Traducido del portugués por Mariana Rodrigues Canotilho
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Un seminario en homenaje a un jurista y persona excepcional como es el caso de Peter Häberle, que, en ocasión de otro homenaje, promovido igualmente en Granada ha sido calificado como un “príncipe renacentista del derecho constitucional”[1], difícilmente podría haber escogido temas más actuales para la discusión a los que constan en la lista del magnífico cónclave académico que originó la presente obra festiva. De hecho, la formación de lo que puede designarse como derecho constitucional común, sea en el plano internacional, sea en los planos regionales de Europa y América Latina, no sólo ocupa un lugar destacado en la agenda jurídico-político-constitucional contemporánea, sino también tiene mucho que ver con la fecunda producción intelectual de nuestro homenajeado, que ha dedicado su labor y energía a la construcción de las bases de un constitucionalismo universal y, por lo tanto, abierto e inclusivo, pero histórico-culturalmente situado y vinculado.
No obstante, es necesario reconocer que a la magnitud del tema corresponde la dificultad de delimitación del enfoque de nuestro planteamiento, más aun si tenemos en cuenta la relevancia y amplitud de la obra de Peter Häberle, que alcanza todos los rincones del derecho constitucional, de manera tal que también resultan múltiples las posibilidades de diálogo del tema (y la perspectiva) elegidos con la obra del homenajeado. Bastaría citar aquí, entre otras tantas, las originales y duraderas contribuciones en materia de interpretación constitucional, de la teoría de los derechos fundamentales, de la jurisdicción constitucional y del derecho constitucional internacional, para que pudiéramos dar por justificada nuestra afirmación. De todos modos, no pretendemos con esto obtener, simplemente, una libertad anticipada para justificar y disculpar los grandes cortes metodológicos que nos veremos obligados a hacer, así como las inevitables lagunas, sino enaltecer la ya referida capacidad de producción científica, el espíritu creativo y la aptitud para una permanente renovación y saludable provocación que caracterizan al homenajeado y a su obra.
En lo que respecta a la delimitación del objeto del presente trabajo, buscaremos, a través del denominado principio de la prohibición de retroceso social (o prohibición de derivación regresiva), especialmente en lo que respecta a su relación con el reconocimiento, protección y promoción de los derechos sociales, económicos, culturales y medioambientales, ilustrar como es posible detectar elementos que muestran, con un carácter todavía embrionario, el proceso de formación de un derecho constitucional común latinoamericano. Ofrece un conjunto de posibilidades viables, pero sigue encontrando grandes dificultades, que a veces hacen flaquear hasta a los más optimistas. De todos modos, es necesario reconocer que la definición de lo que puede ser considerado como derecho constitucional común no encuentra forzosamente una única respuesta correcta, dependiendo de los parámetros invocados.
Es importante, más aun si consideramos el contexto en el cual se sitúa nuestro planteamiento, el hecho de que, aunque cualquier paralelismo directo y apresurado entre el marco regional de Europa y el de América Latina sea equivocado si no fuera objeto de una cuidadosa diferenciación y contextualización, la obra del homenajeado ofrece valiosos y diversificados elementos que, bien utilizados (directa y también indirectamente) pueden proveer recursos de naturaleza metodológica, procedimental y sustancial para demostrar que, si todavía no es posible hablar de la existencia de un derecho común latinoamericano similar a lo que ya existe en Europa (a pesar de que en el Viejo Continente no todas las cosas se desarrollen de la manera ideada por muchos), es notoria la aproximación cada vez mayor entre los distintos ordenamientos constitucionales nacionales, en especial tras la caída (casi integral, porque no se puede cerrar los ojos a las manifestaciones autoritarias y populistas que siguen ocurriendo en algunos sitios) de las dictaduras civiles y militares que han marcado su presencia por toda América Latina, especialmente en los años 1960, 1970 y 1980, y la promulgación de un número expresivo de nuevas constituciones. Demuestran, con particular relieve, la utilidad efectiva, aunque siempre cuidadosa, del derecho comparado (el quinto método de interpretación, del cual Peter Häberle nos habla tanto y tan bien) que incluye -aunque no se agota en el– el análisis textual de cada Constitución[2], y también la asimilación, aun lenta, de las premisas de la sociedad abierta de los interpretes constitucionales y de las contribuciones del homenajeado a la teoría de los derechos fundamentales o de las relaciones entre Constitución, Historia y Cultura, por nombrar solamente algunos aspectos.
