L. Gómez Abeja: La declaración de constitucionalidad del sistema de interrupción voluntaria del embarazo establecido por la LO 2/2010. Comentarios a cuenta de una sentencia largamente esperada

El pasado 9 de mayo de 2023, el Tribunal Constitucional dictaba la STC 44/2023, con la que resolvía el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra una norma que se había aprobado hacía nada menos que trece años, la Ley Orgánica 2/2010, de salud sexual y reproductiva, y de interrupción voluntaria del embarazo. Esta norma introdujo un sistema conforme al cual la mujer puede decidir libremente la terminación de su embarazo dentro de las primeras catorce semanas y, transcurrido este plazo, podrá hacerlo si concurren determinadas circunstancias (indicaciones terapéutica y embriopáticas, para las que se contemplan también algunos plazos).

La demora del Tribunal para pronunciarse sobre este recurso no es casual; el modo en que debe abordarse –y tratarse jurídicamente– el aborto es una de las cuestiones “clásicamente” controvertidas, en nuestro país y fuera de él. Más allá del tiempo que el Tribunal se ha tomado para adoptar una decisión, la tensión en torno al asunto a resolver entre los magistrados que –finalmente– integraban el Tribunal Constitucional al momento de dictarse esta sentencia se evidenciaría también en otras cuestiones, como el número de abstenciones y recusaciones solicitadas (todas rechazadas) o la profunda división en las posiciones de los magistrados, cuatro de los cuales votaron en contra de la sentencia, y se mostraron extremadamente críticos con ella en los dos extensos votos particulares discrepantes emitidos (en las antípodas, por lo demás, de lo expresado por la magistrada María Luisa Balaguer en su voto particular concurrente).

Siendo el elemento esencial de la sentencia la valoración del encaje constitucional de un plazo legal en que la mujer embarazada puede decidir libremente la interrupción de su embarazo, el pronunciamiento aborda otras cuestiones de interés, sobre las que, sin duda, conviene detenerse. En primer lugar, si, como sostienen los votos discrepantes, se había producido la pérdida sobrevenida del objeto del recurso (con la salvedad de lo dispuesto en dos preceptos, los artículos 12 y 15 de la Ley Orgánica 2/2010, únicos que mantienen su redacción original) o si, por el contrario, estaba justificado que el Tribunal Constitucional se pronunciase también sobre los preceptos que habían sido modificados o derogados, como excepción a la regla general que exige declarar la pérdida sobrevenida del objeto del recurso en estos casos; en segundo lugar: ¿está legitimado el Tribunal Constitucional para valorar el encaje en nuestra Constitución de un sistema de plazos en conjunto o su función de control le exige, por el contrario, que se limite a juzgar la constitucionalidad de los preceptos concretos impugnados en el recurso?; en tercer lugar: ¿hasta qué punto está el Tribunal condicionado por sus propios pronunciamientos?; y, finalmente –y aún en relación con el alcance del control de constitucionalidad–, en cuarto lugar: ¿puede el intérprete último de la Constitución considerar que existe un derecho fundamental de la mujer a la interrupción de su embarazo, o estaría excediéndose con ello de su función constitucionalmente atribuida, que no incluye la “creación” de nuevos derechos fundamentales, como alegan los votos discrepantes? Éstas son algunas de las preguntas a las que se intentará dar respuesta en las siguientes páginas.

El artículo 14 de la Ley Orgánica 2/2010 dispone, por un lado, que el embarazo puede interrumpirse a petición de la mujer en las primeras catorce semanas de gestación. Ésta es la gran novedad que introdujo la norma, con la que se implanta el “sistema de plazos”. El artículo 15, por otro lado, establece las otras causas por las que podrá interrumpirse excepcionalmente el embarazo. Se trata de causas médicas, relativas a la concurrencia de algunas circunstancias que tienen que ver bien con el riesgo para la salud o la vida de la madre, bien con el riesgo de graves anomalías en el feto (ambas hasta las veintidós semanas), o bien con que el feto presente anomalías incompatibles con la vida o una enfermedad extremadamente grave e incurable (sin plazos). Comoquiera que la norma combina la previsión de un plazo en el que puede interrumpirse libremente el embarazo y, junto a ello, mantiene una serie de causas que permiten la práctica más allá de ese plazo, puede decirse que se trata, más que de un sistema de plazos, de un sistema de plazos combinado con indicaciones[01].

Las causas médicas ya estaban previstas en la legislación anterior. La Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, con la que se reguló por primera vez la interrupción del embarazo en nuestra democracia, despenalizaría el aborto en tres supuestos –indicaciones ética, terapéutica y eugenésica– introduciendo un nuevo precepto, el artículo 417 bis, en el Código Penal. La indicación ética, por la que la mujer podía interrumpir el embarazo si había sido víctima de un delito de violación, no aparece en la actual legislación. La interrupción por este motivo podía ejercerse, según la Ley Orgánica 9/1985, dentro de las primeras doce semanas, por lo que puede decirse que en la nueva norma –LO 2/2010– esta indicación resultaba subsumida ratione temporis en la interrupción del embarazo a petición de la mujer durante las primeras catorce semanas. También contra la Ley Orgánica 9/1985 se interpuso un recurso –previo[02]– ante el Tribunal Constitucional, que avalaría su constitucionalidad en la conocida “sentencia del aborto”, STC 53/1985[03], tantas veces citada en la STC 44/2023, y en el preámbulo de la propia Ley Orgánica 2/2010.

El Tribunal Constitucional, en la STC 44/2023, se pronuncia sobre la constitucionalidad de las distintas posibilidades previstas en la Ley Orgánica 2/2010 (la nueva interrupción a petición de la embarazada, por un lado, y la interrupción por causas médicas, por otro), todas y cada una de ellas impugnadas por los recurrentes. El Tribunal declara constitucionales todos los preceptos impugnados. En las siguientes páginas se reflexiona sobre el supuesto verdaderamente novedoso, el que realmente introduce el sistema de plazos, el que permite a la mujer interrumpir libremente su embarazo en el plazo inicial de catorce semanas.

2. LA INTERRUPCIÓN DEL EMBARAZO EN LAS PRIMERAS CATORCE SEMANAS DE GESTACIÓN EN LA STC 44/2023. PONDERACIÓN DE INTERESES Y OTROS EXTREMOS DISPUESTOS POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

El artículo 14, “interrupción del embarazo a petición de la mujer”, rezaba, en su redacción original, de la siguiente forma:

Podrá interrumpirse el embarazo dentro de las primeras catorce semanas de gestación a petición de la embarazada, siempre que concurran los requisitos siguientes:

a) Que se haya informado a la mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, en los términos que se establecen en los apartados 2 y 4 del artículo 17 de esta ley.

b) Que haya transcurrido un plazo de al menos tres días, desde la información mencionada en el párrafo anterior y la realización de la intervención[04].

Antes de nada, debe esclarecerse cuáles son los derechos y bienes concernidos, primo visu, en la regulación de este supuesto.

De un lado, con la regulación de la interrupción a petición de la mujer se trata de garantizar que ésta pueda decidir libremente sobre su embarazo, sobre la continuación o terminación del mismo, algo que le afecta esencialmente, que tiene que ver con su cuerpo, y que incide profundamente en su proyecto vital. La previsión legal de esta facultad nos sitúa, pues, en la órbita del derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE), y del libre desarrollo de la personalidad (art 10.1 CE); una regulación que permita a la mujer decidir autónomamente es también más respetuosa con su dignidad (10.1 CE). Y, en fin, reconocer que puede decidir libremente sobre algo tan trascendental en su vida y que compromete su desarrollo vital, se compadece también mejor con su libertad, proclamada como valor superior del ordenamiento (art. 1.1 CE).

En el fundamento jurídico tercero de la STC 44/2023, dedicado a los “derechos y bienes constitucionales concernidos por la interrupción voluntaria del embarazo”, el Tribunal Constitucional se refiere a los intereses recién mencionados. “La decisión acerca de continuar adelante con el embarazo, con las consecuencias que ello implica en todos los órdenes de la vida de la mujer –físico, psicológico, social y jurídico–, enlaza de forma directa con su dignidad”, entendida como “el derecho de todas las personas a un trato que no contradiga su condición de ser racional igual y libre”, con “capacidad de autodeterminación consciente y responsable de la propia vida” (STC 192/2003, FJ 7). Además, esta dignidad garantiza “a toda persona un ámbito mínimo de autonomía que incluye las decisiones que puede considerarse que afectan al libre desarrollo de su personalidad”, principio “que protege la configuración autónoma del propio plan de vida (STC 60/2010, FJ 8)”. Sobre la libertad del artículo 1.1 CE el Tribunal sostiene, con carácter general, que “toda restricción de libertad de la mujer para adoptar por sí misma una decisión que resulta trascendental en su vida y compromete su desarrollo vital incide sobre su libertad, proclamada como valor superior del ordenamiento jurídico” (STC 44/2023, FJ 3A). Por lo que hace al derecho a la integridad física, el Tribunal afirma

“que el embarazo y el parto, aun cuando no presenten complicación adicional de ninguna clase, generan por sí mismos una afectación relevante de la integridad física de la mujer que se ve sometida a ellos”;

“una regulación que imponga a la mujer gestante una obligación de culminar el embarazo al margen de sus facultades decisorias y con independencia de la fase de gestación en la que se encuentre, equivaldría a la imposición de una maternidad forzada y, en tal concepto, supondría una instrumentalización de la persona contraria al art. 15 CE” (STC 44/2023, FJ 3B).

A partir de cuanto antecede, el Constitucional llega a una novedosa conclusión –sobre la que me detendré más adelante–, considerando que la interrupción voluntaria del embarazo forma parte del derecho fundamental a la integridad física y moral:

Con fundamento en todo lo expuesto, consideramos que la interrupción voluntaria del embarazo, como manifestación del derecho de la mujer a adoptar decisiones y hacer elecciones libres y responsables, sin violencia, coacción ni discriminación, con respeto a su propio cuerpo y proyecto de vida, forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la integridad física y moral (art. 15 CE) en conexión con la dignidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad como principios rectores del orden político y la paz social (art. 10.1 CE).

