Análisis del Acuerdo Humanitario como Alternativa de Negociación para lograr la Libertad de los Secuestados Políticos en Colombia[1]

Por Ana Caterina Heyck Puyana.

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Resumen

La tesis defiende la figura del acuerdo humanitario, como alternativa viable de solución a la problemática de los secuestrados políticos en Colombia, que son aquellas personas secuestradas por cuya libertad la guerrilla de las FARC no exige el pago de una suma de dinero sino la realización de un canje o intercambio humanitario con guerrilleros presos.

La investigación pretende demostrar que, a la luz del Derecho Internacional Humanitario y del Derecho interno colombiano, el  Acuerdo Humanitario es legal y políticamente viable. Para hacerlo estudia toda la normatividad del DIH, en particular el Artículo 3 Común a los Convenios de Ginebra de 1949 y el Protocolo II Adicional a los Convenios de 1977, los antecedentes de la aprobación de dichas normas, la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana y los pronunciamientos de los principales organismos internacionales.
En relación con el soporte político de la viabilidad del acuerdo humanitario la investigación expone los antecedentes fácticos de negociación para lograr la libertad de personas secuestradas, tanto en Colombia (despeje del territorio nacional, años 1979 y 1997, negociación con el M-19 por la toma de la Embajada de República Dominicana, año 1980, negociación con el grupo JEGA para lograr la libertad del hermano del secretario general de la OEA, año 1996, intercambio humanitario del Gobierno de Andrés Pastrana, año 2001), como a nivel internacional (España, Pakistán, Afganistán, Irak, Israel). Todo esto con el objeto de demostrar que cuando hay voluntad política es posible garantizar efectivamente los derechos a la vida y a la integridad de los secuestrados.

Otro de los objetivos de la investigación es demostrar la ilegalidad de los rescates militares cuando se pone en inminente peligro los derechos a la vida y a la integridad de los secuestrados, de conformidad con los principios de proporcionalidad y necesidad militar, establecidos en el Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, la normatividad internacional de los Derechos Humanos y la Constitución Política colombiana.

En relación con éste último tema la investigación aborda lo que fue la Operación Jaque, a través de la cual el Ejército recuperó la libertad de la ex candidata presidencial Ingrid Betancourt, tres norteamericanos y once miembros de la Fuerza Pública.

También se presenta un análisis de lo que ha sido la posición del gobierno del Presidente Uribe en relación con el Acuerdo Humanitario y la liberación de las personas secuestradas con fines políticos, muchas de ellas con más de diez años de cautiverio, así como la campaña de los familiares por lograr la libertad de sus seres queridos.

Palabras clave: Secuestrados politicos, Acuerdo Humanitario, Negociación, Derecho Internacional Humanitario, FARC, Gobierno Uribe, Ingrid Betancourt, Rescate militar secuestrados

Abstract

The thesis defends the Humanitarian Agreement as a viable alternative solution for the problem of political kidnapped people in Colombia, who are those people for whose freedom the guerrilla of FARC does not ask the payment of money but the realization of a humanitarian exchange with guerrilleros in jail.

The research pretends to show that, under International Humanitarian Law and the internal Colombian legislation, the humanitarian agreement is legal and politically viable. In order to do that, it studies all the legislation of IHL, in particular Common Article 3 to the Geneva Conventions of 1949 and Additional Protocol II to the Geneva Conventions of 1977, the history of their approval, the jurisprudence of the Colombian Constitutional Court and the pronunciation of the main international organizations.

Regarding the political support of the viability of the Humanitarian Agreement the research shows factual antecedents of negotiations to obtain the freedom of hostages, either in Colombia ( demilitarization of the territory years 1979 and 1997, negotiation with the M-19 with the took of the Dominican Republic embassy, year 1980, negotiation with the group JEGA to obtain the freedom of the brother of the OAS general secretary, year 1996 and the humanitarian exchange of the Government of Andrés Pastrana, year 2001) and international cases ( Spain, Pakistan, Afganistan, Iraq, Israel). The idea of this chapter is to show that when there is political will, it is possible to really guarantee the rights of life and integrity of hostages.

Another objective of the research is to show the illegality of military rescue missions when the rights of life and integrity of hostages are at imminent risk, in accordance with the principles of proportionality and military necessity, established in  Additional Protocol I to the Geneva Conventions, the international regulation of Human Rights and the Colombian Political Constitution.

In relation with the last topic the research also deals with the jaque Operation, made by the Army in which they obtained the freedom of the presidential candidate Ingrid Betancourt, three North Americans and eleven members of the Public Force.  

In addition, the thesis presents an analysis of what has been the position of the Government of President Uribe in relation with the Humanitarian Agreement and the liberation of political kidnapped people, many of them with more than ten yeas of captivity, either the campaign for their relatives.

Keywords: Political hostages, Humanitarian Agreement, Negotiation, International Humanitarian Law, FARC, Government of Uribe, Ingrid Betancourt, Militar rescue of hostages.

1. Presentación

El Trabajo de investigación corresponde a la actualización del libro Sí al acuerdo humanitario. Razones históricas, políticas y jurídicas para realizarlo, publicado en Colombia en marzo de 2004, el cual tuvo como base la tesis de grado de Maestría en Derecho Internacional Público de la Universidad de Leiden, Holanda, titulada The colombian case. A quest for a challenging interpretation of International Humanitarian Law.

La tesis recoge lo más importante de las anteriores investigaciones e incluye todo lo que con posterioridad se realizó en la campaña por el acuerdo humantario en Colombia, desde la Academia y a nivel político, al lado de los familiares de los secuestrados, en procura de lograr su liberación así como la aplicación y respeto del Derecho Internacional Humanitario (DIH) en el conflicto armado interno colombiano.

