Jueces europeos y jueces nacionales: La Constitución del diálogo

(En memoria de Louis Favoreu)

Jörg Luther

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad del Piamonte oriental

Traducido del italiano por Mª Carmen Guerrero Picó 

 La Constitución Europea (II)

SUMARIO

1.- Los terceros poderes de la Unión

2.- El diálogo constituyente y las novedades

3.- El diálogo europeo directo

4.- El diálogo in foro unionis

5.- El diálogo in foribus nationum

6.- El diálogo entre las cortes constitucionales europeas

7.- Conclusiones

1.- Los terceros poderes de la Unión

         El “Tratado por el que se establece una Constitución para Europa” (CEu) puede ser interpretado como un intento de desarrollar una cultura institucional. Se intenta consolidar y promover una estructura de derechos y poderes que en la Unión integran las culturas políticas y jurídicas nacionales, sin comprometer por ello la identidad. De igual forma, la constitución del poder judicial de la UE, con el fin de integrar las culturas jurídicas, tiene por objeto no sólo la institución del Tribunal de Justicia (art. 29 CEu), sino también articular sus relaciones con las otras instituciones y con las magistraturas nacionales. A las relaciones con las otras instituciones se destina el principio de cooperación leal entre las instituciones y a las relaciones con las magistraturas nacionales, el principio de cooperación leal entre la Unión y los Estados miembros (art. 5.2 CEu). Esta última noción se ha desarrollado hasta ahora sobre la base de prácticas e ideas etiquetadas, como el llamado “diálogo” entre las jurisdicciones. Hablamos de una imagen más evocada que estudiada, palabra clave (Schlüsselwort) y manifestación del espíritu comunicativo de la Constitución para algunos, tendencia trendy (Modewort) e ideología o religión civil de los jueces para otros. Tomándola como un modelo ideal o bien como un fenómeno real, la palabra será descifrada tanto en su componente ideal como en el real.

         “Diálogo” es un término filosófico y filológico antiguo, utilizado siempre con más frecuencia en la política y en el derecho, por tanto, también en el derecho público. A la pregunta de qué significa exactamente, el jurista no contesta con una definición, sino más bien con intuiciones de common sense que exigen una investigación más profunda y un “diálogo” con los filósofos. Partiendo de las enciclopedias filosóficas[1], se descubre que se trata de un género literario no sólo dramático que se convierte con Platón en el “arte” del filosofar (Schleiermacher) y de la producción de ideas, que caracteriza a cada pensamiento como un mutuo auto-interrogarse de la psique[2]. Frente a la cultura retórica sofista, en la cual discutir con el adversario tiene una función “erística” y sirve para vencer una discusión hecha de proposiciones y oposiciones, el diálogo socrático sirve para producir ideas y buscar una verdad condivisible a través de preguntas y respuestas, conducida además por la conciencia de los propios límites[3]. Las filosofías modernas del diálogo y sus respectivas cristalizaciones en la ética, pedagogía, lingüística, psicología y las otras ciencias culturales tienden a enfatizar, en cambio, el aspecto relacional del diálogo. Por ejemplo, en la crítica de Feuerbach a la dialéctica de Hegel: “la verdadera dialéctica no es un monólogo del pensador solitario consigo mismo, sino un diálogo entre el Yo y el Tú”[4]. Saliendo de la conciencia individual, el diálogo establece una relación entre dos o más sujetos que intercambian comunicaciones en un lenguaje común para formar juicios de sentido y valor convergentes o divergentes, útiles para orientar sus acciones y para construir sus identidades[5]. Una relación de diálogo no sólo asegura la coexistencia y garantiza la cooperación, también hace posible -no necesaria- la integración en una comunidad y unión.

         Si se presta atención a las actuales retóricas del diálogo en el derecho y en la política, parece que se hable, sea en versión más sofista o sea en clave socrática, de relaciones no sólo interpersonales, es decir, también de la identidad de las instituciones y de los ordenamientos de carácter público. El diálogo no es sólo una forma “civil” de evitar o componer conflictos entre particulares sino, igualmente, una forma “pública” de las instituciones para reflexionar, deliberar y comunicar decisiones vinculantes “para” y “con” los ciudadanos. Quien “dialoga” no necesariamente negocia, pero hace preceder y seguir a la misma decisión comunicaciones, se dirige a otros sujetos, ciudadanos e instituciones de la sociedad civil y de la res pubblica, y los informa. El diálogo se convierte así en un rito para regenerar el “parlamento” y la confianza en los responsiveness de los representados, para transformar el gobierno en governance y el pueblo en un “soberano que aprende”, capaz de moderar su propia conflictividad hacia el interior y hacia el exterior. No en último lugar, sirve para pacificar la política, razón por la cual la política exterior está dominada por la diplomacia y la interna por la búsqueda de una justicia “consensual” y una seguridad “sostenible”. Se dialoga hasta con los terroristas. En suma, el diálogo es el aceite de la cooperación en las poliarquías, la sal de la colegialidad en los órganos colegiados y el azúcar de las prácticas de soberanía. Las autoridades proceden dialogando con los interesados para decidir “de la forma más abierta y próxima posible a los ciudadanos” (art. 46.3 CEu). La motivación de los actos es obligatoria (art. 38.2 CEu) y puede ser concebida como un diálogo con el público, llamado a valorar los servicios públicos de la justicia.