La idea motriz del presente ensayo es la de que, directa o indirectamente, la fecunda producción intelectual de Peter Häberle está en gran sintonía con la doctrina, jurisprudencia y hasta con la legislación misma (especialmente con la legislación constitucional) latinoamericanas. Además, queremos destacar que tomar en serio, en toda su extensión, las tesis formuladas o difundidas por el homenajeado, nos ayuda a constatar la consagración de un derecho constitucional común latinoamericano, y por lo tanto la afirmación de una comunidad latinoamericana de Estados constitucionales, a pesar de todas las dificultades, constituye una posibilidad concreta.
La demostración de que existen elementos indiciarios de la formación de un derecho constitucional común en el espacio latinoamericano puede ser efectuada de distintas maneras. Según una determinada perspectiva, desarrollada también por el homenajeado, el análisis de los textos constitucionales permite comparar e identificar convergencias y divergencias. En otro plano, la labor de la doctrina y jurisprudencia tanto puede contribuir a la construcción de puentes y su fortalecimiento, cuanto ser causa de desintegración, por el recurso a una mirada atenta y receptiva a los otros lados. En otras palabras, la sinergia textual vale muy poco si no es correspondida en el plano de la doctrina y (lo que termina, en la práctica, por ser más grave) si no es acompañada por una concretización en el proceso político y su aplicación desde la jurisdicción constitucional. Así, a partir de la tríada dinámica constituida por textos normativos, doctrina (teorías) y jurisprudencia, método igualmente difundido por Peter Häberle[3], se podrá evaluar adecuadamente el proceso evolutivo del constitucionalismo, también en lo que respecta a la formación de un derecho constitucional común.
De otra parte, aún en la delimitación del objeto, nos centraremos en el análisis de un instituto jurídico particular, nodal en nuestros trabajos anteriores, pero que ahora miraremos desde el punto de vista de un derecho constitucional común latinoamericano, cual es el principio de la prohibición de retroceso en materia de derechos sociales, a su vez conectado con otros principios generales y comunes a los Estados constitucionales contemporáneos, como son la dignidad de la persona o la seguridad jurídica (relevante para la tutela de derechos adquiridos y para la protección de la confianza), y con los principios de proporcionalidad y razonabilidad, por mencionar sólo algunos de los más trascendente al propósito del presente planteamiento. Anticipando, desde ya, algunas de las conclusiones que haremos al final, se pretende demostrar que la prohibición de retroceso en materia de derechos sociales, a pesar de que no ha sido expresamente consagrada en ninguna de las constituciones latinoamericanas, representa hoy, aunque no necesariamente con este titulo y con un sentido variable, una categoría reconocida y en proceso de creciente difusión y elaboración doctrinal y jurisprudencial en distintos ordenamientos jurídicos, con su consagración también en el ámbito del derecho internacional.
En lo que respecta a la estructura del texto, empezaremos con algunas observaciones sobre la constitucionalización de los derechos sociales, económicos, culturales y medioambientales, que designaremos genéricamente derechos sociales, y el concepto con ellos relacionado de prohibición del retroceso, para, a continuación, abordar el contenido y alcance jurídicos de esa prohibición, buscando identificar, con ejemplos, aspectos comunes entre los distintos países latinoamericanos respecto de los cuales pudimos acceder a textos doctrinales y referencias jurisprudenciales, con atención especial a los Tribunales Superiores o Constitucionales y los casos de Brasil y Colombia, pero sin olvidar el dialogo permanente con la obra de nuestro homenajeado.