El objeto de estudio de la investigación es la problemática de los llamados secuestrados políticos en Colombia, que son aquellas personas retenidas por las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, FARC, por cuya libertad la organización guerrillera exige la realización de un canje con guerrilleros presos, y el análisis legal, fáctico y político de la propuesta de realización de un acuerdo humanitario, como alternativa de negociación para lograr la libertad de los secuestrados.

2. Contenido

La investigación se divide en ocho capítulos, a saber:

El capítulo primero corresponde a la metodología de la investigación, presentación del problema, las preguntas, hipóteis y objetivos.

Las preguntas que se formulan son:

1. ¿Por qué es legal el canje, intercambio o acuerdo humanitario?
2. ¿Por qué es políticamente viable negociar con grupos armados ilegales la liberación de personas secuestradas?
3. ¿Por qué un rescate militar a sangre y fuego de secuestrados políticos es ilegal?

Las hipótesis que la investigación plantea para su demostración y defensa son:

1. El canje, intercambio o acuerdo humanitario entre el gobierno y las FARC es legal a la luz de la normatividad interna colombiana y del Derecho Internacional Humanitario.
2. Los antecedentes históricos nacionales e internacionales demuestran que políticamente es viable la negociación entre los gobiernos y los grupos armados ilegales para lograr la liberación de personas secuestradas y/o retenidas.
3. Un operativo de rescate militar a sangre y fuego que ponga en peligro inminente los derechos a la vida y a la integridad de los secuestrados es ilegal porque viola los principios de necesidad y proporcionalidad militar, establecidos en el DIH e incorporados en la legislación interna colombiana.

Para responder las preguntas y defender las hipótesis se plantearon los siguientes objetivos:

1. Demostrar la legalidad del canje, intercambio o acuerdo humanitario a la luz de la normatividad interna colombiana y del Derecho Internacional Humanitario.
2. Fundamentar, a través de la ilustración de antecedentes históricos en Colombia y en el mundo, la viabilidad de la negociación política como el mecanismo más práctico y expedito para garantizar el derecho a la vida, a la integridad y a la libertad de personas secuestradas.
3. Estudiar y analizar la normatividad interna colombiana y el Derecho Internacional Humanitario, en relación con el tema del rescate militar de los secuestrados políticos, con el objeto de argumentar la ilegalidad de los operativos de rescate a sangre y fuego.

Los Capítulos II, III y IV de la tesis de investigación para obtener el Diploma de Estudios Avanzados, DEA, en su conjunto, tienen como propósito ilustrar sobre la legalidad del acuerdo humanitario. Para ello presentan un análisis de la normatividad del Derecho Internacional Humanitario, aplicable a los conflictos armados de carácter no internacional, asi como la historia de su aprobación.

Particularmente, el Capítulo II estudia los antecedentes y la historia de la aprobación del  Artículo 3 Común a los Convenios de Ginebra de 1949 y el Protocolo II Adicional a los Convenios de 1977. Analiza cuáles fueron los temas más sensibles para lograr que dicha normatividad fuera aceptada por los Estados (el reconocimiento de beligerancia, de estatus de combatiente y de prisionero de guerra) y su incidencia dentro del conflicto armado colombiano.

El Capítulo III trata el tema del DIH en Colombia, la peculiar historia de su aprobación, la legislación interna de orden público y negociación con grupos armados ilegales, el capítulo de acuerdo humanitario de la Ley de Justicia y Paz, junto con su decreto reglamentario, la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la exequibilidad de los Protocolos I y II y la posición de diferentes organismos internacionales en relación con el secuestro y el acuerdo humanitario, como son el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), la Oficina del Alto Comisionado de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en Colombia, la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos.

El Capítulo IV presenta un análisis sobre la legalidad de los rescates militares a sangre y fuego a la luz de la normatividad internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. Aquí se pretende demostrar que, cuando en los operativos de rescate los derechos a la vida y a la integridad de los secuestrados corren inminente peligro, el Estado debe proceder a dar cumplimiento a los principios de necesidad militar y proporcionalidad establecidos en el DIH y abstenerse de realizarlos.

Los Capítulos V y VI ilustran sobre los antecedentes de negociación con grupos armados ilegales para lograr la liberación de personas secuestradas, a nivel internacional y en Colombia.

El Capítulo VII presenta lo que ha sido la política del Gobierno del Presidente Álvaro Uribe en relación con la problemática de los secuestrados políticos. Básicamente se da un recuento histórico de los principales acontecimientos y las distintas actuaciones, reacciones, propuestas y medidas gubernamentales adoptadas en el trascurso de los últimos seis años.

Dentro del anterior capítulo se incluye lo que fue el rescate militar del 2 de julio de 2008, mediante el cual recobraron su libertad Ingrid Betancourt, tres norteamericanos y once soldados y policías. En esta parte se incluye una valoración de la incidencia de dicho caso frente a la campaña por el acuerdo humanitario, la situación de los demás secuestrados y todo el tema del uso de los emblemas de la Cruz Roja por parte del Ejército colombiano.

Para finalizar, el último capítulo está dedicado a la exposición del rol de la sociedad civil frente al drama de los secuestrados en general y de los secuestrados políticos, en particular. En este último contexto se incluye la presentación del trabajo de los familiares en la búsqueda de la libertad de sus seres queridos.

3. Síntesis de la investigación 

A continuación se presenta una síntesis de los distintos capítulos de la investigación así como de sus principales conclusiones:

3.1 El Derecho Internacional Humanitario

La importancia y utilidad del Artículo 3 Común a los Convenios de Ginebra y del Protocolo II Adicional de 1977 para la humanización de los conflictos armados no internacionales está fuera de estimación aproximada. No obstante las dificultades en su aprobación y las modificaciones finales a que se vieron sometidos, ambos representaron pasos decisivos en la evolución del DIH y en el cumplimiento de su objetivo de proteger la dignidad humana, especialmente porque los citados conflictos son los que arrojan un mayor número de víctimas inocentes en el mundo. No fue fácil regular los conflictos internos de los Estados y obligarlos a comportarse de una determinada manera conforme a los preceptos internacionales. Tal dificultad es justamente el mayor mérito que tiene la aprobación de las citadas normas.