         En la Rechtsgespräch que dirige el contradictorio, incluso el juez dialoga con las partes, hasta con el acusado y no sólo con el ministerio fiscal y los abogados, sobre los hechos y sobre el derecho, sobre las expectativas y las pretensiones de justicia. La motivación de la sentencia supone de igual forma un diálogo con las sentencias anteriores de otros jueces. Los jueces constitucionales nacionales aspiran por último a dialogar hasta con el legislador, incluso cuando éste no es “parte” en el proceso constitucional.

         Sin ser distinto del diálogo que se entabla entre los jueces ordinarios y los jueces constitucionales en los mecanismos de control incidental de la constitucionalidad, el llevado a cabo entre los jueces europeos y los jueces nacionales es, ante todo, un diálogo directo. No es casual que el paradigma del diálogo haya sido desarrollado a partir de los deberes de cooperación inherentes a los procedimientos de los preliminary rulings (art. 234 TCE)[6]. El diálogo, sin embargo, no se manifiesta sólo a través de esta forma directa, también es conducido de forma indirecta en las motivaciones de las otras sentencias y de modo informal, a través de encuentros, conferencias y publicaciones. Las preguntas y respuestas en el diálogo directo y el intercambio de los distintos argumentos en el indirecto o informal versan sobre doctrinas particulares o policies y también sobre la misma “constitucionalización” de la Unión[7].

         En esta misma dirección van algunas elaboraciones teóricas de la “judicial architecture” europea de la última década. Según Ingolf Pernice, el papel creativo del poder judicial en la Verfassungsverbund europea se auto-legitima en un “proceso comunicativo (…) que garantiza no sólo el diálogo judicial entre el nivel nacional y el nivel europeo, sino también el replanteamiento interpretativo de las consideraciones del juez hacia los órganos políticos interesados y una esfera pública crítica”[8]. El diálogo entre los jueces debe integrarse desde esta perspectiva en un diálogo más amplio realizado entre jueces, políticos y la esfera pública, si bien las perspectivas de desarrollo de esta última siguen siendo controvertidas. Como medidas útiles para el desarrollo del diálogo, Pernice apuntaba a una participación del Parlamento Europeo en el nombramiento de los jueces y en los procedimientos ex art. 234 TCE, además de la creación de un recurso directo de tutela de los derechos fundamentales[9].

         Según Karen Alter y otros, el diálogo se inspira en una estrategia de “mutual empowerment” en una situación de “inter-court competition” y de “bureaucratic politics as motor of legal integration”. En virtud de su diálogo, los jueces nacionales contribuyen a legitimar y aplicar las sentencias europeas, mientras que los jueces europeos contribuyen a legitimar las respuestas del derecho vivo provenientes de tribunales inferiores y a realizar una suerte de control difuso indirecto sobre la legislación nacional[10]. Desde este punto de vista, se podría temer que el “diálogo” sólo fuese una máscara que sirve para esconder una praxis de concertación y cooperación que causa daño a terceros, por ejemplo, a los legisladores europeos y nacionales o a los tribunales constitucionales. De aquí la exigencia de que la Constitución europea ponga límites y prevea lo que se podrían llamar “cortocircuitos” entre los poderes judiciales.

         En una posición intermedia se sitúan, a su vez, las preocupaciones de Joseph Weiler, según el cual “the Judicial après Nice” debería reflexionar principalmente sobre “the dialogical naturalezas of European Constitutionalism”, en particular sobre el reclutamiento de los jueces comunitarios y el estilo de sus sentencias[11]. Desde esta perspectiva, el desarrollo del diálogo requeriría un reclutamiento de los jueces europeos hecho en los tribunales supremos de los Estados miembros e, igualmente, un estilo de sentencias abierto a la “conversación” con los jueces nacionales, una cultura a promover a través de la publicación del voto particular[12].

         Frente a ésta y a otras propuestas, las innovaciones del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa parecen todavía, a primera vista, mucho menos incisivas y productivas. Se ha instaurado un diálogo entre los jueces europeos y el poder constituyente que parece haber incidido, y no poco, en la estructura del nuevo art. 29.2 CEu (2). Sobre el diálogo entre los jueces europeos y los jueces nacionales además podrán tener repercusión los cambios del sistema de justicia comunitaria, que amenazan con reducir el diálogo directo en los “preliminary reference procedures” (3). Además, pueden repercutirse también las variaciones en la composición de los órganos jurisdiccionales comunitarios, que parece promover un modelo de diálogo entre jueces incluso in foro Unionis (4.). Por último, no debe olvidarse que la cooperación judicial en materia civil y penal atribuye a los jueces nacionales una responsabilidad en un diálogo transnacional in foribus Nationum (5.). Estos dos canales ulteriores de diálogo al interno de las magistraturas europeas y nacionales serán cada vez más importantes para hacer del diálogo entre los jueces europeos y los jueces nacional algo virtuoso y socrático. Los diálogos corren el riesgo de volverse más sofistas si se observan las relaciones entre Luxemburgo y Estrasburgo, especialmente en lo que concierne a la adhesión de la UE al CEDH, y las relaciones entre los jueces comunitarios y los jueces constitucionales nacionales (6.).

