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Como ocurre en otros ámbitos y situaciones, la Unión Europea es y tiene una realidad, pero, también, es una ideología. Hay toda una ideología dominante que incluye una sola manera de entender Europa, de un lado y, de otro, imponer la idea de que lo que existe como Europa es lo único que puede existir.
Se trata aquí de alejarse de estos planteamientos y seguir en lo posible la dinámica de lo real, para lo que se va a utilizar la metodología de entender que buena parte del proceso de integración y consolidación de Europa se hace a partir de la dialéctica o relación Estado social o constitucionalismo del Estado social-Unión Europea.
Inicialmente debe aceptarse que en el área europea (específicamente el que comprende el espacio al que pertenecían los 15 países antes de la ampliación) se ha producido un notable crecimiento económico, incluso, sobre todo comparativamente, social. La explicación más habitual se basa en supuestos derivados de la ideología correspondiente a la fuerza que hasta ahora ha pilotado el proceso de integración europea:
1º. De una parte, se debe al Mercado potenciado en sus efectos por el proceso de apertura de mercados que se ha producido desde el comienzo del proceso de integración europea el despegue económico definitivo de Europa.
2º. De otra, a ese efecto que se atribuye de manera automática al crecimiento económico de transmitir efectos multiplicadores al conjunto de la sociedad.
Sin embargo, a esta explicación se contrapone otra que pretende delatar la inversión de lo real que implica, en cuanto:
1º. De una parte, se sostiene que no fue la apertura de los mercados lo que produjo el crecimiento económico generalizado en ese área europea, sino que fue el previo crecimiento fácilmente constatable de ese área europea el que posibilitó y en buena medida demandó y hasta exigió, la apertura de los mercados.
2º. De otra, no fue el crecimiento previo de las magnitudes macroeconómicas el que determinó su posterior difusión social, sino que fue el anterior planteamiento intervencionista de las políticas de los Estados, lo que produjo finalmente un cierto efecto redistribuidor[1].
Y de ello se deduce la existencia sin perjuicio de que puedan añadirse otros elementos de una causa originaria y determinante de ambos efectos: el Estado social como base material del constitucionalismo europeo, de las Constituciones vigentes en Europa desde los años 40-50. Se sostiene así, respecto de esos dos hechos que se vienen considerando, que:
1º. En primer lugar, el impulso inicial del crecimiento que se registra en Europa a partir de esos años, se sitúa, de manera decisiva, en el pacto Capital-Trabajo, que, en las condiciones y forma en que se produjo, con circunstancias sin duda favorables, posibilitó un proceso de acumulación mediante una correspondiente adecuación de las relaciones de producción (entre otras cosas manteniendo la relación aumento de salarios-aumento de productividad).
2º. En segundo lugar, que fue la característica actuación (relativamente) redistributiva y equilibradora del Estado social la que permitió difundir (también relativamente) los efectos del crecimiento en el conjunto social[2]. Se añade que mientras permanece no demostrada la vinculación automática e inmediata crecimiento-cohesión social, sí está demostrada la que ahora se sostiene. Se esgrime así el ejemplo histórico de que cuando como ha ocurrido en América Latina se produce la apertura de mercados sin la existencia de un Estado social, de acción previa planteada de forma redistributiva, el resultado no ha sido la cohesión sino la polarización social, con un efecto devastador sobre el orden socioeconómico y el empobrecimiento generalizado de la mayoría de la población; y por lo que se refiere a la Unión Europea, se afirma que la última ampliación viene también a demostrar lo que se viene afirmando: la apertura de los mercados en el Este de Europa, al no contar con un Estado social previo y una política redistributiva, el efecto viene a ser el mismo que en Latinoamérica, hasta el punto de que se habla ya de una latinoamericanización de esos países; y sin que los fondos de cohesión (respecto de los cuales se puede decir que, aunque desde perspectivas muy distintas, se basan también en los supuestos que ahora se sostienen) puedan corregir esos efectos. Y a través de ambos casos Latinoamérica y Unión Europea estos hechos desmienten también la tesis de la conveniencia incondicionada de la integración de zonas periféricas en ámbitos desarrollados, aunque generen relaciones de dependencia, porque se dice “es mejor estar dentro que fuera”; y, finalmente, y por lo que se refiere a la Unión Europea, a sensu contrario se confirma lo que se viene sosteniendo, porque, en la medida en que se ha ido produciendo la crisis del Estado social, la desigualdad en el interior de los países miembros que la han sufrido ha ido avanzando desde y a pesar de la fijación de los criterios de convergencia, respecto de los que también se podría afirmar que se conciben como funcionales desde los supuestos de los que estamos hablando. Y no sólo ha aumentado la desigualdad, sino la disminución relativa del crecimiento en el conjunto de Europa[3].
Por consiguiente, si se aceptan estas perspectivas, el compromiso que supuso el Estado social como elemento material del constitucionalismo social, estuvo en la base posibilitante de un avance importante en el proceso de integración europea. Pero el desarrollo posterior muestra una dialéctica muy significativa.
En una primera etapa y mientras se mantuvo en Europa el interior de los Estados europeos el Estado social, la configuración del espacio europeo como un espacio “sin Estado social”, no cabe duda que supuso un estímulo para que el capital se sintiera atraído por él y “huyera” del interior de los Estados; al mismo tiempo, mientras la institucionalización y la juridización del proceso europeo era débil, era posible mantener la coexistencia pacífica de la contradicción entre esos dos ámbitos: el interior estatal y el exterior europeo[4].
Pero, en un segundo momento, cuando se inicia la crisis del Estado social y se posibilita la homogeneización del espacio europeo, a la vez que se potencia la institucionalización y juridización de Europa (se configura la Unión Europea a partir de Maastricht) perfilándose ya la supremacía y el efecto directo del Derecho comunitario de manera que se potencia también fuertemente el papel e influencia de Europa en el interior de los Estados y en la medida en que esa Europa se configura como libre mercado en expansión, esta expansión hace que la Unión Europea se convierta en un factor importante para coadyuvar de manera decisiva en la crisis definitiva del Estado social y convertir el ámbito estatal en ámbito económicamente “europeo”, es decir, de libre mercado. Bien entendido que en este proceso fueron protagonistas los Estados, que son los que en todo momento han tenido la decisión sobre la manera de configurar Europa y como se ha señalado[5] no sólo sin perder atribuciones, sino ganando la capacidad de decidir sobre ellas sin control (como exigen los procesos democráticos del interior) dado el déficit europeo en este orden.
Por consiguiente, si el Estado social es en un primer momento genéticamente decisivo en la integración de Europa, a medida que ésta se consolida, se convierte en factor destructor del mismo.
Quedaba sin embargo un problema. Pese a todo lo anterior, lo cierto es que si bien la crisis del Estado social era ya un hecho en el interior de los países, sin embargo persistían las Constituciones del Estado social, de manera que formalmente se mantenían intactas las potencialidades del constitucionalismo social[6].
Pues bien, esta situación trata de eliminarse con la configuración de una Constitución Europea que, incorporando naturalmente los contenidos del espacio europeo como libre mercado, estuviera en condiciones de, también formalmente, hacer desaparecer las potencialidades que en el interior albergaba todavía el constitucionalismo social[7]. Se establecería así la adecuada correspondencia y coherencia entre la situación de hecho en el interior de los Estados y la de derecho. Se conseguiría, además, la definitiva homogeneidad entre el espacio interior y el europeo.
No quiere decirse que en este proyecto de constitucionalización de Europa no confluyan otros actores con intenciones y objetivos distintos; aparte de que, como luego se verá, esa constitucionalización puede albergar otras ventajas, pero no cabe duda de cuál fue el objetivo de la fuerza que pilotó el proceso.
Todo lo anterior se basa en el supuesto de que el espacio europeo es la negación de ese elemento que se ha considerado clave: el Estado social. Será por tanto este supuesto el que deberá mostrarse.
Apenas hace falta repetir que el Estado social, en cuanto basado en el pacto capital-trabajo (aunque nunca fue del todo equilibrado), supuso un papel relativamente equiparable entre esas dos partes que, como “Poder constituyente”, tradujeron esta situación en el constitucionalismo del Estado social. En este constitucionalismo se incluye como elemento fundamental, no sólo como objetivo sino como competencia constitucional, establecer una relación sin subordinación o predominio entre la razón económica y la razón social, lo que suponía admitir como elemento básico, de un lado, la intervención del Poder público con finalidad ordenadora y en su caso redistributiva (prestación de servicios, planificación democrática de la economía, iniciativa pública, traspaso de recursos al sector público, intervención de empresas, además de otras limitativas de la propiedad) y, de otro, el reconocimiento del Trabajo como sujeto político colectivo, en situación contradictoria y por tanto no subordinada, a la anterior.
