Traducido del protugués por Mariana Rodrigues Canotilho
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Nada más oportuno que este merecido homenaje al Profesor Peter Häberle, uno de los mayores constitucionalistas y pensadores de nuestro tiempo.
El Prof. Dr. Dr.h.c.mult. Peter Häberle es profesor jubilado de Derecho Público y Filosofía del Derecho de la Universidad de Bayreuth, en la República Federal de Alemania y actualmente ejerce funciones de director del Instituto de Derecho Europeo y Cultura Jurídica Europea del mismo centro universitario.
Nacido en Göppingen, Alemania, en 1934, el profesor Peter Häberle ha estudiado en las Universidades de Tübingen, Bonn, Montpellier (Francia) y Freiburg. En su tesis doctoral abordó de forma brillante el contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn.
Su trabajo como investigador ha sido objeto de numerosas distinciones honorables, entre ellas los doctorados Honoris Causa por la Universidad de Atenas, en 1994, por la Universidad de Granada, en 2002, y por la Pontificia Universidad Católica de Perú, en 2004. En 1998 fue distinguido con el premio de investigación por cooperación internacional del Max Planck Institut (Max-Planck-Forschungspreis für Internationale Kooperation).
Su obra es extensa, componiéndose de centenares de artículos y más de veinte monografías, con contribuciones fundamentales para la doctrina constitucional europea y mundial, en distintos trabajos como «Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz» (1962) (la garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn), «Öffentliches Interesse als juristisches Problem» (1970) (Intereses públicos como problema jurídico), «Verfassungsgerichtsbarkeit» (1976) (Jurisdicción constitucional), «Verfassung als öffentlicher Prozess» (1978) (Constitución como proceso público), «Die Verfassung des Pluralismus» (1980) (La Constitución del pluralismo), «Verfassungslehre als Kulturwissenschaf» (1982) (Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura), «Das Menshenbild im Verfassungsstaat» (1988) (La persona en el Estado constitucional), entre otras.
Peter Häberle destaca por la profundidad de sus conocimientos filosóficos, teológicos y artísticos, más allá del sustrato jurídico. Ello otorga a este profesor notable la condición de auténtico humanista. Su obra ha llamado la atención por la originalidad metodológica, actualización y profundidad conceptual, que permite nuevas perspectivas para las ciencias humanas en general, y la jurídica, en particular.
Uno de los exponentes europeos de la teoría institucional de los derechos fundamentales y pionero de la universidad europea del futuro, el profesor Peter Häberle ha dedicado toda su vida profesional a la docencia universitaria, fundamentando su obra científica en el pluralismo, a partir del cual la idea de integración se configura como el punto de partida para el nuevo Estado constitucional del siglo XXI – El Estado constitucional cooperativo.
A través de su teoría constitucional, dedicada a la defensa de la tolerancia y la aceptación del otro y a la protección de los derechos fundamentales frente a la compleja realidad del mundo actual, Peter Häberle ha contribuido enormemente al fortalecimiento del Estado constitucional, especialmente en países en transición democrática.
En ese sentido, su aportación al desarrollo del derecho ha traspasado las fronteras europeas y ha encontrado eco en América latina, donde sus trabajos dedicados especialmente a la integración latino-americana, se presentan como un apoyo para el proceso de integración cultural y política de este continente, al desarrollar la idea de un “derecho constitucional común”[1].
En Brasil, su contribución ha sido inestimable para el desarrollo del derecho constitucional. Muchos son los autores brasileños de renombre que defienden la necesidad de consolidar la idea de una sociedad abierta de los intérpretes de la Constitución, formulada por Peter Häberle. Según esta concepción, el círculo de intérpretes de la Constitución debe ser amplio con el fin de abarcar no sólo a las autoridades públicas y formales en los procesos de control de la constitucionalidad, sino también a todos los ciudadanos y grupos sociales que de una u otra forma viven la realidad constitucional.
Igualmente, destaca la influencia del profesor Häberle en el ámbito del Tribunal Supremo federal. En el seno de este Tribunal, el voto del eminente magistrado Celso de Mello en cuestión de orden en la ADIn nº 2.777, en noviembre del 2007, ha afirmado la posibilidad de sustentación oral de terceros admitidos en el proceso de acción directa de constitucionalidad en la cualidad de «amicus curiae». Su argumentación ha sido totalmente compatible con la idea de Peter Häberle que “no solo defiende la existencia de instrumentos de defensa de la minoría, sino que propone una apertura hermenéutica que posibilite a esta minoría ofrecer ‘alternativas’ para la interpretación constitucional”.
Similar influencia se advierte en el ámbito legislativo. La Ley nº 9.868/99 ha consagrado la figura del «amicus curiae», confiriendo una apertura pluralista al proceso brasileño de interpretación constitucional, en el sentido pretendido por Peter Häberle.
Aún en el Tribunal Supremo federal, el análisis de una decisión de abril de 2003 (ADI 1289[2]) muestra de forma evidente la adopción de un “pensamiento de la posibilidad”, valiéndose de la lección de U. Scheuner, citada por Häberle, en el sentido de que, si la Constitución quiere preservar su fuerza reguladora en una sociedad pluralista, la Constitución no puede ser vista como un texto acabado o definitivo, sino como un «proyecto» («Entwurf») en continuo desarrollo[3].
Es posible encontrar, entre los autores brasileños, importantes análisis de la obra de Peter Häberle. Por lo menos dos de sus trabajos han sido traducidos al portugués: «Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição», cuya traducción ha sido elaborado por mi[4], y «O recurso de amparo no sistema germânico de justiça constitucional»[5]. Los estudiantes y estudiosos brasileños han podido acceder a sus estudios también a través de la lectura de las numerosas traducciones publicadas en España y en otros países de América Latina.