Desde principios del siglo pasado, el Comité Internacional de la Cruz Roja evidenció la conveniencia de unificar el DIH aplicable a los conflictos armados internos y a los internacionales. Su posibilidad de acción en los primeros fue más difícil al comienzo[2]. Tuvo que superar muchos obstáculos para lograr convencer a los Estados de la utilidad de su colaboración en la atención humanitaria de los heridos y de las víctimas (Elder, 1979).

Ante la aprobación -por separado- de las normas del DIH de estas dos clases de conflictos, se dejó entonces abierta la posibilidad de que para los no internacionales, el mínimo humanitario, que se logró acordar para los conflictos internos, pudiera ampliarse mediante convenios especiales entre las partes en conflicto. Para esto se tuvo que sortear, una vez más, el temor a la consecuencia del reconocimiento de beligerancia, razón por la cual debió introducirse una cláusula que jurídicamente invalida tal efecto en caso de celebración de un acuerdo especial (Heyck, 2004).

Si para los Estados ha sido tan difícil aceptar las normas del DIH que limitan su actuación frente a la atención de los conflictos internos, con mayor razón para los grupos armados ilegales. En el plano doctrinal y teórico se ha argumentado múltiples razones para justificar la vinculación al DIH de entidades no estatales, no sujetos de Derecho Internacional, como son tales grupos, sin embargo, el tema parece no esclarecido.

En general la doctrina acepta que los grupos armados ilegales se encuentran obligados a respetar el Artículo 3 Común y el Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra por el principio de jurisdicción legislativa. Según se vio, los insurgentes están vinculados con la legislación nacional o doméstica y dentro de ésta, con  los tratados internacionales legalmente incorporados a la legislación interna, también por carácter consuetudinario de las citadas normas. Sin embargo, debido a la ausencia de un sistema que obligue el acatamiento del Derecho Internacional Humanitario, lo que resulta mas importante es obtener la real voluntad de los grupos armados ilegales de respetar el DIH, por encima de la discusión de si están o no cobijados por sus normas.

La teoría de la jurisdicción legislativa no resulta totalmente convincente para explicar la vinculación de los grupos armados ilegales con el DIH y si a esto se le suma el desconocimiento de la legitimidad de los gobiernos y de los congresos por parte de las guerrillas, mal podrían entenderse obligadas a respetar las normas que aquellos aprueban o los compromisos internacionales que, obviamente sin su intervención, celebran.

El reconocido internacionalista italiano Casesse (1981), en su escrito sobre el estatus de los rebeldes en el Protocolo de Ginebra de 1977, refuta el principio de jurisdicción legislativa con diferentes argumentos que vale la pena traer a colación. Señala que la citada explicación del carácter vinculante del Derecho Internacional Humanitario, frente a los grupos armados insurgentes, es producto de la confusión sobre la relación existente entre Derecho Internacional y nacional o doméstico. Aclara que lo que realmente está en discusión no es si los insurgentes están o no cubiertos por la legislación nacional, sino su estatus en el Derecho Internacional frente a los gobiernos, los estados y la comunidad internacional en general (Cassese, 1981).

Cassese (1981) analiza el surgimiento de los derechos y obligaciones de las partes contratantes de los convenios internacionales a la luz de la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados y concluye que dos son los requerimientos que deben cumplirse para que terceros sujetos resulten vinculados: Uno es la intención de las partes contratantes de conceder derechos y crear obligaciones en una tercera, el otro, es la aceptación de esa tercera parte. En relación con el primer requisito, Cassese (1981) encuentra que la intención de los redactores del Artículo 3 Común de la Convención de Ginebra y del Protocolo II Adicional, de vincular a los grupos armados ilegales, es evidente y por lo mismo el requisito se entiende surtido. Contrario acontece con el segundo, la aceptación de esa tercera parte que son los grupos armados ilegales, razón por la cual, afirma, debe analizarse cada situación particular a efecto de determinar si se cumple o no con el requisito (Cassese, 1981).

El autor señala que esta aceptación bien puede manifestarse en tres formas distintas: mediante declaración unilateral, tácito acatamiento y acuerdo expreso o tácito y que solamente cuando la intención del grupo insurgente se ha hecho evidente es que puede el respectivo gobierno o los estados contratantes demandar el cumplimiento de las normas internacionales.

Al analizar la voluntad que podrían tener los grupos insurgentes de manifestar su aceptación del Derecho Internacional Humanitario, Cassese (1981) llega a la conclusión de que a éstos realmente no les interesa agregar al conjunto de normas de sus respectivos Estados, cuyo cumplimiento se les demanda, otras de carácter internacional de las que no han participado y sin tener mayores beneficios a cambio. Menciona que solamente podrían verse interesados si, en virtud de la intervención de un cuerpo internacional independiente, como lo es el Comité Internacional de la Cruz Roja, se establece que de parte del gobierno ha habido violaciones sistemáticas de los derechos de los insurgentes y, por lo mismo, al requerir al Estado el respeto de éstos, se autoriza al grupo armado a tomar represalias frente a su contraparte, represalias que en consecuencia serían entendidas como legítimas por la comunidad internacional (Cassese, 1981).

Ante la ausencia de un mecanismo represivo que abogue por el respeto obligatorio del Derecho Internacional Humanitario, la discusión sobre la oponibilidad de sus normas frente a los grupos armados ilegales resulta superflua. Como Cassese (1981) lo expone, lo que debe pretenderse es obtener que estos grupos encuentren la necesidad y la conveniencia de acatar las normas.