De otro lado, y como límite de los intereses arriba invocados, la regulación de la interrupción del embarazo prevista en la norma afecta a la vida prenatal, lo que nos sitúa también en el artículo 15 CE, esta vez en el ámbito del derecho a la vida. El nasciturus, según lo dispuesto por el Tribunal Constitucional desde la STC 53/1985 (FJ 5), no es titular del derecho a la vida –que corresponde exclusivamente a quienes han nacido y cuentan con personalidad jurídica plena, y que no puede extenderse al concebido no nacido–, pero sí un bien jurídico que ha de protegerse al amparo de este artículo 15 CE. La tutela de la vida prenatal es, por tanto, una obligación que recae sobre el Estado. Y es que “si la Constitución protege la vida como derecho fundamental esencial, no puede desprotegerla en aquella etapa de su proceso de desarrollo que es condición para la vida independiente” (STC 44/2023, FJ 3C).

El concepto de la vida prenatal expuesto es conforme a los textos internacionales suscritos por España en materia de derechos humanos, como recuerda el Tribunal Constitucional, que cita concretamente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (art. 6), el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 (art. 2), y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2007 (art. 2). En todos ellos se atribuye la titularidad del derecho a la vida a la persona y de los mismos no puede extraerse un reconocimiento del derecho al nasciturus. En el contexto del Consejo de Europa, la jurisprudencia sin duda avala la interpretación del artículo 2 CEDH en el sentido señalado. La Comisión Europea de Derechos Humanos, recuerda el Tribunal Constitucional, declaró que no cabe reconocer al nasciturus el derecho a la vida del artículo 2 CEDH en sentido absoluto (asunto X c. Reino Unido, 1980), y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de nuevo en relación con la vida prenatal y el artículo 2 CEDH, ha dispuesto que el nasciturus debe ser protegido en nombre de la dignidad humana, pero no hacer de él, por ello, “una persona que tendría derecho a la vida en el sentido del art. 2” (asunto Vo c. Francia, 2004, y asunto A. B. y C. c. Irlanda, 2010) (STC 44/2023, FJ 3C).

El Tribunal, antes de examinar la constitucionalidad de cada uno de los supuestos impugnados, realiza un examen sobre el encaje constitucional del sistema de plazos en su conjunto. Ello lo justifica en que el análisis sobre la constitucionalidad de los distintos preceptos impugnados no puede llevarse a cabo de forma descontextualizada, sino teniendo en cuenta que forman parte de un “diseño legal”, el de un “sistema de plazos en el que cada fase o periodo está regulado en función del sistema en su conjunto” (STC 44/2023, FJ 4). Se distinguen, en este sistema, tres fases: la primera incluye las primeras catorce[05] semanas de gestación, durante las que la mujer puede decidir libremente sobre la interrupción del embarazo. En este periodo la tutela de la vida prenatal se articula esencialmente mediante un sistema preventivo (con políticas de planificación y de fomento de sexualidad responsable); la segunda fase se extiende hasta las veintidós semanas, y en ella la interrupción del embarazo sólo puede llevarse a cabo si existe “grave riesgo para la salud o la vida de la embarazada” o “riesgo de graves anomalías en el feto”. La protección del nasciturus en este periodo se efectúa además mediante la sanción penal de la interrupción del embarazo fuera de los supuestos previstos o si se lleva a cabo sin las debidas condiciones y garantías (arts. 145 y 145 bis CP); la tercera y última fase abarca desde la vigésimo segunda semana –a partir de la cual el feto se considera viable[06]– en adelante; en esta fase el deber de protección del nasciturus despliega su máxima eficacia: sólo podrá interrumpirse la gestación en dos situaciones extremas: cuando se detecten en el feto anomalías incompatibles con la vida o una enfermedad extremadamente grave e incurable; y de nuevo se sanciona penalmente la interrupción del embarazo fuera de los casos legalmente establecidos o si se lleva a cabo sin las debidas condiciones y garantías (arts. 145 y 145 bis CP).

El sistema de plazos así concebido, al que obedece la Ley Orgánica 2/2010, ofrece una tutela gradual de la vida del nasciturus, limitando en paralelo la libertad de autodeterminación de la mujer (sus derechos fundamentales, a juicio del Tribunal). Se prevé un periodo razonable en el que “se garantiza a las mujeres la posibilidad de tomar una decisión libre e informada sobre la interrupción del embarazo, sin interferencia de terceros”, como dispone en su preámbulo la Ley Orgánica; transcurrido ese plazo razonable, y hasta la semana vigésimo segunda, junto a la voluntad de la embarazada deberá concurrir otra circunstancia excepcional (relativa a la vida o la salud de ésta, o a la salud del feto) para poder interrumpir la gestación; y, a partir de ese momento, el que se identifica con la viabilidad fetal, la protección de la vida del nasciturus se prioriza abiertamente, siendo absolutamente excepcionales las circunstancias en las que podrá procederse a interrumpir el embarazo.

Una vez realizado el examen del sistema de plazos en su conjunto, el Tribunal Constitucional concluye afirmando que

“esta opción regulatoria es conforme con nuestro texto constitucional y con la doctrina de este Tribunal, ya que satisface el deber estatal de protección de la vida prenatal –con medidas preventivas y sancionadoras, cuyo peso varía conforme avanza el proceso de gestación– y lo hace sin vulnerar los derechos de la mujer”,

El Tribunal procede seguidamente a examinar las concretas tachas de inconstitucionalidad que se imputan al artículo 14, en conexión con los apartados segundo y quinto del artículo 17, de la Ley Orgánica 2/2010. A juicio de los recurrentes, esta previsión legal da prevalencia absoluta a la voluntad de la mujer y supone una total desprotección del nasciturus, lo cual vulnera el artículo 15 CE, en conexión con el artículo 10.1 CE, y la doctrina establecida por el propio Tribunal con la STC 53/1985[07]. El Tribunal rechaza estas alegaciones, recordando que el diseño gradual de la vida prenatal resulta, como expuso en el fundamento jurídico anterior, plenamente ajustado a la Constitución, y afirmando que “con los preceptos impugnados, el Estado no renuncia a proteger la vida prenatal durante las catorce primeras semanas” (FJ 5). Por el contrario, se establece (previendo políticas públicas orientadas a la sexualidad responsable y también de apoyo a la maternidad) un “modelo preventivo y asistencial que, sin duda alguna, es más respetuoso con los derechos de la mujer embarazada que el exclusivo recurso a la sanción penal” (FJ 5). Recurso, por otra parte, al que tampoco se ha renunciado, en contra de lo que alegaban los recurrentes[08]. En relación con este modelo preventivo y asistencial, interesa recordar las palabras del legislador orgánico en el preámbulo de la norma cuestionada:

“la experiencia ha demostrado que la protección de la vida prenatal es más eficaz a través de políticas activas de apoyo a las mujeres embarazadas y a la maternidad. Por ello, la tutela del bien jurídico en el momento inicial de la gestación se articula a través de la voluntad de la mujer, y no contra ella”.

El Tribunal avala también, pues, la constitucionalidad del precepto recurrido. Pero, además, en tanto que parte de la premisa de que la ponderación de intereses se hace en este supuesto entre un bien jurídico constitucionalmente protegido (la vida prenatal) y el derecho fundamental de la mujer a la integridad física y moral, llega a otra novedosa conclusión, cual es la de que la única opción legislativa respetuosa con este derecho de la mujer es la que reconoce un plazo inicial de la gestación en el que pueda interrumpir libremente su embarazo:

“El reconocimiento de un ámbito de libertad a la mujer para decidir en la fase inicial de su embarazo resulta necesario para la efectividad de sus derechos constitucionales, en concreto de su derecho fundamental a la integridad física y moral (art. 15 CE) en conexión con su dignidad y el libre desarrollo de su personalidad (art. 10.1 CE), derechos constitucionales que limitan la libertad de configuración del legislador en los términos anteriormente expuestos” (STC 44/2023, FJ 5).

3. ¿UN EXCESO EN LA FUNCIÓN DE CONTROL?.

Interesa reflexionar sobre algunas cuestiones que tienen que ver con los límites con los que se encuentra el Tribunal Constitucional cuando del control de constitucionalidad se trata. El propio Tribunal se refiere, a lo largo de la sentencia, a los motivos por los que en algunos momentos podría estar rebasando, aparentemente, ciertos límites en este sentido, y varios de los argumentos expuestos en los votos particulares discrepantes tienen que ver con esos supuestos excesos por parte del Tribunal en el ejercicio de su función de control de constitucionalidad de la norma.

3.1. La modificación de los artículos recurridos. El examen del sistema de plazos “en su conjunto”.

La Ley Orgánica 2/2010 ha sido modificada por la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, una reforma que afecta a algunos de los artículos impugnados[09]. Particularmente interesa la reforma del examinado artículo 14, con el que se formaliza el sistema de plazos en la LO 2/2010, y cuyos apartados segundo y tercero son derogados con la reforma. También los –igualmente mencionados– apartados segundo y quinto del artículo 17, relativos a la información que se ha de poner a disposición de la mujer embarazada, derogados asimismo por la nueva LO 1/2023.

Podría concluirse que, en principio, la reforma señalada trae consigo la pérdida sobrevenida del objeto del recurso de inconstitucionalidad en relación con los preceptos incididos. El Tribunal Constitucional ha establecido que,

“en el caso de un recurso abstracto, como el de inconstitucionalidad, dirigido a la depuración objetiva del ordenamiento jurídico, carece de sentido pronunciarse sobre normas que el mismo legislador ha expulsado ya de dicho ordenamiento, sin ultraactividad” (STC 160/1987, FJ 2).

También, con carácter general, que “en los recursos de inconstitucionalidad la modificación, derogación o pérdida de vigencia de la norma que se recurre produce la extinción del proceso” (por todas, STC 82/2020, de 15 de julio, FJ 2 b), y STC 15/2023, FJ 2).

El Tribunal, sin embargo, considera que, en este caso, la modificación no afecta al objeto del presente proceso[10].

“Dado el planteamiento de la demanda y el alcance material de los cambios introducidos en los preceptos impugnados por la Ley Orgánica, este Tribunal considera que pervive el interés constitucional en el enjuiciamiento sobre los motivos de inconstitucionalidad incluidos en la demanda”.