Es destacable el artículo del Profesor Inocêncio Mártires Coelho, del Departamento de Derecho de la Universidad de Brasilia[6], donde se expone la presencia del «amicus curiae» en el proceso de control de constitucionalidad. E igualmente del mismo autor, los artículos «Konrad Hesse/Peter Häberle: um retorno aos fatores reais de poder»[7], y «Fernando Lassale, Konrad Hesse, Peter Häberle: a força normativa da Constituição e os fatores reais de poder»[8]. En este contexto debe ser mencionada también la expresiva obra del académico Rafael Caiado Amaral, titulada «Peter Häberle e a Hermenêutica Constitucional»[9].
Es precisamente por su inestimable contribución para el desarrollo de la ciencia jurídica y su creciente influencia entre nosotros por lo que la Universidad de Brasilia (UnB) le concedió el título de Doctor Honoris Causa en septiembre de 2005, traduciendo el debido reconocimiento de la comunidad académica brasileña al jurista y filósofo que ha prestado también una inestimable contribución intelectual al desarrollo del Derecho constitucional brasileño.
En el presente trabajo, elaborado especialmente para este homenaje que rendimos al Profesor Peter Häberle, plantearemos la posibilidad de construcción un derecho constitucional común iberoamericano a partir de las premisas teóricas desarrolladas en la obra de este ilustre autor, especialmente frente a la reciente decisión del Tribunal Supremo Federal do Brasil[10] sobre la jerarquía normativa en el ordenamiento brasileño, en relación a Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).
La concepción de un Derecho constitucional común se conecta directamente con la idea de un Estado constitucional cooperativo.
Según Peter Häberle, el Estado constitucional cooperativo resulta de las redes de cooperación económica, social, humanitaria y antropológica, de manera que es necesario el desarrollo de una cultura de cooperación – en el sentido de la internacionalización de la sociedad, de la red de datos, de la esfera pública mundial y de la legitimación de la política externa[11].
Para Häberle, aunque desde una perspectiva internacional la cooperación entre los Estados ocupe el lugar de mera coordinación y de simple ordenación para la coexistencia pacífica –o sea, de mera delimitación de los ámbitos de las soberanías nacionales– en el campo del Derecho constitucional nacional ese fenómeno, por si mismo, puede inducir a tendencias que apunten a un debilitamiento de los límites internos y externos, generando un principio de prevalencia del Derecho comunitario sobre el derecho interno[12].
Son los propios elementos del Estado constitucional los que indican el modelo de cooperación internacional. Los procedimientos de concreción de las democracias, la independencia de la jurisdicción – principalmente de la jurisdicción constitucional – y los mecanismos de protección interna y externa de los derechos humanos son decisivos para la consagración del modelo de cooperación entre Estados[13].
Así, el Estado constitucional cooperativo estaría inserto en una comunidad universal de Estados constitucionales, o sea, en un contexto donde los Estados constitucionales no existen por sí mismos, sino como referencias respecto de los otros Estados constitucionales miembros de la comunidad[14].
De esta forma, el modelo de cooperación permitiría que los Estados constitucionales preservaran sus características constitucionales, pero con una vocación creciente de intercambio en el plano internacional. El orden internacional influiría de forma directa en la soberanía del Estado nacional, que, por esa influencia, deja de ser soberano, según los modelos clásicos, para ser cooperativo[15].
La imagen de la comunidad universal de los Estados constitucionales evidencia que el Estado constitucional no tendrá más sus referencias únicamente en si mismo, sino en sus semejantes, que serán como espejos reflejando imágenes unos de los otros para la identificación de si mismos. La manifestación de este fenómeno se produce a través de principios generales, especialmente los que consagran derechos humanos universales (como los objetivos de educación, paz mundial, protección del medioambiente, amistad, cooperación y ayuda humanitaria)[16].
Así pues, es evidente la relación directa entre la concepción de un Estado constitucional cooperativo y la protección de los derechos humanos.
El Estado constitucional, comprendido actualmente como Estado constitucional cooperativo, es un proyecto universal a pesar de la diversidad entre los distintos tipos de países y de las diferencias entre sus culturas nacionales. Frente a esa realidad, según Häberle, los modestos medios del constitucionalismo deben ser utilizados para que América Latina, con su riqueza multiétnica y multicultural, pueda reafirmarse en la era de la globalización[17].
Cabe así cuestionarse si existirían contornos tangibles para un Derecho constitucional común iberoamericano.
A este respecto podemos admitir, con Häberle, que ya existen materiales textuales que constituyen etapas precursoras de una integración más amplia[18].
Además de las menciones expresas a “América”, “América Latina” y “América Central” en distintas Constituciones de los países que componen el continente, sea en el preámbulo o en el texto normativo, en el plano supranacional merecen destacarse la Carta da Organización de los Estados Americanos (Carta de Bogotá), y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica)[19].
En este sentido, debe resaltarse que hay disposiciones de la Constitución brasileña de 1988 que se remiten al intérprete para realidades normativas relativamente distintas frente a la concepción tradicional del Derecho internacional público. En concreto me refiero a cuatro disposiciones que señalan una mayor apertura constitucional al Derecho internacional y, según algunos, al Derecho supranacional.
La primera cláusula consta en el párrafo único del art. 4º, según el cual la “República Federal de Brasil buscará la integración económica, política, social y cultural de los pueblos de América Latina, con vistas a la formación de una comunidad latinoamericana de naciones”, disposición constitucional que representa una clara opción del constituyente por la integración de Brasil en organismos supranacionales[20].