Con o sin Derecho Internacional Humanitario la actividad de los grupos armados ilegales está cobijada por las legislaciones domésticas de los respectivos países. El homicidio de civiles, el ataque a objetos de culto, a obras de ingeniería, acueductos, puentes etc., está penalizado internamente por los propios estados, agregar que tales conductas también sean censurables por la comunidad internacional no genera, por sí mismo,  la voluntad de su respeto en la insurgencia, a menos que se establezcan medidas coercitivas operantes o que para ésta sea conveniente su acatamiento.

En la medida en que la actividad de los grupos irregulares se encuentra legalmente prohibida por las legislaciones domésticas de sus respectivos Estados, el Derecho Internacional Humanitario sólo les representa un nivel mayor de ilegalidad, de connotación superior a la nacional. Es evidente que salvo que haya una gruesa violación del DIH por parte del gobierno -al cual se oponen- y que ésta sea censurada eficazmente por la comunidad internacional y en su propio beneficio, el Artículo 3 Común y el Protocolo II no les representa -en la práctica- mayor ventaja. De ahí que sean tan importante encontrar la manera para que el reconocimiento del DIH les resulte atractivo. Para esto se ha planteado la figura del reconocimiento de beligerancia y/o de estatus de combatiente[3].

Que para muchos académicos los grupos insurgentes estén obligados a respetar el DIH no quiere decir que en la práctica su respeto y acatamiento sean una realidad, todo lo contrario. La efectiva aplicación del DIH por parte de los grupos armados ilegales se encuentra nebulosa en la academia y en los foros pero ausente en el campo, en la selva y peor aún, en las ciudades, los pueblos, las escuelas y los barrios, infortunados lugares a los que ha llegado la confrontación armada[4].

3.2 Colombia, secuestro y Derecho Internacional Humanitario

Colombia ha padecido más de cuarenta años de conflicto armado interno, en donde la violación a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario es el pan de cada día. Diferentes grupos armados ilegales han azotado a la población civil con asesinatos, masacres, torturas, desapariciones, desplazamiento forzado, etc. La práctica del secuestro, cometida tanto por la guerrilla, llámese Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, FARC, Ejército de Liberación Nacional, ELN o Autodefensas Unidas de Colombia, AUC, con sus diferentes grupos, es, sin duda, una de las peores violaciones a los Derechos Humanos y al DIH.

A la luz del Derecho Internacional Humanitario, el secuestro de civiles constituye un crimen de guerra prohibido por el Artículo 3 Común a los Convenios de Ginebra de 1949, así como también una violación al Artículo 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos. A nivel interno, el secuestro también constituye una infracción al Código Penal Colombiano.

En la actualidad (enero de 2009) tenemos más de tres mil personas secuestradas por diferentes grupos armados ilegales (FARC, ELN, AUC, delincuencia común). Existe, además, un grupo de secuestrados por las FARC, que son los llamados secuestrados políticos por el  que la guerrilla no exige el pago de una suma de dinero para su liberación, sino la realización de un acuerdo humanitario.

El acuerdo humanitario se define, como su nombre lo indica, en un acuerdo de voluntades, de carácter humanitario, entre dos de las partes en conflicto, el gobierno y la guerrilla de las FARC, para lograr la libertad de los denominados secuestrados políticos. Se le llama también intercambio humanitario o canje porque para liberarlos las FARC exige la salida de la cárcel de guerrilleros presos, miembros de su organización.

Técnicamente se habla de acuerdo especial porque así aparece regulado en el penúltimo inciso del Artículo 3 Común a los Convenios de Ginebra, según el cual: “las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio”[5].

Actualmente existen en Colombia veintisiete secuestrados políticos, algunos de ellos con más de diez años de cautiverio. De los sesenta y ocho secuestrados políticos que había a inicios del gobierno Uribe, veintiuno fueron asesinados en medio de un fallido rescate militar, once fueron asesinados, dos murieron en cautiverio, seis fueron liberados unilateralemente, tres se fugaron y quince fueron rescatados por el Ejército en un operativo de inteligencia –  la Operación Jaque-.

Los familiares de los secuestrados políticos llevan años luchando por la realización de un acuerdo humanitario, como alternativa de libertad de sus seres queridos. Han denunciado públicamente a las FARC, responsable directa de la ilegal e inhumana retención de los secuestrados, pero también le han exigido al Gobierno dar pasos concretos para negociar el acuerdo humanitario.

El gobierno se ha negado a ceder en las condiciones exigidas por las FARC para negociar el acuerdo humanitario (despeje de una zona del territorio nacional: municipios de Florida y Pradera en el departamento del Valle del Cauca y excarcelación sin condición de guerrilleros)[6]. El Presidente ha invocado razones de carácter legal,  militar y político: Que las FARC no tienen voluntad de paz, que sólo pretenden fortalecerse en la zona, que se puede afectar la moral de las Fuerzas Militares y que se pone en peligro los derechos de la ciudadanía[7].

Las razones jurídicas, que se invocaron inicialmente, planteaban que era ilegal el acuerdo humanitario, que no era posible negociar sobre el secuestro toda vez que su práctica está expresamente prohibida en el DIH, que el gobierno no puede excarcelar guerrilleros para que luego regresen a la filas de la guerrilla y, tácitamente, que el Derecho Internacional Humanitario no resulta aplicable en Colombia porque lo que se padece no es un conflicto armado sino una  amenaza terrrorista.

Como la demuestra la historia de la aprobación legislativa del DIH en Colombia, el  desconocimiento de la existencia del conflicto armado y la vigencia del Derecho Internacional humanitario no es algo reciente. A finales de los setenta Colombia formó parte del grupo de países que intentó bloquear la aprobación del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, los cuales, por demás, duraron mucho tiempo sin tener vigencia[8]. Solamente empezaron a regir para el país en el año de 1960, diez años después, con la expedición de la Ley 5 de 1960, aprobatoria de los Convenios[9].