Los recurrentes impugnan el sistema de plazos, rechazan su encaje constitucional, no su concreta configuración en la LO 2/2010, y dicho sistema se mantiene con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2023. Pervive, pues, el interés constitucional en un pronunciamiento sobre la constitucionalidad del sistema de plazos. Esta interpretación del Tribunal es fuertemente criticada por los dos votos discrepantes, desde los que se considera que el Tribunal se excede gravemente en su función de control al entrar a resolver sobre impugnaciones que han perdido sobrevenidamente su objeto, y que lo hace deliberadamente con el propósito de poder declarar la constitucionalidad del sistema de plazos.

Creo que el Tribunal Constitucional acierta al considerar que pervive el interés constitucional del proceso, pero habría hecho bien en profundizar en un asunto tan relevante, en justificar de forma más completa por qué puede entrar a resolver el recurso en relación con unos preceptos que han sido modificados por una norma posterior. Esta justificación pasaría por remitirse a las “matizaciones” efectuadas por el propio Tribunal Constitucional a esa regla general, y a las excepciones que dicha regla, según su doctrina, admite. En su voto discrepante, la magistrada Espejel considera que el supuesto que nos ocupa no se encuentra entre esas excepciones, que limita a “las impugnaciones de decretos-leyes en los que no concurre presupuesto de hecho habilitante, de leyes de presupuesto o impugnaciones por motivos competenciales, cuando tras la promulgación de una nueva ley se mantiene la cuestión competencial planteada”, pero lo cierto es que ésta no es una lista cerrada[11]. De hecho, en su voto particular concurrente, la magistrada Balaguer se refiere (junto a las impugnaciones de contenido competencial e impugnaciones de decretos-leyes basadas en la alegada infracción de los límites constitucionales y estatutarios a la potestad legislativa de urgencia) a una tercera excepción, de acuerdo con la cual “la mera derogación no es causa suficiente de la desaparición sobrevenida del objeto si la norma sigue desplegando algún tipo de eficacia” (STC 39/2013, FJ 3)[12]. Esto es justamente lo que sucede con la reforma del artículo 14 de la LO 2/2010. Si bien es cierto que la Ley Orgánica 1/2023 suprime el inciso final del párrafo introductorio (que condicionaba la realización de la interrupción a la concurrencia de dos requisitos), y las letras a y b de dicho artículo (los relativos a la información que se debía proporcionar a la mujer embarazada y al periodo de tres días que se había de dejar transcurrir entre la puesta a disposición de la información y la intervención), lo esencial del precepto, esto es, la interrupción del embarazo a petición de la mujer durante las primeras catorce semanas, se mantiene en la redacción del artículo 14 de la LO 2/2010 tras la reforma. Y éste es, en esencia, el motivo por el que los recurrentes impugnaban dicho precepto.

Para la magistrada Balaguer, éste es sin duda un supuesto excepcional que permite obviar la doctrina de la pérdida sobrevenida del objeto del recurso por la derogación de la norma impugnada, lo que justifica en el hecho de encontrarse, en este caso, “en el marco de un recurso de inconstitucionalidad en cuya resolución está presente un innegable interés público”, interés que, en su opinión, “no debe verse frustrado por la sustitución formal de la norma objeto de controversia”. En mi opinión, este argumento (el interés público en la concreta regulación de la interrupción del embarazo) viene a reforzar el argumento principal que de verdad justifica que no haya pérdida sobrevenida del objeto: el hecho de que el artículo 14 mantenga el sistema de plazos tras su reforma por la LO 1/2023.

Otra cuestión controvertida, en relación con los límites del control de constitucionalidad, es el hecho de que el Tribunal no se limite a valorar la constitucionalidad de los preceptos incididos (el artículo 14 LO 2/2010, por lo que ahora interesa), sino que lo haga también, previamente, del sistema de plazos en su conjunto. Este extremo también fue objeto de duras críticas por los magistrados discrepantes, que atribuyen a la sentencia, por este motivo (entre otros), un desbordamiento de la función de control; ésta –sostienen los magistrados– debe limitarse (ex arts. 27.1 y 28.1 LOTC) a valorar la conformidad con la Constitución de los concretos preceptos legales de la norma sometida a su enjuiciamiento. El Tribunal, por su parte, justifica el análisis de constitucionalidad de todo el sistema de plazos en el hecho de que no puede procederse al examen de la constitucionalidad de los específicos preceptos impugnados de forma descontextualizada. Debe tenerse en cuenta, señala, que “los mismos forman parte de un diseño legal, el llamado sistema de plazos, en el que cada fase o período está regulado en función del sistema en su conjunto” (FJ 4).

En relación con esta controversia, no cabe duda de que el objeto del recurso se limitaba a los artículos impugnados por los recurrentes, pero, según creo, el examen del modelo en su conjunto que realiza el Tribunal no supone un desbordamiento de su función. Lo cierto es que el artículo 14 de la LO 2/2010 forma parte de una norma que introduce una nueva manera de regular el aborto, siendo, de hecho, el precepto clave de este nuevo modelo, en el que la tutela de la vida prenatal se hace de forma gradual. El Tribunal expone los derechos y valores constitucionales incididos y luego da cuenta de cómo estos se ponderan en cada fase o periodo del sistema de plazos, dándose inicialmente prioridad a los intereses de la mujer y, después, en las fases sucesivas (sobre todo en la tercera), cediendo la ponderación a favor del interés del nasciturus, por cuanto la vida prenatal demanda una protección mayor conforme avanza la gestación. Como señala el Tribunal, el análisis del sistema de plazos en su conjunto se explicaría, por tanto, en la necesidad de examinar la constitucionalidad de los preceptos incididos –en particular, del precepto que incorpora un plazo en el que la mujer puede interrumpir libremente su embarazo– en el contexto de los distintos niveles de protección que la norma ofrece a los intereses constitucionales concurrentes. El Tribunal, claro está, podría haber declarado la constitucionalidad del artículo 14 de la LO 2/2010 sin referirse separadamente (dedicándole un fundamento jurídico) al modelo en su conjunto o –lo que es más importante– sin declarar su constitucionalidad en abstracto, pero, a mi juicio, no carecen de sentido las razones que da para valorar genéricamente la constitucionalidad del nuevo sistema regulatorio por el que opta el legislador con la LO 2/2010. Incluso podría afirmarse que los principios de unidad y de concordancia práctica animarían a este examen del sistema en su conjunto. Me interesa señalar, para concluir, que no comparto tampoco las afirmaciones sostenidas en los votos discrepantes según las cuales la declaración de constitucionalidad del sistema de plazos en su conjunto hace superfluo o redundante el ulterior examen del artículo 14 de la LO 2/2010. Que el sistema de plazos sea constitucional no determina que la concreta regulación de la primera fase lo vaya a ser también necesariamente. Es decir, que se considere constitucional dejar a la mujer un plazo en el que decidir libremente sobre la interrupción del embarazo no significa que esto pueda articularse de cualquier forma. El Tribunal podría haber considerado que algún aspecto concreto, como, por ejemplo, el plazo de catorce semanas, la información que se debe poner a disposición de la embarazada, o el modo de acceso a esta información, afectaban a la constitucionalidad del precepto. Su examen particularizado, por tanto, nada tenía de superfluo, siendo totalmente necesario para el juicio de constitucionalidad[13].

Mucho se alude a la STC 53/1985 a lo largo de la STC 44/2023. Es una sentencia muy relevante porque, como se ha señalado ya, con ella se avaló la constitucionalidad de la despenalización del aborto en nuestro país, en determinados supuestos, y el Tribunal Constitucional estableció una importante doctrina sobre el alcance del artículo 15 CE para la protección del concebido no nacido. La interpretación que se ha dado a esta doctrina del Tribunal es diversa, invocándose para legitimar argumentos tanto a favor como en contra del sistema de plazos. Y desde una y otra postura se acusa a quienes defienden la tesis opuesta de citar párrafos de la STC 53/1985 de forma parcial y descontextualizada para favorecer sus argumentos[14]. Los recurrentes, en sus impugnaciones, alegan que la Ley Orgánica ha desconocido la doctrina dispuesta por la STC 53/1985; los votos discrepantes a la STC 44/2023 estiman que también el Tribunal se aparta de la doctrina establecida en aquel pronunciamiento, y que lo hace de forma encubierta o con argumentos que no justifican suficientemente que dicha doctrina –que ha ido aquilatando el Tribunal en muchos otros pronunciamientos posteriores[15]– resulte orillada.

Interesa esclarecer, por tanto, si, como alegan los recurrentes, la Ley Orgánica contradice la doctrina de la STC 53/1985; si, como señalan los magistrados discrepantes, el Tribunal Constitucional se ha apartado de esa doctrina; y si, en este caso, el Tribunal ha justificado adecuadamente ese cambio de criterio.

Por lo que hace al primer interrogante, considero que el Tribunal no se ha apartado de los principios más relevantes que estableció la STC 53/1985, como tampoco lo había hecho el legislador orgánico al modificar el modelo de interrupción del embarazo con la LO 2/2010. Las afirmaciones según las cuales la doctrina de la STC 53/1985 resulta indebidamente apartada obedecen, por un lado, a la interpretación que se hace de la Ley Orgánica 2/2010, y del sistema de plazos. Desde la perspectiva de los recurrentes y de los votos particulares discrepantes, la Ley Orgánica 2/2010, al introducir el sistema de plazos, da prioridad absoluta a los intereses de la mujer frente al deber de protección del nasciturus durante el periodo de las catorce primeras semanas. Es por esto por lo que, en opinión de los magistrados discrepantes, al declarar la constitucionalidad de la norma, el Tribunal estaría desconociendo automáticamente la doctrina de la STC 53/1985. Las quejas sobre la omisión de esta doctrina también se deben, por otro lado, al hecho de que, desde estas posiciones, se extraen de esta sentencia conclusiones que no responden a lo que realmente estableció en ella el Tribunal Constitucional. Así, los recurrentes alegan en sus impugnaciones que de la STC 53/1985 se desprende que el Estado debe dispensar protección efectiva a toda vida humana erga omnes, también frente a la mujer embarazada, que esta protección debe articularse en todo caso a través de la sanción penal, y que únicamente en determinados supuestos excepcionales puede excluirse la pena; y, desde su voto particular discrepante, la magistrada Espejel sostiene que del pronunciamiento de 1985 cabe deducir una protección reforzada del concebido mientras su existencia dependa de la gestante, y que, a la luz de esta jurisprudencia, no puede defenderse la existencia de un derecho subjetivo a la interrupción del embarazo, por cuanto su objeto es la destrucción de la vida humana en formación, un bien jurídico constitucionalmente protegido[16].