La segunda cláusula es la contenida en el apartado 2º del art. 5, al establecer que los derechos y garantías expresados en la Constitución brasileña “no excluyen otros derivados del régimen y de los principios por ella adoptados o de los tratados internacionales en que la República Federal de Brasil sea parte”.
La tercera y cuarta cláusulas han sido añadidas por la Enmienda Constitucional nº 45, de 8 de diciembre de 2004, contenidas en los apartados 3º y 4º del art. 5, según los cuales, respectivamente, “los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos que sean aprobados, en cada Cámara del Congreso Nacional, en dos turnos, por tres quintos de los votos de los respectivos miembros, serán equivalentes a las enmiendas constitucionales” y ”Brasil se somete a la jurisdicción del Tribunal Penal Internacional, a cuya creación haya manifestado adhesión”.
Recuérdese también que varios países latinoamericanos han avanzado ya en el sentido de su inserción en contextos supranacionales, reservando a los tratados internacionales de derechos humanos un lugar especial en el ordenamiento jurídico, algunas veces concediéndoles valor normativo constitucional.
Así, Paraguay (art. 145 de la Constitución)[21] y Argentina (art. 75 inc. 24)[22], probablemente influenciados por la institucionalización de la Unión Europea, han incluido el concepto de «supranacionalidad» en sus Constituciones. Igualmente, la Constitución de Uruguay promulgada en febrero de 1967, incluyó en 1994 un nuevo inciso en su art. 6 aunque más tímido que los de sus vecinos argentinos y paraguayos, al prever que “La República buscará la integración social y económica de los Estados Latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la defensa común de sus productos y materias primas. Asímismo, propenderá a la efectiva complementación de sus servicios públicos”.
Estos datos revelan la actual tendencia en el constitucionalismo mundial a prestigiar las normas internacionales destinadas a la protección del ser humano. Por eso, a partir de ese universo jurídico orientado hacia los derechos y garantías fundamentales, las constituciones no sólo presentan mayores posibilidades de concreción de su eficacia normativa, sino que también pueden ser concebidas desde una perspectiva que aproxime el Derecho internacional al Derecho constitucional.
Por tanto, América, como Europa, puede ser considerada un fenómeno cultural. De esta forma, el paradigma que ha de ser tomado como base para examinar la existencia de contornos tangibles para un Derecho constitucional común iberoamericano no es el Derecho europeo en sentido estrito – la Unión Europea, ya densamente constitucionalizada –, sino el Derecho europeo en sentido amplio, compuesto por estructuras más fragmentarias y puntuales, entre las cuales la más sólida seria el Convenio Europeo de Derechos Humanos[23].
Así, si la principal estructura fragmentaria y cultural del Derecho europeo en sentido amplio es el Convenio Europeo de Derechos Humanos, de la misma forma, la idea de construcción de un Derecho constitucional iberoamericano parte necesariamente de la consideración de la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José de Costa Rica-, que tiene considerables similitudes con el Convenio europeo.
En el continente americano, el régimen de responsabilidad del Estado por la violación de tratados internacionales presenta una considerable evolución desde la creación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, también llamado Pacto de San José de Costa Rica, adoptado por la Conferencia interamericana especializada sobre derechos humanos el 21 de noviembre de 1969. Mientras tanto, la modificación de la forma mediante la cual tales derechos son garantizados en el Estado brasileño se produjo de manera lenta y gradual. Y uno de los factores primordiales que explican este hecho está en el modo en que la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal concebía el proceso de incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos al orden interno.
Durante mucho tiempo, el Tribunal Supremo federal ha acogido la idea de que los tratados de derechos humanos, como el resto de instrumentos convencionales de carácter internacional, podían ser considerados equivalentes a las leyes ordinarias.
Según este planteamiento, recientemente revisado por el Tribunal Supremo federal, los tratados internacionales no tenían la debida legitimidad para confrontar o complementar lo previsto en la Constitución Federal en materia de derechos fundamentales.
El Tribunal adoptó esta tesis en el juicio del RE n° 80.004/SE, resuelto el 1 de junio de 1977[24]. En esa ocasión, los magistrados del Tribunal discutieron ampliamente sobre las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno. El relator, el magistrado Xavier de Alburquerque, apoyándose en jurisprudencia anterior, votó en el sentido de primar los tratados y convenios internacionales respecto a la legislación infraconstitucional. No obstante tras voto del magistrado Cunha Peixoto, la mayoría entendió que el acto normativo internacional – en aquel caso, la Convención de Ginebra, Ley Uniforme sobre Letras de Cambio y Notas Promisorias – podía ser modificado por ley nacional posterior, al estimar que los conflictos entre dos disposiciones normativas, una de derecho interno y la otra de derecho internacional, debían ser solucionados mediante la misma regla general destinada a resolver antinomias normativas en un mismo grado jerárquico: «ley posterior deroga ley anterior».
El 22 de noviembre de 1995, estando vigente la Constitución de 1988, el pleno del Tribunal Supremo federal volvió a discutir la materia en el HC n° 72.131/RJ, siendo redactor de la decisión el magistrado Moreira Alves, pero ahora analizando el problema especifico de la prisión civil del deudor como depositario infiel de la fiduciaria en garantía. En esta ocasión, se confirmó la concepción de que los textos normativos de carácter internacional integran el ordenamiento jurídico interno en el nivel de la legislación ordinaria y de que los eventuales conflictos normativos se deben solucionar mediante la regla «ley posterior deroga ley anterior». Este planteamiento fue sostenido también en los votos particulares de los magistrados Marco Aurélio, Francisco Rezek y Carlos Velloso. No obstante, el asunto se dejó resuelto siguiendo la posición planteada en el voto del magistrado Moreira Alves, conforme a la cual el art. 7º (7) del Pacto de San José de Costa Rica, al ser una norma general, no revoca la legislación ordinaria de carácter especial, como el Decreto-Ley n° 911/69, que equipara el deudor-fiduciario al depositario infiel a los efectos de la prisión civil.
