La Constitución Europea y la igualdad de género
Catedrática de Derecho Constitucional de la Universidad de Málaga
2.- La Constitución Europea y la igualdad de género
3.- El Convenio Europeo de Derechos Humanos
4.- El Derecho comunitario europeo
5.- Evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
6.- La regulación actual de la igualdad en el ámbito europeo
7.- El Tratado Constitucional para Europa
La aprobación de una Constitución para Europa, tendrá en el ordenamiento jurídico-constitucional español, entre otros, los efectos que derivan de la aparición de una nueva fuente del derecho. Más allá de la cuestión semántica, una Constitución Europea consolida la creación de un nuevo marco de configuración del Derecho desde arriba, de modo que las normas de los Estados deberán conformarse a esa nueva fuente, sin que puedan aprobarse otras que entren en contradicción, no sólo con esa Constitución Europea, sino también con las normas creadas por las propias fuentes del Derecho que esa Constitución contenga.
Esto, con independencia de la denominación de “Constitución” o “Tratado”, que como casi todo nomen iuris tiene escasas consecuencias prácticas. Ciertamente que el texto europeo no ha sido obra de un proceso constituyente originario, lo que le privaría de la naturaleza jurídica propia de los procesos propiamente “constitutivos”, en los que desde los agentes sociales y los partidos políticos se pacta o se impone un texto escrito que se ratifica y adquiere la positividad propia de todo texto legal. En este caso, el texto que se convertirá en Norma Fundamental Europea, ha sido creado por instancias políticas de los Estados miembros, que han elaborado un conjunto normativo técnicamente adecuado a lo que va a ser el futuro de la Unión Europea. Pero este texto tendrá, una vez que sea derecho positivo, idéntica fuerza a cualquier Constitución revolucionaria o pactada, que haya surgido de un proceso “constituyente” al uso. De ahí la esterilidad del nomen iuris a los efectos de la vigencia y aplicabilidad del texto fundamental europeo.
La verdadera importancia atiende por tanto a otras cuestiones, como los efectos que la Constitución Europea va a producir en el ordenamiento jurídico en su conjunto, y detalladamente en la Constitución Española de 1978, cuya reforma parece incluida en la agenda política de esta legislatura de manera inevitable, y en los diferentes Estatutos de Autonomía, sujetos también a reformas inmediatas, antes o después de la reforma constitucional.
En el caso de que las consecuencias de la entrada en vigor de la Norma Europea, produjeran desajustes en nuestro texto constitucional en el llamado “bloque de la constitucionalidad”, sería deseable aprovechar esta coincidencia histórica para integrar estos cambios en las normas estatales apuntadas.
Ciertamente nuestra Constitución es relativamente reciente en el conjunto de las Constituciones Europeas. El desarrollo del constitucionalismo, consecuencia de los efectos de la Segunda Guerra Mundial (Ley Fundamental de Bonn de 1949, en Alemania, Constitución de 1947 en Italia), no tiene en España reflejo alguno por razones históricas conocidas. La culminación de la transición política de la dictadura al Estado Social y Democrático de Derecho que se genera en nuestra Constitución mediante un proceso histórico, por otra parte calificado de “modelo” susceptible de ser exportado por su funcionalidad, tiene lugar ya a finales de los setenta, lo que permite un texto constitucional moderno, que integra las aportaciones del constitucionalismo de los cincuenta, (la jurisdicción constitucional), pero conocedor ya del Derecho Europeo e Internacional. A ello obedecen tanto el artículo 10.2 en el Título I, como los artículos 93 al 96 en el Título III. El primero en referencia a la obligación de nuestros jueces y tribunales de interpretar los derechos fundamentales de conformidad con los textos internacionales y europeos, y los segundos en el establecimiento de un procedimiento de aprobación de los Tratados Internacionales y su incorporación al Derecho interno.
Esta regulación podría permanecer en la Constitución Española después de la aprobación de la Constitución Europea sin contradicciones normativas. No obstante, la inminente reforma de nuestro texto constitucional, permite también plantearse la posibilidad de mejoras técnicas adecuadas a la nueva situación europea. En materia de derechos fundamentales, sería importante tener en cuenta el acervo comunitario que ha creado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, así como la Carta de los Derechos Fundamentales que se ha incluido en la parte segunda de la Constitución Europea, en la que se reconocen derechos fundamentales que en nuestra Constitución no están expresamente formulados como tales aunque aparezcan de alguna manera. La Carta dedica 50 artículos al reconocimiento de los derechos fundamentales de los ciudadanos de la Unión, mientras nuestro texto constitucional los regula desde el artículo 10 al 38. Esa diferencia conlleva una mejor estructuración de los derechos, pero sobre todo, una mayor exhaustividad en el reconocimiento concreto de cada uno de ellos, y el reconocimiento expreso de otros nuevos. En cuanto a la estructura, distingue entre la dignidad humana, las libertades, la igualdad, la solidaridad, la ciudadanía y la justicia, regulando en seis títulos diferentes cada grupo de derechos derivado de estos conceptos. Esto le permite desarrollar con amplitud, por ejemplo, el derecho a la igualdad en siete diferentes artículos, frente al artículo 14 de nuestra Constitución que se limita a reconocer este derecho y a prohibir la discriminación por nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra circunstancia personal o social. La Constitución Europea prohíbe la discriminación y detalla los derechos de igualdad en cada uno de estos aspectos, en el menor, en los mayores, en los discapacitados y en las mujeres, permitiendo además las acciones positivas a favor del sexo menos representado.