No comparto que estas conclusiones formen parte de la doctrina establecida por la STC 53/1985. Por el contrario, los principios esenciales que sí estableció esta sentencia serían, primero, que la vida del no nacido constituye un bien jurídico cuya protección encuentra fundamento constitucional en el artículo 15 CE (STC 53/1985, FJ 5), pero que al nasciturus no le corresponde la titularidad del derecho a la vida (STC 53/1985, FFJJ 5 y 7, y STC 44/2023, FJ 3C); y, segundo, que ninguno de los derechos y bienes que entran en conflicto al regular la interrupción voluntaria del embarazo tiene carácter absoluto, por lo que, para regular la interrupción, deben ponderarse adecuadamente los derechos e intereses de la mujer y del nasciturus, “precisando las condiciones y requisitos en que podría admitirse la prevalencia de uno de ellos” (STC 53/1985, FJ 9 y STC 44/2023, FJ 3C)[17]. Puede afirmarse que estos principios siguen intactos a día de hoy, y que han servido de parámetro tanto a la LO 2/2010 como a la STC 44/2023.

En relación con la segunda cuestión, aunque, como ha quedado expuesto, el Tribunal no se ha apartado de lo esencial de la doctrina establecida por la STC 53/1985, y no tiene que justificar cambio de criterio en este sentido, sí ha considerado necesario modificar su aproximación a la cuestión de la interrupción del embarazo, y esto es lo que ha procedido a justificar en la STC 44/2023. El Tribunal da cuenta de una realidad: la diferencia existente entre el objeto del proceso en la STC 53/1985 y el del proceso del pronunciamiento presente, lo que tiene que ver con los también distintos contextos en que una y otra sentencia se dicta. En la STC 53/1985, el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre una regulación penal. En concreto, sobre la constitucionalidad de la despenalización de la interrupción del embarazo en tres supuestos como una excepción a la regla general. El examen sobre la constitucionalidad de la medida debía hacerse teniendo en cuenta que entonces el sistema tipificaba la interrupción del embarazo sin excepciones[18], y que lo que se planteaba era si podía excluirse la responsabilidad penal en determinadas circunstancias (indicaciones ética, terapéutica y eugenésica) contempladas por la reforma legal; esto es, si era constitucionalmente admisible (desde la perspectiva del deber de protección de la vida prenatal) exonerar de responsabilidad penal determinados supuestos de lesión del bien jurídico protegido por el Código Penal (la vida del nasciturus)[19]. En la STC 44/2023, por el contrario, el recurso se dirige contra ciertos preceptos de una norma que, veinticinco años más tarde, teniendo en cuenta la experiencia acumulada en la aplicación del marco legal anterior y los avances en el reconocimiento social y jurídico de la autonomía de la mujer, regula la interrupción del embarazo como un derecho, y, consecuentemente, como una prestación sanitaria. Teniendo en cuenta cuanto antecede, el Tribunal Constitucional, coincidiendo con lo que había señalado el abogado del Estado, llega a la siguiente conclusión:

“A la luz de lo expuesto, debemos concluir que no sólo no puede hacerse un traslado sin más de la doctrina vertida en la STC 53/1985 para resolver la impugnación central del recurso de inconstitucionalidad, que cuestiona el modelo legal, sino que es preciso un cambio en la aproximación de este tribunal al problema constitucional planteado. La nueva perspectiva desde la que se ha de abordar el enjuiciamiento constitucional ha de partir de la afectación existencial que el embarazo supone para la mujer y su incidencia en sus derechos constitucionales, que el Estado debe respetar en todo caso al articular la protección de la vida prenatal (STC 44/2023, FJ 2C)”.

La primera consideración que realiza el Tribunal en el apartado C del fundamento jurídico segundo (fundamento que lleva por título “diferencias entre el objeto del presente recurso de inconstitucionalidad y el objeto de la STC 53/1985”), hay que entenderla referida a este cambio de aproximación a la cuestión de la interrupción voluntaria del embarazo. En esa primera consideración el Tribunal recuerda que “ni la citada sentencia ni ninguna otra constituyen parámetro de control de constitucionalidad para el Tribunal, que, en virtud de lo dispuesto en el art. 1.1 LOTC, «está sometido sólo a la Constitución y a la presente ley orgánica»”.

Es cierto que el Tribunal Constitucional no está condicionado por sus propios precedentes, pero la seguridad jurídica y la salvaguarda de su propia legitimidad exigen que justifique por qué se aparta de un precedente en un momento posterior, o en qué sentido lo hace. Y esto queda sobradamente explicado por el Tribunal, que da cumplida cuenta de por qué su aproximación a la interrupción del embarazo en 2023 –o la del legislador orgánico en 2010– no puede ser la misma que la efectuada en 1985. Entonces se partía del estricto castigo penal del aborto y sólo la concurrencia de alguna circunstancia objetiva, externa, podía justificar su despenalización. Hoy en día –en el contexto de una sociedad que sigue avanzando en el reconocimiento y garantía de los derechos de las mujeres– la mujer tiene reconocidos derechos sexuales y reproductivos, y una amplia libertad para decidir autónomamente en el ámbito de su cuerpo y de su sexualidad. Estos, obviamente, no pueden orillarse a la hora de aproximarse a la cuestión de la interrupción del embarazo, a la hora de ponderar los intereses concurrentes.

Esto es lo que trata de explicar el Tribunal Constitucional, la necesidad de abordar el asunto teniendo en cuenta los derechos de la mujer en su concepción actual. Y ello no significa desconocer el interés presente al otro lado de la balanza: la vida del nasciturus. En relación con éste, el Tribunal se atiene en la STC 44/2023 al principio establecido con la STC 53/1985: el nasciturus es un bien jurídico que debe protegerse al amparo del artículo 15 CE, y considera que la Ley Orgánica 2/2010 así lo hace, incluida la primera fase de catorce semanas.

Conviene detenerse, al hilo de este último asunto, en la tesis planteada por la magistrada Balaguer, que sostiene que la consideración de la vida prenatal como bien constitucionalmente protegido debe ser revisada. No niega que el nasciturus pueda ser un bien jurídico penalmente protegible, pero su proclamación como bien jurídico constitucional no deja de ser, en su opinión, una construcción jurisprudencial, que puede, por tanto, replantearse. Y debe revisarse porque esta concepción del nasciturus responde a una percepción religiosa del embrión y del feto, conforme a la cual el nasciturus es portador de alma humana. Esta es la percepción de la vida prenatal que tienen quienes sitúan la protección del concebido en el centro de la reflexión sobre la regulación del aborto; una percepción esencialmente religiosa, que no tiene por qué trasladarse, sin más, al plano jurídico y que, desde luego, no es válida “desde un entendimiento laico del sistema constitucional”. Por el contrario, defiende la magistrada,

“un planteamiento jurídico genuinamente laico y despojado del sesgo de moral religiosa que sustenta la persecución penal del aborto consentido, debe situar la libertad de la mujer para decidir sobre la interrupción del proceso biológico que es el embarazo, y que se desarrolla en su propio cuerpo, en el centro”.

Y, llevando su argumento hasta el final, defiende que en el debate sobre la regulación de la interrupción del embarazo no existe un conflicto entre derechos constitucionales, en tanto que el nasciturus forma parte del cuerpo de la embarazada, y sólo se encuentran incididos los derechos constitucionales de la mujer, como su integridad física y moral o su salud sexual y reproductiva.

Si se atiende al dato comparado, la mayoría de los tribunales constitucionales europeos han negado que el nasciturus sea titular del derecho a la vida reconocido en sus normas fundamentales, pero sí le han otorgado protección constitucional. Esta delimitación coincide también con la efectuada uniformemente por la Comisión Europea de Derechos Humanos y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La primera había declarado que el nasciturus no puede considerarse titular del derecho a la vida del art. 2 CEDH en sentido absoluto (asunto X c. Reino Unido, 1980), y el TEDH que, pese a ello, la vida prenatal debe ser protegida en nombre de la dignidad humana (asunto Vo c. Francia, 2004). Éste es el modelo que estableció el Tribunal federal alemán en 1975, al pronunciarse sobre el recurso contra una ley que implantaba el sistema de plazos en el país teutón, rechazando en su sentencia (BVerfGE 39, 1, Febrero 25, 1975) que el no nacido fuera titular del derecho a la vida del art. 2 de la Constitución alemana, pero estableciendo que su vida, en tanto valor central del ordenamiento, sí era un bien jurídico al que alcanzaba a proteger la Constitución al amparo de ese precepto. Es cierto que de este pronunciamiento se ha destacado, en la línea de lo que afirma la magistrada Balaguer, que la influencia ideológica de la iglesia fue determinante para que el Tribunal Constitucional federal adoptase esta posición sobre el valor de la vida del nasciturus[20]. Y también lo es que, en el contexto europeo, algunos tribunales constitucionales, como el francés o el austriaco, se decantaron por negar el estatus constitucional del nasciturus al someterse a su juicio las legislaciones reguladoras del aborto[21].

Sin dejar de ser un planteamiento sugerente el que propone la magistrada, me suscita muchas dudas la desvinculación del nasciturus respecto del contenido protegido por el artículo 15 CE. La protección de la vida humana en formación puede ser un principio también religioso, pero es evidente que la vida prenatal tiene un valor objetivo que justifica su protección jurídica, su consideración como bien jurídico-constitucional, por el hecho de ser, cuando menos, la antesala de la vida humana en su sentido pleno. Creo que las precisiones efectuadas por el Tribunal Constitucional en la STC 53/1985 para delimitar una noción de “vida” (tales como que la vida humana es un proceso que comienza con la gestación y termina con la muerte) podrían alcanzarse al margen de cualquier inspiración de naturaleza religiosa[22]; y lo mismo puede decirse de la conclusión que alcanza después el Tribunal para defender la protección constitucional de la vida prenatal, relativa a que la Constitución no puede desproteger la vida en aquella etapa de su proceso que es condición para la vida independiente[23].