Como bien ha notado Peter Häberle, con ocasión de la conferencia organizada por el Instituto para el Federalismo de Friburgo, Suiza, en 1998, al hablar de los derechos sociales en el ámbito de la reforma constitucional, aunque es necesario evitar una inflación indeseada en materia de derechos sociales (concepto que, para el autor, incluye también a los derechos culturales), tales derechos, debido a su relación umbilical con la dignidad de la persona y la democracia, son parte integrante de un autentico Estado constitucional de Derecho[4], que, a su vez, asume la posición de prototipo del moderno constitucionalismo, con excepción de lo que se puede designar como constitucionalismo meramente textual o aparente[5]. De hecho, y también aquí de acuerdo con Peter Häberle, al mismo tiempo que la dignidad de la persona, en su condición de “premisa antropológica” del Estado constitucional y del Derecho del Estado, implica el deber del Estado de impedir que las personas sean reducidas a la condición de mero objeto en el ámbito social, económico y cultural, el principio democrático-pluralista, como consecuencia organizativa de la propia dignidad del ser humano, exige un mínimo de derechos sociales que hagan viable la efectiva participación del ciudadano en el proceso democrático-deliberativo de una autentica sociedad abierta[6]. De otra parte, en uno de los más estimulantes y influyentes ensayos del constitucionalismo contemporáneo sobre el tema, nuestro homenajeado señala que, precisamente, tal vínculo entre dignidad, democracia y derechos sociales (entre otros aspectos, importa notar) muestra como, en un cierto sentido, todos los derechos fundamentales son también derechos sociales, porque siempre tienen una dimensión comunitaria, pero en especial porque todos son, en mayor o menor medida, susceptibles de concretización a través de medios estatales. Al mismo tiempo, tales vínculos revelan la naturaleza meramente gradual y relativa de las distinciones entre los diferentes tipos, manifestaciones y funciones de derechos fundamentales, de tal manera que esas funciones y tipologías deben de ser comprendidas y concretadas conjuntamente[7].
No obstante, aunque las premisas descritas necesitan más desarrollo (aun más en homenaje al alto nivel de complejidad y originalidad de los tópicos trabajados por nuestro homenajeado en su trayectoria académica), nos parece inevitable, a fin de centrarnos en el aspecto directamente estudiado en este ensayo, una simplificación, esto es, no pretendemos profundizar en la problemática del contenido y la eficacia de los derechos sociales en general. De cualquier modo, un análisis en el plano de la evolución textual (o mejor, de los niveles – escalones – textuales, para ser fieles a la propuesta de un «Textstufenparadigma», tal como ha formulado por Peter Häberle[8]), demuestra que los derechos sociales son hoy – aunque con importantes diferencias en cuanto a la amplitud de su reconocimiento expreso – una constante en las constituciones latinoamericanas vigentes, especialmente en las que han sido promulgadas en los últimos veinte o treinta años[9]. Por otro lado, también para los derechos sociales, de acuerdo con una comprensión ampliamente difundida, vale la noción de apertura constitucional a otros derechos, además de los expresamente previstos en las constituciones[10], sea por la integración en el derecho constitucional de los diferentes Estados latinoamericanos de los derechos sociales, económicos y culturales consagrados en los distintos pactos internacionales[11], sea por el reconocimiento de derechos sociales implícitamente positivados, como demuestra, de manera especial, el derecho a un mínimo existencial[12], tan importante, también, para la problemática de la prohibición del retroceso.
De otra parte, más allá de que también en América Latina algunas constituciones tal vez hayan prometido más de lo deseable o incluso de lo que es posible cumplir, a la luz de la amplitud de su catálogo de derechos sociales[13], con la consecuente banalización de los derechos fundamentales (fenómeno que no se manifiesta apenas en materia de derechos sociales)[14], debe de reconocerse que, cambiando del plano textual por el de la realidad social, económica y cultural, la ausencia significativa de efectividad del proyecto social constitucional para la mayoría de las poblaciones de los países latinoamericanos, marcados por niveles importantes de desigualdad y exclusión social, sigue siendo un característicos aspecto común negativo. Tal crisis, en el sentido de una crisis de efectividad, es, a su vez, común – en mayor o menor escala – a todos los derechos fundamentales, no pudiendo ser considerada como una especie de triste privilegio de los derechos sociales, precisamente por la relación entre los derechos sociales y el goce efectivo de los derechos civiles y políticos. Efectivamente, también la democracia, la cultura y el medioambiente se resienten de la fragilidad de los derechos sociales en lo que respecta a su realización efectiva, por lo menos para una amplia mayoría de ciudadanos latinoamericanos.