No parece que sea muy necesario detenerse en demostrar que el proceso de integración de la Unión Europea no sólo desconoce estos elementos, sino que precisamente se configura sobre los contrarios.
De un lado, el predominio de la “Razón económica”, que además de aparecer materialmente en todo el iter europeo como motor del proceso, en la medida en que éste se desarrolla y formaliza, se consagra e institucionaliza. Como se trata de una cuestión bastante obvia y por otra parte la frondosidad y complejidad de los textos lo exige, parece suficiente y a la vez obligado referirse sólo a alguna de sus manifestaciones.
Aunque, como se decía, se pueden encontrar antes, cabe señalar a Maastricht como el punto decisivo de inflexión que hace irreversible el proceso en la dirección indicada. A partir de él, se definirán, en efecto, los elementos de lo que se ha llamado la Constitución Económica Europea: el pacto de estabilidad, la disciplina presupuestaria que se establece, el sistema de Banco europeo que se implanta, no sólo establecen ya un rígido marco delimitador, sino que implica ya una opción (decisión) económica fundamental en cuanto a la regulación y utilización de los recursos disponibles, opción o decisión que en adelante se sustrae a los Estados, lo que naturalmente elimina las capacidades o competencias del Estado interventor, además de que en cuanto la sustrae a sus competencias, también las sustrae al principio democrático de toma de decisiones[8]. Y tras este prerrequisito o marco formal o negativo en el sentido de que ya elimina otras alternativas que no sean la económico-liberal, se ha establecido con rotundidad el contenido (decisión) fundamental de la centralidad del Mercado, en el sentido de que vertebra todo el sistema al subordinar los demás componentes, o, al menos, los hace necesariamente compatibles con el mismo. Esa opción se proyecta en múltiples aspectos y su exposición completa incluye una serie de citas del texto del Tratado o Tratados en los que se manifiesta tan numerosas y evidentes, como seguramente innecesarias para un esquema teórico, como el que aquí se sigue, más que analítico o descriptivo. Por eso, lo que corresponde es destacar entre la profusión y complejidad textual lo que puede entenderse como causal o más definitorio. Y entre los distintos criterios o métodos que pueden utilizarse, cabe considerar como más adecuado el siguiente: dado que se trata de caracterizar de manera relativamente individualizada una de las entidades que forman parte de una estructura organizativa compleja, atender para su caracterización al que preferentemente se utiliza cuando se trata de analizar las relaciones existentes entre distintos espacios jurídicos de un ordenamiento complejo: el criterio de la competencia entendido tal como se ha venido concibiendo desde la teoría general del Derecho y en concreto de las Fuentes como definidor de espacios jurídicos que traducen la previa configuración e interrelación de poderes o espacios políticos. Y puede decirse que el criterio alcanza mayor definición cuando en el complejo organizativo analizado se encuentra la figura de la competencia exclusiva. Ocurre, en efecto, que es sostenible desde la teoría jurídica general de la organización que la “exclusividad competencial”, tiene unos caracteres de radicalismo y precisión en la determinación del señorío normativo sobre el espacio jurídico delimitado, que permiten configurarlo como el elemento nuclear, último y definitorio de la entidad considerada.
Aplicando este criterio al texto del Tratado o Tratados, resulta que contiene, efectivamente, la determinación de un ámbito de esa naturaleza a través de lo que se denomina “ámbitos de competencia exclusiva de la Unión”. Analizándolas (las competencias) y, aun siendo cada una de ellas significativas en el sentido señalado, es perfectamente posible, llevando el criterio utilizado a su grado máximo de definición, que todas se concreten y formen un conjunto articulado a partir de una de ellas que, por eso debe considerarse central: “el establecimiento de las normas sobre competencia necesarias para el funcionamiento del Mercado interior”. Éste sería, según la expresión utilizada en alguna ocasión, algo así como lo que tomando el término de la Física se podría llamar “punto de mayor densidad” (del Tratado), de manera que su explosión o expansión sucesiva y permanente sería lo que da lugar a todo el “universo” europeo; porque no puede olvidarse que el Mercado es una institución y que, por tanto, necesita “regularse” o construirse y es lo que tiene un carácter preferente a lo largo del texto que podría perfectamente definirse así. Como es bien conocido, los componentes básicos de ese “punto de mayor densidad” a través de los que se “expande”, son las libertades económicas de circulación de mercancías, capitales, establecimiento y prestación de servicios, a las que se ha designado con un nombre bien significativo por las connotaciones que tiene en las “tradiciones constitucionales” de los Estados: libertades fundamentales. Su contenido tiene múltiples desarrollos, como las normas sobre política económica, monetaria o sobre el mercado interior, observándose en este aspecto una mínima variante en el Tratado de Lisboa en el que el contenido del anterior artículo 1.32 se traslada al protocolo número 6 (“sobre el mercado interior y competencia”) como en un cierto intento de camuflaje, lo que demostraría la “conscientia legislatoris” sobre la importancia de la cuestión[9]. Por otra parte, su despliegue se garantiza a través de lo que puede considerarse un mecanismo de seguridad como es la enunciación de las políticas en una forma unívoca, cerrada y como se ha indicado sin el margen habitual de discrecionalidad que tienen en materia como ésta y desde luego en una formulación constitucional, los Poderes públicos. De ahí que, dado ese carácter preeminente y disciplinante , se ha podido afirmar que en la Unión Europea los medios se anteponen a los fines, siguiendo esa tendencia que empieza a formularse con carácter general de sacralización de los medios con olvido de los fines; y que, por tanto, los objetivos o valores que se puedan recoger en los Tratados no son los que condicionan los instrumentos para conseguirlos, sino que es el instrumento (el mercado) el que condiciona la forma y el grado de consecución de los objetivos y valores al situarlo en un lugar preferente y determinante[10].
Se puede añadir, finalmente, un dato de otro tipo para mostrar esa fuerza determinante y a la vez las exigencias que plantea la “construcción” del Mercado. Se trata de los Fondos de Cohesión. Aunque tengan otras perspectivas desde las que puedan considerarse, la primera es ésta: contribuir a la «configuración» de un lado y a la «funcionalidad» de otro, de ese Mercado interior.
Contribuyen a su «configuración» porque son inicialmente la llave para abrir los mercados de los distintos países. Podrían considerarse como el precio de la soberanía y de la invasión económica (en este sentido, una forma específica de colonización) necesaria para configurar el espacio único mercantil. Mercado único que, naturalmente, ofrece desiguales oportunidades a sus participantes por lo que los más poderosos recuperan con creces sus aportaciones en base a su mayor competitividad. Por eso se ha podido afirmar que los fondos de cohesión no son caridad, sino inversión[11].
Contribuyen a su «funcionalidad» porque (en relación con lo que antes se dijo sobre los problemas que plantean los miembros extremadamente desiguales o asimétricos) se trata de restaurar un cierto equilibrio en el conjunto que no sólo corrija en alguna medida los excesos potencialmente conflictivos del desarrollo desigual, sino que impulse la consecución de niveles mínimos de modernidad, eficiencia y seguridad en las respectivas organizaciones estatales.
Por lo que se refiere a lo que antes se llamó (en contraposición a la Razón económica, que se acaba de exponer) «Razón social», dado el predominio y relevancia que la Unión Europea concede a esa Razón económica, la deducción inmediata es la subordinación de la Razón social.
Como también se indicó, la exigencia y rigidez de los criterios de convergencia no sólo implicaban ya una opción por la libre competencia como criterio superior, sino una importante restricción en las posibilidades o discrecionalidad de las política económicas de los Estados.
De ahí que toda la evolución posterior no sea sino coherente con este supuesto previo. Porque, como se ha dicho repetidamente, una de las bases del Constitucionalismo del Estado social, era reconocer y garantizar al Trabajo una situación que le permitiera relacionarse en condiciones de (sujeto) cierto equilibrio con el Capital, como implicaba ese pacto social subyacente en que el Estado social consistía y que explicitaba la Constitución de forma garantista. En este sentido, la «conditio sine qua non» era la intervención del Estado de diferentes maneras que terminaron creando un nuevo Derecho social, por el que había que entender no ya o no sólo el contenido prestacional, sino que incluía en los derechos junto al aspecto subjetivo personal, el objetivo de la situación y no sólo el individual sino el colectivo, lo que producía un efecto fundamentante de todo ese intento: crear ámbitos desmercantilizados. Es decir, se trataba de intervenir para desmercantilizar (el Trabajo que, “liberado”, podía actuar como “sujeto”).