El caso de los Protocolos adicionales es ilustrativo de la incoherencia estatal frente al DIH. Por mucho tiempo no existió voluntad política, ni en el Congreso ni en el Gobierno para aprobarlos a pesar del recrudecimiento de la confrontación armada. Se creía que eran nocivos,  que legitimaban el accionar de la guerrilla y que no convenía someter a las fuerzas militares a unas reglas de actuación para contener a la subversión.

Sólo hasta después de la Constitución del 91 y con las importantes sentencias de la Corte Constitucional, se pudo contar con un nuevo norte jurídico para el Derecho Internacional Humanitario en Colombia. La Corte, en sus sentencias C-574 de 1992 y C- 225 de 1995, allanó el camino para la aprobación legislativa del DIH al decir que éste se encuentra incorporado en la legislación colombiana, que tiene un carácter supralegal y que, según la teoría del bloque de constitucionalidad, sus normas sirven de referente de exequibilidad o constitucionalidad de las leyes, ya que son parte de la propia Constitución[10].

La primera sentencia de exequibilidad de la Corte Constitucional, la C-574 de 1992, referida al Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, es de una gran importancia en el DIH comparado. Es de recordar que, para la fecha, los Protocolos no habían sido aprobados por el Congreso de la República y que existía un ambiente desfavorable en contra de su aceptación. Pues bien, la Corte señaló que aun cuando los Protocolos no hubiesen sido aprobados, éstos se encontraban vigentes en Colombia, mediante la fórmula de incorporación automática. Argumentó que los principios establecidos en los Convenios de Ginebra de 1949, en los Protocolos Adicionales del 77 y en las demás normas del Derecho Internacional Humanitario constituyen ius congens y por lo mismo son de obligatorio cumplimiento.

En relación con el tema de los acuerdos especiales o humanitarios, dijo la Corte que su naturaleza jurídica no es la de tratados internacionales, sino que son acuerdos de DIH celebrados por sujetos de Derecho Internacional Humanitario, de naturaleza jurídico-política, mediante los cuales se pretende la vigencia práctica y efectiva de las normas del DIH. Que estos acuerdos no pretenden autorizar trasgresiones a los mínimos humanitarios sino reconocer que aquellas son el pan de cada día y que por lo mismo resulta sensato y acorde con la idea de humanidad  asumir compromisos para restringir la barbarie. Que con ellos se asegura una mayor aplicación progresiva de las normas del Protocolo II, lo cual alivia la suerte de las víctimas de la guerra, permite consensos y acrecienta la confianza recíproca de los enemigos para la paz[11].

Con base en el pronunciamiento de la Corte Constitucional, todo el estudio sobre la teoría del bloque de constitucionalidad del Derecho Internacional Humanitario y los antecedentes de la aprobación del Artículo 3 Común a los Convenios de Ginebra de 1949 y el Protocolo II Adicional a los Convenios de 1977, se ha venido demostrando que la figura del acuerdo humanitario es legal, de conformidad también con una de las hipótesis planteadas en la presente investigación, que recoge un trabajo académico iniciado con la presentación del libro Sí al Acuerdo Humanitario. Razones históricas, políticas y jurídicas para realizarlo.

En consonancia con lo anterior, en noviembre de 2004, la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos expidió el documento titulado Diez puntos de orientación en la búsqueda de la libertad de las personas en poder de los grupos armados ilegales en el marco del conflicto armado interno[12]. En éste, la Oficina, luego de condenar la toma de rehenes y la indefinida retención de varios miembros de la Fuerza Pública, por parte de los grupos armados ilegales, de señalar que a éstos les asiste la obligación de liberarlos unilateral e incondicionalmente y de exhortarlos a hacerlo, expresamente manifestó que cuando aquello dolorosamente no se da, el Estado está en la obligación de buscar opciones y alternativas viables – en satisfactorias condiciones de seguridad - para lograr la libertad de dichas personas (Oficina del Alto Comisionado de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en Colombia, 2004).

La Oficina ilustró sobre cuáles serían esos otros caminos – diferentes del recurso de la fuerza – que el Estado debe seguir para dar cumplimiento a su deber de garantía de los derechos humanos a la libertad, la vida y la integridad. Frente a los militares y policías planteó la posibilidad de dar aplicación al Artículo 3 Común a los Convenios de Ginebra de 1949 y pactar un acuerdo especial de intercambio. Frente a los civiles, señaló que el Estado puede apoyarse en el Preámbulo del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra que trae la conocida Claúsula Martens, según la cual: “en los casos no previstos por el derecho vigente, la persona humana queda bajo la salvaguardia de los principios de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública”[13].

Teniendo en cuenta que los reparos de ilegalidad del acuerdo humanitario han sido sorteados a lo largo de éstos seis años, en la actualidad básicamente se esgrimen razones de inconveniencia política y militar: Que no es viable negociar con las FARC por cuanto éstas son un grupo terrorista.

3.3 Antecedentes políticos de negociación sobre el secuestro

Los antecedentes de negociación con grupos ilegales a nivel internacional y a nivel interno, en Colombia, demuestran que políticamente son viables y que vale la pena privilegiar siempre el derecho a la vida y a la libertad de los ciudadanos. Los ejemplos de negociación de Israel, de España, Corea del Sur, Pakistán, entre otros, así como el intercambio de más de cuatrocientos militares y policías, retenidos por la guerrilla de las FARC, por trece guerrilleros o el despeje militar de una zona del territorio colombiano para permitir la liberación de setenta militares retenidos por esta organización armada, son prueba de que cuando hay voluntad política los gobiernos pueden lograr el efectivo disfrute de los derechos de los rehenes.