Tales consideraciones, a su vez, remiten al planteamiento especifico de nuestro estudio, pues también la noción de prohibición de retroceso es, en un cierto sentido, común a todos los derechos fundamentales. Por otra parte, si consideramos que la prohibición de retroceso en materia de promoción y protección de los derechos sociales está relacionada con la previsión expresa de un deber de progresiva realización contenido en cláusulas vinculantes de derecho internacional (como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, ratificado por la gran mayoría de los Estados latinoamericanos, igualmente vinculados por la Convención Americana de 1969 y por el Protocolo de San Salvador que, a su vez, complementa la Convención Americana, al prever los derechos sociales[15]), podemos afirmar que, más allá de proteger lo poco que existe en términos de derechos sociales efectivos, importa dar prioridad al deber de progresiva implantación de esos derechos y de ampliación de una ciudadanía inclusiva. De hecho, el progreso en cuanto desarrollo sostenible, conciliando las vertientes económica, social y medioambiental, sigue siendo el mayor desafío, no sólo pero especialmente, para los Estados constitucionales periféricos o en fase de desarrollo.
Por otro lado, independientemente de que los deberes de progresividad (en materia de derechos sociales) y de desarrollo puedan ocupar un lugar destacado, sigue siendo necesaria una preocupación permanente en relación a la consolidación y mantenimiento de los niveles sociales mínimos alcanzados, en las distintas esferas de seguridad social y tutela de los derechos sociales comprendidos en toda su amplitud, como condición de funcionalidad de la propia democracia y supervivencia del Estado constitucional. Más aun teniendo en cuenta la inestabilidad económica que se advierte a escala global, debido a los efectos perversos (aunque no podemos olvidar sus consecuencias positivas[16]) de la globalización, en particular en el plano económico. Efectivamente, entre los diferentes efectos perversos de la crisis y de la globalización económica (aunque no se pueda imputar a la globalización todo lo malo ocurrido en las esferas social y económica) se encuentra la diseminación de políticas de flexibilización y hasta de supresión de garantías de los trabajadores (más aún ante el aumento de los niveles de paro y de los índices de subempleo), reducción de los niveles de prestación social, aumento desproporcionado de las contribuciones sociales de los participantes en el sistema de protección social, incremento de la exclusión social y de las desigualdades, entre otros aspectos que podrían ser mencionados. Así, una vez esquematizada en términos generales y concientemente breves e incompletos, la relación entre derechos sociales y la llamada prohibición de retroceso pasaremos, en el siguiente epígrafe, a enfocar más de cerca la prohibición de retroceso y su posible papel en el contexto de formación (y preservación) de un derecho constitucional común latinoamericano.
3.1. Aspectos terminológicos y conceptuales
Si tomamos la idea de prohibición de retroceso en un sentido amplio, como cualquier forma de protección de derechos fundamentales contra medidas de los poderes públicos, en especial del legislador y de la administración, que tengan por objetivo suprimir o restringir tales derechos (sean sociales o no), constatamos que, en términos generales, aunque no siempre con este nombre, la noción ya ha sido recibida en el ámbito del constitucionalismo latinoamericano.
Efectivamente, se advierte que la garantía constitucional (expresa o implícita) de los derechos adquiridos, de los actos jurídicos perfectos y de la cosa juzgada, así como las demás prohibiciones constitucionales de actos retroactivos, a través de las normas constitucionales y la construcción doctrinal y jurisprudencial sobre control de restricciones de derechos fundamentales, muestran que la cuestión de la protección de derechos contra la acción de supresión o de erosión por parte de los órganos estatales ha encontrado eco. De la misma forma, la protección contra la actuación de poder constituyente reformador, especialmente en lo que respecta a la previsión de limites materiales a la reforma, también constituye una relevante manifestación a favor del mantenimiento de determinados contenidos de la Constitución o – para los que insisten en rechazar la existencia de limites implícitos – por lo menos de aquellas disposiciones (y sus respectivos contenidos normativos) expresamente considerados como no susceptibles de abolición a través de la utilización del poder de reforma constitucional, limites que también (aunque, es cierto, con significativas diferencias) constituyen un elemento común del derecho constitucional latinoamericano[17].