Sea como fuere, que la vida prenatal sea un bien jurídico de rango constitucional o no, no ha tenido tanta relevancia a efectos prácticos. Y es que el hecho de que se otorgue protección constitucional a la vida del nasciturus no ha impedido que se modifique la aproximación al debate sobre la interrupción del embarazo, situándose legalmente en primera línea los derechos de la mujer, y avalándose la constitucionalidad de las leyes de plazos por el intérprete último de la norma fundamental, como ha sucedido en nuestro país con la STC 44/2023, y había ocurrido también en otros países que otorgan protección constitucional a la vida prenatal, como Alemania (1993)[24], Eslovaquia (2007) o Portugal (2010)[25].

3.3. Naturaleza jurídica del derecho a interrumpir la gestación. ¿Un derecho fundamental?

Seguramente, de todas las cuestiones que se plantean en la STC 44/2023, la más trascendente sea la que ocupa a este apartado. Como ya ha quedado expuesto, el Tribunal Constitucional afirmaría en esta decisión que la interrupción voluntaria del embarazo forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la integridad física y moral (art. 15 CE) de la embarazada, en conexión con su dignidad y el libre desarrollo de su personalidad (art. 10.1 CE). Como consecuencia de esta proclamación, no sólo consideraría que la modalidad regulatoria por la que ha optado el legislador orgánico, un sistema de plazos, es conforme con la Constitución, sino también que esta previsión normativa, la que da un plazo a la embarazada para que pueda interrumpir libremente la gestación, es la única fórmula legal respetuosa con los derechos de la mujer (al tiempo que satisface el deber estatal de protección de la vida prenatal). El Tribunal concluye advirtiendo abiertamente que estos derechos de la mujer limitan la libertad de configuración del legislador (STC 44/2023, FJ 5).

Sin duda, la proclamación de la interrupción del embarazo como un derecho fundamental es una cuestión sobre la que debe reflexionarse en términos jurídico-constitucionales. ¿Ha actuado adecuadamente el Tribunal Constitucional al afirmar que la IVE forma parte del contenido del derecho a la integridad (art. 15 CE) de la mujer, a través de una interpretación evolutiva del texto constitucional, o tal conclusión constituye un exceso con el que el Tribunal se ha situado fuera de los márgenes de su función constitucionalmente atribuida?

El Tribunal Constitucional se refiere, en la decisión que nos ocupa, a la STC 198/2012, en la que avaló la constitucionalidad de la ley del matrimonio igualitario[26] realizando una interpretación evolutiva del artículo 32 de la Constitución (conforme al cual el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica). Interesa recordar, pues, el alcance de este criterio hermenéutico en aquel pronunciamiento. En el mismo sostendría el Tribunal, con base en la sentencia del Tribunal Supremo de Canadá de 9 de diciembre de 2004 –que se había pronunciado sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo en aquel país–, que “la Constitución es un «árbol vivo» […] que, a través de una interpretación evolutiva, se acomoda a las realidades de la vida moderna como medio para asegurar su propia relevancia y legitimidad”[27]. Siguiendo este criterio de interpretación, añade ahora el TC, “este Tribunal ha tomado particularmente en consideración la necesidad de mantener una conexión entre los juicios de constitucionalidad que viene llamado a realizar y la realidad social sobre la que habrán de incidir tales juicios” (STC 44/2023, FJ 2 B)[28].

Es cierto que la interpretación evolutiva de la Constitución a la que se viene haciendo referencia ha servido a los tribunales constitucionales para inferir nuevos derechos de los enunciados en el texto constitucional, esto es, con el rango de derecho fundamental. En esta dirección apuntaría la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de Canadá por parte de nuestro Tribunal Constitucional. Lo cierto, sin embargo, es que puede hacerse también una interpretación evolutiva de la norma fundamental compatible con cierto margen de actuación del legislador[29] y esto es precisamente lo que hizo el Tribunal Constitucional en la STC 198/2012, en la línea de lo que venía haciendo la jurisdicción constitucional europea en relación con el matrimonio igualitario[30]. En esta decisión, en efecto, el Tribunal estimaría que el matrimonio homosexual, que legalizaba la norma impugnada, era una opción legislativa que cabía en el concepto de matrimonio existente en la sociedad española del momento, tras una evidente evolución. Pero era eso, una opción del legislador, no una exigencia constitucional. El legislador, pues, podría haber optado por otra vía para garantizar que las uniones entre personas del mismo sexo se formalizasen sin sufrir discriminación por su orientación sexual. El Tribunal parece concluir en esa decisión, en suma, que la mutación constitucional que permite la interpretación evolutiva del precepto (del matrimonio como derecho fundamental y garantía institucional), alcanzaría para avalar la constitucionalidad de una norma que supone una “modificación de las condiciones de ejercicio del derecho constitucional a contraer matrimonio” (STC 198/2012, FJ 11), pero no llevaría a ampliar el ámbito subjetivo del derecho fundamental (no existiría un “derecho fundamental de las parejas homosexuales a contraer matrimonio”).

La postura del Tribunal Constitucional en la STC 198/2012 asumía que el matrimonio igualitario era una de las cuestiones socialmente controvertidas, esto es, cuestiones de interés general, de carácter ideológico, moral, o político, sobre las que no existe un consenso en la sociedad. En relación con ellas, se ha dicho que son constitucionalmente abiertas, por cuanto no existe una toma de postura del constituyente sobre las mismas[31]. Por tanto, corresponde al legislador democrático, y no a la justicia constitucional, su concreción en cada momento. Debe respetarse el margen de apreciación de legislador. Conviene recordar la imagen del Tribunal Constitucional como un “legislador negativo”. Su función no es la de decir al legislador qué opción legal es la más adecuada o tiene mejor encaje en el texto constitucional, sino, preguntado sobre ello, la de valorar si la opción por la que se ha decantado el legislador tiene cabida en la norma fundamental. Si esto es así con carácter general, con más razón debe el supremo intérprete de la Constitución ser prudente cuando la norma impugnada regula una de las cuestiones socialmente controvertidas. Para el Tribunal Constitucional español, el matrimonio igualitario lo era cuando el asunto se sometió a su juicio. Si nos hacemos la misma pregunta en relación con la interrupción del embarazo, podemos responder que es también, sin duda, una cuestión socialmente controvertida.

Puede suceder, con todo, que uno de estos asuntos socialmente discutidos se sitúe en “el marco constitucional de certeza en la medida en que aparezcan implicados derechos fundamentales”[32]. En tanto que la libertad de configuración de los derechos fundamentales por parte del legislador está limitada por el contenido esencial del derecho incidido, el tratamiento legal de una cuestión socialmente controvertida debe en todo caso respetar el contenido constitucionalmente declarado del derecho[33]. En relación con la interrupción voluntaria del embarazo, cabría preguntarse si, pese a ser una cuestión socialmente controvertida, aquélla ha acabado formando parte del contenido (¿esencial?) del derecho a la integridad de la embarazada del artículo 15 CE (como ha concluido el Tribunal Constitucional), como consecuencia de la fuerza de irradiación del derecho fundamental y a la luz de una interpretación evolutiva del precepto.

Interesa poner el foco en el dato comparado para dar respuesta a este interrogante. Siempre conviene efectuar este análisis, pero, en este caso, en el que no se pretende solamente avalar la constitucionalidad de una previsión legal, sino declarar un nuevo derecho fundamental al amparo de un precepto constitucional, aún más. Y lo cierto es que, con carácter general, los tribunales constitucionales (u órganos con funciones equivalentes) no han emitido pronunciamientos que extraigan de los textos constitucionales un derecho fundamental al aborto, considerándolo integrado en el contenido de un derecho expresamente reconocido. La conocida excepción a esta regla general la constituye el caso estadounidense, donde el Tribunal Supremo federal declararía, en 1973, que existía un derecho al aborto que emanaba de la Constitución, integrado en el derecho a la privacy[34]. En el contexto europeo, desde luego, los tribunales constitucionales se han limitado a pronunciarse sobre la constitucionalidad de la norma enjuiciada. El Tribunal Constitucional español podría haber sido más prudente en ese mismo sentido, y limitarse a declarar constitucional la previsión legal que permite a la mujer decidir libremente sobre la terminación de la gestación durante un periodo inicial. El legislador español, a partir de la vertiente objetiva del derecho fundamental a la integridad de la mujer –a la luz de su dignidad y del libre desarrollo de su personalidad (10.1 CE)–, ha venido precisamente a desarrollar el contenido de este derecho, reconociendo un derecho subjetivo (contenido suplementario del derecho fundamental, de rango, en principio, legal, infraconstitucional) a terminar el embarazo. En este contexto, insisto, la actuación del Tribunal Constitucional podría haber sido más contenida. Podría haberse limitado, sencillamente, a avalar la constitucionalidad del plazo previsto en el art. 14 LO 2/2010; considerarla una opción legislativa –que cabe en el texto constitucional tras una evidente evolución del derecho a la integridad y otros derechos de la mujer– y no una exigencia constitucional. Sin embargo, en el –comprensible– afán de proteger el derecho a la interrupción del embarazo de la mujer, el Tribunal da un salto cualitativo más difícil de justificar, efectuando una mutación del artículo 15 CE que podría estar forzando el texto constitucional. Cuestión distinta sería que el legislador, justo en contra de lo que hace la LO 2/2010, hubiese restringido indebida y desproporcionadamente la libertad de la mujer para abortar. Esto es lo que ha llevado a otros supremos intérpretes de la constitución a extraer un determinado derecho de la norma fundamental. En ordenamientos como el estadounidense o el mejicano –con sistemas de control de constitucionalidad difusos, a diferencia de los sistemas concentrados, como los europeos–, en los que el legislador había aprobado normas restrictivas (del matrimonio, del aborto), el reconocimiento del derecho se produciría “en contra” del legislador. La proclamación del derecho ha venido de parte del juez constitucional, que ha declarado inconstitucional la norma y ha extraído el derecho directamente de la norma fundamental. En el caso español, sin embargo, el derecho a la interrupción del embarazo ha sido reconocido precisamente como consecuencia de la interpositio legislatoris en desarrollo de un derecho fundamental[35]. Ello abogaba por un juicio más contenido del Tribunal Constitucional español en su pronunciamiento sobre el derecho a la interrupción del embarazo, en la línea de lo que hizo en relación con el matrimonio igualitario. Se habrían evitado, así, las críticas relacionadas con el desbordamiento de su función. Habría sido una decisión que igualmente habría permitido a la mujer ejercer su derecho a interrumpir su embarazo en el plazo legalmente previsto, pero que habría sido, a la par, más considerada con la libertad del legislador, más respetuosa con la legitimidad democrática en la toma de decisiones, especialmente relevante en relación con cuestiones socialmente controvertidas. Lo cierto es que, para bien o para mal, nada impide que un Tribunal Constitucional más conservador modifique en el futuro la reciente postura del actual Tribunal en torno a la interrupción del embarazo. El derecho al aborto no “se blinda” porque el Tribunal haya declarado que se trata de un derecho fundamental. En realidad, la única manera real y vinculante de garantizar un derecho fundamental al aborto sería que el constituyente adoptase una decisión en ese sentido, reformando la Constitución.