2.- El diálogo constituyente y las novedades   

         Al término de los trabajos del Grupo de trabajo sobre la incorporación de la Carta, la Convención instituyó, siempre bajo la presidencia de Antonio Vitorino, un “círculo de discusión” ad hoc para escuchar a los presidentes de las cortes europeas y a la asociación europea de los consejos de las magistraturas y no, en cambio, a los organismos de representación de las magistraturas, por ejemplo a la asociación europea de los magistrados, las de las cortes constitucionales y las de los tribunales de justicia administrativa; tampoco a los jueces de Estrasburgo[13]. Esta elección procedimental es significativa también a la hora de interpretar la implantación de la misma Constitución

         En opinión del círculo, la Constitución habría tenido que “indicar explícitamente que la Unión está dotada con un sistema judicial del cual forman parte el Tribunal de Justicia, el TGI, los tribunales especializados, además de los jueces nacionales, cuyo papel de jueces de Derecho común de la Unión podría ser puesto de relieve en la Constitución”. El silencio sobre este punto hace recaer en la ciencia jurídica la tarea de calificar la posición de los jueces nacionales. Difícilmente pueden ser considerados “órganos” ulteriores del ordenamiento de la Unión, más bien como órganos de los Estados miembros “prestados” (Organleihe) al ordenamiento comunitario con los fines de asistencia del art. 5.2 CEu.

         El art. 29 CEU redefine la estructura y la función del Tribunal de Justicia, refiriendo el “respeto del Derecho en la interpretación y aplicación” ahora a la Constitución. Además, afirma la obligación de los Estados miembros de crear los recursos jurisdiccionales (rights of appeal, Rechtsbehelfe), “necesarios para garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión”.

         Antonio Tizzano ha subrayado la relación implícita de esta innovación con la sentencia Unión de Pequeños Agricultores, según la cual “compete a los Estados miembros proveer un sistema de recursos jurisdiccionales y de procedimientos dedicados a garantizar el respeto del derecho a una tutela judicial efectiva”[14]. La codificación de esta jurisprudencia, concreción del principio de colaboración leal en el ámbito judicial, podría provocar el riesgo de obligar al Tribunal de Justicia a realizar “verificaciones del derecho procesal nacional que él siempre ha tratado de excluir”[15].

         El nuevo art. 29.2 CEU fue propuesto en el seno del Grupo de trabajo de la Carta por el Ombudsman europeo Södermann, pero considerado como una alternativa a la Verfassungsbeschwerde o a la revisión del instrumento de los recursos directos ex art. 230 TCE[16]. Como consecuencia de los requerimientos de los presidentes de las cortes[17] -con tono moderado (Rodríguez Iglesias) o más reivindicaivo (Vesterdorf)- el círculo de discusión se dividía en una mayoría de partidarios de una revisión del art. 230 (4) que permitiera un recurso individual directo contra los (nuevos) reglamentos self-executing y una minoría de partidarios de una codificación de la sentencia UPA[18]. La presidencia trató evidentemente de contentar a ambos, mas sin tener en cuenta los efectos de la combinación de las dos soluciones[19]. La intención no parece haber sido perjudicar la autonomía de los sistemas de justicia nacionales ni agravar las condiciones del diálogo entre los jueces, como habría ocurrido en el caso de crearse una Verfassungsbeschwerde europea contra las sentencias nacionales. Más bien se quiso dar espacio a los principios de subsidiariedad y descentralización funcional[20]. En la medida en que el Derecho europeo es interpretado y aplicado por las autoridades nacionales, conviene encomendar a los jueces nacionales la tarea de tutelar los derechos europeos y garantizar el Derecho a la Unión. La disposición reconoce implícitamente el papel de los jueces nacionales, pero impone a las legislaciones nacionales la obligación de regular y controlar la marcha de los mecanismos de protección de los derechos para hacer efectivo el mandato de protección (la Schutzpflicht) del art. 47 de la Carta y para respetar el art. 13 CEDH. Por tanto, no impone al Tribunal de Justicia un control sobre eventuales violaciones de los derechos procesales por parte de los jueces nacionales, sino un control sobre la legislación nacional que identifique eventuales lagunas en la red de recursos y eventuales discriminaciones, garantizando la convergencia de los estándares nacionales de efectividad. Parece posible una aplicación del nuevo art. 29.2 CEU que salvaguarde las exigencias del diálogo.

         El Tratado constitucional de la UE mantiene separada la regulación del Tribunal de Justicia en la estructura de las instituciones (art. I-29, III-353 y ss. CEu, Protocolo 3), de la del llamado espacio de libertad, seguridad y justicia (art. I-42, III-257 y ss. CEu). Ambas están sin embargo vinculadas por los derechos procesales del título “Justicia” de la Carta (arts. II-107 a 110 CEu) y por los valores y principios fundamentales del “Estado de Derecho” (rule of law) y por la “justicia” (art. I-2 CEu), que además en parte también son objetivos (art. I-3 CEU).

         En definitiva, si se comparan los tratados vigentes, ya reformados en Niza, y el nuevo Tratado Constitucional con las tradiciones constitucionales de los Estados miembros de la UE, se puede observar cómo a las magistraturas europeas se las hace partícipes en la producción de las fuentes de su trabajo (i), gozan de una independencia cuyas garantías no alcanzan los estándares nacionales más altos, pero superan aquéllos de las estructuras operantes en el espacio de seguridad, libertad y justicia (ii) y están organizadas en una institución unitaria destinada a integrar una pluralidad de jurisdicciones europeas y a dialogar con una pluralidad de jurisdicciones nacionales (iii).