Una ampliación por tanto de los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución en esta posible reforma constitucional, nos homologaría al nivel de la Comunidad, al tiempo que facilitaría las acciones procesales en su defensa, porque unificaría la dogmática jurídica y la jurisprudencia derivada del reconocimiento de estos derechos. Esto contribuiría a la formación de una Comunidad Europea de valores comunes, tal y como proclama el artículo 2 de la Constitución Europea cuando define los “valores de la Unión”. En todo caso, será el funcionamiento concreto de las instituciones europeas, el que en un plazo de tiempo razonable, dará cuenta de las dificultades de la articulación de los ordenamientos estatal y comunitario, en un Estado compuesto como el nuestro en el que se superponen en un mismo territorio, tres diferentes instancias legislativas, autonómica, estatal y europea.
2.- La Constitución Europea y la igualdad de
género 
El derecho a la igualdad en el ámbito jurídico europeo se vincula casi de manera exclusiva a la desigualdad en el orden jurisdiccional social. El art. 119 del Tratado de Roma responde sobre todo a una concepción liberal y tiene por tanto exigencias puramente retributivas, sin concesiones a una visión social más amplia. Esto permite afirmar que la situación europea en materia de género es algunas veces más avanzada en el derecho laboral, que la legislación interna de algunos Estados, desde luego del nuestro, y precisamente en el derecho laboral más que en otras materias de género[1]. No obstante, esta afirmación requiere algunas puntualizaciones. En realidad, la relación actual entre el ordenamiento comunitario y el estatal no permite una comparación lineal, en la medida en que no son homologables las categorías jurídicas estatales y europeas con las que a veces se conducen los operadores jurídicos, ni en el nivel de aplicabilidad de las normas, ni en la dogmática jurídica. Algunos derechos fundamentales tienen un amplio reconocimiento en nuestra Constitución que no se corresponde con el del Derecho comunitario. Otros, sin embargo, han tenido como consecuencia del desarrollo comunitario, una importante ampliación en nuestro ordenamiento interno.[2]
Las condiciones de homogeneidad a que obliga el estándar europeo de mínimos en relación con los estados miembros de la Unión supone, en algunas ocasiones, un importante avance en la legislación interna de los Estados, que se ven compelidos a legislar sobre algunos aspectos, que aunque reivindicados por importantes sectores sociales, no habían merecido la atención del legislador.
3.- El Convenio Europeo de Derechos Humanos
La igualdad se encuentra regulada en el art. 14 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos, donde se reconoce el derecho a la igualdad de trato sin distinción en función del sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.
Uno de los primeros problemas que presenta la regulación de la igualdad se refiere a la propia terminología del precepto. La traducción por “sin distinción”, o “sin discriminación”, según se adopte la versión francesa o inglesa ha generado confusión en algunos aspectos importantes de la discriminación positiva, como veremos, pero en todo caso, la traducción a nuestro ordenamiento jurídico es la versión francesa, “sin distinción”, y en última instancia no debería representar un obstáculo para calibrar que el verdadero alcance del precepto siempre estará en función de la discriminación negativa y no de la positiva.
Un segundo problema está en las limitaciones con que se aplica el derecho de igualdad por el Tribunal, que exige que la violación de la igualdad vaya referida a la violación de un derecho fundamental. Ciertamente, esta limitación tiene un aspecto positivo: ofrecer un cierto contenido de transversalidad a la norma, en virtud de la cual, todo derecho fundamental en el ámbito europeo tendría garantizada una igual aplicación, pero limita el efecto directo de la igualdad, en cuánto no es invocable en sí mismo, sino solamente en relación con otros derechos fundamentales.
Con todo, la jurisprudencia del TEDH es limitada precisamente porque su aplicación como derecho no es inmediata sino que el art. 14 está condicionado en su aplicación a la violación de otro derecho fundamental que produzca discriminación[3].
En nuestro ordenamiento, el efecto interno del Convenio Europeo de Derechos Humanos viene exigido por el art. 10.2 de la Constitución Española que obliga a adoptar como criterios hermenéuticos los derivados de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, además de los Tratados Internacionales y los Acuerdos suscritos por España. El TC desde el inicio de su jurisprudencia ha tenido en cuenta este precepto para introducir en sus razonamientos jurídicos no solamente los textos, sino la interpretación que de ellos han hecho la jurisprudencia de los tribunales europeos[4]. De la jurisprudencia del TEDH extrae el TC una importante aportación si bien, como se ha dicho ya, conforme va avanzando la jurisprudencia del TC, se suele basar en su propio cuerpo de doctrina.
4.- El Derecho comunitario europeo
La regulación de la igualdad de género en el Derecho comunitario, limitada al reconocimiento de la igualdad de trato en el ámbito laboral, ha adquirido un importante desarrollo jurisprudencial con la sola aportación de las directivas comunitarias de desarrollo de ese inicial principio de igualdad de trato. Primero, con la Directiva 75/117/CEE que desarrolló el concepto de igualdad de retribución[5] y más tarde con la Directiva 76/207/CEE relativa a la aplicación de la igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo.
Estas directivas, unidas a un importante activismo judicial del TJCE han permitido que, con el tiempo, la igualdad de género se considere un auténtico derecho fundamental europeo[6]. El artículo 119 se modificó por el Tratado de Ámsterdam, que en su nuevo artículo 141 contiene unos párrafos 3 y 4 que desarrollan con mayor amplitud la igualdad de género[7].