4. REFLEXIONES SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 14 DE LA LO 2/2010 TRAS LA REFORMA INTRODUCIDA POR LA LO 1/2023.

Como se ha expuesto con anterioridad, en su redacción original, el artículo 14 LO 2/2010 establecía que podría “interrumpirse el embarazo dentro de las primeras catorce semanas de gestación a petición de la embarazada” siempre que concurriesen determinados requisitos, que desarrollaba seguidamente:

b) Que haya transcurrido un plazo de al menos tres días, desde la información mencionada en el párrafo anterior y la realización de la intervención.

Las letras a y b han sido derogadas, como también se señaló más arriba, por la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. El artículo 14 queda ahora redactado en los siguientes términos: “podrá interrumpirse el embarazo dentro de las primeras catorce semanas de gestación a petición de la embarazada”. Es decir, que el ejercicio del derecho no queda ya supeditado a estos requisitos. Ni tiene que informarse a la mujer embarazada sobre los derechos y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, ni tiene que dejarse transcurrir un plazo para la realización de la intervención.

La información a la que se refiere la norma no está regulada ahora, pues, como un requisito. Tras la reforma efectuada también sobre la redacción del artículo 17, el mismo prevé taxativamente, en su segundo apartado, que “en los casos en que las mujeres así lo requieran, y nunca como requisito para acceder a la prestación del servicio, podrán recibir información sobre una o varias de las siguientes cuestiones”. Y, entre esas cuestiones, se mencionan, “las ayudas públicas disponibles para las mujeres embarazadas y la cobertura sanitaria durante el embarazo y el parto” o “los derechos laborales vinculados al embarazo y a la maternidad”.

Cabría preguntarse si la modificación introducida por la LO 1/2023 en el art. 14 de la LO 2/2010 afecta a la constitucionalidad del precepto; si es constitucionalmente admisible que el ejercicio del derecho a la interrupción del embarazo durante la primera fase, de forma libre por la mujer durante las primeras catorce semanas, se lleve a cabo sin los requisitos previos que se exigían antes de la reforma, relativos a la información y el plazo de reflexión. Y es que no han sido pocos los que han defendido la constitucionalidad de la ley de plazos por el hecho, en esencia, de que el nasciturus no estaba completamente desprotegido en las primeras catorce semanas debido precisamente a los requisitos que estaban aparejados a la práctica abortiva antes de la reforma del artículo 14 LO 2/2010. Así lo manifestaría en parte el legislador orgánico en el preámbulo de la LO 2/2010; lo haría igualmente el abogado del Estado en sus alegaciones de la propia STC 44/2023; y también desde la doctrina científica, finalmente, se ha hecho especial hincapié en esos requisitos como garantía de protección del nasciturus en la primera fase del sistema de plazos[36].

El hecho de que no haya de proporcionarse cierta información a la embarazada para que ésta pueda ejercer el derecho a la interrupción de la gestación no condiciona, en mi opinión, la constitucionalidad del precepto. Así puede deducirse de lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en la STC 44/2023. Recuérdese que, al referirse a la primera fase del sistema de plazos –tanto con carácter general como en particular al art. 14 de la LO 2/2010– rechaza que haya una desprotección absoluta de la vida del nasciturus durante esa fase (FJ 4) y sostiene que “la tutela de la vida prenatal durante este periodo se articula a través de un sistema preventivo general, concretado en políticas de planificación familiar y medidas encaminadas a fomentar una sexualidad libre y responsable”.

El Tribunal considera conforme al texto constitucional un modelo de protección gradual de la vida prenatal que incluye un periodo inicial en el que la mujer puede “tomar una decisión libre e informada sobre la interrupción del embarazo, sin interferencia de terceros” (FJ 4). La decisión, pues, ha de ser informada; no puede ser de otra manera, pero “informada” en el sentido en que ha de serlo toda decisión sobre cualquier intervención médica, a la luz del principio de autonomía del paciente y del derecho al consentimiento informado (STC 137/2011); es decir, no “informada” en el sentido de que haya de proporcionarse a la mujer la información previa del artículo 17 de la LO 2/2010, complementaria, por así decir, a la información médica, que se exigía como un requisito antes de la reforma del precepto.

La eliminación de la obligatoriedad de recibir información acerca de los recursos y las ayudas disponibles en caso de continuar con el embarazo, efectuada por la LO 1/2023, tiene por objeto reforzar la autonomía decisoria plena de la mujer en este contexto[37]. Con todo, la regulación anterior, que mantenía la exigencia de proporcionar esa información “complementaria” previa a la embarazada, entiendo que también era –aunque pueda entenderse que a un nivel inferior– respetuosa de su autonomía, en tanto que mantenía “la neutralidad formal del proceso informativo”[38]. La información no debía, desde esta perspectiva, proporcionarse con ánimo disuasorio. De ahí las previsiones relativas a la entrega de la misma por escrito o en un sobre cerrado.

El otro requisito complementario orientado a la protección del nasciturus que se preveía, el plazo de tres días que había de transcurrir desde el momento en que la información se proporcionaba, ha sido también suprimido por la LO 1/2023. Al haberse eliminado la obligatoriedad de proporcionar a la gestante esa información, carecía de sentido mantener la exigencia de dejar transcurrir un plazo desde el momento en que aquélla se facilitaba. Si se atiende al dato comparado, no es difícil encontrar este tipo de previsiones que incluyen una suerte de plazo de reflexión en las leyes reguladoras del aborto (es el caso, por ejemplo, de Portugal o de Alemania, en las que se prevé también un plazo de tres días). La irreversibilidad y gravedad que la decisión de la interrupción del embarazo tiene desde la perspectiva del interés del nasciturus llevaron al legislador orgánico español a introducir igualmente un plazo entre el momento en que se ponía a disposición de la gestante la información a la que se refería el artículo 17 de la LO 2/2010 antes de su reforma y el momento de realizar la práctica abortiva. También las leyes reguladoras de la eutanasia contienen previsiones similares, que obedecen a la misma lógica: la necesidad de asegurarse de la voluntad inequívoca de quien solicita la práctica, habida cuenta de la irreversibilidad de una medida que afecta a algo tan importante como la vida, en su final en este caso. La propia Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia, exige la presentación de dos solicitudes por parte del interesado y el transcurso de un plazo de quince días entre una y otra, y todo un complejo proceso deliberativo que persigue esencialmente asegurarse en todo momento de la voluntad del solicitante. Se ha señalado, sin embargo, que lo que subyace realmente en la previsión legal del plazo de tres días que contemplaba la ley reguladora del aborto era una descalificación moral de la decisión de interrumpir la gestación como intrínsecamente errónea y, en última instancia, la descalificación de la mujer en general como sospechosa “de tomar decisiones morales de forma irreflexiva”[39]. Sin duda, desde esta perspectiva se celebra la supresión del plazo de reflexión efectuado por la LO 1/2023. Según creo, y a pesar del peligro de consideraciones subyacentes de carácter metajurídico como la señalada, la exigencia del plazo mencionado obedecía esencialmente a la irreversibilidad y gravedad –ya mencionadas– de una decisión de esta naturaleza –sobre todo, eso sí, desde la perspectiva del interés del nasciturus–. Ello no obstante, la eliminación de ese plazo, y, en general, la ausencia de cualquier exigencia de plazo alguno entre el momento inicial en que la mujer manifiesta su voluntad de interrumpir la gestación y el momento en que se realiza la práctica abortiva, no condicionaría la constitucionalidad del sistema de plazos, pues se trata, como se ha señalado, de un requisito procedimental, de carácter formal, no sustantivo, que de hecho no está previsto en otras legislaciones de nuestro entorno (como la austriaca, o la francesa, que inicialmente establecía un plazo de una semana que se eliminó en 2018). Así puede deducirse, además, de lo dispuesto por el propio Tribunal Constitucional en la STC 44/2023, que avala sin matices la constitucionalidad de un sistema de plazos en el que se garantice a la mujer la posibilidad de tomar una decisión autónoma, libre e informada sobre la interrupción del embarazo.

5. CONCLUSIONES.

La STC 144/2023 ha avalado la constitucionalidad de la LO 2/2010, que introdujo una regulación de la interrupción voluntaria del embarazo mediante un sistema de plazos. La norma establece, en la línea de lo que hacen gran parte de las legislaciones de nuestro entorno, un plazo de catorce semanas en el que la mujer puede decidir libremente sobre la interrupción, transcurrido el cual puede hacerlo cuando concurran una serie de indicaciones terapéuticas o embriopáticas (asociadas a otros plazos superiores). No cabe duda de que la LO 2/2010 es más respetuosa con los intereses constitucionales de la mujer que la legislación anterior, que abordaba el aborto desde una perspectiva exclusivamente criminal, excluyendo la responsabilidad penal cuando la interrupción del embarazo se producía por determinadas circunstancias (en caso de violación, peligro para la vida o la salud de la mujer, o graves “taras” en el feto). La LO 2/2010 efectúa una ponderación más razonable de los intereses controvertidos, situando en primer plano la autonomía de la mujer en relación con una decisión que afecta a su integridad, a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad. En este sentido, el Tribunal Constitucional acierta, a mi juicio, en su decisión. No obstante, la sentencia genera ciertas dudas en cuanto a su adecuación a los límites que exige su función de control de constitucionalidad de la ley. Considera el alto Tribunal que la interrupción del embarazo forma parte del contenido del derecho fundamental a la integridad de la mujer, y que la opción legislativa por la que opta la LO 2/2010 es la única que permite la efectividad de sus derechos constitucionales. Un pronunciamiento más acorde con su función de “legislador negativo”, quizás, habría consistido en limitarse a avalar la constitucionalidad de la norma impugnada. Con el comprensible afán de proteger el derecho a la interrupción del embarazo de la mujer, el Tribunal efectúa una mutación del artículo 15 CE menos comprensible jurídico-constitucionalmente, pues podría estar forzando el texto constitucional. Lo cierto es que nada impide que un Tribunal Constitucional más conservador modifique en el futuro la reciente postura del actual Tribunal en torno a la interrupción del embarazo. El derecho al aborto no se blinda porque el Tribunal haya declarado que se trata de un derecho fundamental, y que la actual legislación es la única opción legislativa respetuosa con los derechos de la mujer. En realidad, la única manera real y vinculante de garantizar un derecho fundamental al aborto sería con una reforma de la Constitución.