         (i) Las Constituciones europeas sólo regulan las instituciones principales del ordenamiento judicial y de los códigos de procedimiento, reservando la disciplina de detalle, respetando el derecho al juez preconstituido y la independencia judicial, a una ley que en algunos países de civil law llega a ser una loi organique y en los países de common law y en las jurisdicciones administrativas y constitucionales de otros países, fuentes autónomas (rules of court)[21]. El sistema de fuentes designado por el Tratado busca una intervención quizás no suficientemente sintética. Siguiendo principalmente las propuestas del círculo, el art. III-353 CEu (ex art. 245 TCE), otorga al estatuto del Tribunal un rango diferenciado. En la parte relativa al estatus de los magistrados, tal fuente es equiparada al Tratado Constitucional y en las otras partes equivale a una ley europea[22]. De la organización y del procedimiento del Tribunal de Justicia y del TGI se ocupan luego fuentes reglamentarias integrativas, “necesarias para aplicar y, en cuanto sea necesario, completar el presente estatuto” (art. 63 del Estatuto). Se prevé una reserva de ley para la institución de los tribunales especializados, al menos en cuanto concierne a su composición y a sus atribuciones (art. III-359.2). Las fuentes reglamentarias son autónomas, adoptadas por el Tribunal (art. III-355.4), y, de acuerdo con el Tribunal de Justicia, por el TGI (art. III-356.5) y por los tribunales especializados (art. III-359.5). El régimen lingüístico aplicable Al Tribunal es reservado, en cambio, a un reglamento europeo del Consejo decidido por unanimidad (art. 64 del Estatuto)[23].

         (ii) Incluso partiendo de tradiciones divergentes, los ordenamientos judiciales de los países de common y civil law reconocen la necesidad de establecer garantías para la independencia de los jueces y, en menor medida, también del ministerio fiscal. La Constitución no ofrece garantías de independencia ni a Eurojust ni a la Fiscalía europea. Sólo la Carta de derechos especifica la independencia como parte del derecho al juez (art. II-107), mientras que algunas disposiciones de la tercera parte del tratado imponen imparcialidad e independencia básicamente como deberes de los jueces y los abogados generales (art. III-354.2, III-355.1, III-356.2, III-359.4). Por contra, el art. 29 CEu no garantiza una autonomía e independencia del Tribunal mayor con respecto a las otras instituciones[24]. La Constitución no acentúa la separación de poderes a favor del tercer poder y no instituye un “consejo superior de la magistratura europea”, sólo una “judicial appointments commission” (cfr. infra 4).

         (iii) Las principales divergencias entre las culturas constitucionales y jurídicas de los países miembros de la Unión conciernen al principio de unidad de la jurisdicción. Tal principio, muy seguido en el sistema judicial inglés, es excluido en el modelo francés de justicia administrativa, en el austriaco (italiano y alemán) de justicia constitucional y por otras numerosas magistraturas regionales y especiales en Europa[25]. Mediando una previa intervención legislativa se puede realizar ahora el paso de las secciones especializadas (“cámaras”) a tribunales especializados (por ejemplo, en materia de marcas y patentes, asilo e inmigración), no dotados de autonomía organizativa plena y órganos de una única “Corte de justicia”. Se deja abierta la puerta a una separación organizativa de la justicia constitucional de la administrativa. La criticada supresión del inciso “de la UE” amenaza con aumentar, en cambio, el despiste de los ciudadanos en el mundo de las estructuras de la justicia[26].

3.- El diálogo europeo directo  

         En el sistema de los Tratados y de la Constitución, el Tribunal de Justicia no es concebido ni como un tribunal internacional, ni como una corte de casación. Visto el carácter “supranacional” (überstaatlich) de la Comunidad no pudo ni unirse al Tribunal de Estrasburgo, ni asumir el poder de anular actos de los Estados miembros, ni tampoco las sentencias de los jueces nacionales[27]. De un lado era necesario crear una fuerza superior al ordenamiento comunitario, de otro salvaguardar las “soberanías” nacionales. Según las primeras propuestas de Calteux y Spinelli en el Comité Spaak, el Tribunal de Justicia se habría vuelto “a un tiempo Corte constitucional y Corte de casación”, entonces todavía con la misión de juzgar fuera los recursos “de cada ciudadano o cada elegido” en conflictos entre el Estatuto y las leyes o los actos públicos de la Comunidad o de los Estados miembros, fuera sobre cuestiones prejudiciales de interpretación[28]. Aparecido en los trabajos preparatorios de los tratados de Roma y habiendo permanecido sustancialmente inalterado hasta el Tratado de Niza, el instituto de las cuestiones prejudiciales es considerado hoy el canal más importante del diálogo entre los jueces. Según sus detractores, este diálogo se desarrolla más en forma vertical de “one-way conversation”[29] y según sus defensores, más en forma horizontal, con preguntas y respuestas recíprocas y responsabilidades compartidas. La horizontalidad está privilegiada no sólo por el nuevo art. 104 (5) del Reglamento de procedimiento, según el cual el Tribunal -a diferencia de las Cortes nacionales- puede pedir “aclaraciones” al juez a quo. La historia del diálogo directo, sin embargo, no es sólo una historia de paz y amistad. Basta con leer la nueva revista “Reflets” del mismo Tribunal de Justicia para darse cuenta de que este instituto plantea algunos problemas, no sólo de tipo administrativo. Citando sólo los principales se puede observar que, ante todo, a los ciudadanos puede parecerles menos atractivo que el acceso directo al juez (i). Además, desde el punto de vista de la pregunta puede ser obstruido por los jueces nacionales (ii), y del lado de la respuesta permanece el problema de la lentitud, que se complica gracias a la nueva arquitectura del sistema judicial (iii).