Consecuencia de esa nueva regulación del Tratado de Ámsterdam es la modificación de la Directiva 76/207/CEE por el Parlamento Europeo y el Consejo de Europa mediante la Directiva 2002/73/CE que desarrolla las previsiones del apartado 3 del artículo 141 del TCE.
La importancia del Tratado de Ámsterdam respecto del art. 119 del Tratado de Roma está en la extensión de lo que solamente era un reconocimiento de la igualdad en materia de salario, a una igualdad real en todos los ámbitos de las relaciones de género, incluyendo en este concepto de igualdad la posibilidad de que los Estados miembros puedan adoptar libremente medidas de acción positiva.
5.- Evolución de la jurisprudencia del Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas
La importancia de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea deriva no solamente de la afectación a los derechos sobre los que resuelve en interés directo de los ciudadanos españoles, sino por la obligación hermenéutica, contenida en el art. 10.2 de la Constitución Española, que obliga a seguir esa orientación jurisprudencial[8]. Las exigencias del art. 10.2 CE obligan a tener en cuenta los niveles de desarrollo de la jurisprudencia tanto del TEDH como del TJCE en la medida en que esta norma es parámetro de interpretación para nuestros jueces y tribunales en materia de derechos fundamentales[9]. Cuestión diferente es que nuestro ordenamiento jurídico rebase en algunos aspectos concretos ese nivel mínimo, en cuyo caso la interpretación y aplicación por los jueces y tribunales de esos derechos no tiene que adecuarse por razones obvias a los mínimos garantizados, sino a nuestro propio ordenamiento.
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia, con todo, ha intentado avanzar en la igualdad material, para lo que ha tenido que sistematizar algunos conceptos, como el de la discriminación indirecta o las discriminaciones ocultas que le permitan llegar a detectar la desigualdad por encima de igualdades aparentes[10]. Al hacerlo así, el Tribunal adopta una perspectiva de género en virtud de la cual, comprueba si una norma, aparentemente neutral, produce sistemáticamente efectos negativos para la igualdad de la mujer[11].
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia respecto de la igualdad de la mujer ha evolucionado desde el concepto de igualdad salarial, como elemento de igualación entre mujeres y hombres, hasta la posibilidad de introducir acciones positivas en la normativa de los Estados como un medio legítimo de erradicación de la desigualdad de género. Esta evolución ha sido muy significativa en los últimos años, sobre todo a partir de la segunda mitad de los años noventa, cuándo el Tribunal tiene que pronunciarse sobre medidas de acción positiva llevadas a cabo por algunos Estados que crean criterios de adjudicación de puestos de trabajo con medidas de favorecimiento para las mujeres.
Respecto de las técnicas a las que se acoge el TJCE para que la igualdad de género trascienda la igualdad formal, también han ido evolucionando con el tiempo, desde la construcción del concepto de discriminación indirecta, hasta la admisión de las medidas de acción positiva para equilibrar la presencia de género en los distintos sectores de la producción.
Durante los primeros años, el Tribunal solamente tiene que pronunciarse sobre la igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de salario. Y durante las primeras décadas, por lo general, el TJCE ha venido considerando que en aplicación de la directiva 76/207, de 9 de febrero, y el antiguo art. 119 del Tratado, el concepto de “retribución” es comprensivo de toda prestación salarial o no, y que las únicas excepciones a la igualdad son las que deriven del equilibrio financiero de los Estados[12], lo que exige una cierta progresividad en la introducción de medidas que erradique la desigualdad[13].
Pero pronto surge la necesidad de interpretaciones más amplias del art. 119, sobre todo en lo que se refiere a cuestiones relacionadas con la maternidad. En esta materia, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha perfilado, sobre todo, la idea de que la igualdad de la mujer exige la protección de sus derechos laborales y asistenciales, para que la maternidad no constituya un obstáculo en su incorporación y permanencia en el mercado de trabajo[14]. Y aquí el Tribunal tiene la oportunidad de afirmar que es precisamente la maternidad y las circunstancias que de ella se derivan (embarazo, lactancia), el único hecho diferenciador entre la mujer y el hombre. Esta afirmación que se hace con ocasión de la protección de la maternidad, tiene una gran trascendencia en cuánto a la imposibilidad por parte de los Estados, de mantener ningún otro hecho diferenciador entre mujeres y hombres, que no sea el derivado de esa circunstancia biológica[15]. Lo que tendrá su importancia para impedir la discriminación sexual en el trabajo para determinadas profesiones[16].
Esta interpretación del apartado 3 del art. 2 de la Directiva 76/207, de la forma más restrictiva posible, es decir referida exclusivamente a las específicas cualidades de la mujer, que son únicamente maternidad, embarazo y lactancia, permite al Tribunal abrir la interdicción de la discriminación en materia de género de una forma muy amplia, y pronunciarse acerca de la imposibilidad de discriminar a las mujeres por ninguna circunstancia referida a las condiciones o al puesto de trabajo, como puede ser la nocturnidad[17]. Tampoco es posible una vez afirmado que la mujer y el hombre no tienen otra diferenciación biológica que la maternidad, permitir que determinadas profesiones sean sustraídas a la mujer, ni el desempeño de trabajos sobre los que se necesite una mayor o menor fuerza física.