Pues bien, el proceso de integración Europea ha ido acentuando la configuración del supuesto contrario: no intervenir para mercantilizar (el Trabajo). Esto es lo decisivo. Por eso, además de la consideración particularizada de los múltiples textos en que esta afirmación podría apoyarse, se puede asegurar que ésta es también la perspectiva desde la que deben considerarse, y, a través de ella, articularse. Y es particularmente aplicable a lo que desde distintos ámbitos se ha considerado como uno de los mayores logros y hasta el embrión constitucional de la Unión Europea (y no se trata de negar esto, sólo de señalar en qué sentido va esa constitucionalización) como es la Carta de Niza. Y es que, aparte de otras consideraciones que se le han hecho (no añade nada nuevo según ella misma especifica y se vincula al contexto y complejo comunitario en cuanto señala que se debe entender en la forma en que sus formulaciones se contengan en las otras partes del Tratado), lo fundamental parece esto: que todos los derechos o libertades que contempla (y aunque puede decirse que introduce algunos que no se encuentran en las declaraciones liberales), están entendidos desde la concepción liberal de la no intervención. Éste podría ser un método de análisis de la Carta: someter a este criterio los distintos componentes de lo que aquí se viene llamando Razón social. Así, considerando algunos de los básicos como son el Trabajo y la Igualdad, se observa claramente que desaparece la necesaria intervención para configurarlos adecuadamente (el Trabajo como realidad y fuerza objetiva para, a partir de él, conformar el derecho al mismo, el carácter también como objetivo incondicionado del pleno empleo, la legislación reguladora de la negociación colectiva, además de todas las intervenciones en el orden económico tendentes a crear las condiciones que los hacen posible, todo ello recogido en el Constitucionalismo del Estado social) (G. Maestro).
Este tipo de análisis es el que despeja las posibles dudas que pueda plantear el que, junto a los elementos de la Razón económica, se encuentran en el Tratado elementos que, al menos literalmente, podrían incluirse en la Razón social, como ocurre con los que están bajo epígrafes como“Solidaridad”, “Empleo”,” Economía social de mercado” (“altamente competitiva”) o, en general, “Política social”; porque, sin análisis de este tipo, se podría pensar que se trata de una contradicción entre ambas (Razón económica y Razón social) de manera que en el Tratado se registraría también la contradicción que existe en el Constitucionalismo social como consecuencia de la inclusión del conflicto y del pacto capital-trabajo (propios del Estado social) en la Constitución. En la medida en que, como se ha visto, el Estado social no sólo no es el supuesto material del Tratado, sino que éste se configura sobre elementos opuestos al mismo, cabe concluir que no hay contradicción, no sólo porque como se ha expuesto hay relativización, subordinación de la Razón social a la económica de manera que, aunque se enunciaran igual tendrían un sentido diferente a los del Estado social[12], sino por lo que puede llamarse las diferentes formas de instrumentación técnica de una y otra, con tan acusada asimetría (como muestran las exigencias de unanimidad en distintas materias de política social o, la conversión final en principios a los que, incluso, parece que cautelarmente se neutraliza su eficacia o la desjuridización que implica recurrir a mecanismos de coordinación) que impide hablar en sentido estricto de contradicción en cuanto oposición de contrarios en condiciones de cierta igualdad.
Y de todo ello resulta no sólo la conclusión clara que repetidamente se viene afirmando de la inversión en el Tratado (tanto en el inicialmente denominado “Constitucional” como en su continuador en ese aspecto considerado de “Funcionamiento”) de la concepción y componentes del Estado social, sino su progresiva influencia destructiva de lo que queda del mismo en el interior de los Estados miembros en el sentido de fortalecer la Razón económica, la centralidad del Mercado y, a la vez (y no sólo como efecto inmediato derivado de esa centralidad), debilitar la Razón social, acentuando la subalternidad del Trabajo; y, en definitiva, la potenciación en forma expansiva de la lógica de la mercancía, de la construcción social en torno a la recuperación, como elemento social fundamentante, de la Ley del Valor, con la exigencia añadida de la extensión y revalorización de “lo privado” y la reducción y desvalorización de “lo público”. Una manifestación expresa y directa de lo que se viene afirmando (además del seguimiento que de la conclusión central aquí sostenida en el ámbito comunitario podría hacerse de las Directivas que han ido surgiendo en materia laboral, de las que las actualmente pendientes en torno al horario de trabajo, negociación colectiva y trabajo de los emigrantes son por el momento los últimos exponentes, así como la trayectoria del TJCE[13], serían las sucesivas reformas laborales que se han ido produciendo en los Estados miembros en los que se ha ido introduciendo esta tendencia europea: en España el iter que marca las reformas de 1994, 1997, incluso 2001 y 2003, se insertan en un continuum hacia la progresiva desregulación, flexibilidad, disminución de ventajas o derechos laborales[14].
De ahí que pueda decirse que en base a esta profunda y continuada influencia en el interior de los Estados, se acentúe la contradicción que en su momento se indicó que existía en los mismos como consecuencia de la crisis del Estado social: la que empezó a surgir y profundizarse en la medida en la que se producía la crisis del Estado social, entre realidad estatal incluso jurídica infraconstitucional y la Constitución del Estado social formalmente no sólo vigente, sino indiscutiblemente suprema y normativa en su integridad.
Naturalmente que esta dialéctica de la Constitución, esta continuada y potenciada contradicción, no se hace sin un continuado y progresivo proceso de deslegitimación y hasta de crisis de constitucionalidad. Se muestra así que los enemigos de la Constitución no están o no están sólo fuera del sistema, sino dentro del mismo. Los actores y defensores de la Constitución no sólo permiten, sino que fomentan que se viva de hecho en una situación de permanente y real inconstitucionalidad. La situación se proyecta en una vía que empieza a perfilarse y que, aun con caracteres nuevos, no es tampoco completamente original: la necesidad de “deformar” la Constitución para adaptarla a las nuevas exigencias, conducen no sólo al empobrecimiento, sino a lo que puede llamarse “alienación constitucional”, es decir, utilizar enunciados o mecanismos constitucionales en sentido contrario para el que fueron previstos (algo por tanto distinto y de mayor intensidad antijurídica que lo que se viene conociendo como desviación de poder). Se trataría no sólo de desconocer las previsiones intervencionistas del Estado social con vistas a la realización de otros objetivos, sino que afectan a cuestiones distintas pero básicas del constitucionalismo. Tal ocurriría con el valor del Pluralismo. Porque si todo lo anterior tiene algún fundamento, ¿cabe en la Unión Europea algún sistema distinto al capitalista? Y en este caso dada su proyección e influencia, supremacía y efectos determinantes sobre los Estados miembros, ¿no se proyecta esta misma situación respecto de esos Estados? Si esto es así, resultaría que el enunciado del pluralismo serviría para, interpretándolo adecuadamente, limitar precisamente el pluralismo, entendiéndolo sólo como “intrasistema” (con una progresiva reducción de lo que se considera el sistema). La cuestión se agudiza en momentos de crisis como la actual en las que, como se aprecia por las soluciones propuestas, sólo cabe una para reflotarlo; es decir, que en el sistema cabe cada vez menos, o, lo que es lo mismo, cada vez hay más fuera del sistema. Y en estas condiciones, las tentaciones o las soluciones represivas más o menos directas (Código Penal o Leyes de Partidos) no son hipótesis descabelladas.
En definitiva se destruiría lo que es un elemento definitorio de la Constitución: la dialéctica de la Constitución, es decir, su capacidad para albergar el conflicto.
El proceso de integración europea, a medida que avanza, se desarrolla en el contexto de la también cada vez más acentuada Globalización.
El término (así como su prácticamente sinónimo mundialización) a través de la referencia unificadora o unitaria que inmediatamente sugiere, confunde más que aclara o como se ha dicho oculta más que expresa. Es decir, lo mismo que se decía antes respecto de la Unión Europea, contiene ideología además de realidad. Aún más: es una «ideología», aunque también sea una «realidad».
Lo «ideológico» se manifiesta en aspectos como éstos:
1º. La sugerencia unitaria que despierta no se corresponde con su carácter “múltiple” en diversos ámbitos: multicéntrico, multiescala, multicultural, multicausal[15].