         (i) Según el art. 29 CEu, los jueces europeos deciden principalmente en materia de recursos “de los Estados, de las instituciones y las personas físicas y jurídicas” titulares de derechos subjetivos y sólo en segunda línea “en vía prejudicial, a requerimiento de los jueces nacionales, sobre la interpretación del Derecho a la Unión o sobre la validez de los actos adoptados por las instituciones”. La prioridad de los recursos directos, característica común de los sistemas europeos de “constitutional adjudication” nacional, es también relativizada por el principio de la descentralización de la tutela judicial individual. En la medida en que el Tribunal se ha convertido y continuará siendo una Corte de los derechos fundamentales, cada ampliación de las vías de acceso individual directo -como planteaban Spinelli y los proyectos del Parlamento Europeo- comporta una reducción del recurso a la “preliminary reference” y, por tanto, del peso del diálogo que se establece entre los jueces nacionales y los jueces europeos por medio de este canal. Junto a las notorias crisis del amparo español y de la Urteilsverfassungsbeschwerde alemana, esta razón parece haber comportado igualmente el fracaso de varias propuestas de una “Grundrechtsverfassungsbeschwerde” europea[30]. Paradójicamente, esta elección puede tener al mismo tiempo un efecto de deslegitimación del Tribunal, generando la sospecha de que el diálogo entre los jueces tiene un precio para los ciudadanos. A este respecto, no queda sino replicar que una de las ventajas principales del sistema incidental es su economía y, para las partes, la gratuidad del juicio incidental.

         (ii) El juez nacional goza de un margen de valoración de los presupuestos del propio poder y del eventual deber de reenvío, margen superior el previsto en las cuestiones prejudiciales nacionales de constitucionalidad. Al comienzo del diálogo, el juez nacional interpreta el derecho nacional y los hechos del propio caso; al final, el significado de la respuesta del Tribunal para el juicio a quo. Esta discrecionalidad puede dar lugar a arbitrariedades sobre todo en la fase de inicio, es decir, a abusos de poder sea en la decisión de reenviar sea en la de no hacerlo. Se ha dicho que la negativa a reenviar comportará que el juez sea superado por otros jueces, también de otros países[31]. En efecto, la uniformidad del Derecho comunitario sufre sobre todo una cierta diferencia de velocidad. Los costes de este sistema recaerán en aquellos ciudadanos a los que es negado el juez predeterminado por ley e incluso, eventualmente, el “premio de captura” del Derecho comunitario invalido. La fuerza de lo juzgado de las decisiones de los jueces europeos queda entonces siempre “inter partes” y ni siquiera los procedimientos por violaciones del Derecho comunitario por parte de los Estados miembros pueden invalidar los efectos de una decisión de no reenviar[32].

         En busca de instrumentos de desincentivación de eventuales obstruccionismos, la reciente sentencia Köhler, de 30 de septiembre de 2003[33], ha individualizado el resarcimiento de los daños causados por la violación de los derechos individuales del ordenamiento comunitario por parte de sentencias de última instancia cuyo manifiesto error viene también juzgado por l'inexécution, par la juridiction en cause, de son obligation de renvoi préjudiciel en vertu de l'article 234, troisième alinéa, CE. Incluso, constatando una violación de la obligación de reenvío en un caso concreto por la decisión de retirar una cuestión prejudicial ya promovida, la sentencia niega la evidencia (y gravedad) del error de derecho sustancial, siendo el fruto de una interpretación errónea no de las fuentes políticas, sino de una sentencia del mismo Tribunal de Justicia. Entonces sólo cuando el rechazo (o la revocación) ilegítimo del reenvío se añade a la violación de un derecho sustancial, el derecho al juez natural europeo es garantizado indirectamente a través de la responsabilidad del Estado miembro, una Sekundärrechtsschutz muy atenuada. La sentencia Köhler, que fue “inducida” a partir de la sentencia Dangeville de los jueces de Estrasburgo[34], hay que leerla ahora en el contexto del nuevo art. I-29 (2) CEu, según el cual los Estados miembros establecerán las vías de recurso necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión. En el caso de las magistraturas supremas, tales recursos crean obviamente no pocos problemas prácticos. Siguiendo el ejemplo alemán, algunas sentencias recientes del Verfassungsgerichtshof austriaco[35] y del Tribunal Constitucional español[36] han optado por la vía alemana de verificar, en caso de omisión del reenvío, una violación de los derechos fundamentales procesales nacionales. En el estado actual de la cuestión, nadie puede creer que se haya dicho ya la última palabra.

         (iii) Otro problema es la duración excesiva (2003: 25,5 meses) de los juicios incidentales que desincentiva y complica el diálogo. En Niza se decidió restringir los sujetos habilitados para elevar las cuestiones (art. 68 TCE). También la activación de filtros descentrados cerca de los tribunales supremos nacionales para las cuestiones elevadas a partir de instancias inferiores, si bien conforme al espíritu del principio de descentralización, fue arrinconada ya en Niza porque habría alargado ulteriormente los procedimientos y no tiene equivalente en los sistemas de justicia constitucional nacionales[37]. El impacto de la reforma del reglamento de procedimiento (art. 104) no se ha estudiado todavía y dependerá mucho en la práctica de los tiempos, cantidad y calidad de las traducciones. La sobrecarga del sistema puede ser, por otra parte, evitada por el cuidado que pongan los jueces nacionales, que son libres de incluir en la motivación de los propios actos hipótesis de respuesta[38], al menos aquéllos inferiores, y también de valorar el interés nacional y comunitario en la solución de las cuestiones de principio[39].