5.1.- Las técnicas de protección de la igualdad de género.
5.1. a) La discriminación indirecta.
Una vez que avanza en la consideración de la desigualdad, y se considera que no hay posibilidad de otra diferenciación entre mujeres y hombres que la biológica de la maternidad, el Tribunal se ve precisado de mecanismos que le permitan detectar cuándo las situaciones de aparente igualdad encierran, sin embargo, una conducta discriminatoria en el ámbito laboral. A partir de ahí surge el concepto de discriminación oculta o indirecta, para designar aquellas conductas empresariales que aparentemente eran conformes a la legalidad, pero que tenían un efecto discriminatorio para las mujeres[18].
El análisis de la discriminación indirecta empieza con la pregunta de si ese dato, hecho o situación afecta mayoritariamente a mujeres y, una vez constatado que es así, la norma se declara discriminatoria por contraria al artículo 13 del TCE, al art. 141 del TCE, y a las diferentes Directivas comunitarias contrarias a la discriminación entre hombres y mujeres.
Este análisis es objetivo, no hay que tener en cuenta si el Estado ha provocado esa situación intencionadamente o no, lo relevante jurídicamente es la situación en sí del resultado discriminatorio. Esto es razonable si tenemos en cuenta cual es el sentido y la finalidad de la interdicción de las discriminaciones indirectas: conseguir la igualdad real. Si se trata de avanzar en la igualdad, lo importante es corregir las desigualdades y, para ello, resulta intrascendente la intencionalidad de los Estados en producir o no la discriminación. Interesa evitar que si objetivamente se producen esas situaciones de discriminación, existan mecanismos de corrección que se puedan imponer a los Estados.
Estos pueden intentar la justificación de esas medidas basándose en necesidades de política presupuestaria, pero si bien la corrección de las medidas corresponde valorarlas al juez nacional, el Tribunal no admitirá que las razones de política presupuestaria puedan producir discriminaciones por razón del sexo.
Otro problema importante en relación con la discriminación indirecta hace referencia a la necesidad de determinar mediante la estadística o cualquier otro método la cantidad de mujeres que están afectadas, en relación con los hombres, por una situación de manera que estemos ante la discriminación indirecta. En este sentido, el Tribunal habla de “un número suficiente” de personas afectadas, o un porcentaje significativo, que no se trate de fenómenos fortuitos o coyunturales. Sin duda, el avance de esta jurisprudencia exigirá la determinación mas detallada de estos porcentajes, o la creación de unos criterios para su determinación porcentual, porque de lo contrario, será difícil en algunos casos determinar si hay o discriminación según que el parámetro utilizado sea la actividad, la rama productiva, el número de trabajadores por empresa, sector, y un sin número de posibilidades que pueden cambiar significativamente la situación[19].
No obstante el Tribunal es consciente de las limitaciones que deben operar en la discriminación indirecta y ha matizado en algunas ocasiones su análisis, dejando abierta la posibilidad de que los Estados justifiquen estas medidas en función de sus políticas presupuestarias, y mediante criterios de valoración del impacto que supone a los Estados soportar una sentencia de ese tipo[20].
5.1.b) La inversión de la carga de la prueba.
La exigencia de una actividad probatoria en los casos en que las discriminaciones se producen de forma directa, no representa más dificultad en materia de derechos fundamentales, y por tanto de igualdad, que en cualquier otro proceso. Pero cuándo se trata de discriminaciones indirectas, por su propia naturaleza, es muy difícil para la parte actora del procedimiento demostrar la intencionalidad de producir esa discriminación. El problema se allanó relativamente con la Directiva 97/80/CE del Consejo, de 15 de diciembre, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo[21]. En uso de esa normativa, el Tribunal consideró que si se comprueba que una medida perjudica de forma mayoritaria a las mujeres pesa sobre el Estado la prueba de la justificación objetiva de esa medida[22]. Cuándo se trata de empresas privadas, la discriminación aparente se puede razonar por el empresario, y la valoración acerca de la discriminación compete al juez nacional[23].
5.1 c) Las medidas de acción positiva.
Desde mediados de la década de los noventa, en la que los Estados adoptan medidas de acción positiva en su legislación interna, el Tribunal se ve obligado a pronunciarse acerca de la compatibilidad de esas medidas con el Derecho comunitario. Inicialmente el Tribunal no considera conforme a ese ordenamiento la legislación que en igualdad de condiciones prioriza la contratación de mujeres, pero la resonancia doctrinal de esa posición, dio lugar a una jurisprudencia mas abierta, que atiende a los criterios de proporcionalidad.
En el asunto resuelto por la Sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de octubre de 1995 (caso Kalanke) no se permite conceder preferencia automática a favor de la mujer en el supuesto de subrepresentación en un determinado empleo. Esta doctrina tuvo una extraordinaria relevancia mediática y doctrinal, que condicionó la jurisprudencia posterior del Tribunal en las ulteriores decisiones acerca del mismo tema[24]. A partir de esta sentencia, se generó un importante debate acerca de las medidas de acción positiva que contribuyó en buena parte a un nuevo posicionamiento en las posteriores sentencias que el Tribunal dicta en los casos Marschall y en los casos Badeck y Anderson[25]. La doctrina fue crítica en general con aquella sentencia y, contrariamente al criterio del Tribunal que consideró la improcedencia de las medidas de acción positiva, se intentó establecer un criterio de proporcionalidad de esas medidas, a partir de su necesidad como manera de superar la desigualdad histórica de las mujeres[26].