Un Estado fuerte y militarista como Israel ha dado muestras ejemplarizantes de decisión en la que privilegia el derecho a la vida y a la libertad de sus combatientes e incluso el derecho de las familias a recobrar los cuerpos de sus seres queridos frente a los reparos de negociación con los que llama terroristas.  Para lograr la entrega de los cadáveres de dos soldados de su ejército excarceló personas catalogadas como terroristas, así como tiempo atrás permitió la salida de más de mil presos a cambio de un reducido número de israelíes.

Así mismo, en Afganistán, para la liberación de una veintena de misioneros cristianos, el gobierno de Corea del Sur negoció con los talibanes, en agosto de 2007, la salida de sus tropas de dicho país. Para finales del mismo año, el gobierno paquistaní de Pervez Musharraf también negoció con ellos la liberación de cerca de doscientos soldados de su ejército, retenidos durante más de dos meses en una región tribal cercana a la frontera con Afganistán, a cambio de la excarcelación de veintiocho rebeldes presos en la cárceles paquistaníes, dentro de ellos, el más alto líder capturado, Mullah Obaidullah Akund. El gobierno español, por su parte, en seis días dio solución negociada al secuestro de un barco pesquero español, por parte de piratas, en el mar de Somalia[14].

Lo anterior pone en evidencia que cuando hay voluntad política, bien sea porque se argumenta la prevalencia del derecho a la vida de los secuestrados por encima de cualquier otra consideración, o porque políticamente no es conveniente asumir riesgos y poner en peligro la vida de las víctimas, la negociación con secuestradores resulta realizable y las críticas de ilegalidad son siempre sorteadas con facilidad.

Estos antecedentes fácticos internacionales de negociación con grupos armados ilegales, algunos considerados como terroristas, para lograr la liberación de personas secuestradas o retenidas y garantizarles sus derechos a la vida y a la integridad, así como los antecedentes en Colombia demuestran la segunda hipótesis, que se formula en la investigación, sobre la viabilidad – desde el punto de vista político – del acuerdo humanitario.

Aún cuando en Colombia repetidamente se escucha decir que un intercambio de guerrilleros presos por secuestrados es ilegal porque se estaría equiparando a personas de bien con delincuentes –o incluso terroristas-, y que hacerlo implica ceder ante el chantaje de la guerrilla y, de alguna manera, legitimarlo, la verdad es que ha habido antecedentes muy importantes de negociación con secuestradores.

En el año de 1979, bajo el gobierno de Carlos Lleras Restrepo, el Presidente despejó una zona del territorio nacional para permitir la negociación de la liberación del ex ministro Fernando Londoño y Londoño, padre del también ex ministro del gobierno Uribe, Fernando Londoño Hoyos, quien irónicamente ha sido uno de los más grandes opositores a la petición de despeje y negociación de los familiares de secuestrados. Las palabras del rehén dirigidas al Presidente Lleras pasarán a la historia: “reparte usted, en que frente al derecho de la sociedad para castigar el delito se levanta en este caso, el derecho de un hombre a la vida”[15].

En 1980 el Gobierno del Presidente Julio César Turbay Ayala negoció con la guerrilla del M-19 la liberación de más de 50 rehenes, la mayoría embajadores de distintas nacionalidades, retenidos en la Embajada de República Dominicana, a cambio de la salida del país de varios miembros de dicho grupo, algunos de ellos presos en la cárcel. Esta negociación contó con la participación y aval del Comité Internacional de la Cruz Roja y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Bajo el gobierno del Presidente Ernesto Samper se negoció también con el grupo autodenominado Jorge Eliécer Gaitán –JEGA-, la excarcelación de varios de sus miembros a cambio de la liberación del hermano del secretario general de la OEA, y para el año de 1997, se despejó una zona del territorio nacional para permitir la liberación de setenta soldados e infantes de Marina en Cartagena del Chairá, retenidos por la guerrilla de las FARC[16].

El último y más importante antecedente de acuerdo humanitario se dio en junio de 2001, bajo el gobierno del Presidente Andrés Pastrana y en medio del proceso de paz con las FARC. La guerrilla liberó a más de trescientos soldados y policías en su poder y el Estado liberó a catorce guerrilleros presos[17].

3.4 El acuerdo humanitario en el Gobierno Uribe

Luego del rompimiento del diálogo y la negociación con las FARC y el descrédito de la solución negociada del conflicto armado vino la elección el Presidente Álvaro Uribe, quien por los éxitos de su política de seguridad democrática resultó después reelegido para un segundo período.

La posición del gobierno Uribe frente al acuerdo humanitario ha sido bastante ambigua. Aun cuando en un principio quiso demostrar su interés en la vía del diálogo y la negociación, pidiéndole al Secretario General de las Naciones Unidas que ejerciera una labor de buenos oficios para lograr un acercamiento con la guerrilla, realmente nunca autorizó el trabajo del representante de la ONU.

Por mucho tiempo el gobierno, ante la inexistencia de resultados de libertad de secuestrados políticos, utilizó las herramientas de la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005) y ofreció la excarcelación de guerrilleros presos. El problema de estas medidas, que las FARC nunca acogieron, es que fueron totalmente ajenas a la realidad del conflicto con este grupo armado. Equivocadamente pretendió seguir el mismo modelo aplicado a los grupos paramilitares: el de la desmovilización y la reinserción. En vano salieron cientos de guerrilleros de las cárceles.

3.5 El rescate militar de secuestrados políticos

Durante muchos años los familiares de los secuestrados políticos han pedido que no se rescate por la vía militar a sangre y fuego a sus seres queridos. Para esto, incluso, acudieron a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Francia repetidamente se pronunció en contra de esta salida por los riesgos para la vida y la integridad de los cautivos que una operación armada comporta[18].