Posteriormente, en el importante proceso sobre la medida cautelar en la ADI n° 1.480-3/DF, siendo redactor el magistrado Celso de Mello (el 4 de septiembre de 1997), el Tribunal volvió a afirmar que entre los tratados internacionales y las leyes internas brasileñas existe una mera relación de paridad normativa, entendiéndose las “leyes internas” en el sentido de simple leyes ordinarias y no de leyes complementarias.
De esta forma, la tesis de la legalidad ordinaria de los tratados internacionales ha sido confirmada en juicios posteriores[25] y se ha mantenido firme en la jurisprudencia del Tribunal Supremo federal hasta el año de 2008, cuando el Tribunal, al juzgar los recursos extraordinarios n° 349.703 e 466.343, constató que, en el contexto actual, en el que puede observarse la apertura cada vez mayor del Estado constitucional a órdenes jurídicos supranacionales de protección de los derechos humanos, esa jurisprudencia resulta completamente indefendible.
En ese juicio histórico, el Tribunal Supremo federal, teniendo en cuenta la tendencia actual de inserción del Estado constitucional brasileño en contextos supranacionales, ha promovido una vigorosa renovación de su jurisprudencia y pasa a adoptar la tesis de la «supralegalidad» de los tratados internacionales de derechos humanos.
Evidentemente, en el Estado constitucional cooperativo es más consistente la interpretación que atribuye la característica de «supralegalidad» a los tratados y convenios de derechos humanos. Esta tesis pugna con el argumento de que los tratados sobre derechos humanos son infraconstitucionales, pero por su carácter especial en relación a los demás actos normativos internacionales, también serian dotados de un atributo de «supralegalidad».
En otros términos, los tratados sobre derechos humanos no pueden contradecir la supremacía de la Constitución, pero tienen un lugar especial reservado en el ordenamiento jurídico. Equipararlos a la legislación ordinaria significa subestimar su valor especial en el contexto del sistema de protección de los derechos de la persona.
Así pues, ante del inequívoco carácter especial de los tratados internacionales que tratan de la protección de los derechos humanos, se entiende que su inserción en el ordenamiento jurídico interno mediante el procedimiento de ratificación previsto en la Constitución, tiene el efecto de paralizar la eficacia jurídica de cualquier regulación normativa infraconstitucional que esté en conflicto con ella.
En ese sentido, el Tribunal ha concluido que en virtud de la supremacía de la Constitución sobre los actos normativos internacionales, la previsión constitucional de la prisión civil de depositario infiel (art. 5º, inciso LXVII) no ha sido revocada por el acto de adhesión de Brasil al Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (art. 11) y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José de Costa Rica (art. 7º, 7), pero dejó de ser aplicable por el efecto paralizante de esos tratados en relación a la legislación infraconstitucional que regula la materia, incluido el art. 1.287 del Código Civil de 1916 y el Decreto-Ley n° 911, de 1 de octubre de 1969.
Teniendo en cuenta el carácter supralegal de estos textos normativos internacionales, la legislación infraconstitucional posterior que está en conflicto con ellos también tendrá su eficacia paralizada. Es lo que ocurre, por ejemplo, con el art. 652 del nuevo Código Civil (Ley n° 10.406/2002), que reproduce una disposición idéntica al art. 1.287 del Código Civil de 1916.
En definitiva, desde la adhesión de Brasil en 1992 al Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (art. 11) y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José de Costa Rica (art. 7º, 7)-, no existe base legal para la aplicación de la parte final del art. 5º, inciso LXVII, de la Constitución, o sea, para la prisión civil del depositario infiel.
Con la decisión del Tribunal, el legislador constitucional no queda impedido para someter el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y el Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José de Costa Rica-, además de otros tratados de derechos humanos, al procedimiento especial de aprobación previsto en el art. 5º, apartado 3º, de la Constitución, tal como queda definido por la EC n° 45/2004, confiriéndole «status» de enmienda constitucional.
Desde la experiencia del derecho comparado, se puede mencionar que esa misma calificación de los tratados internacionales (supralegalidad) se encuentra expresamente consagrada en la Constitución de Alemania cuyo art. 25, dispone que “las reglas generales del Derecho internacional público son parte integrante del Derecho federal. Tienen primacía sobre las leyes y crean directamente derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal”. El mismo tratamiento jerárquico-normativo es dado a los tratados y convenios internacionales por la Constitución de Francia de 1958 (art. 55)[26] y por la Constitución de Grecia de 1975 (art. 28)[27]. En el caso argentino, la Constitución se refiere de forma expresa a la supremacía de las normas supranacionales en el orden jurídico interno (art. 75 inciso 24)[28].
La jurisprudencia suele reconocer esa superioridad normativa del orden jurídico internacional. El profesor Malcolm Shaw anota los siguientes ordenamientos que prevén la prevalencia de los tratados internacionales sobre las leyes internas: Francia (caso «Café Jacques Fabre», «Cour de Cassation», 1964, «Common Market Law Review», 1975); Holanda («Nordstern Allgemeine Versicherung AG v. Vereinigte Stinees Rheinreedereien» 1974, «International Law Review» - ILR); Italia («Canadá v. Cargnello», «Corte de Casación Italiana», 114 ILR); Chipre («Malachtou v. Armefti and Armefti», 88 ILR); y Rusia (art. 5º da Ley Federal Rusa sobre tratados internacionales, adoptada en el 16 de junio de 1995)[29].