El Tribunal de Justicia con ocasión de la siguiente sentencia que dicta en el caso Marschall ya cambia ese criterio inflexible acerca de la imposibilidad de favorecer a un sexo sobre otro cuándo hay igualdad de puntuación en el acceso de un puesto de trabajo, y considera que los Estados pueden establecer medidas de acción positiva para las mujeres con determinadas condiciones.
Esa línea evolutiva se mantiene en los casos Badeck y Essen[27], y en la última sentencia, conocida hasta el momento, que es la del caso Lommers[28].
6.- La regulación actual de la igualdad en el
ámbito europeo
La Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, que modifica la anterior directiva 76/207/CEE del Consejo relativa a la aplicación de la igualdad de trato entre hombres y mujeres, en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, ha supuesto un motivo de desarrollo de la legislación interna en el ámbito laboral, con urgentes modificaciones en el Estatuto de los Trabajadores y en la Ley de Procedimiento Laboral, para intentar adaptar esta normativa a la legislación interna.
6.1.- La Carta de los Derechos Fundamentales.
La igualdad de género en el Derecho europeo ha avanzado significativamente a instancias de la jurisprudencia del TEDH y del TJCE. Y han sido estas resoluciones las que han impulsado la normativa europea, que la mayoría de las veces ha venido a dar reconocimiento a esas resoluciones dictadas ad casum, pero que han ido categorizando todos esos conceptos que hoy constituyen el cuerpo consistente de doctrina jurisprudencial respecto de la inversión de la carga de la prueba, o de la discriminación indirecta. Otras veces han sido las normas de los Estados, como en el caso de las acciones positivas, las que han forzado a esa jurisprudencia.
Hubiera sido razonable que la redacción de un texto con vocación de futuro y de homogenización de la “cultura jurídica europea” recogiera todas y cada una de esas construcciones. Sin embargo, el Tratado Constitucional es regresivo respecto de todas estas cuestiones, y en él está totalmente ausenta la perspectiva de género.
La Carta de Derechos Fundamentales supondrá sin duda importante avance en la construcción europea de la igualdad en la medida en que formula este derecho.
La protección de los derechos previstos en la Carta planteará problemas importantes de articulación con los derechos fundamentales de los respectivos Estados[29].
La Carta de Derechos Fundamentales regula en el art. 23 la igualdad entre hombres y mujeres[30] y el Tratado Constitucional recoge esta regulación de la Carta, y la incorpora a su art. II-81 como una interdicción de la discriminación, (junto a la raza, color, etnia y otros), además de garantizar en el art. II-83 “la igualdad entre mujeres y hombres en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución”. También permite “el mantenimiento o la adopción de medidas que supongan ventajas concretas a favor del sexo menos representado”.
La doctrina consideraba que la regulación de la Carta rebaja el nivel de reconocimiento en materia de igualdad que venía construyendo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, sobre todo porque no se dice con claridad que la igualdad sea un derecho fundamental esgrimible ante los tribunales por una acción procesal directa[31].
7.- El Tratado Constitucional para Europa
Las normas que contienen aspectos fundamentales acerca de la igualdad de género en el Tratado Constitucional son las siguientes: en la Parte I, los arts. 2, y 3.3; en la Parte II el art. 83; y en la Parte III los arts. 116, 210.1 i) y 214.
El art. I-2 cuando enumera los valores de la Unión, destaca la igualdad, junto con la dignidad humana, la libertad, la democracia y el Estado de Derecho. Esta igualdad genérica se concreta en la segunda parte del precepto al considerar como valores comunes a los estados miembros, la “igualdad entre mujeres y hombres”. La regulación de la igualdad como valor está también en nuestro artículo primero de la Constitución, en el que se consagra como valor superior del ordenamiento. La peculiaridad de este precepto en relación con nuestro ordenamiento interno estaría en la segunda parte que considera específicamente la igualdad entre mujeres y hombres. La importancia de está diferenciación estriba en la consideración del género como específico factor del valor de la igualdad, que no sería común a los demás grupos, etnias o religiones, sino que adquiere una especificidad propia en función de la pertenencia al género. Y esta introducción del valor de la igualdad de género, seguramente es fruto de los reiterados esfuerzos de los movimientos feministas por conseguir esos elementos de diferenciación respecto de otros colectivos.
El art. I-3.3 cuando define los objetivos de la Unión, considera como uno de estos objetivos, combatir la discriminación y fomentar la “igualdad entre mujeres y hombres”. De la misma forma que se considera un valor, la igualdad de género se define como objetivo de la Unión. Aquí la importancia estriba en la consideración teleológica de la igualdad. Se parte de que no hay igualdad real entre hombres y mujeres y se considera una finalidad conseguir esa igualdad. Y desde que la igualdad de género se convierte en objetivo de la Unión, hay que entender que se está obligando a desarrollar políticas concretas a favor de la consecución de la igualdad. Por lo tanto, la desigualdad compensatoria deja de ser una apreciación de la doctrina, para integrarse en un programa político. No caben como hasta ahora posiciones respecto de la constitucionalidad o no en nuestro ordenamiento interno de la desigualdad compensatoria, sino que la Unión se impone a los Estados miembros en esa exigencia de medidas paliativas de la desigualdad.