Resumen: En este trabajo se analiza la constitucionalidad de la Ley Orgánica 2/2010 de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva, y de interrupción voluntaria del embarazo, a cuenta de la esperada sentencia en la que el Tribunal Constitucional resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra aquella norma. El Tribunal no sólo avala la constitucionalidad de la misma, sino que sostiene que el derecho a la interrupción del embarazo es un derecho fundamental de la mujer, en tanto que forma parte del contenido constitucionalmente declarado de la integridad del artículo 15 CE y de la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad del art 10.1 CE. Estos, y otros extremos controvertidos de la sentencia relacionados con el alcance del control de constitucionalidad, son examinados en las siguientes páginas.

Palabras claves: Interrupción del embarazo, sistema de plazos, control de constitucionalidad.

Abstract: This paper analyzes the constitutionality of Organic Law 2/2010 of March 3, 2010, “on sexual and reproductive health and the voluntary termination of pregnancy” in light of the ruling in which the Constitutional Court resolved the appeal of unconstitutionality filed against this law. and the dignity and free development of the personality of article 10.1 SC. This paper assesses these and other controversial aspects of the judgment related to the scope of the review of constitutionality.

Key words: Ending of pregnancy, terms system, control of the constitutionality.

[01] A. BARRERO ORTEGA, “Reforma de la interrupción voluntaria del embarazo”, Claves de razón práctica, núm. 204, 2010, p. 77.

[02] Interesa recordar que el recurso previo de inconstitucionalidad contra leyes orgánicas se introdujo por la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, y que fue suprimido por la Ley Orgánica 4/1985, que derogó el capítulo II del título VI de la LOTC.

[03] El TC avalaría su constitucionalidad sustantivamente, pues formalmente consideró que el proyecto de ley orgánica era disconforme con la Constitución, por incumplir en su regulación exigencias constitucionales derivadas del art. 15 CE. Debían introducirse, dispuso el TC, en el caso de las indicaciones terapéutica y eugenésica, medidas complementarias a las previstas por el legislador orgánico en el proyecto, para así garantizar suficientemente esas exigencias (STC 53/1985, fallo y FJ 12).

[04] Los dos últimos apartados han sido derogados por la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, como se verá más adelante.

Los apartados 2 y 4 del artículo 17, que también han sido modificados, rezaban de la siguiente forma:

Artículo 17. Información previa al consentimiento de la interrupción voluntaria del embarazo.

2. En los casos en que las mujeres opten por la interrupción del embarazo regulada en el artículo 14 recibirán, además, un sobre cerrado que contendrá la siguiente información:

a) Las ayudas públicas disponibles para las mujeres embarazadas y la cobertura sanitaria durante el embarazo y el parto.

b) Los derechos laborales vinculados al embarazo y a la maternidad; las prestaciones y ayudas públicas para el cuidado y atención de los hijos e hijas; los beneficios fiscales y demás información relevante sobre incentivos y ayudas al nacimiento.

c) Datos sobre los centros disponibles para recibir información adecuada sobre anticoncepción y sexo seguro.

d) Datos sobre los centros en los que la mujer pueda recibir voluntariamente asesoramiento antes y después de la interrupción del embarazo.

Esta información deberá ser entregada en cualquier centro sanitario público o bien en los centros acreditados para la interrupción voluntaria del embarazo. Junto con la información en sobre cerrado se entregará a la mujer un documento acreditativo de la fecha de la entrega, a los efectos de lo establecido en el artículo 14 de esta ley.

La elaboración, contenidos y formato de esta información será determinada reglamentariamente por el Gobierno.

4. En todos los supuestos, y con carácter previo a la prestación del consentimiento, se habrá de informar a la mujer en los términos de los artículos 4 y 10 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, y específicamente sobre las consecuencias médicas, psicológicas y sociales de la prosecución del embarazo o de la interrupción del mismo.

[05] La mayoría de los países que dan a la mujer un tiempo para interrumpir libremente su embarazo disponen un plazo de doce semanas (Austria, Bélgica, Bulgaria, Dinamarca, Francia, Grecia, Eslovaquia, Hungría, Letonia, Lituania y la República Checa), aunque también hay otros que establecen plazos inferiores (Italia, Estonia o Portugal) y mayores (Holanda o Suecia). Rumanía, como España, también establece un plazo de catorce semanas; véase: M. PRESNO LINERA, “Sobre la constitucionalidad de la legislación sobre interrupción voluntaria del embarazo en España”, Presnolinera.wordpress.com [blog], 17-5-2022.

[06] La LO 2/2010 señala, en el apartado segundo de su preámbulo, que el umbral de la viabilidad fetal se sitúa en torno a la vigésimo segunda semana de gestación, de acuerdo con el consenso general de la comunidad científica. La OMS se ha referido a ese mínimo de 22 semanas (o 500 gramos o 25 centímetros) como límite inferior absoluto de la viabilidad fetal, aunque algunas legislaciones –como la holandesa- establecen ese límite en 24 semanas. En relación con el plazo de 22 semanas, desde antes de aprobarse la norma se puso de manifiesto que algunas enfermedades fetales se diagnostican después de este plazo, por lo que una vez detectadas no podría recurrirse al supuesto del art. 15 b) por su extemporaneidad según la legislación española; véase: M. SAHUQUILLO, “Graves malformaciones fetales se diagnostican tras la semana 22”, El País, 31-3-2009.

[07] Los recurrentes alegarían que se había producido también la vulneración de los artículos 10.2 y 9.3 CE, por estimar que la nueva previsión legal era contraria al deber de protección de la vida prenatal que se extrae de los textos internacionales suscritos por España en materia de derechos humanos, y que la indeterminación para el inicio del cómputo del plazo de catorce semanas afectaba a la seguridad jurídica. El Tribunal Constitucional rechazaría ambas pretensiones.

[08] El Tribunal remite a los artículos 144, 145 y 145 bis del Código Penal, aplicables también al periodo de las primeras catorce semanas.

[09] Previamente la Ley Orgánica 2/2010 había sido modificada por otra norma, la Ley Orgánica 11/2015, que suprimía su artículo 13.4 y daba una nueva redacción al artículo 9.5 de la Ley 41/2002 (relativo a las mujeres menores de edad mayores de dieciséis años y a las mujeres con capacidad modificada judicialmente). En relación con esta modificación, el Tribunal sí consideraría que se había producido la pérdida sobrevenida del objeto del recurso (FJ 1Ba).

[10] El Tribunal Constitucional se refiere también a otra razón de carácter temporal: la modificación de la norma no afectaría al objeto del proceso por cuanto los distintos motivos de inconstitucionalidad que sirvieron de fundamento al recurso fueron objeto de deliberación y desestimación en dos sesiones plenarias (de 8 y 9 de febrero de 2023) anteriores a la modificación de la LO 2/2010 por la LO 1/2023 (FJ 1Bb).

[11] Así se deduce de la propia STC 15/2023, a la que remite la magistrada. En esta sentencia el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre impugnaciones contra dos incisos introducidos en el artículo 1 bis del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al Covid-19 (por del Decreto Ley 1/2021, de 19 de enero, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica), que, en el momento de pronunciarse el Tribunal, ya no están en vigor. Tras afirmar el Tribunal que “en los recursos de inconstitucionalidad la modificación, derogación o pérdida de vigencia de la norma que se recurre produce la extinción del proceso”, recuerda también que “esta regla general tiene algunas excepciones, entre las que se cuentan, amén de las impugnaciones de contenido competencial [por todas, STC 149/2012, de 5 de julio, FJ 2 b)], las impugnaciones de decretos-leyes basadas en la alegada infracción de los límites constitucionales y estatutarios a la potestad legislativa de urgencia” (STC 15/2023, FJ 2) (cursiva añadida por mí).

[12] En este sentido debe interpretarse el inciso final del párrafo reproducido de la STC 160/1987, FJ 2, relativo a la ultraactividad: “carece de sentido pronunciarse sobre normas que el mismo legislador ha expulsado ya de dicho ordenamiento, sin ultraactividad”. En este caso, como se ha dicho, el artículo 14 de la LO 2/2010 sigue siendo de aplicación en lo esencial tras la modificación legal.

[13] De hecho, las dos últimas cuestiones fueron planteadas por los recurrentes. El Tribunal tuvo que pronunciarse sobre ellas y algunas más que se ponían también en entredicho en las impugnaciones, tales como que se estableciese un plazo de tres días entre la puesta a disposición de la información a la embarazada y el momento de la intervención o el hecho de que se estableciese una primera fase de catorce semanas sin mayor concreción (por la inseguridad en cuanto al momento en que se inicia la gestación y, por tanto, del momento a partir del que computar ese plazo).

[14] Lo hacen los recurrentes (en relación con la LO 2/2010), lo hace el abogado del Estado (en relación con las tesis de los recurrentes) y lo hacen los votos particulares discrepantes a la STC 44/2023 (en relación con la LO 2/2010 y con los argumentos de la mayoría).

[15] Entre las SSTC que reiteran la línea argumental de la STC 53/1985, se mencionan las SSTC 48 y 212/1996, y la STC 116/1999.