Debe resaltarse que desde 1972 en el Reino Unido se asentó la prevalencia no sólo de las normas comunitarias, sino del propio Convenio Europeo de Derechos Humanos sobre el ordenamiento interno ordinario, confirmado por la «House of Lords» en el famoso caso «Factortame Ltd. V. Secretary of State for Transport».
Asimismo, también en el Reino Unido se advierte una notoria revisión de conceptos. El Parlamento ya no se presenta como un soberano absoluto. El «European Communities Act» de 1972 atribuyó al Derecho comunitario europeo jerarquía superior frente a las leyes aprobadas por el Parlamento[30].
En los Estados Unidos Mexicanos, a pesar de que la Constitución no tiene norma expresa en ese sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Nación viene interpretando el art. 133 del texto constitucional en el sentido de que los tratados internacionales se sitúan por debajo de la Constitución, pero por encima de las leyes federales y locales[31].
Igualmente debe resaltarse que en distintos países los tratados internacionales son utilizados como parámetro de control de leyes internas. En ese sentido, el profesor Christian Tomuschat relata la experiencia singular de Bélgica, Luxemburgo y Holanda que admitían el control de leyes ordinarias internas frente a lo dispuesto en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, antes de que se permitiera el propio control de constitucionalidad.
Es interesante notar que hasta el día de hoy, Finlandia no tiene una Corte Constitucional, ni los jueces están autorizados a realizar el control de constitucionalidad de las leyes, pero el Convenio Europeo de Derechos Humanos puede impedir la aplicación de las leyes internas[32].
En Grecia y en Austria, el Convenio Europeo de Derechos Humanos tiene «status» constitucional, mientras que en Alemania ese tratado posee, en la práctica, prioridad frente al derecho interno «faktischen Vorrang der EMRK vor deutschen Recht»)[33].
En definitiva, el Tribunal Supremo federal ha pronunciado una decisión histórica con la que Brasil se adhiere ahora al entendimiento ya adoptado en distintos países en el sentido de la «supralegalidad» de los tratados internacionales sobre derechos humanos en el orden jurídico interno.
Si el Estado constitucional cooperativo está inserto en una comunidad universal de Estados constitucionales[34] exigiendo, por tanto, que el discurso constitucional se refiera a la temática internacional, también es cierto que el discurso internacionalista necesita basarse en el discurso constitucional. Así lo muestran dos tendencias que se complementan: la internacionalización del Derecho constitucional y la constitucionalización del Derecho internacional[35].
El fenómeno de la internacionalización intensa en las relaciones multilaterales termina teniendo un efecto irradiante sobre todo el sistema constitucional. En ese sentido, articular las relaciones entre los tribunales constitucionales y el Mercosur representa una «conditio sine qua non» para el discurso constitucional contemporáneo[36].
Cualquier proceso de integración necesita instituciones internas, incluyéndose ahí los tribunales constitucionales. Respecto a esto el ejemplo europeo muestra que la afirmación de un Derecho comunitario –incluido el derecho comunitario relativo a la protección de los derechos fundamentales– depende esencialmente de la consagración de la doctrina del efecto directo de los actos comunitarios en la esfera interna de los Estados miembros[37].
En ese sentido, la protección de los derechos fundamentales en el ámbito del Mercosur presupone que las instituciones de éste sean dotadas de poder de decisión de modo que actúen como garantizadoras de derechos fundamentales en el bloque. Para alcanzar tal efecto, los tribunales constitucionales necesitan evolucionar hacia una posición que fortalezca esas instituciones a través de la consagración del efecto directo.
En Europa, el surgimiento de la doctrina del efecto directo partió inicialmente del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y tardó en ser aceptada por los tribunales internos. En Mercosur no se ha producido un proceso similar por la ausencia de un tribunal con los mismos paradigmas que el Tribunal de Justicia. De esta forma, la perspectiva que se abre para el Tribunal Supremo Federal y otros tribunales constitucionales es la de provocar un proceso de afirmación de la doctrina del efecto directo, lo que significaría un activismo judicial pocas veces antes visto, en que tribunales internos desarrollen directamente una doctrina que contribuya al fortalecimiento de un proceso integracionista.
En Mercosur, la creación, con el Protocolo de Olivos de 2002, de un sistema renovado de solución permanente de controversias ha dado esperanzas de un desarrollo institucional más intenso. Con el Protocolo de Olivos se ha creado un mecanismo de resolución de controversias que, en primera instancia, posee una estructura bastante semejante a un mecanismo arbitral y, en segunda instancia, tiene como órgano permanente al Tribunal Arbitral Permanente de Revisión.
Ese carácter de permanencia previsto en el Tribunal Arbitral Permanente de Revisión es una conquista significativa hacia una mayor institucionalización de Mercosur, que puede contar con estructura propia y miembros (magistrados) con un periodo específico de permanencia en sus cargos.
De modo diferente a la configuración anterior del mecanismo de solución de controversias en Mercosur, el Protocolo de Olivos abre una gran posibilidad para que en los tribunales internos, especialmente los tribunales internos de mayor importancia entre los miembros del bloque, puedan interactuar directamente con el Tribunal Arbitral Permanente de Revisión, posibilitando una actuación directa en el proceso de construcción del Mercosur. Así, el art. 3 del Protocolo prevé que el Consejo del Mercado Común podrá establecer reglas para la solicitud de opiniones consultivas al Tribunal Permanente de Revisión. En 2007, por medio de la Decisión 02/2007, el Consejo del Mercado Común ha regulado el citado dispositivo que establece que los tribunales superiores de justicia de los Estados parte pueden solicitar opiniones consultivas. En Brasil, el Tribunal Supremo federal ha sido escogido como el tribunal apto para solicitar los informes[38].