Teniendo en cuenta los nefastos antecedentes del fallido rescate militar de Urrao, del 5 de mayo de 2003, que terminó en la masacre de 10 rehenes (el ex gobernador de Antioquia, Guillermo Gaviria, el ex ministro de defensa, Gilberto Echeverri y 8 miembros de la Fuerza Pública); el asesinato de los diputados del Valle del Cauca, el 18 de junio de 2008 (que al parecer sucedió debido a que los guerrilleros que los custodiaban equivocadamente entendieron que estaban siendo atacados); las propias declaraciones de secuestrados supervivientes, como la de Pinchao (2008) quien, en su libro Mi fuga hacia la libertad, afirmó que un rescate militar es catastrófico y sólo es compartido “por un reducido número de secuestrados producto del desespero”(Pinchao, 2008:10) y por la misma declaración oficial de los comandantes de las FARC, es un hecho evidente que en todo operativo de rescate, los guerrilleros tienen la orden de asesinar a los secuestrados.

“Con él (refiriéndose al periodista Jorge Enrique Botero) fue el Mono Jojoy, a quien le pedimos radios y otras cosas que necesitábamos en ese momento. (…) Fue muy desagradable para nosotros cuando este hombre nos dijo que nos preparáramos para un largo período, ya que él no creía que con Uribe se realizaran las negociaciones y que la responsabilidad de ellos era mantenernos con vida, pero que en caso de un operativo militar no permitirían que nos llevaran, es decir, nos masacrarían” (Pinchao, 2008: 113).

Los argumentos de ilegalidad de un operativo a sangre y fuego están basados en los principios de necesidad y proporcionalidad militar establecidos en el Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra.

De conformidad con el Artículo 51 del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra de 1977, el cual regula todo un sistema de protección a la población civil que incluye la prohibición de ataques indiscriminados, y el Artículo 57 del citado Protocolo I, que consagra la obligación de tomar medidas de precaución en los ataques militares para proteger a la población civil, legalmente se considera ataque indiscriminado aquel en donde es posible prever que se causarán incidentalmente muertos y heridos en la población civil o daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista.

Por lo anterior y de acuerdo con la hipótesis planteada en la investigación, un operativo militar de rescate, en el que es posible prever la muerte o lesión grave de civiles, en este caso – de los secuestrados – es violatorio de los principios de proporcionalidad y necesidad militar establecidos en el Derecho Internacional Humanitario, aplicable en Colombia en virtud de la teoría del Bloque de Constitucionalidad.

Contrario a lo comúnmente afirmado sobre la ineludible obligación constitucional de la Fuerza Pública de rescatar militarmente a los secuestrados, la Constitución colombiana lo que establece es el deber de todas las autoridades de garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos, dentro de ellos, los derechos a la vida y a la integridad[19].

El Estado colombiano y las autoridades públicas deben garantizar el efectivo respeto de los derechos humanos de los secuestrados. No pueden declararse ajenos en la responsabilidad por dicho disfrute con el argumento de autoría de los grupos armados ilegales. Deben buscar fórmulas viables en las que se protejan sus derechos a la vida y la integridad. Al hacerlo, no pueden privilegiar los derechos de unos sobre los otros y deben obrar conforme al principio de solidaridad, establecido en la Constitución Política, que rige no solo frente a servidores públicos sino a toda la ciudadanía, en general, según el cual: “Es deber de la persona y del ciudadano obrar conforme al principio de solidaridad, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”[20].

Sin duda, la Operación Jaque pasará a la historia de Colombia y del mundo por ser uno de los pocos antecedentes exitosos de rescate de secuestrados. Los derechos a la vida y la integridad de Ingrid Betancourt, los tres norteamericanos y los once policías y soldados fueron respetados. En tal sentido fue una ‘operación perfecta’, sin embargo, como pudo evidenciarse después, la versión completa de lo que sucedió nunca se contó, se violó el Derecho Internacional Humanitario al utilizarse el emblema del Comité Internacional de la Cruz Roja y engañar a la guerrilla con la existencia de una aparente protección humanitaria (López, 2008: 1).

La noticia difundida por la radio suiza romanda sobre el supuesto pago de veinte millones de dólares a alias César no ha sido desmentida. El gobierno colombiano, contrario a aclarar el asunto, los subsiguientes días se dedicó a deslegitimar la labor de los negociadores internacionales – dentro de ellos – el suizo Jean Pierre Gontard, posible fuente anónima de información del referido medio de comunicación.

La preocupación de los familiares por la suerte de los veintisiete secuestrados políticos que todavía permanecen cautivos, algunos con más de diez años de cautiverio, es más fuerte hoy en día cuando se ha desvanecido cualquier posibilidad de un acercamiento entre el gobierno y las FARC para negociar.

El gobierno tendrá menos razones para ceder en los requerimientos de las FARC al encontrarse en una posición de evidente superioridad militar y la guerrilla, por su lado, difícilmente aceptará reunirse con emisarios gubernamentales.

No obstante lo anterior y justamente porque en este momento la campaña por el acuerdo humanitario pareciera tener menos defensores y respaldo en la opinión pública, es que debe continuarse con ésta y buscar orientar sobre su significado, utilidad frente a la problemática de los secuestrados políticos pero, también, frente a la compleja realidad del conflicto armado en Colombia.

Las palabras de Pinchao (2008), en su testimonio sobre el cautiverio y su fuga, tras nueve años de resistencia y de convivir con la guerrilla quizá demuestren la complejidad del conflicto y el que los combatientes que le pertenecen no puedan ser considerados como ‘terroristas’ sino como colombianos, fruto de lo que produce Colombia:

“En las oportunidades que tenía de hablar con algunos guerrilleros les preguntaba el motivo por el cual ellos estaban en la guerrilla y encontraba múltiples respuestas. Decían, por ejemplo, que en las zonas que habían fumigado los cultivos ilícitos los raspachines se habían quedado sin trabajo y encontraron en la guerrilla una oportunidad de solucionar sus problemas inmediatos como los de alimentación, vestuario y, algo llamativo para los jóvenes, el poder que se ejerce a través de un fusil que los hace sentir más fuertes antes los demás.