2º. Asimismo, de manera más o menos explícita, se entiende que la globalización es en gran medida la occidentalización del mundo, la expansión universal de Occidente, ante la cual las demás formas de estar en el mundo son particularismos o excepciones, siendo la tendencia histórica terminar compartiendo sus elementos básicos[16].
3º. El entendimiento de la globalización como un fenómeno “total”, en el sentido de “universal” o comprensivo de, al menos, la inmensa mayoría de las sociedades humanas a escala planetaria, cuando lo cierto es que, en términos cuantitativos, es la inmensa mayoría la que no sólo no está globalizada, sino excluida (lo que por otra parte determina una mayoría potencialmente antiglobalización).
4º. Transmitir la idea de que la Globalización es, de una parte, un hecho natural, en consecuencia necesario, irresistible e igualmente y, por consiguiente, una sola la forma que debe revestir; se oculta así o no se explicita suficientemente no solo su base objetiva o posibilitante (la revolución tecnológica e intercomunicativa) como, el aspecto subjetivo, lo que tiene de “producido”, de opción voluntariamente ejercida, con la consecuencia epistemológica evidente y finalmente ideológica de eludir el análisis de sus causas o actores y, por tanto, la naturaleza original del fenómeno.
«Lo real» de la globalización y aunque no se pueda reducir a ello, pero es el aspecto más decisivo y el que aquí ahora importa en el sentido económico-financiero, no es tanto la expansión del capitalismo, que siempre ha tendido a ello en virtud de su lógica más profunda (que por otra parte es de “subsistencia”, pues, como es conocido, sólo puede subsistir “acumulando”, en su sentido más propio, es decir creciendo económicamente de manera continuada) cuanto el crecimiento exponencial (Sousa) de las interrelaciones transfronterizas, entre otras razones porque el poder político (estatal) lo permite y posibilita, de manera que también puede definirse la globalización como la liberación del Poder económico del Poder político, la Economía de la Política.
Se trata, pues, de un cambio de carácter cuantitativo, pero de tal entidad que ha producido el cualitativo, es decir, la aparición en el orden económico que es el que aquí ahora se contempla de características, funciones y hasta poderes nuevos en el Mercado mundial. En todo caso y en cuanto se trata de un Mercado, requiere como todos los mercados y pese al fundamentalismo liberal hasta el momento vigente, aunque en la actual fase de crisis en coyuntural moderación un marco configurador a través de una cierta «institucionalización» y de una cierta «regulación» o «juridización».
a) Por lo que se refiere a la «institucionalización», no es fácil definirla ni concretarla. Se trata, por supuesto, de un proceso «in fieri»; y cuando los procesos están en esa situación no permiten muchas precisiones. Pese a la enorme floración de organizaciones transnacionales, internacionales, supraestatales, públicas y privadas (desde las multinacionales a las ONGs) generales o sectoriales, lo cierto es que, de un lado, todo parece anticuado en este momento respecto de su funcionalidad al sistema y, de otro, no se puede concluir fácilmente con su adscripción al proceso globalizador en el sentido de que la relación de cada una con él resulte determinante para su identificación institucional. Por eso, si bien en sentido amplio todas o buena parte de ellas podrían incluirse en esta nueva fase de la intercomunicación mundial, en sentido estricto y, sobre todo, teniendo en cuenta que aquí el aspecto que se privilegia es el económico, cabría reducirlas a las integraciones regionales (lo que es también una notable imprecisión, dado el distinto grado y carácter que alcanza en sus distintos lugares; es, asimismo, una reducción, pues se suele limitar a la tríada asiática, europea o americana, cuando lo cierto es que se deben incluir también las correspondientes a otros ámbitos como África, o países árabes; y es, además, un genérico, pues dentro de cada una de ellas se albergan distintas organizaciones específicas), y aquéllas que, aun dentro de cierta especialización, se presentan con una clara vocación de ordenación económica internacional (que incluso la incorporan a su denominación como ocurre con el Banco «Mundial», la Organización «Mundial» del Comercio o el Fondo Monetario «Internacional»), junto a otras que, aun de carácter sectorial, son básicas para la economía mundial como las referentes a la energía (tal como ocurre con la OPEP), o incluso algunas que, con un menor grado de institucionalización, están desempeñando cada vez más un papel preponderante, me refiero a las llamadas formaciones G (G-7 o G-20). Aunque la heterogeneidad de todas ellas parece lo más destacado, se ha intentado buscar en esta “institucionalización de la globalización” algunos elementos comunes a las organizaciones que la integran. La dificultad para conseguirlo se manifiesta en que esos elementos comunes que se pueden encontrar tienen preferentemente carácter negativo. Se insiste así en que lo más destacado de estas organizaciones es:
1º. Su carácter “no político” en sentido estricto, desconociendo la existencia de “Poderes” y situándose fuera del horizonte democrático, de manera que su naturaleza es, en este sentido, ademocrática.
2º. Forman un conjunto que carece “de centro”, configurándose como un “agregado” que no responde a una lógica general y por tanto no tiene un desarrollo equilibrado ni por materias ni por ámbitos geográficos, por lo que se rechaza designarlas como “organizaciones en red”.
3º. No están bien definidas ni sus funciones, ni su papel, ni sus relaciones respecto de los Estados, ni, incluso, con sus propios miembros.
4º. Se trata de organizaciones escasamente desarrolladas, aunque la relativa indefinición de sus órganos (término sólo metafóricamente aplicable) junto a la opacidad de la terminología utilizada, pueda hacer pensar otra cosa y con una dinámica de funcionamiento igualmente simple en base a la “cooperación”, el “consenso”, la unanimidad o mayorías cualificadas con fáciles minorías que bloqueen.
5º. Su falta de transparencia así como la ausencia de controles y su independencia, las convierte en formas específicas supraestatales de “Administraciones independientes”, que, junto a la influencia que son capaces de alcanzar, han supuesto un claro mecanismo de erosión democrática en decisiones económicas importantes en el interior de los Estados, con singular repercusión en ciertos Estados periféricos, representando contemporáneas formas de colonización (Suramérica ha sido el más claro ejemplo).
6º. La indefinición orgánica y funcional de sus componentes hace probablemente inútil su comparación con la organización estatal, pero, en todo caso, tomándola como referencia, aunque sea sólo a efectos expositivos, cabría señalar que respecto de ella, las distintas funciones aparecen distorsionadas e irreconocibles desde los supuestos del Estado de Derecho.
7º. Habría que añadir, finalmente, algo que ha puesto de manifiesto la actual crisis económica: la insolvencia de estas organizaciones tanto para evitar como para gestionar la crisis, de lo que puede deducirse que su función sistémica ha sido exclusivamente servir al proceso de acumulación, contribuyendo a afirmar la concepción de la globalización económica como la estrategia adecuada del proceso de acumulación capitalista en la actual fase de desarrollo. La prueba de todo ello y en buena medida también la prueba de su anacronismo, es que en la situación de crisis (junto a la demostrada inutilidad de instituciones de otro tipo entre las que hay que citar emblemáticamente a la ONU), cabe señalar que, hasta ahora, el papel mas activo lo hayan desempeñado las menos institucionalizadas de aquellas organizaciones: las que antes denominábamos “formaciones G”. Y que naturalmente el protagonismo radical lo haya desempeñado el Estado. De manera que el Estado, que se creía superado con la globalización, ha demostrado ser el único capaz de articular medidas iniciales que puedan paliar los efectos de la crisis, sobre lo que se insistirá después.
En todo caso, lo que debe subrayarse es la necesidad que la Globalización económica tiene de un nivel adecuado de institucionalización. Esta necesidad se basa, como antes se indicaba, en la exigencia que todo mercado tiene de una institucionalización correspondiente y, por tanto, el nuevo mercado global de una institución que, por eso, puede llamarse también global. Pero expresado así, parece contener un mensaje exclusivamente técnico, funcional. Se trata, sin embargo, de algo más. De responder en la fase actual a las exigencias que siempre ha mostrado el capitalismo a medida que ha ido alcanzando distintos grados de desarrollo. Es conocido (y así se ha venido sosteniendo con anterioridad) que la propiedad privada es, desde que alcanza un cierto grado de evolución, no sólo un hecho o un derecho, sino un principio de organización social, o en otros términos, que su mera existencia demanda una determinada organización que la posibilite y asegure sus funciones mediante el control de las distintas reacciones, contradicciones y consecuencias que despliega. Es el fundamento de esa otra tesis básica que aquí se ha venido sosteniendo de que en el desarrollo del capitalismo la relación Privado-Público es necesaria y compleja, apareciendo lo privado inicialmente como determinante de lo público y lo público como condición de existencia y subsistencia de lo privado. Desde estos supuestos el Estado ha venido cumpliendo esa función (de lo público) mediante el control de estas dos contradicciones:
1. La contradicción capital-trabajo, como contradicción principal.
2. La contradicción entre los distintos intereses dominantes que van adquiriendo especificidad a medida que la propiedad alcanza formas más complejas y se acentúa la relación competitiva entre ellos.