La posibilidad de solicitar opiniones consultivas permite que el derecho del Mercosur tenga una aplicación más uniforme en cada Estado miembro. Es cierto que no se trata de una figura como el reenvío prejudicial existente en el Derecho comunitario, que permite al Tribunal de Justicia de las Comunidades decidir, de manera vinculante, sobre alguna cuestión que afecte el derecho comunitario y esté en juicio ante el tribunal interno. De todas formas, se trata de una evolución importante teniendo en cuenta la posibilidad de que Mercosur se desarrolle no sólo en el ámbito de los Estados miembros, sino también en el contexto de una jurisdicción internacional.
Específicamente para los derechos fundamentales, la posibilidad de solicitar opiniones consultivas podrá permitir que tribunales como el Tribunal Supremo federal demanden aclaraciones más específicas sobre la interpretación de derechos fundamentales. Si ocurre esto, y considerando que la posibilidad de que el Tribunal Permanente de Revisión responda positivamente a esa demanda, será posible visualizar el surgimiento de una doctrina propia de la protección de los derechos fundamentales en el Mercosur, como ha ocurrido en Europa.
Además de la aplicación por los tribunales de los Estados miembros de las normas de derechos fundamentales previstas en los tratados internacionales celebrados entre ellos y de la preocupación respecto de la homogeneización por el modo en que los distintos tribunales internos aplican tales disposiciones frente a la jurisprudencia del Tribunal Permanente de Revisión –claramente dirigida a la construcción de una jurisprudencia constitucional común iberoamericana– debe destacarse igualmente la posibilidad de aplicación del derecho común por parte del Tribunal Permanente de Revisión, como órgano supranacional, en cuanto factor de gran relevancia para la formación de un derecho constitucional común iberoamericano.
El desarrollo de un Derecho constitucional común iberoamericano depende del trabajo de las comunidades científicas nacionales en todos los países del continente. Incluyo también aquí la actuación de los tribunales constitucionales, los cuales son capaces de transformar textos meramente declarativos o incluso utópicos en realidades concretas a través de la construcción de una jurisprudencia común iberoamericana[39].
Así pues, teniendo en cuenta que el Estado constitucional contemporáneo es también un Estado cooperativo -identificado por el profesor Peter Häberle no como un Estado constitucional girado hacia si mismo, sino que tiene como referencia al resto de los Estados constitucionales miembros de una comunidad, y en el que se pone de relieve el papel de los derechos humanos y fundamentales[40]– podemos concluir que se han dado importantes pasos en la protección de los derechos humanos en nuestro país y en nuestra comunidad latinoamericana.
Cito aquí, una vez más, la reciente decisión del Tribunal Supremo brasileño que atribuye la característica de «supralegalidad» a los tratados y convenciones de derechos humanos, los cuales, frente a su naturaleza particular, tendrían un lugar especial en el ordenamiento jurídico, de forma que su internalización, por medio del procedimiento de ratificación previsto en la Constitución, tiene el poder de paralizar la eficacia jurídica de cualquier disposición normativa infraconstitucional que entre en conflicto con ella.
Tal planteamiento merece destacarse de forma particular por ser un ejemplo específico de concreción del actual fenómeno del Estado constitucional cooperativo, que se encuentra en la base de la construcción de un Derecho constitucional común.
La eficacia interna de derechos fundamentales consagrados en textos internacionales es un elemento esencial en la constitución de un Derecho constitucional común y, de esa forma, la internalización en el ordenamiento brasileño de los tratados internacionales relativos a derechos fundamentales como normas jurídicas dotadas de supralegalidad es un importante paso en el sentido de la construcción de un Derecho constitucional común iberoamericano.
En ese sentido, también debe ser destacada la novedad introducida por la Enmienda Constitucional nº 45, de 8 de diciembre de 2004, sobre el apartado 3º del art. 5º de la Constitución que crea la posibilidad de internalización de tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos por medio de un procedimiento especifico capaz de atribuir a esos derechos más que “supralegalidad”, una naturaleza de norma constitucional.
No podemos olvidar que Brasil esta inserto en ese contexto iberoamericano, donde todos estamos sometidos a un orden comunitario en materia de derechos humanos; un orden positivo, expresado en el Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), cuya protección jurídica sigue avanzando a través del profundo trabajo realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Una cosa es cierta: debemos de caminar juntos en la construcción de un Derecho constitucional iberoamericano, en el que la protección de los derechos sea un deber indeclinable de todos y cada uno de los Estados.
Resumen: El concepto de Derecho constitucional común, desarrollado por el Profesor Peter Häberle, está fuertemente relacionado con la idea de Estado constitucional cooperativo, que pertenece hoy a una red universal de Estados constitucionales. Teniendo esto en cuenta, tenemos que preguntar se existen elementos reales y mensurables de un Derecho constitucional común latinoamericano. Un análisis atento de las constituciones de muchos de los países del continente mostrará una clara apertura a un orden supranacional. En el orden jurídico brasileño, la jurisprudencia sobre derechos humanos ha conocido un importante cambio en el año 2008, cuando el Tribunal Supremo federal reconoció que la integración contemporánea de Brasil en un contexto supranacional implica el reconocimiento de valor supralegal a los tratados internacionales de protección de derechos humanos. La misma concepción ha sido adoptada en muchos países europeos y latinoamericanos.
Palabras clave: Estado constitucional cooperativo, Derecho común Latinoamericano, Tratados internacionales, Derechos humanos.