Otros porque era lo único que podían percibir del mundo exterior en regiones apartadas de nuestro país, donde la imagen de autoridad la ven solo a través de los grupos guerrilleros que circundan estas zonas de difícil acceso, ya que carecen de vías de comunicación. Los guerrilleros son considerados como un modelo de vida.

Otros, por venganzas personales en contra de otros grupos al margen de la ley. Otros, porque eran obligados a ingresar y arrebatados de sus familias. Otros, engañados con la ilusión de pertenecer a un grupo que lucha por la igualdad social en vísperas de la toma de poder para, supuestamente, generar un cambio” (Pinchao, 2008: 11).

A pesar del oscuro panorama para los demás secuestrados políticos,  algunos con más de diez años de torturante cautiverio, y que sus familiares reclaman el que los medios de comunicación hayan dejado de mostrar interés en el registro de su campaña, el comunicado de las FARC del 21 de agosto de 2008 deja unas luces de esperanza[21].

Las FARC, además de pronunciarse sobre lo que aconteció en la Operación Jaque, diciendo que los quince prisioneros de guerra se habían fugado en virtud de la traición de dos de sus mandos y que esto era “normal” en una confrontación como la que se vive en Colombia, señalaron que mantenían la propuesta de “un intercambio humanitario en calidad de prisioneros de guerra”. Dieron los nombres de los veintinueve prisioneros de guerra, algunos de los cuales no estaban dentro de la lista conocida por la opinión pública y los medios de comunicación[22].

Las FARC no mencionaron nada sobre su exigencia de despeje de los municipios de Pradera y Florida en el Valle del Cauca. Dijeron que cualquier acercamiento debería contar con plenas garantías y con la participación y presencia de gobiernos que les ofrezcan confianza.

Llama la atención el que hayan vinculado el acuerdo humanitario con la protección de la población civil, así como la expresa declaración de “profundamente respetar el sentimiento mayoritario de los que marcharon el 20 de julio – por la paz y la libertad”. Pareciera haber – por primera vez- un positivo reconocimiento hacia la pública manifestación de la sociedad civil en contra del secuestro[23].

Al referirse a la ilegal utilización del emblema de la Cruz Roja, de medios periodísticos y organismos no gubernamentales por parte del gobierno, diciendo que practica el principio de: el fin justifica los medios y lleva a cabo una guerra sin reglas pareciera, también, estar empezando a reconocer la vigencia y aplicabilidad del Derecho Internacional Humanitario.

En el año 2002, el comandante de las FARC, Iván Ríos, en una entrevista sobre la percepción del DIH por parte de la guerrilla dijo que éste no representa la realidad colombiana (Ferro y Uribe, 2002: 133). Hoy, pareciera verse otro norte con Alfonso Cano como comandante general. El discurso político del comunicado del 21 de agosto, en el que enfáticamente se denuncia el fenómeno de la vinculación del gobierno y el congreso con el paramilitarismo y se hace referencia al marco legal del Derecho Internacional puede dar signos de una positiva tendencia hacia la aceptación de la regularización del conflicto armado.

Contrario a lo que cree el gobierno y aparenta demostrar a la opinión pública, el conflicto armado colombiano está todavía lejos de resolverse. No obstante su degradación, todavía subsisten las principales razones por la que hace más de medio siglo surgió. Y aun cuando éstas, a diferencia del narcotráfico y el negocio de la guerra no sean, hoy en día, la principal justificación de su existencia, no pueden desconocerse si algún día se plantea seriamente no una Colombia segura sino una Colombia en paz.

BIBLIOGRAFÍA

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• Jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana: Sentencias C-225 de 1995 y C 574 de 1992.

NOTAS

[22] 1. Capitán Edgar Yesid Duarte Valero/ 2. Teniente Elkin Hernández Rivas/ 3. Sargento Luís Alberto Erazo Maya/ 4.Cabo Segundo José Libio Martínez Estrada/ 5. Cabo Segundo Pablo Emilio Moncayo Cabrera/ 6. Intendente Álvaro Moreno/ 7. Soldado profesional William Yovani Domínguez Castro/ 8. Parlamentario Óscar Tulio Lizcano/ 9 Diputado Sigifredo López/ 10. Ex-gobernador Alan Jara/ 11. Cabo Primero Luís Alfredo Moreno/ 12. Cabo Primero Luís Alfonso Beltrán/ 13. Cabo Primero Luís Arturo García/ 14. Cabo Primero Robinsón Salcedo/ 15. Sargento Segundo César Augusto Lazo/ 16. Cabo Primero José Libardo Forero/ 17. Sub teniente Jorge Humberto Romero/ 18. Sub teniente Carlos José Duarte/ 19. Sub teniente Wilson Rojas Medina/ 20. Sub teniente Jorge Trujillo/ 21. Coronel Luis Mendieta Ovalle/ 22. Teniente William Donato Gómez/ 23. Capitán Enrique Murillo Sánchez/ 24. Capitán Guillermo Solórzano/ 25. Sargento Segundo Arvey Delgado Argote/ 26. Cabo Primero Salin Antonio San Miguel Valderrama/ 27. Policía Juan Fernando Galicio Uribe/ 28. Policía José Walter Lozano Guarnizo/ 29. Policía Alexis Torres Zapata. ( El parlamentario Oscar Tulio Lizcano recobró su libertad el 26 de octubre de 2008).

[23] Véase, Comunicado de las FARC del 21 de agosto de 2008. http://www.anncol.eu