A partir de aquí se puede decir que, en la medida en que la propiedad alcanza cada vez un grado más alto de extra o supraestatalidad, habría que pensar que también lo hacen esas dos contradicciones que suscita. Lo cierto es que, sin embargo, este desarrollo de las contradicciones es asimétrico, de manera que se ha desarrollado más ampliamente en sentido espacial la segunda (la de la lucha competitiva entre las distintas formas de propiedad) que la primera. Y si esto es así, resultaría que habría una especie de división del trabajo en el sentido de que al Estado le seguiría correspondiendo el manejo o control de la primera contradicción, mientras que a la “institucionalización” de la globalización, le correspondería preferentemente el de la segunda.
En todo caso, la relación Estado-Globalización es una relación compleja en la que pueden distinguirse tres aspectos, hasta cierto punto correspondientes a tres momentos distintos:
1. El primer aspecto se refiere a la relación específica Estado social-Globalización, en un sentido que en buena medida permite incluirlo en el proceso antes descrito Estado social-Unión Europea: las características intervencionistas del Estado social, reequilibradoras de la relación y del conflicto capital-trabajo que implica la conversión (política y constitucional) del Trabajo en sujeto político y la consiguiente creación de espacios anejos al mismo fuera de la Ley del Valor, es decir, desmercantilizados, son un estímulo para que el capital huya del ámbito estatal y busque otros en los que ese conflicto no determine una situación semejante. Porque debe tenerse en cuenta que lo que realmente configura y define al Estado social no es el territorio, sino el conflicto, de manera que no es el territorio el que determina la lucha de clases, sino que es la lucha de clases, su situación y componentes coyunturales, la que determina el conflicto. El Estado social es, pues, más un momento, una fase de ese proceso de lucha, mas que el escenario del mismo[17]. De ahí que la crisis del Estado social se pueda entender como la fase siguiente en la evolución del conflicto. Una manifestación empírica de este planteamiento es la comprobación de la correlación entre crisis del Estado social y surgimiento e intensificación de las redes supraestatales de empresas, así como de los flujos monetarios, al ser el capital financiero el que reunía las mejores condiciones para adaptarse a la nueva situación, lo que ha seguido ocurriendo hasta la actualidad hasta el punto de que la globalización financiera es el desarrollo más acusado de la globalización.
2. El segundo aspecto es que la Globalización ha hecho más compleja aquella otra función que antes se indicaba como propia del Estado capitalista (el control de la contradicción principal capital-trabajo), en cuanto que ha aumentado la complejidad de las formaciones sociales al proyectarse y repercutir en el interior de las mismas el incremento de las relaciones en el exterior, a la vez que se produce un aumento de las interlocales e interregionales, dado el carácter “multiescala” que tiene la globalización que no puede reducirse como antes se decía al orden internacional. De ahí que el Estado tenga que realizar a un nuevo nivel la “condensación” de las contradicciones, articular esa nueva complejidad y seguir manteniendo la coherencia social en los niveles de seguridad y eficiencia requeridos. Es lo que explicaría los nuevos desarrollos que se registran en áreas que afectan tanto a la organización del Estado como a seguridad, orden público o – pese a todo - prestaciones sociales.
Simultáneamente el Estado se ha convertido en “colaborador necesario de la globalización”, en todo lo relativo a lo que en su formulación clásica se designaba como inserción de la economía nacional en el mercado mundial, con las nuevas implicaciones en la apertura de fronteras, disminución o eliminación de controles sobre los circuitos mercantiles o financieros, la adecuación de políticas internas (laborales, fiscales o monetarias) con vistas tanto a la consecución de “convergencias” con el entorno como a superar las “rigideces” del Mercado interno y la disminución de costes (acentuándose la percepción del salario como coste de producción exclusivamente), cara a la competitividad internacional, incluso transfiriendo de manera más o menos formalizada competencias a organizaciones internacionales alejadas de los controles internos y, en definitiva, promoviendo el debilitamiento de la Razón política (que tenía en el Estado su lugar privilegiado) y su relativización a la Razón económica[18].
3. El tercer aspecto (y momento) es al que me refería antes cuando, al terminar las reflexiones sobre la institucionalización, se decía que había que introducir una variante en la hipótesis de partida resultado de los últimos acontecimientos. Se trata de dar cuenta del papel relativamente nuevo que está pasando a desempeñar el Estado en el momento actual de la globalización. Se indicó también el fracaso de lo que se viene llamando la institucionalización de la globalización tanto en la prevención como en la gestión de la crisis y que lo significativo era que, simultáneamente se está produciendo una revalorización del papel del Estado. Porque hasta el momento quien está desempeñando el protagonismo fundamental en la gestión de la crisis, de la primera crisis global, es precisamente el viejo Estado nacional que se entendía superado por la globalización. Son sus políticas y sus recursos los que están tratando de neutralizar los efectos de la crisis. Pero hay algo más: son los que objetivamente se están convirtiendo en los mecanismos, verdaderas correas de transmisión, para transferir el coste de la crisis del Capital al Trabajo, lo que, finalmente, no es ajeno a aquella función en torno a ese conflicto básico que se entendía desempeñaba el Estado en las sociedades capitalistas y confirmaría la idea antes expresada de la necesidad que lo privado tiene de lo público y que, como es habitual, se pone más claramente de manifiesto en épocas de crisis.
b) Por lo que se refiere a la «Regulación» o «juridización» desde el momento que se sitúa a las instituciones globalizadoras, como antes se vio, fuera del horizonte democrático y, por consiguiente, sin naturaleza política, se sostiene que su legitimación se encuentra en el Derecho. El Derecho, pues, debe ser su base legitimadora específica, lo que permitiría hablar también de un específico “Derecho de la globalización”.
Propuestas de este tipo, no por pertenecer a tendencias teóricas bien conocidas dejan de ser inquietantes, sobre todo por el grado de generalización y aceptación acrítica que parecen suscitar[19].
La inicial reserva que plantean procede de que en el grado actual de desarrollo jurídico se pueda seguir aceptando como Derecho algún tipo de “norma” que no tenga una Fuente con fundamento democrático, lo que desde luego sitúa ya a este tipo de supuestas formas jurídicas fuera de todo entendimiento “constitucional” del Derecho (naturalmente en sentido teórico y no meramente positivo estatal puesto que se trata justamente de supuestas normas supraestatales). Pertenece a ese tipo de concepciones que desde los comienzos de la Dogmática (y que se ha acentuado en las fases más recientes de dominio positivista) pretendía construir un Estado de Derecho separado del Estado democrático, de manera que su autosuficiencia justificadora procedía de las virtualidades que se derivaban de su racionalidad técnica que conducía a la seguridad jurídica. En todo caso, se trataba de posiciones que se defendían, al menos, en base a esa racionalidad técnica, es decir, a una configuración precisa de categorías, a un método de construcción de y subsunción en las mismas, a una lógica jerárquica y competencial, a una atribución de regímenes específicos para cada fuente y a unos caracteres precisos (lo que se llamó la teoría de la norma jurídica) apoyado en la correspondiente y diferenciada base orgánica y funcional, todo lo cual suministraba las bases tanto para su funcionamiento ordenado como para la resolución de conflictos.
Son, como se sabe, los dos ámbitos (democrático y técnico) material y formal, fundamentadores del Derecho.
Reconocida ya la ausencia del primero, del material, del democrático, ya que por definición las instituciones de la globalización se sitúan fuera del horizonte democrático, resulta que también es difícil aceptar la existencia del segundo. Porque en términos generales se denomina a este derecho como «soft law», denominación que es también una «soft description» de la desnaturalización que el Derecho experimenta, hasta el punto de que, en otro lenguaje, se le ha llamado “No Derecho”.
Se trata de todas formas de un fenómeno complejo en el que cabe distinguir (en lo que se puede llamar el Derecho de la Globalización) el «ámbito externo o interestatal» que es inicialmente el que aquí más interesa, y el «estatal o interno» al que aludimos para abarcar, aunque sea muy simplemente, la repercusión jurídica interna de la globalización.