Abstract: The concept of common constitutional law, developed by Professor Peter Häberle, is closely connected to the idea of a cooperative constitutional State, which nowadays belongs to a universal network of constitutional states. Having this in mind, it must be asked if there exist real measurable elements of a common constitutional Latin-American law. A close analysis of the constitutions of many of the continent’s countries will show a clear openness towards a supranational order. In the Brazilian legal order, jurisprudence on human rights has suffered a very important change last year, when the Federal Supreme Court recognised that the contemporary integration of Brazil in a supranational context must lead to the acknowledgement of their supra-legal value. The same conception has been adopted in many European and Latin-American countries.
Key words: Cooperative constitutional State, common constitutional Latin-American Law, international Treaties, human rights.
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[1] P. Häberle, México y los contornos de un derecho constitucional común americano: un ius commune americanum. en: P. Haberle, M. Kotzur, De la soberanía al derecho constitucional común: palabras clave para un diálogo europeo-latinoamericano, Trad. Héctor Fix-Fierro. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2003.
[2] ADIn 1289, Redactor Ministro Octavio Galotti , DJ de 29.05.98. El Fiscal General de la República se ha opuesto a la sentencia del Tribunal Supremo federal en la ADIn 1289, en 18 de diciembre de 1996, que había declarado la inconstitucionalidad - frente al artículo 115, párrafo único, inciso II, combinado con el artículo 94 de la Constitución-, de la resolución del Consejo Superior de Justicia del Ministerio Fiscal del Trabajo, en relación a los miembros del Ministerio Fiscal con más de 10 años de carrera.
[3] P. HÄBERLE, “Demokratische Verfassungstheorie im Lichte des Möglichkeitsdenken”, en: Die Verfassung des Pluralismus, Königstein/TS, 1980, p. 4.
[4] P. HÄBERLE,. Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes, Sergio Antonio Fabris, Porto Alegre ,1997.
[5] P. HÄBERLE. “O recurso de amparo no sistema germânico de justiça constitucional”, en: Direito Público, v.1, n.2, p.83-137, out./dez. 2003.
[6] I. M. COELHO, “As Idéias de Peter Häberle e a Abertura da Interpretação Constitucional no Direito Brasileiro”, en: RDA 211/125-134.
[7] I. M. COELHO, “Konrad Hesse/Peter Haberle: um retorno aos fatores reais do poder”, en: Notícia do Direito Brasileiro: Nova Série, n.5, pp.77-90, jan./jun. 1998; Revista de Informação Legislativa, v.35, n.138, pp.185-191, abr./jun. 1998; Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, v.7, n.26, pp.119-126, jan./mar. 1999.
[8] I. M. COELHO, “Lassale, Konrad Hesse, Peter Haberle: a força narrativa da constituição e os fatores reais do poder”, en: Universitas/Jus, n.6, pp.27-42, jan./jun. 2001.
[9] R. C. AMARAL. Peter Häberle e a Hermenêutica Constitucional, Sergio Antonio Fabris, Porto Alegre, 2004.
[10] RE n° 349.703/RS, Red. Mag. Carlos Britto, Red. p/ la sentencia Mag. Gilmar Mendes, juzgado en 3.12.2008, DJE 12.12.2008; RE n° 466.343, Red. Mag. Cezar Peluso, juzgado en 3.12.2008, DJE 12.12.2008.
[11] P. Häberle, El Estado constitucional, trad. Hector Fix-Fierro, UNAM, México, 2003, p. 68-69.
[12] P. Häberle, El Estado constitucional, trad. Hector Fix-Fierro, UNAM, México, 2003, p. 74.
[13] Cf. en ese sentido: P. Häberle, El Estado constitucional, trad. Hector Fix-Fierro, UNAM, México, 2003, p. 69.
[14] Cf. en ese sentido: P. Häberle, El Estado constitucional, trad. Hector Fix-Fierro, UNAM, México, 2003, p. 75-77.
[15] Sobre el ser cooperativo Haberle anota: “Junto con la perdida de soberanía nacional de los europeos se plantea actualmente la acelerada internacionalización (globalización). La fórmula de “cooperación de Estados constitucionales” (1978) busca hacer justicia a esa cuestión. La solución de los problemas formulados por las nuevas formas de información tecnológica inquieta a la Constitución federal alemana; menciónense igualmente los sutiles instrumentos de las jurisdicciones constitucionales para el cuidado efectivo del medioambiente”. D. Valadés, (Org). Conversas Acadêmicas com Peter Häberle, Trad. Carlos dos Santos Almeida, Saraiva/IDP, São Paulo, 2009, p.118.
[16] Cf. en ese sentido P. Häberle, El Estado constitucional, trad. Hector Fix-Fierro, UNAM, México, 2003, p. 75.
[17] P. Häberle, “México y los contornos de un derecho constitucional común americano: un ius commune americanum” en: P. Haberle, M. Kotzur, De la soberanía al derecho constitucional común: palabras clave para un diálogo europeo-latinoamericano, Trad. Héctor Fix-Fierro, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2003, p. 3.
[18] P. Häberle, “México y los contornos de un derecho constitucional común americano: un ius commune americanum” en: P. Haberle, M. Kotzur, De la soberanía al derecho constitucional común: palabras clave para un diálogo europeo-latinoamericano, Trad. Héctor Fix-Fierro. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2003, pp. 21-23.
[19] P. Häberle, “México y los contornos de un derecho constitucional común americano: un ius commune americanum” en: P. Haberle, M. Kotzur, De la soberanía al derecho constitucional común: palabras clave para un diálogo europeo-latinoamericano, Trad. Héctor Fix-Fierro. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2003, pp. 30-35.
[20] C. R. BASTOS, I. G. MARTINS, Comentários à Constituição do Brasil, Saraiva, São Paulo, 1988, p. 466.