[16] Curiosamente, en el voto de C. Espejel se invocan algunos de los pronunciamientos a los que se refería el Tribunal Constitucional justamente para legitimar la ley de plazos española, como el asunto A. B. y C. c. Irlanda (2010).

Entre los autores que, desde la doctrina científica, consideran que el sistema de plazos tiene un difícil encaje con lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en la STC 53/1985, puede citarse a Luis Díez-Picazo o Ángel Gómez: L. M. DÍEZ-PICAZO JIMÉNEZ, Sistema de derechos fundamentales 4.ª ed., Civitas, Madrid, 2013, pp. 206 y ss.; y A. GÓMEZ MONTORO “El estatuto jurídico del embrión en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español”, Estudios de Deusto, núm. 60-1, 2012, p. 62.

Un sector de la doctrina científica se mostró ya crítico con la STC 53/1985, cuestionando la exclusión del nasciturus como titular del derecho a la vida del art. 15 CE. En este sentido: M. A. ALEGRE MARTÍNEZ, “Apuntes sobre el derecho a la vida en España. Constitución, jurisprudencia y realidad”, REP, núm. 53, p. 347; o C. VIDAL PRADO, “El estatuto jurídico del embrión en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español”, Estudios de Deusto, núm. 60-1, 2012, pp. 2014, p. 384.

[17] El Tribunal señalaría que “en la medida en que no puede afirmarse de ninguno de ellos su carácter absoluto, el intérprete constitucional se ve obligado a ponderar los bienes y derechos en función del supuesto planteado, tratando de armonizarlos si ello es posible o, en caso contrario, precisando las condiciones y requisitos en que podría admitirse la prevalencia de uno de ellos” (STC 53/1985, FJ 9).

[18] O, como se expone en la STC 44/2023, sin otra excepción que la que pueda provenir de las circunstancias eximentes de la responsabilidad criminal con carácter general (STC 44/2023, FJ 2 C b).

[19] Lo cierto es que ya en esta sentencia advertían los Magistrados Tomás y Valiente y Rubio Llorente en sus votos particulares sobre la escasa –nula, a juicio del segundo– atención que se presta en la sentencia a los derechos de libertad de la mujer embarazada. Rubio Llorente incluso criticaba que se siguiera considerando delictivo todo aborto, fueran cuales fuesen sus circunstancias.

[20] B. RODRÍGUEZ RUIZ, “Género en el discurso constitucional del aborto”, REP, (nueva época), núm. 156, 2012, p. 67.

[21] R. RUBIO MARÍN, “Los difusos perfiles constitucionales de la protección del nasciturus (y por qué, aunque la ley 2/2010 pueda interpretarse como plenamente constitucional, el actual TC español hace bien en no resolver el recurso pendiente)”, Ibericonnect.blog [blog], 12-8-2021.

[22] Conviene recordar, con todo, que otras afirmaciones vertidas por el Tribunal en esta sentencia en relación con la noción “vida humana” fueron criticadas por su naturaleza valorativa desde algunos votos particulares. En particular, en relación con su consideración –en la línea de lo que había señalado el Tribunal Constitucional alemán– como “valor superior del ordenamiento jurídico-constitucional” (FJ 3), advierte el magistrado Tomás y Valiente sobre la necesidad de evitar “peligrosas jerarquizaciones axiológicas, ajenas por lo demás al texto de la Constitución, donde, por cierto, en su art. 1.1 se dice que son valores superiores del ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”. En un sentido parecido, Rubio Llorente señalaría, al hilo de la concreción que hace el Tribunal de la “vida” como concepto jurídico indeterminado, que “el intérprete de la Constitución no puede abstraer de los preceptos de la Constitución el valor o los valores que, a su juicio, tales preceptos «encarnan»”.

[23] En el contexto de delimitación de la titularidad del derecho a la vida del art. 15 CE, el Tribunal Constitucional establecería lo siguiente (STC 53/1985, FJ 5):

No es posible resolver constitucionalmente el presente recurso sin partir de una noción de la vida que sirva de base para determinar el alcance del mencionado precepto. Desde el punto de vista de la cuestión planteada basta con precisar:

a) Que la vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestación, en el curso de la cual una realidad biológica va tomando corpórea y sensitivamente configuración humana, y que termina en la muerte; es un continuo sometido por efectos del tiempo a cambios cualitativos de naturaleza somática y psíquica que tienen un reflejo en el status jurídico público y privado del sujeto vital.

b) Que la gestación ha generado un tertium existencialmente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de ésta.

c) Que dentro de los cambios cualitativos en el desarrollo del proceso vital y partiendo del supuesto de que la vida es una realidad desde el inicio de la gestación, tiene particular relevancia el nacimiento, ya que significa el paso de la vida albergada en el seno materno a la vida albergada en la sociedad, bien que con distintas especificaciones y modalidades a lo largo del curso vital. Y previamente al nacimiento tiene especial trascendencia el momento a partir del cual el nasciturus es ya susceptible de vida independiente de la madre, esto es, de adquirir plena individualidad humana.

De las consideraciones anteriores se deduce que, si la Constitución protege la vida con la relevancia a que antes se ha hecho mención, no puede desprotegerla en aquella etapa de su proceso que no sólo es condición para la vida independiente del claustro materno, sino que es también un momento del desarrollo de la vida misma.

[26] Ley 13/2005, de 2 de julio de 2005, de modificación del Código Civil en materia de matrimonio.

[27] “No solo porque se trate de un texto cuyos grandes principios son de aplicación a supuestos que sus redactores no imaginaron –continúa el Tribunal– sino también porque los poderes públicos, y particularmente el legislador, van actualizando esos principios paulatinamente y porque el Tribunal Constitucional, cuando controla el ajuste constitucional de esas actualizaciones, dota a las normas de un contenido que permita leer el texto constitucional a la luz de los problemas contemporáneos, y de las exigencias de la sociedad actual a que debe dar respuesta la norma fundamental del ordenamiento jurídico a riesgo, en caso contrario, de convertirse en letra muerta»” (STC 198/2012, FJ 9, y STC 44/2023, FJ 2 B a). Una reflexión crítica sobre los peligros de la doctrina de la “constitución viva” al hilo de la STC 44/2023 es la efectuada por Federico De Montalvo: F. DE MONTALVO JÄÄSKELÄINEN, “La peligrosa candidez del TC”, ABC, 9-5-2023. Disponible en: https://www.abc.es/opinion/federico-de-montalvo-jaaskelainen-peligrosa-candidez-tc-20230509014606-nt.html

[28] El Tribunal señala que ha tenido en cuenta esta pauta hermenéutica para enjuiciar la constitucionalidad de normas reguladoras de materias tan diversas como la protección de los derechos fundamentales frente al ruido ambiental (STC 119/2001), la discriminación por razón de sexo (SSTC 233/2007), la lucha contra la violencia de género (STC 59/2008), o el impacto de las redes sociales en la ponderación entre los derechos al honor y a la intimidad y las libertades informativas (STC 8/2022) (STC 44/2023, FJ 2 B a).

[29] A. BARRERO ORTEGA, Nuevos derechos y garantías, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2019, p. 62.

[30] A. BARRERO ORTEGA, “¿Quién debe dirimir las cuestiones socialmente controvertidas?”, ReDCE, núm. 26, 2016, pp. 185 y 186.

[33] Lo que se trata de explicar aquí puede exponerse con el ejemplo de otra cuestión socialmente controvertida: la financiación pública de la educación diferenciada. En relación con ella, Octavio Salazar, en su análisis crítico de la sentencia con la que el Tribunal Supremo (2012) avaló el blindaje normativo de la financiación pública de centros educativos que diferencian por sexos, defendería que el legislador está limitado por el sentido finalista de la educación dispuesto en el artículo 27.2 CE (que dispone que tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales), en tanto que el mismo forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la educación; O. SALAZAR BENÍTEZ, “Educación diferenciada por razón de sexo y derecho a la educación. Sobre la inconstitucionalidad de la reforma del artículo 84.3 de la Ley Orgánica de Educación”, REDC, núm. 106, 2016, pp. 451-478.

[34] La decisión adoptada en 1973 en el asunto Roe v. Wade (410 US 113) sería revocada por el Tribunal Supremo en 2022 en el caso Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization (19-1392, 597 US), un pronunciamiento que generó aún más controversia que el primero en su momento.

[37] Coincido, en este sentido, con lo dispuesto por la magistrada Balaguer en su voto concurrente: “Una norma sobre interrupción voluntaria del embarazo que remitiera a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, para definir el consentimiento informado, o que no dispusiera más información previa adicional que la que prevé dicha ley, también podría ser considerada constitucional”. A juicio de la magistrada, sería, además “mucho menos restrictiva de la libertad individual y considerablemente menos lesiva del principio de dignidad personal”.

LA DECLARACIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD DEL SISTEMA DE INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO ESTABLECIDO POR LA LEY ORGÁNICA 2/2010. COMENTARIOS A CUENTA DE UNA SENTENCIA LARGAMENTE ESPERADA

THE DECLARATION OF CONSTITUTIONALITY OF THE SYSTEM OF VOLUNTARY INTERRUPTION OF PREGNANCY ESTABLISHED BY ORGANIC LAW 2/2010. COMMENTS ON A LONG-ANTICIPATED SENTENCE

Laura Gómez Abeja

Profesora contratada doctora de Derecho Constitucional en la Universidad de Sevilla

SUMARIO

1. Introducción.

2. La interrupción del embarazo en las primeras catorce semanas de gestación en la STC 44/2023. Ponderación de intereses y otros extremos dispuestos por el Tribunal Constitucional.

3. ¿Un exceso en la función de control?

4. Reflexiones sobre la constitucionalidad del art. 14 de la LO 2/2010 tras la reforma introducida por la LO 1/2023.

5. Conclusiones.

1. INTRODUCCIÓN.

2. LA INTERRUPCIÓN DEL EMBARAZO EN LAS PRIMERAS CATORCE SEMANAS DE GESTACIÓN EN LA STC 44/2023. PONDERACIÓN DE INTERESES Y OTROS EXTREMOS DISPUESTOS POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

3. ¿UN EXCESO EN LA FUNCIÓN DE CONTROL?.

4. REFLEXIONES SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 14 DE LA LO 2/2010 TRAS LA REFORMA INTRODUCIDA POR LA LO 1/2023.

5. CONCLUSIONES.