La incorporación en la segunda parte del Proyecto, de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión, da entrada a una serie de derechos de igualdad en los que se agrupan los derechos de igualdad, de no discriminación, de diversidad cultural, religiosa o lingüística, de igualdad entre mujeres y hombres, que se detallan en un título completo, el III, denominado de igualdad, que permite un reconocimiento mucho mas exhaustivo que nuestra regulación constitucional. En referencia al género están el art. II-80 que prohíbe la discriminación entre otras por razón de sexo. El art. II 83 es un artículo que se titula “Igualdad entre mujeres y hombres”, y en dos párrafos diferenciados establece las condiciones de esa igualdad de género. El párrafo primero dice que “la igualdad entre mujeres y hombres deberá garantizarse en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución”; el párrafo segundo que “el principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopción de medidas que supongan ventajas concretas a favor del sexo menos representado”.
En la Parte III, donde se establecen las políticas y funcionamiento de la Unión, el art. III-116 dice que “en todas las acciones contempladas en la presente Parte, la Unión tratará de eliminar las desigualdades entre la mujer y el hombre y de promover su igualdad”.Y dentro de este mismo capítulo, en la sección de política social, el art. III-210.1, al detallar competencias para complementar la acción de los Estados miembros en diferentes ámbitos, en su apartado i) considera “la igualdad entre mujeres y hombres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo”. Finalmente, el art. III-214.1 señala que “cada Estado miembro garantizará la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadoras y trabajadores por el mismo trabajo o por un trabajo de igual valor”. La riqueza de estos últimos preceptos respecto de los respectivos ordenamientos internos estriba en la virtualidad que muestran para el desarrollo legislativo de medidas al amparo de esta normativa. Una vez que la legislación europea permita la posibilidad de medidas de acción positiva y además la igualdad entre mujeres y hombres sea un objetivo prioritario de la Unión, la consideración peyorativa que desde algunas posiciones doctrinales se ha tenido respecto de ellas decaerá progresivamente dando lugar a una posición de defensa del desarrollo progresivo de la igualdad.
PRIMERA.- La normativa europea en materia de género representa una posibilidad de avanzar en la construcción de la igualdad, en la medida en que el Derecho europeo forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, y la propia Constitución la establece como criterio hermenéutico en su art. 10.2.
SEGUNDA.- La legislación europea, que representa un mayor avance en materia de igualdad, se ha reducido hasta hace poco al ámbito jurisdiccional laboral, estableciendo por lo general un estándar de protección de los derechos mas elevado que nuestro ordenamiento interno.
TERCERA.- El juicio global que merece esta regulación es positivo porque en cualquier caso implica un avance importante, no sólo en el ordenamiento europeo sino en la legislación de los Estados. Pero hay importantes contradicciones en el Tratado Constitucional que no se deben obviar si queremos tener una idea suficientemente clara de la regulación del género en Europa. La más importante es la ausencia total de perspectiva de género en un texto que sin embargo permite las acciones positivas. La regulación interna del texto no sigue precisamente estas pautas. Ello es especialmente visible en dos aspectos:
-la ausencia de un lenguaje que respete mínimamente la perspectiva de género.
-la ausencia total de paridad política. En ningún momento del Tratado Constitucional se establece una representación equilibrada de género en las instituciones políticas de la Unión.
[1] De forma convencional utilizamos el concepto de ordenamiento de los Estados y ordenamiento europeo, cuando el ordenamiento europeo forma parte del de los Estados. Sin embargo, la contraposición es útil para evidenciar cómo es el ámbito europeo el que condiciona nuestra legislación interna, obligando a crear normas de desarrollo que de otra forma no existirían y que contribuyen en este caso a la consecución de un mayor grado de igualdad.
[2] En los derechos laborales generalmente el ordenamiento interno recepciona directivas que obligan a nuestro Estado a modificaciones legales de derecho interno. Sin embargo, en los derechos políticos la Unión Europea se ha manifestado todavía tímida en las reformas electorales para la incorporación de la mujer a la política activa.
[3] De hecho, hay algunas afirmaciones del TC que han equiparado en algún momento esa igualdad del art. 14 del Convenio con el art. 14 de la Constitución, como en la STC 76/1983, FJ. 2, en la que el TC dice que “la igualdad reconocida en el artículo 14 no constituye un derecho subjetivo autónomo existente por sí mismo, pues su contenido viene establecido siempre respecto de relaciones jurídicas concretas”. Afortunadamente no fue la tesis que prevaleció posteriormente.
[4] Desde la STC 5/1981.
[5] La Directiva amplía el concepto de igual trabajo, a “trabajo de igual valor”, lo que comprende todos aquellos trabajos que sean homologables. Exige además que cuando se utilice un sistema de clasificación profesional se base en criterios comunes a ambos sexos, para evitar las discriminaciones.
[6] El artículo 119 del Tratado de Roma decía que “cada Estado miembro garantizará durante la primera etapa y mantendrá después, la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos para un mismo trabajo. Se entiende por retribución, a tenor del presente artículo, el salario o sueldo normal de base mínimo y cualesquiera gratificaciones satisfechas directa o indirectamente en dinero o en especie por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo. La igualdad de retribución por razón de sexo significa: a)que la retribución establecida para el mismo trabajo remunerado por unidad de obra realizada se fija sobre la base de la misma unidad de medida; b) que la retribución establecida para un trabajo remunerado por unidad de tiempo es igual para un mismo puesto de trabajo”.