         El problema, más allá de estar resuelto en sus perfiles más puramente administrativos y jurisprudenciales, resta todavía objeto de una disposición “constitucional” propuesta entre otros por el Juristentag del 1994 y deliberada después en Niza[40]. El art. III-358 (3) CEu atribuye al Tribunal la competencia de juzgar cuestiones prejudiciales “en materias específicas determinadas por el Estatuto”, pero admite una ulterior reenvío al Tribunal o un reexamen suyo, sobre cuestiones de principio “que pudieran comprometer la unidad o la coherencia del Derecho de la Unión”. Hubiera sido más acertado no confiar a la Constitución la misión de dirigir el reparto de las tareas entre los órganos del “Tribunal de Justicia”, si acaso limitarse a establecer una norma de autorización. Prometiendo una segunda decisión de la Corte en dos meses (art. 62 Estatuto, 104 Reglamento), se salva quizás el derecho a un examen “dentro de un plazo razonable”, pero difícilmente se podrán evitar tentativas de rebelión de los jueces nacionales contra las decisiones no reexaminadas. La idea de que se conteste con otra pregunta a una pregunta (de reenvío) o también con dos respuestas divergentes no favorece el diálogo. Más que reservar al Tribunal no tanto las cuestiones ex art. III-369 (3) CEU procedentes de los tribunales supremos, podría convenir reservarle en todo caso las cuestiones de validez, dándole un trato diferenciado si acaso a las cuestiones interpretativas (y separándolas de las aplicativas). La duplicación de los interlocutores europeos complica el diálogo. A pesar de eso, ayuda a comprender que el diálogo no se agota en las relaciones entre los jueces europeos y los jueces nacionales.

4.- El diálogo in foro unionis  

         En Niza se decidió no establecer más unos números determinados, sino sólo la regla “one state one judge” para la composición del Tribunal de Justicia y “at least one judge” para la del Tribunal de primera instancia; en cambio nada parecido se pensó para los tribunales especializados. Desde hacía tiempo el Tribunal había alertado frente al hecho de que la ampliación de la Unión amenazaba con hacerlo superar “the invisibile boundary between a collegiate Court of Justice and a deliberative assembly”. La presencia de jueces procedentes de los sistemas jurídicos nacionales era sin embargo una fuente de legitimación: “conducive to harmonious development of Comunity case-law, taking into account concepts regarded as fundamental in the various Member States and thus enhancing the acceptability of the solutions arrived at”[41].

         La regla “one state one judge”, típica de las jurisdicciones internacionales nacidas a partir del arbitraje[42], no tiene equivalente en la justicia constitucional y común de las naciones europeas (salvo en Bosnia-Herzegovina). Si acaso se reconoce un principio de equilibrio territorial entendido como no-discriminación de ciertas “regiones” en la “buena praxis” de los órganos que seleccionan a los jueces constitucionales, especialmente en experiencias federales[43]. En el ámbito comunitario, la regla ha sido interpretada más como una fuente de legitimación democrática y de garantía de la representación de las diversas culturas jurídicas nacionales, ambos factores determinantes para la aceptación de las sentencias por parte de los ciudadanos y de los jueces nacionales. [44]

         En lo que respecta a la legitimación democrática y la independencia, la Convención ha arrinconado definitivamente la idea de hacer partícipes al Parlamento Europeo o a los parlamentos nacionales en el nombramiento de los jueces[45]. El nombramiento de los jueces no asumirá la forma de un acto del Consejo y no podrá ser nunca decidido por mayoría cualificada[46]. Ni siquiera ha sido abolida la posibilidad de un implícito “juicio de confirmación” a través de la renovación del mandato. Por contra, acogiendo la propuesta del círculo se ha reforzado el aspecto tecnocrático de los procedimientos de selección. Un nuevo “comité de consulta”, formado por siete “personalidades” elegidas entre ex jueces europeos, miembros de los tribunales supremos nacionales y juristas de reconocido prestigio, serán encargados de “emitir un dictamen sobre la idoneidad de los candidatos para el ejercicio de las funciones” (art. III-357 CEu), obviamente no sobre la de los jueces por confirmar. Este comité no es un consejo superior de la magistratura[47], más bien una “Judicial Appointments Commission”, aunque no está dotada de función de propuesta[48]. Se privilegia -derogando las incompatibilidades de los jueces de las supremas magistraturas nacionales- a los jueces nacionales supremos actuales con respecto a los europeos; esta solución excluye la apariencia de cooptación desde arriba y permite una prolongación de las carreras de las supremas magistraturas nacionales en las europeas.

         La iniciativa para el nombramiento de los sabios por parte del Consejo de Ministros compete sin embargo al Presidente del Tribunal de Justicia. Esto podría suponer un poder de propuesta adicional al del Parlamento. Nada prohibiría recabar, antes de tomar la iniciativa, las opiniones del plenum del Tribunal de Justicia y del plenum del TGI, y quizás también las de las asociaciones europeas de los magistrados y abogados y las de los tribunales supremos nacionales; más difícilmente, en cambio, las de la Conferencia europea de las cortes constitucionales. No obstante, al menos uno de los sabios podría representar a las cortes constitucionales de los Estados miembros de la Unión Europea.

         La formación del comité y también los procedimientos de propuesta e instrucción del comité podrían conllevar luego ulteriores momentos de “diálogo” entre los jueces europeos y los nacionales. Para no comprometer la independencia de los jueces nacionales candidatos, este mecanismo no deberá ser público, pero tendrá que permitir la especificación de los criterios de lo que debería ser un “buen” juez europeo, por ejemplo, la independencia, la confianza del público y la diversidad cultural del colegio. De este modo, se podrá garantizar también la representación de las culturas jurídicas nacionales en el diálogo interno del Tribunal, dando valor al respeto a las tradiciones constitucionales comunes y a la identidad nacional (art. I-5.1 CEu). Esta representación afecta no sólo a la reconstrucción del derecho nacional, objeto directo de las controversias o indirecto de las cuestiones, sino asimismo a la identificación de las tradiciones comunes a través del método de la comparación jurídica.

