este último, F.PÉREZ-MADRID, op.cit, pp. 14, 18-19; no deja de resaltar el hecho de que nuestra legislación no requiera expresamente el elemento de intencionalidad para apreciar la concurrencia de un delito de odio. La redacción del artículo se limita a sancionar a aquellos cuyas expresiones promueven cualquier tipo de odio, incluido el antirreligioso. Esto último contrasta con la mayoritaria doctrina sentada por el Tribunal Europeo en relación con este tipo de discurso. Para dicho Tribunal, el “objetivo” o la “intención” de las personas portavoces constituyen el elemento clave de análisis para determinar si las expresiones de aquellas se integran, efectivamente, en la categoría de “hate speech”. La autora cita a modo de ejemplos la STEDH Jersild v. Denmark, de 23 de septiembre de 1994, así como la decisión de admisibilidad en torno al caso Garaudy c. Francia, de 24 de junio de 2003.

[81] “[..] had the applicant been the leader of an opposing religious group or an anti-Catholic movement, she could have undermined religious peace through statements of this kind, and the effects of these statements would even be visible long afterwards. But the applicant is a popular pop singer […]”, voto concurrente de los jueces Felici y Ktistakis en el asunto Rabczewska; § 5.

[82] J. MARTINEZ-TORRÓN, “La tragedia de Charlie Hebdo: algunas claves para un análisis jurídico”, El Cronista del Estado social y Democrático de Derecho, núm. 50, 2015, pp. 22-31, p. 27.

[83] Ibid. El prof. J.M. PORRAS RAMÍREZ en “El <<Discurso de odio>> como límite a la libertad de expresión en Europa”, Revista Direito Público, núm. 80, 2018, pp. 196-213, p.205; muestra su preocupación en torno a este último criterio de análisis, pues una interpretación excesivamente amplia del mismo conlleva, a su vez, sancionar el contenido del mensaje y no tanto las concretas consecuencias que se derivan del mismo. Esto da lugar a la adopción generalizada del controvertido, por su nivel de abstracción y ambigüedad, “criterio del peligro potencial”, a partir del cual se admitiría la restricción penal de un discurso que quizá no hubiese llegado a provocar nunca la realización, material, de ningún acto delictivo.

[85] Por ejemplo; el hecho de que el art. 9 CEDH abarque la protección del ejercicio de la libertad religiosa pero no la de los sentimientos religiosos. O, también, la posición prevalente de la libertad de expresión y la excepcionalidad en su restricción, cuya legitimidad, no obstante, es indiscutible ante un discurso de odio antirreligioso, incluyendo aquella que sea ejecutada por la vía penal.

[86] “As stated above, the instant case bears similarities to İ.A. v. Turkey and E.S. v. Austria, in which the Court found no violations of Article 10. In this context, the most recent case-law may create an impression that in cases concerning Islam the Court follows its established approach and seeks to protect religious feelings effectively against anti-religious speech, whereas in cases involving other religions, the approach has evolved and the protection offered to believers against abusive anti-religious speech has weakened.”, voto disidente del juez Wojtyczek a la sentencia Rabczewska; § 8 (énfasis añadido).

LA TUTELA CONVENCIONAL DE LOS SENTIMIENTOS RELIGIOSOS. UNA CUESTIÓN AÚN SIN RESOLVER

THE PROTECTION OF RELIGIOUS FEELINGS IN THE CASE-LAW OF THE EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS. AN ISSUE STILL TO BE RESOLVED

Andrea Garrido Raya

Contratada predoctoral-FPU del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada

SUMARIO

1. Introducción: la compleja relación entre la libertad de expresión y la libertad religiosa en el marco de una sociedad democrática.

2. Un breve repaso en torno a la doctrina sentada por el TEDH en la materia.

3. El contexto actual: una línea jurisprudencial incongruente e incomprensible.

4. Conclusiones finales.

1. INTRODUCCIÓN: LA COMPLEJA RELACIÓN ENTRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y LA LIBERTAD RELIGIOSA EN EL MARCO DE UNA SOCIEDAD DEMOCRÁTICA.

2. UN BREVE REPASO EN TORNO A LA DOCTRINA SENTADA POR EL TEDH EN LA MATERIA.

3. EL CONTEXTO ACTUAL: UNA LÍNEA JURISPRUDENCIAL INCONGRUENTE E INCOMPRENSIBLE.

4. CONCLUSIONES FINALES.