[7] El art. 141 del Tratado de Amsterdam define ya con amplitud el concepto de igualdad de retribución. 1.“Cada Estado miembro garantizará la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor. 2. “Se entiende por retribución, a tenor del presente artículo, el salario o sueldo normal de base o mínimo, y cualesquiera otras gratificaciones satisfechas directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo. La igualdad de retribución, sin discriminación por razón de sexo, significa: a) que la retribución establecida para un mismo trabajo remunerado por unidad de obra realizada se fija sobre la base de una misma unidad de medida; b) que la retribución establecida para un trabajo remunerado por unidad de tiempo es igual para un mismo puesto de trabajo. 3. El Consejo, con arreglo al procedimiento previsto en el art. 251 y previa consulta al Comité Económico y Social, adoptará medidas para garantizar la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato para hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, incluido el principio de igualdad de retribución para un mismo trabajo o un trabajo de igual valor. 4. Con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad de hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales”.
[8] En realidad el artículo 10.2 de la Constitución Española dice que “las normas relativas a los Derechos Fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”, lo que no comprende taxativamente una vinculación de los tribunales españoles al TJCE. Sin embargo, el TC ha aceptado pacíficamente esta doctrina como vinculante en sus decisiones. Sobre esa obligatoriedad, las SSTC 64/91, 281/91, y 78/92.
[9] Una sistematizada serie de exigencias, además del art. 10.2 CE, expone T. Freixes en “Las principales construcciones jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El estándar mínimo exigible a los sistemas internos de derechos en Europa”. Cuadernos Constitucionales, n. 11-12, 1993, pp. 97 y ss.
[10] Sentencia de 30 de abril de 1998, que conoce la cuestión prejudicial acerca de la interpretación de la legislación a la que se acoge una empresa para negarse a una evaluación anual por estar la trabajadora ese año de baja maternal, en relación con el apartado 3 del artículo 2, y artículo 5 de la directiva 76/207/CEE, que garantiza la igualdad de trato en el acceso al empleo, y en las condiciones de trabajo. La sentencia considera que no puede marginarse a la mujer de su derecho a ser calificada anualmente por haber estado en baja maternal.
[11] La STC 22/1994, recepciona la doctrina de los casos Bilka Kaufhaus de 13 de mayo de 1986 y Kowalska de 27 de junio de 1990, acerca de las discriminaciones indirectas. La discriminación de la actora por la inaplicación del convenio colectivo en jornada reducida y que el TC considera inconstitucional en agravio de la desigualdad entre trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial, se completa con la idea de que esos tipos de contrato a tiempo parcial afectan siempre a mujeres.
[12] En el bien entendido que las consideraciones de índole presupuestaria no constituyen por si solas un objetivo perseguido por la política social de un Estado y por tanto no pueden justificar una decisión en detrimento de uno de los sexos. STJCE de 24 de febrero de 1994, Roks y otros contra Bestur van Bedrijfverenining y otros. Asunto C-343/92.
[13] Sobre el concepto de retribución, la STJCE de 9 de febrero de 1982, Elieen Garland/British Rail Engineering Limited, Asunto 12/81. Sobre el de impacto económico, el caso Defrenne II, STJCE de 8 de abril de 1976, Asunto 43/75.
[14] STJCE de 30 de junio de 1998, sobre la imposibilidad de despedir a una trabajadora por ausencia de su puesto de trabajo debida a incapacidad laboral producida por un embarazo de riesgo. Es irrelevante que la legislación inglesa permita el despido objetivo por faltas de asistencia, con independencia del sexo, porque lo relevante jurídicamente es la protección de la maternidad.
[15] A partir de la década de los noventa, la jurisprudencia del TJCE es constante en cuánto a la interpretación de la Directiva 76/207/CEE, en un sentido amplio respecto de todos aquellos aspectos relacionados con la maternidad y la discriminación en el empleo. Puede verse esta evolución en las Sentencias de 8 de noviembre de 1990, (caso Dekker), de 30 de junio de 1998, (caso Brown), de 4 de octubre de 2001, (caso Tele Danmark), entre otros.
[16] La Sentencia de 30 de junio de 1988, en el Asunto 318/86, analiza el acceso a vigilantes de cárceles mediante un concurso-oposición diferenciado por el sexo en la legislación francesa. El Tribunal exige unos requisitos a esta legislación que no cumplía la legislación francesa: transparencia y control. Utiliza aquí el principio de proporcionalidad.
[17]Sentencia de 25 de julio de 1991, Asunto C-345/89, proceso penal contra Alfred Stoeckel. La prohibición del trabajo nocturno sólo a mujeres es contraria a la Directiva 76/207.
[18]El concepto de discriminación indirecta ha avanzado considerablemente en la jurisprudencia del TJCE. Recientemente ya el Tribunal analiza cualquier repercusión de género para considerar que existe este tipo de discriminación. Véase la STJCE de 23 de octubre de 2003, sobre el cálculo de pensiones en funcionarios a tiempo parcial, donde se considera que cuando alguna situación afecta de forma muy importante a la mujer, debe corregirse. Un comentario de esta sentencia en T. Guerrero Padrón, Actualidad Jurídica Aranzadi, número 617, 25 de Marzo de 2004.
[19] Algunas veces, el análisis comparativo se presenta fácil porque hay una diferenciación admitida por los hechos, como la Sentencia del TJCE de 13 de enero de 2004, que considera un supuesto de discriminación indirecta el caso de una profesora que realiza por cuenta propia un trabajo que en el caso de los hombres es por cuenta ajena.