«El ámbito externo o interestatal», el “Derecho” que regula y emiten las instituciones del tipo de las antes citadas, puede caracterizarse por lo siguiente:
1. Al proceder de “órganos” imprecisamente definidos tanto respecto del conjunto organizativo en el que se integra como respecto de sus funciones, se sitúa fuera de su posible ordenación mediante los principios de jerarquía o competencia, y, en consecuencia, no es posible atribuir a sus distintas manifestaciones regímenes jurídicos específicos que pudieran servir para singularizarlas y situarlas en el conjunto normativo del que forman parten que, por tanto, también se construye al margen de la idea de ordenamiento jurídico.
2. Se puede decir que carece de normas de producción jurídica, en cuanto que no sólo los procedimientos son imprecisos (la “cooperación”, “coordinación”, “acuerdo”), sino completamente disponibles en el sentido de que ofrecen una gran facilidad de bloqueo.
3. Se caracteriza, igualmente, por huir del carácter normativo u obligatorio en favor del indicativo u orientativo, aspecto éste que ha experimentado un progresivo crecimiento cuantitativo en busca de objetivos también ambiguamente definidos como “gobernanza”.
4. En consecuencia, aparece una gran variedad e indefinición en el planteamiento de los procedimientos e instancias para la resolución de conflictos, de naturaleza preferentemente arbitral.
5. Como consecuencia de la huida de las categorías y del “nomen iuris” de las instituciones tradicionales, se utiliza un lenguaje tecnocrático en gran medida ininteligible y desde luego alejado del ciudadano medio.
6. Finalmente, no debe desdeñarse el origen cada vez más frecuentemente “privado” de este tipo de derecho, en cuanto formulado -tanto las bases de funcionamiento o “acuerdo” de estas instituciones como las propias “disposiciones” que de ellas emanan- por las grandes consultoras jurídicas multinacionales.
Pese a esta defectuosa configuración, se está también de acuerdo en que tiene una eficacia y vigencia más allá de lo que se podría presumir (sobre todo en determinadas circunstancias, además de las posibilidades que ofrece como pretexto) y de lo difícil que resulta “tomarlo en cuenta” jurídicamente. Quizás, también jurídicamente, lo más que se pueda decir de este «soft law» es que ha servido de parámetro para la interpretación del «hard law».
En todo caso, se conviene en que conforma un cierto espacio jurídico supra-nacional y que, por ello, hay que hacerlo compatible con el nacional, lo que no es fácil pues se trata de espacios jurídicos heterogéneos, configurados sobre supuestos y categorías distintas como se acaba de ver, y que, sin embargo, es necesario, pues los nacionales ya no son comprensibles aislados, por lo que cabe hablar de lo que antes llamábamos el ámbito jurídico estatal o interno de la globalización.
Este «ámbito jurídico interno de la globalización» o la repercusión de la globalización económica en el Derecho interno, aunque interesa menos a los objetivos que aquí se buscan, tiene interés por la coherencia que guarda con el esquema que se sigue.
Inicialmente se ha señalado que los ordenamientos jurídicos internos han sido colonizados por la globalización, en cuanto, en gran medida, se han puesto a su servicio y han pasado a ser, desde el punto de vista de aquélla, “un factor económico” con el que se opera con el criterio del “menor coste”; y este “menor coste” se ofrece desde el interior porque también se utiliza desde el interior como un mecanismo o como un medio para intervenir en la lucha competitiva internacional. Ello hace que cada ordenamiento se “especialice” en sectores específicos a los que normativiza en las condiciones óptimas para atraer al capital exterior (su expresión última son los “paraísos fiscales”. De ahí que se configure el espacio jurídico globalizado como “competitivo”, en cuanto en él compiten los ordenamientos jurídicos estatales, lo que permite también hablar de que los “Mercados legislan”. Estas diferencias entre ordenamientos son optimizados efectivamente por el capital global en cuanto le permite elegir y/o realizar a nivel mundial lo que se ha llamado un «shopping trip»[20].
Esta exigencia inicial se traduce en ciertas características técnicas que adquiere ese derecho interno al servicio de la globalización:
1. Es fácilmente perceptible el contagio que experimenta de ese carácter general que señalábamos antes al Derecho global externo de perder las características propias del «hard law» del Derecho interno y ser cada vez más «soft law». Sobre todo en el sentido de perder precisión o sustantividad, ganar en generalidad o genericidad (lo que aumenta las posibilidades de discrecionalidad en su aplicación y la consiguiente inseguridad en la resolución de conflictos como se indicaba en el ámbito supraestatal), tratando de hacerlo compatible con “los principios de la competencia” y, además, su extensión al mayor número de sectores (lo que se ha llamado la “transversalidad”).
2. Se coincide también en destacar que la globalización acentúa un fenómeno que ya se venía observando desde la crisis del Estado social: su progresiva privatización[21]. Aparte de la genérica privatización que supone su cada vez mayor puesta al servicio de intereses privados, perdiendo también progresivamente su carácter regulador de servicio público (el anterior carácter de genericidad ya lo delataba), la privatización se muestra en que, progresivamente, ese Derecho público económico incluye en buena medida la categoría privada de “contrato”, en cuanto que o bien se pacta previamente o se ofrece como posibilidad a aceptar voluntariamente o incluye (también en aquella genericidad) la posibilidad de acuerdo entre partes (una de ellas, naturalmente, la Administración). A ello hay que añadir otro elemento de privatización procedente de sus fuentes: la importancia progresiva que, como se decía antes respecto de las instituciones supraestatales, tienen las organizaciones privadas no sólo en la “regulación” efectiva de la vida ciudadana (es el caso de las grandes multinacionales que gestionan la prestación de la mayoría de los servicios privatizados por los Estados a través de “normas contractuales” de adhesión), sino de la cada vez mayor influencia que adquieren esas organizaciones especializadas en lo que se denomina “normalización técnica” a la que, supuesto su altísimo grado de especialización científico-técnica, las dota también de un altísimo grado de indiscutibilidad.
Aunque queda fuera de las posibilidades de análisis que aquí se pretenden, no puede dejar de mencionarse la repercusión de todo ello en los dos ámbitos que antes se señalaban como fundamentadores del Derecho: el democrático y el técnico (el rigor lógico-jurídico) de los que necesariamente se resiente el derecho interno, especialmente en los ámbitos más sensibles a los intereses de los operadores económicos multinacionales entre los que debe incluirse de manera destacada el Derecho laboral[22].
La cuestión siguiente sería plantear en qué medida la Unión Europea responde o no y, en consecuencia, si es integrable o no tanto en los «caracteres» como en los «fines» de lo que aquí se ha descrito como Globalización. Inicialmente habría que establecer la comparación entre las antes consideradas Institucionalización y Regulación de la Globalización y los correspondientes aspectos de Institucionalización y Regulación de la Unión Europea.
En principio, no parece discutible que la Unión Europea apenas es comparable en ambos aspectos con el resto de organizaciones integradas en el proceso globalizador. Por eso tampoco es necesario detenerse demasiado.
Así, en lo que se refiere a la Institucionalización, la organización alcanzada por la Unión Europea no es reconocible en ninguna otra. Y, aunque efectivamente, todavía sigue siendo problemática su remisión a una categoría identificatoria (se la ha llamado Liga de Estados, Federación en lo jurídico y Confederación en lo político o se la considera un “nivel” en un “constitucionalismo plurinivel” o una determinada “escala” en una supuesta “integración multiescala”, etc.), lo cierto es que el grado de diferenciación y complejidad orgánica, de atribución respectiva de competencias y de la cuantía e importancia de las mismas, así como su grado de intersección con las organizaciones estatales, es única e incomparable.
Y lo mismo se puede decir respecto de lo que antes se llamaba Regulación, para referirnos al aparato jurídico. La complejidad y el desarrollo alcanzado por el Derecho comunitario (del que forman parte en sentido estricto que se ha venido llamando derecho originario, derecho derivado y jurisprudencial y al que se vienen añadiendo otros elementos como los de apertura y contralímites de las Constituciones nacionales, e incluso se añaden en algunas concepciones como la del profesor Haberle los principios “particulares” comunes a los distintos constitucionalismos nacionales, positivizados o no, más toda una serie de creaciones culturales y documentales que integrarían un corpus base de un derecho constitucional común europeo), así como los caracteres y efectos de que está dotado respecto de los Estados (efecto directo, primacía) le convierten también en incomparable con los desarrollos jurídicos alcanzados por el resto de organizaciones incluibles en la globalización.