         Como consecuencia de la creación de las secciones, esta representación ya no puede asegurarse en cada caso individual que afecta a un específico ordenamiento jurídico. A diferencia del Tribunal de Estrasburgo que implica ad-hoc-judges nacionales, el Tribunal de Luxemburgo no garantiza la participación de un juez nacional en cada causa que provenga de su ordenamiento jurídico. La nueva Constitución, sin embargo, no considera necesariamente como un acontecimiento excepcional la sesión plenaria, reconociendo la praxis según la cual, al menos una vez la semana, el plenum se reúne para decidir caso por caso, a qué sección y a qué relator asignar las causas. Al menos en casos extremos que afectaran a la identidad nacional de un Estado miembro, podría convenir elegir como colegio la sección en la que participe el respectivo juez, para garantizar mejor el “iura novit curia”.

         Los jueces europeos no son órganos del ordenamiento de origen, pero no deben renegar de la propia cultura. Sólo bajo el perfil cultural, el juez europeo debe ser también juez nacional (y, viceversa, el juez nacional también juez europeo). Al menos la estructura del Tribunal en su conjunto puede todavía promover una suerte de diálogo no sólo platónico. ¿El diálogo “in foro unionis” podría ser ulteriormente promovido mediante la introducción del voto particular? La sensación que se tiene es que la publicación de los votos particulares no anónimos podría desincentivar el diálogo interno e incentivar, en cambio, el exterior con los jueces nacionales. En el momento actual, en vista de la persistente renovación del mandato de los jueces, quizás pueda bastar con los disensos entre jueces y abogados generales.

5.- El diálogo in foribus nationum  

         El diálogo entre los jueces nacionales y los jueces europeos no puede ser mantenido y promocionado sin un diálogo transnacional de los jueces. En el espacio de libertad, seguridad y justicia es útil para este diálogo la cooperación judicial en materia civil y penal, reforzada por fuentes e instituciones comunes que realizan la “integración”. El tercer pilar se convierte en un objetivo y en un ámbito particular de la Unión (art. I-42), sujeto a la legislación y a los principios de “confianza recíproca” y “cooperación operativa” entre las autoridades nacionales, incluidas las judiciales. A pesar de que Europol podrá desarrollar investigaciones y Eurojust poner en marcha procesos penales y proponer conflictos de competencia, y aunque la Constitución confía en una Fiscalía europea y hasta en la Red Judicial europea, el camino hasta alcanzar la confianza y la operatividad todavía es largo[49]. Tales principios responden a los problemas principales de tal espacio, problemas que son la razón por la cual hasta ahora la cooperación no ha sido concebida como diálogo.

         El diálogo transnacional en el espacio de libertad, seguridad y justicia no se limita al reparto de las competencias, sino que necesariamente tendrá también por objeto los derechos fundamentales procesales, por ejemplo el acceso a la justicia y la prohibición del “non bis in idem” y los valores fundamentales particulares de la tríada “libertad, seguridad, justicia”. Será misión del diálogo transnacional definir la identidad de las correspondientes culturas judiciales y también acompañar el nacimiento de un derecho penal europeo común y comunitario. Siguiendo el ejemplo de la justicia civil, el diálogo sobre la justicia penal implicará en un futuro también al Tribunal de Justicia, con el único límite del reexamen de la validez o de la proporcionalidad de las operaciones de las fuerzas de policía o de los servicios de seguridad, que queda reservado a los local remedies pero que debe adecuarse al principio del art. 29.2 CEu. De este modo, el diálogo transnacional tiene que añadirse e integrarse en el diálogo directo con los jueces europeos y se fortalecerán las relaciones entre las instituciones del espacio y de la justicia de la Unión. El mismo Tribunal además podrá participar en la “formación de los magistrados y los funcionarios judiciales”, atribución que reconoce sin embargo implícitamente un déficit de conocimiento del Derecho comunitario en los Estados miembros[50] .

         La Constitución garantiza transparencia y responsabilidad en el diálogo judicial transnacional, permitiendo a los parlamentos nacionales la participación en los procedimientos de valoración que acompañan al desarrollo de la cooperación y del diálogo (art. I-42 (3) CEU)[51]. Los equilibrios entre los valores fundamentales particulares de “libertad, seguridad, justicia” corresponde in primis al diálogo político de los parlamentos “europeos” y en los casos concretos también al dialogo judicial de los jueces nacionales y europeos. La Constitución parece ofrecer perspectivas notables de desarrollo, pero todavía parece lejano el día en que los jueces nacionales puedan por ejemplo proponer cuestiones de constitucionalidad a la corte constitucional de otro país de la UE.

6.-  El diálogo entre las cortes constitucionales europeas    

         El cuadro hasta aquí delineado permitiría concluir que las nuevas células “estaminales” de la Constitución permitirían a la “comunidad judicial europea de los intérpretes de la Constitución y del Derecho de Europa” crecer. El diálogo directo entre jueces europeos y jueces nacionales será un diálogo más socrático que sofista, si es integrado y soportado sea por el diálogo interno del Tribunal o sea por el diálogo transnacional entre los jueces nacionales. Sin embargo, no debe olvidarse que este cuadro también dependerá mucho de la reconfiguración de las relaciones entre los tribunales de Luxemburgo y Estrasburgo (i) y de las relaciones entre los jueces comunitarios y los jueces constitucionales nacionales (ii).