[20] Regresiva es la STJCE de 14 de diciembre de 1995, que declara no contrario a los arts. 2 y 5 de la Directiva 76/207 la normativa nacional alemana que excluye del Régimen General de las Pensiones aquellos empleos temporales que no cumplan un mínimo de horas semanales a pesar de que constituye un efecto de discriminación indirecta sobre las mujeres, que son el colectivo afectado. Las razones que aduce el Gobierno alemán son de orden público, al ser un objetivo de política social ajeno a toda discriminación sexual. De la misma forma, la STJCE de 1 de febrero de 1996, sobre legislación que exige un período de carencia mínimo para el derecho de prestaciones, y que también afecta mayoritariamente a las mujeres, por estar dentro de los objetivos de política social de los Estados.
[21] En el art. 4 regula la carga de la prueba: “Los Estados miembros adoptarán con arreglo a sus sistemas judiciales nacionales las medidas necesarias para que, cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, del principio de igualdad de trato presente, ante un órgano jurisdiccional u otro órgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta, corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad”.
[22] STJCE de 13 de mayo de 1986, caso Bilka-Kaufhaus GmbH contra Karín Weber von Hartz.
[23] Un ejemplo en la Sentencia de 27 de octubre de 1993, asunto C-127/92, de P.M. Enderby contra Frenchay Health Authority y otros. Especialmente complejo porque la discriminación se produjo en normas pactadas en una negociación colectiva. La determinación de las retribuciones de que se trata resulta de negociaciones colectivas que se llevaron a cabo de forma separada por cada uno de los dos grupos profesionales afectados y no produjeron efectos discriminatorios dentro de cada uno de estos dos grupos. Ello no impide que se declare que existe una discriminación aparente cuando los resultados arrojan una diferencia de trato.
[24] Sobre esta sentencia se pueden ver los comentarios de F. Rey Martínez, “La discriminación positiva de mujeres (comentario a propósito de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), asunto Kalanke”. REDA, 47, 1996; M. Atienza, “Un comentario al caso Kalanke”, Cuadernos Jurídicos, 39. 1996. Este mismo artículo en M. Atienza, “Un comentario al caso Kalanke”. Doxa, 19, 1996; M. A. Martín Vida, “Medidas de tratamiento preferente a favor de las mujeres en el ámbito comunitario. Reflexiones al hilo de la sentencia Marschall”. REDC, 53, 1998.
[25] A la sentencia Kalanke le sucede la sentencia Marschall. STJCE de 11 de noviembre de 1997, caso H. Marschall v. Land Nordrhein-Westfalen, asunto C-409/95. Y posteriormente el caso Badeck sobre el que se dicta sentencia en 1998 y el caso Anderson también en 1998.
[26] Esta sería por ejemplo, la posición de M. Atienza, quién entiende que la utilidad de las medidas estaría justificada en función de algunos criterios: Si resulta eficaz para conseguir el objetivo, si el objetivo es importante, si no hay medidas alternativas, y que lleve la carga de la argumentación. M. Atienza, “Un comentario…”, cit. p. 119.
[27] Un comentario de la sentencia de 6 de julio de 2000, caso Anderson, en A. J. Trujillo, en Art. 14, una perspectiva de género, 4, IAM, Sevilla. 2000, donde analiza el autor la diferencia establecida por el Tribunal entre cuotas rígidas y cuotas flexibles. Otro comentario sobre las dos sentencias, Anderson y Badeck, en M. A. Martín Vida, “Los mas recientes pronunciamientos del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en materia de acciones positivas: los casos Badeck y Anderson”, en Art. 14, una perspectiva de género, 5, IAM, Sevilla, 2000. Ambos autores analizan los requisitos que el TJCE considera inevitables para las acciones positivas, a saber, que no se prevea la concesión a las mujeres de los puestos de trabajo de manera automática e incondicional, y que se establezcan cláusulas de apertura flexibles.
[28] M. A. Martín Vida ha puesto en relación esta sentencia con la STC 128/87 del Tribunal Constitucional español. Los supuestos son parecidos y la sentencia da la misma solución desestimatoria del derecho de ayuda a guardería a un hombre que la solicita, por entender la igualdad de género desde la discriminación positiva a la mujer para favorecer su incorporación al mercado laboral. M. A. Martín Vida, Fundamentos y límites constitucionales de las medidas de acción positiva, Civitas. Madrid. 2002.
[29] Sobre este hecho ya ha llamado la atención F. Rubio Llorente, “Mostrar los derechos sin destruir la Unión”, REDC, 64, 2002, p. 48. Tanto mas cuanto que como bien expresa, los niveles de protección de los derechos no son independientes de la relación entre ellos. Por lo general, una protección excesiva de un derecho puede dejar a otro sin protección alguna, destacadamente en los que derivan de los propios procesos, plazos, pruebas, igualdad de partes, de manera que se impondrá seguramente una doctrina progresiva en la articulación entre ambos ordenamientos.
[30] “La igualdad entre hombres y mujeres será garantizada en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución. El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopción de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representado”.
[31] T. Freixes, Artículo 14, 16. 2004. La autora considera que esto forzará una interpretación sistemática de esta norma con el art. 53 que garantiza un estándar mínimo de aplicación en función de los derechos reconocidos en otros textos legales internacionales y europeos.