Sin embargo y, tras dejar bien sentado que el desarrollo de la Unión Europea ha alcanzado en ambos aspectos un grado de desarrollo excepcional, también hay que decir seguidamente que ese desarrollo no ha producido una diferencia de naturaleza, una ruptura con los «caracteres» institucionales y reguladores o jurídicos, así como con los «fines» de la globalización.
En cuanto a los «caracteres» institucionales, es reconocible la existencia, como en las organizaciones de la globalización, de la pluralidad de sujetos (o multiestatalidad) y su protagonismo, con lo que se remite a elementos de complejidad, reflexividad, funcionalidad sistémica, ausencia de “Centro”, lo que exige procedimientos para la toma de decisiones basados en la cooperación, el consenso, mayorías cualificadas, etc. Y, en definitiva, con una notable ausencia de base democrática; asimismo, es destacable la imprecisión en la configuración de sus órganos y de sus interrelaciones, sin vigencia de los principios de jerarquía, incluso de competencia, con interferencias mutuas. Y en relación con los caracteres reguladores o jurídicos, la deforme configuración de la producción jurídica, sin responder a las categorías y regímenes jurídicos propios del Estado de Derecho europeo, con una creciente influencia de las fuentes externas (se indica que aproximadamente no más del 3% de las Directivas proceden del interior de los órganos comunitarios, siendo el resto resultado de “estímulos externos”, es decir, de grupos de presión), así como con un continuo crecimiento de las recomendaciones, orientaciones, mecanismos de coordinación, en la línea del derecho “indicativo” y desformalizado que antes se atribuía al Derecho de la Globalización; asimismo, la permanente invasión o colonización como también antes se decía del derecho interno, desplazando competencias y por supuesto eludiendo controles democráticos de los poderes públicos estatales con el consiguiente efecto de erosión constitucional.
En cuanto a los «fines», sin incurrir en el reduccionismo que puede atribuirse al resto de organizaciones que componen la institucionalización de la globalización económica, cuyo objetivo prácticamente exclusivo es servir a los intereses y mecanismos expansivos del Mercado, tampoco es discutible que la finalidad básica de la Unión Europea viene determinada por la centralidad del Mercado como antes se dijo. Por eso, de la Unión Europea puede decirse lo mismo que se predicaba antes de las instituciones de la globalización: que, ante la importancia progresiva del Mercado exterior al Estado, es también necesario realizar fuera del ámbito estatal lo que antes realizaba ese Estado respecto a la organización de la competencia de los intereses dominantes en el interior. Y ésta es una función específica de la Unión Europea, que antes se señalaba como definitoria, al ser el núcleo básico de las competencias exclusivas. Incluso se puede ir más lejos: si éste es el fin y ésa es la función determinante de la Unión Europea, quiere decirse que todo lo que se ha dicho antes del incomparable mayor desarrollo orgánico, competencial y jurídico que tiene la Unión Europea frente a las demás instituciones de la globalización económica, la convierten en la representante más genuina e influyente de esa globalización en su vertiente económica y, por tanto, en la más eficiente respecto del fin último de ésta en cuanto estrategia actual del proceso de acumulación capitalista.
En consecuencia, la Unión Europea, desde el punto de vista que aquí se sostiene, se identifica más como institución perfeccionada de la globalización económica que como una Constitución Europea. Porque ésta es también naturalmente desde la perspectiva que aquí se mantiene la alternativa que hoy se ofrece a la Unión Europea: «permanecer como institución de la globalización económica o Constitucionalizarse». Porque, sin desconocer que se han dado pasos en esta línea (aunque sin duda el Tratado de Lisboa es un retroceso) y aunque se contengan en los últimos Tratados “elementos de constitucionalidad”, nada autoriza a calificarlos de Constitución (como nada autoriza a señalar que existen elementos de “humanidad” en el genoma de los seres inferiores que comparten más del 90% de sus componentes con el humano). Así, al análisis cuantitativo de componentes, se podría oponer el cualitativo que identifica a la Constitución: frente a la yuxtaposición de Estados su superación y frente al predominio de la razón económica en la Unión Europea, el predominio de la razón política en la Constitución; o, lo que es lo mismo, frente a la subordinación a los instrumentos de los objetivos (como se indicó que ocurre en la Unión Europea), el predominio de los objetivos sobre los instrumentos, en cuanto la Constitución, el constitucionalismo, el Derecho constitucional se integran en el conocimiento y en las ciencias de la cultura (desde el entendimiento por Cultura “la inserción de los fines en la naturaleza”, la puesta de la naturaleza, de la realidad al servicio de los fines del hombre) que es ante todo una Ciencia de fines y no de medios o procedimientos[23].
La constitucionalización de Europa (que no supone trasladar el modelo estatal constitucional)[24] es, pues, un cambio decisivo, una superación radical respecto de la situación actual. Así, si se comparan los dos aspectos de la globalización económica que se han venido señalando (institucionalización y regulación), se advierte que se trata de una propuesta simétricamente contraria.
Respecto de la institucionalización, la constitucionalización supone inicialmente la recuperación de la legitimación democrática tanto en el proceso constituyente como en su funcionamiento; la desaparición de la organización descentrada o en red y la también recuperación del “poder político” como “centro” a partir de la unidad de origen que representa la voluntad ciudadana, una estructura orgánica y funcional definida con arreglo a principios claros entre los que pueden reformularse los de jerarquía y competencia.
Respecto de la Regulación, es obvio el paso a un sistema de garantías, así como a una construcción sistemática del ordenamiento con una configuración lógico-formal a partir de la Constitución como base de un ordenamiento realmente originario, normativo y no indicativo, con claros procedimientos de producción jurídica, toma de decisiones y Reforma.
Con ello naturalmente no se trata de hacer una descripción y de establecer un “programa” de lo que debe ser una verdadera Constitución, sino de manifestar en qué medida un proyecto de este tipo se opone a las características antes señaladas de la globalización.
En todo caso, debería señalarse que la constitucionalización europea tendría dos efectos añadidos:
1º. La constitucionalización europea implica una reconstitucionalización de los Estados. Dada la fuerte interrelación de ordenamientos, el efecto negativo que antes se apuntaba y que era común a la instituciónalización de la globalización (en cuanto a desvirtuar el constitucionalismo interno y eludir sus mecanismos y controles democráticos), se revierte y transforma en una relación correspondiente, coherente y transparente.
2º. La constitucionalización europea supone superar la situación actual de la organización y el derecho europeos que perfilan un exclusivo modelo económico de sociedad y recuperar una de las características que se han mantenido –al menos teóricamente y como objetivo garantista mínimo -desde el constitucionalismo clásico (y que se defiende actualmente como ha reiterado el Tribunal Constitucional español): la neutralidad respecto al modelo económico. Se posibilitaría así la efectiva realización del pluralismo y la real configuración de la Constitución como constitución pluriclase. Con lo que se trasladaría al ámbito europeo lo que ha sido característica de la Constitución y del sistema constitucional: comprender la totalidad social, lo que supone la capacidad para integrar en la Constitución Europea lo que se ha venido llamando “dialéctica de la Constitución”: la capacidad de la Constitución para albergar el conflicto y, en su caso, admitir la posibilidad de nuevas formas de “Pacto”, de reformulación de un nuevo Contrato social, que la crisis actual parece demandar, que fue en su momento, como se dijo al principio, básico para sentar las bases de la construcción europea que debe incluirse en las “tradiciones constitucionales” de Europa y que se mantiene en las todavía vigentes constituciones del Estado social.
Resumen: Con el expresivo titulo del presente estudio se pretende dejar constancia de la problemática que se aborda mediante el análisis de la tríada Estado social, Globalización y constitucionalismo vinculada al proceso de integración y consolidación de la Unión Europea. Con este enfoque se argumenta en primer lugar y frente a planteamientos más aceptados, que buena parte del proceso de integración y consolidación de Europa se hace a partir de la contradicción no integrable entre Estado social y modelo socioeconómico europeo, de suerte que si el Estado social es en su origen decisivo en la integración de Europa, a medida que ésta se consolida, se convierte en factor destructor de lo que queda de él en el interior de los Estados miembros. Por otra parte, la dialéctica entre Globalización y Unión Europea se plantea mediante la comparación entre sus respectivos caracteres y fines considerando los niveles de Institucionalización y Regulación de la Globalización y los correspondientes de la Unión Europea. Esta operación muestra un desarrollo orgánico, competencial y jurídico tal que convierten a la Unión Europea en la representante más genuina, influyente y eficiente de la Globalización económica. Frente a la situación actual, la constitucionalización de Europa presupone la superación o ruptura radical de esos rasgos y fines marcados por la Globalización económica.