         (i) Según el art. I-9.2 (2) CEU, la Unión “se adherirá” al CEDH. En el Grupo de trabajo de la Carta han emergido algunos problemas técnicos sobre la adhesión, especialmente si la UE tiene que designar un juez dentro del Tribunal de Estrasburgo y cómo haya que seleccionar a este juez. Para responder al segundo interrogante parece fácil reenviar al nuevo mecanismo para la elección de los jueces del Tribunal de Luxemburgo. A la primera pregunta se contesta que la Constitución no impone la predisposición a un propio juez de la Unión junto a los propuestos por los Estados miembros de la UE. La presencia de un juez de la UE podría facilitar ciertamente el diálogo entre los tribunales. Pero, puesto que el juez UE proviene de un Estado miembro, se crearía una sobrerepresentación de este Estado miembro y de los 25 Estados del Consejo de Europa que también pertenecen a la UE[52]. Quizás convenga apuntar a una representación de la UE por medio de un abogado general. Otras cuestiones cruciales para el diálogo son si hace falta crear una “saisine préjudicielle” entre Luxemburgo y Estrasburgo, al menos en los juicios diferentes de aquéllos sobre cuestiones prejudiciales, y si la adhesión puede ser utilizada para reforzar la independencia organizativa de la Corte de Estrasburgo[53].

         (ii) También tras la sentencia Maastricht del Bundesverfassungsgericht, el diálogo entre el Tribunal de Justicia y las cortes constitucionales nacionales parece adoptar formas y vías más informales e indirectas, pero amenaza con volverse más “subsidiario” con respecto del establecido con los jueces comunes[54]. Sancionando ahora expresamente la primacía del Derecho a la Unión sobre el Derecho de los Estados miembros (art. I-6 CEu), el respeto de la identidad nacional ligada a su constitución (art. I-5 CEu) y el derecho a la retirada voluntaria de la Unión (art. I-60), la Constitución ofrece un cuadro normativo más claro y necesariamente re-interpretable. Sobre las instituciones y los poderes a controlar, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y de las cortes constitucionales dialogan sólo sobre los principios comunes del variado patrimonio constitucional europeo. En el campo de los derechos fundamentales el diálogo se complicará, por contra, en virtud de la aplicación de la Carta y de las Constituciones nacionales a los actos de Estados miembros que apliquen el Derecho de la Unión (art. II-51 (1), 52 (5) CEU). En este ámbito, la interpretación conforme a los principios del Derecho de la Unión amenaza con chocar o cuanto menos mezclarse con aquélla conforme a los principios constitucionales[55]. Una de las principales cuestiones abierta es la obligación de los tribunales constitucionales de elevar cuestiones prejudiciales. Si se tiene en cuenta las divergencias existentes entre las cortes constitucionales europeas -las de Bélgica, Austria y Portugal son favorables, las de Alemania, Italia y España desfavorables- no hay duda de que deberían cuanto menos evidenciar la cuestión de si el art. 234 TCE es aplicable o no a este supuesto[56].

7.-  Conclusiones

         El diálogo entre los jueces es una de las “cosas” que parecen fundamentales para la cultura constitucional de Europa hasta el punto de no poder ser “puestas” por un poder constituyente momentáneo, sino que sólo resultan más o menos “posibles” gracias a la obra común de la doctrina y de los intérpretes del Derecho constitucional “vivo”. La cultura del diálogo entre los jueces europeos y los jueces nacionales es fruto de deberes y de la necesidad, pero también fuente de poderes y una oportunidad de desarrollo.

         Esta cultura se basa no sólo en la ética profesional de los jueces, sino quizás también en el principio “pacta sunt servanda” y en la buena fe en la aplicación de los pactos constitucionales de la Unión. El diálogo directo es un deber inderogable del juez, pese a que la sanción de una eventual violación por parte de las jurisdicciones supremas sea difícil (pero no imposible). Un medium ulterior, no alternativo, son las motivaciones de las sentencias y, asimismo, los encuentros informales que quizás exigirían una mayor publicidad. La colegialidad de los jueces europeos es garantía de un diálogo interior que debe a su vez garantizar la apertura a todos los ordenamientos de la Unión. En sede de cooperación judicial transnacional, las magistraturas nacionales son además artífices de un ulterior diálogo externo, focalizado sobre el equilibrio de los valores libertad, seguridad y justicia. Sin estos diálogos complementarios y sin el fondo del debate, el diálogo entre los jueces europeos y los jueces nacionales correría el riesgo de ser o aparecer más sofista que socrático.

         Estos diálogos sirven para superar conflictos, abiertos o latentes, para reconstruir las identidades de los ordenamientos jurídicos de la Unión y de los Estados nacionales, para crear ideas que produzcan, además de la coexistencia pacífica y la cooperación, la integración de una pluralidad de culturas jurídicas en la unidad de una “Rechtsgemeinschaft”.

         La imagen del diálogo ha servido para conferir al Derecho a la Unión una “fuerza” superior respecto a la del Derecho internacional. El valor del diálogo contribuye a legitimar a la Unión y a consolidar una identidad europea que exige tolerancia por la diversidad de las culturas jurídicas existentes. El elogio y la llamada al deber del diálogo sirven para evitar que los jueces europeos se consideren señores de una “justice concédée” o para que los jueces nacionales piensen en la europea solamente como una “justice déléguée” o reivindiquen una “justice retenue”. Unos y otros tienen que ser independientes, no servir a dos o más dueños, pero son responsables de la unión de las Constituciones y de la templanza en las relaciones entre los ordenamientos. El diálogo es el dispositivo procedimental que puede tener la Unión “ever closer, but never closed”. Pero para ser socrático, hay que practicarlo, no presumir de ello.