[21] Constitución de Paraguay, de 20.06.1992, articulo 145: “La República del Paraguay, en condiciones de igualdad con otros Estados, admite un orden jurídico supranacional que garantice la vigencia de los derechos humanos, de la paz, de la justicia, de la cooperación y del desarrollo, en lo político, económico, social y cultural.”
[22] La Constitución Argentina, en el inciso 24 del Artículo 75, establece que "Corresponde al Congreso: aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes”.
[23] P. Häberle, “México y los contornos de un derecho constitucional común americano: un ius commune americanum”. en: P. Haberle, M. Kotzur, De la soberanía al derecho constitucional común: palabras clave para un diálogo europeo-latinoamericano, Trad. Héctor Fix-Fierro, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2003, pp. 16-18.
[24] STF, Pleno, RE n° 80.004/SE, Red. p/ la sentencia Mag. Cunha Peixoto, juzgado en 1o.6.1977.
[25] RE n° 206.482-3/SP, Red. Mag. Maurício Corrêa, juzgado en 27.5.1998, DJ 5.9.2003; HC n° 81.319-4/GO, Red. Mag.Celso de Mello, juzgado en 24.4.2002, DJ 19.8.2005; HC n 77.053-1/SP, Red. Mag. Maurício Corrêa, juzgado en 23.6.1998, DJ 4.9.1998; HC n° 79.870-5/SP, Red. Mag. Moreira Alves, juzgado en 16.5.2000, DJ 20.10.2000; RE n° 282.644-8/RJ, Red. Mag.Marco Aurélio, Red. p/ la sentencia Mag. Nelson Jobim, juzgado en 13.2.2001, DJ 20.9.2002.
[26] Art. 55 de la Constitución de Francia de 1958: “Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie.”
[27] Art. 28 de la Constitución de Grecia de 1975: “The generally recognized rules of international law and the international conventions after their ratification by law and their having been put into effect in accordance with their respective terms, shall constitute an integral part of Greek law and override any law provision to the contrary.”
[28] La Constitución Argentina, en el inciso 24 del Artículo 75, establece que "Corresponde al Congreso: aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes”.
[29] M. SHAW, International Law. 5ª ed., Cambridge University Press, Cambridge, 2003. pp. 151-162.
[30] Ch. TOMUSCHAT, “Das Bundesverfassungsgericht im Kreise anderer nationaler Verfassungsgerichte”, en P. BADURA y H. DREIER (org.), Festschritft 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, vol. I, Mohr-Siebeck, Tübingen, 2001, p. 249.
[31] “Localización: Novena Época, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXV, Abril de 2007, p. 6, tesis P. IX/2007, aislada, Constitucional.
rubro: Tratados internacionales son parte integrante de la ley suprema de la Unión y ubican jerárquicamente por encima de las leyes generales, federales y locales. interpretación del artículo 133 constitucional.
La interpretación sistemática del artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos permite identificar la existencia de un orden jurídico superior, de carácter nacional, integrado por la Constitución Federal, los tratados internacionales y las leyes generales. Asimismo, a partir de dicha interpretación, armonizada con los principios derecho internacional dispersos en el texto constitucional, así como con las normas y premisas fundamentales de esa rama del derecho, se concluye que los tratados internacionales se ubican jerárquicamente debajo de la Constitución Federal y por encima de las leyes generales, federales y locales, en la medida en que el Estado Mexicano al suscribirlos, de conformidad con lo dispuesto en la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados entres los Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales y, además, atendiendo al principio fundamental de derecho internacional consuetudinario ‘pacta sunt servanda’, contrae libremente obligaciones frente a la comunidad internacional que no pueden ser desconocidas invocando normas de derecho interno y cuyo incumplimiento supone, por lo demás, un responsabilidad de carácter internacional”.
[32] Ch. TOMUSCHAT, “Das Bundesverfassungsgericht im Kreise anderer nationaler Verfassungsgerichte” en P. BADURA y H. DREIER (org.), Festschritft 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, vol. I, Mohr-Siebeck, Tübingen, 2001, pp. 247-249.
[33] R. STREINZ, Europarecht. 7ª ed., Muller Verlag, Heidelberg, 2005. Rn 73-75 pp. 29-30.
[34] Cf. en ese sentido, P. Häberle, El Estado constitucional, trad. Hector Fix-Fierro. UNAM, México, 2003, pp. 75-77.
[35] Sobre la complementaridad de esas dos tendencias, ver G. R. B. GALINDO, Tratados internacionais de direitos humanos e constituição brasileira, Del Rey, Belo Horizonte, 2002, pp. 73-136.
[36] G. F. MENDES, “A justiça constitucional nos contextos supranacionais”, Direito Público. Brasília. Nº 8, 2005, p. 57.
[37] Para un análisis específico del aporte de los tribunales constitucionales para la integración regional: G. MENDES, G. R. B. GALINDO, Direitos humanos e integração regional: algumas considerações sobre o aporte dos tribunais constitucionais.
[38] En ese sentido, ver Mercosul/CMC/Dec nº 02/07. Disponible en http://www.mercosur.int/msweb/portal%20intermediario/Normas/normas_web/Decisiones/PT/2007/DEC%20002-2007_PT_Opini%F5es%20 Consultivas.pdf. Visitado en 09.11.2008.
[39] P. Häberle, “México y los contornos de un derecho constitucional común americano: un ius commune americanum”. en: P. Haberle, M. Kotzur, De la soberanía al derecho constitucional común: palabras clave para un diálogo europeo-latinoamericano, Trad. Héctor Fix-Fierro. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2003, pp. 82-83
[40] P. HÄBERLE, El Estado constitucional. Trad. de Hector Fix-Fierro, UNAM, México, 2003, pp. 75-77.