Palabras clave: Unión Europea, Estado social, Globalización, constitucionalismo.
Abstract: Professor De Cabo poses a critical view of European integration process. Its premise is that much of the process of integration and consolidation of the European Union comes from the dialectical Social State-European Union. He starts considering that the compromise which the Welfare State implied was at the base which made the integration process possible, however its subsequent development after the crisis of the Welfare State has different derivations. In this context it is currently developing a choice between globalization and constitutionalization, which is the maion subject of this study.
Key words: Social State, European Union, globalization, constitutionalization.
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[1] S. AMIN, Capitalismo y Globalización, Paidós, Barcelona 1988.
[2] Aunque sea desde otro punto de vista, se reafirma también lo que se dice en el texto cuando se compara la evolución económica de Alemania y Estados Unidos en el periodo 1945-1961 y se observa la notable diferencia a favor de Alemania atribuyéndose, a un factor diferencial decisivo: el gasto social de Alemania frente al gasto militar en Estados Unidos. (G. GUARINO, “Análisis y critica del Eurosistema desde la perspectiva del Tratado de Lisboa “, Revista de Derecho Constitucional Europeo, nº 9, enero-junio 2008).
[3] Si bien, como se decía antes, se hace desde otro punto de vista, la observación es de Guarino (op. cit.), es utilizable en el sentido del discurso que se mantiene.
[4] G. MAESTRO, “Estado, Mercado y Constitución económica”, Revista de derecho Constitucional Europeo, nº 8, junio-diciembre , 2007.
[5] F. BALAGUER, “El Tratado de Lisboa en el diván”, REDC, nº 83, mayo-agosto 2008.
[6] Por eso desde los supuestos que aquí se sostienen (contradicción no integrable entre Estado Social y “modelo” socoeconómico europeo) expresiones como la de “Constitución Compuesta” (Pernice), aparte de algun valor material y vagamente descriptivo, no creo que técnicamente sea sostenible ni resuelvademasiado y, en cambio, oculta esa contradicción y elude esa problemática.
[7] M. C .CIRIELLO, “La Comunitá Europeae i suoi principi giuridici”. Lezioni di Diritto Comunitario, Scientífica, Napoli, 2004.
[8] A. MONARCHIO, “La política económica nell` unione monetaria Europea: ruolo delle politiche di bilanzio comunitario”, Il Diritto dell economia, nº 3, 1999.
[9] G. MAESTRO, “Il Constitucionalismo democrático social e la Carta dei Diritti fondamentale dell` Unione Europea”, Quaderni de Resigna Sindicale, nº1, 2004.
[10] G. GUARINO, Eurosistema Analisi e prospettive, Giuffre, Milano, 2006.
[11] C. DE CABO, “El Tratado Constitucional Europeo y el Constitucionalismo del Estado Social”, Teoría y Realidad Constitucional, nº 9, 2007.
[12] R. DEL PUNTA, “I diritti Sociali come diritti fondamentai : reflessionisulla Carta de Niza”, Diritto de la relazione industrali, nº 3, 2001.
[13] Las directivas mencionadas merecen algún comentario. Por lo que serefiere a la Directiva sobre la jornada y negociación individual laboral debe hacerse notar lo singular de la situación. Se ha considerado un éxito – y lo peculiar es que probablemente lo es – que el Parlamento Europeo haya “detenido” la Directiva aprobada por el Consejo de Ministros (de Trabajo) de “los 27”, pero resulta que lo ha hecho de una forma que empeora la situación actual. Porque es cierto que se mantiene la jornada laboral y es lo que se ha considerado un éxito (muy relativo si se tiene en cuenta que el limite actual de las 48 horas se aprobó en el Convenio de la O.I.T. nada menos que en 1919) ; pero es que el periodo que se toma como referencia para promediar las 48 horas se aumenta desde el actual de cuatro meses a un año; además, nada se aclara sobre la cuestión básica de la negociación individual pero se aumenta la moratoria de los países en opting out ( los que mantienen las 65 horas semanales y la negociación individual) del año actual a los tres años. Todo ello pendiente de la que se presenta bien difícil conciliación Consejo- Parlamento. Es, por tanto, muy significativo que se considere un éxito y, más aún, que probablemente y respecto de las alternativas posibles, lo sea.
Por lo que se refiere a la Directiva sobre inmigración con las restricciones a la agrupación familiar y la ominosa posibilidad de retener y detener a los ilegales privándoles de libertad durante un tiempo tan amplio que los equipara a delincuentes, hay que recordar lo que tiene de “coherente” con la trayectoria mantenida: ni la Unión Europea ni ninguno de sus miembros firmó inicialmente ni ha ratificado después la “Convención Internacional sobre Protección de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares”. Se trata de la Convención más absolutamente decisiva y fundamental en la materia. Se firmó el 18 de diciembre de 1990 en Nueva York, entrando en vigor el 1 de julio de 1993 y fue inicialmente firmada por 28 de los 192 miembros de la ONU, que llega en la actualidad a 37.Se considera una verdadera codificación de los derechos del Trabajo y del Trabajador migratorio. Además de recoger las prohibiciones sobre su detención, prisión y defensa judicial de sus derechos, debe destacarse, de un lado, el carácter colectivo del Trabajo así como la prohibición de las expulsiones colectivas y, de otro, la universalidad que atribuye a los derechos que contiene, es decir, tanto para los documentados como para los no documentados, lo que quiere decir que desde la perspectiva del Derecho Internacional actual no hay ilegales. Por eso las medidas que incluye la Directiva que se comenta, desde este punto de vista, violaría los derechos fundamentales de este colectivo de trabajadores (estimado en ocho millones); y lo mismo ocurre con el Derecho interno de los distintos países entre ellos España donde las penas que se prevén para los “ilegales”se equiparan al robo con fuerza en las cosas, la tortura, abuso sexual, reclamar públicamente la comisión de delitos de terrorismo o estafa, en el Código Penal. (A. ZAMORA, Público, 15-2-2009).
[14] A. LÓPEZ, Constitución Económica y Derecho al Trabajo en el Ordenamiento Constitucional Europeo, Tesis Doctoral, Bilbao 2008.
[15] R. JESSOP, El Futuro del Estado Capitalista (traducción de Aniza Garcia Morales y Antonio de Cabo), Los libros de la Catarata, Madrid, 2008.
[16] R. JESSOP, op. cit.
[17] R. JESSOP, op. cit.
[18] P. DE VEGA GARCÍA, “Mundialización y Derecho Constitucional: la crisis del principio democrático en el constitucionalismo actual”, REP, nº 100.
[19] Algún autor (como S. CASESE, La Globalización jurídica, Pons-INAP, Madrid-Barcelona, 2006) busca una justificación en el doble argumento de que, por un lado, no limita sino amplía las posibilidades de los particulares y, de otro, que como los Estados participan en su creación , lo democratizan.
[20] J.V. GÓNZALEZ GARCÍA, Nota sobre las mutaciones del ordenamiento en un contexto de Globalización económica, en J. LIMA, E. OLIVAS, A. ORTIZARCE (coord.) Globalización y Derecho, Dilex, Madrid 2007. Es un excelente trabajo del que se toma la descripción básica que hace del ámbito jurídico interno de la globalización.
[21] C. DE CABO, La crisis del Estado Social, PPU, Barcelona, 1986.
[22] A, BAYLOS, “Globalización y empresas trasnacionales: la problemática de la responsabilidad”, en Globalización y Derecho, op. cit.
[23] C. DE CABO, “El elemento utópico, ingrediente culturaldel Constitucionalismo”, F. BALAGUER (Coord.) en Derecho Constitucional y Cultura, Tecnos. Madrid, 2004.
[24] C. DE CABO, “El elemento utópico, ingrediente culturaldel Constitucionalismo”, F. BALAGUER (Coord.) en Derecho Constitucional y Cultura, Tecnos. Madrid, 2004. La discusión sobre la vinculación Estado- Constitución es permanente y sigue teniendo actualidad. Así en Alemania se ha reavivado con motivo del renacimiento de los estudios sobre la Constitución y República de Weimar que se registra en estos momentos.