De otra parte, importa referir el reconocimiento, como se advierte, con particular intensidad, en el derecho constitucional brasileño, de un derecho subjetivo negativo, o sea, de la posibilidad de impugnar una medida contraria a los parámetros establecidos por la norma constitucional, también en relación a las llamadas normas constitucionales programáticas (programas, fines, tareas) o normas impositivas de legislación, lo que apunta a la noción de una prohibición de actuación contraria a las previsiones constitucionales, así como adoptada en el ámbito de la prohibición de retroceso[18]. En este sentido, el reconocimiento de una prohibición de retroceso se sitúa en la esfera de lo que se puede denominar “eficacia negativa de las normas constitucionales”. Así, independientemente de la exigibilidad de los derechos sociales en cuanto derechos positivos, o sea, derechos subjetivos a prestaciones sociales, en el ámbito de la designada eficacia negativa, nos encontramos ante una importante posibilidad de exigibilidad judicial de los derechos sociales como derechos subjetivos de defensa, en otros términos, como prohibiciones de intervención o prohibiciones de eliminación de determinadas posiciones jurídicas.
A partir de lo que se expone, ya podemos comprender que no pueden sonar tan mal los argumentos según los cuáles la problemática de la prohibición de retroceso social es, en verdad, tan solo una forma especial de designar la cuestión de los limites y restricciones a los derechos fundamentales sociales en el ámbito más amplio de los derechos fundamentales, una vez que los derechos sociales, precisamente por el hecho de ser también derechos fundamentales, está sujetos, en términos generales, al mismo régimen jurídico-constitucional en lo que respecta a los limites a las restricciones impuestas por el poder público[19]. Efectivamente, admitir que solo los derechos sociales están sujetos a una tutela contra el retroceso podría, inclusive, legitimar el planteamiento según el cual existe una diferencia relevante de régimen jurídico (en este caso, de tutela) constitucional entre los derechos sociales y los demás derechos fundamentales, ya que a estos se aplicarían los criterios convencionales utilizados para legitimar (límites) o controlar (límites de los límites) la constitucionalidad de medidas restrictivas, reforzando la idea – que sigue teniendo adeptos – de que los derechos sociales, especialmente en relación a los derechos civiles y políticos o no son fundamentales o están sujetos a un régimen jurídico distinto, sea menos reforzado, sea más fuerte.
Justamente por la fuerza de los argumentos referidos, reiteramos nuestra propuesta a favor de la posibilidad de una aplicación de la noción de prohibición de retroceso, tomada en sentido amplio, en el sentido de una protección de los derechos contra medidas de naturaleza restrictiva, en relación a todos los derechos fundamentales. Así, la prohibición de retroceso social, que opera, precisamente, en la esfera de los derechos sociales, especialmente en lo que respecta a la protección negativa (prohibición de supresión o disminución) de derechos a prestaciones sociales, además de una idea central importante (echando luz sobre la idea de que existe de hecho un retroceso – y no un simple volver atrás, por lo tanto, una mera medida de naturaleza regresiva) podría ser justificada a partir de algunas peculiaridades de los derechos sociales, lo que resulta incompatible con la equivalencia sustancial -de modo especial en lo que respecta a su relevancia para el orden jurídico-constitucional- entre derechos sociales (positivos y negativos) y los demás derechos fundamentales. En primer lugar, el rechazo en el ordenamiento jurídico de medidas que, de algún modo, instituyan un estado de retroceso (expresión que, por si misma, trasmite una carga negativa) muestra que no todos los cambios constituyen una violación del derecho, también en el plano de la reversión (más aun cuando sea parcial) de políticas públicas, pero que existirá retroceso y, por lo tanto, una situación constitucionalmente ilegitima, cuando sean traspasadas ciertas barreras.
En materia de derechos sociales, tal fenómeno resulta aún más perceptible, especialmente cuando se trata de alteraciones legislativas que afectan a un determinado nivel de concretización de tales derechos. Por más que se diga que en el plano de las restricciones a los derechos fundamentales sociales la noción de limites de los limites de los derechos fundamentales (género al cual pertenecen los derechos sociales) sustituye por completo y con ventajes la de prohibición de retroceso, se puede percibir que la noción de prohibición de retroceso (aquí conectada con la idea de prohibición de regresividad difundida en el derecho internacional), especialmente cuando es empleada para encuadrar la tutela de los derechos sociales, asume una importancia muy particular, aunque, como hemos dicho, actúe como un elemento argumentativo adicional, para reforzar la necesidad de tutela de los derechos sociales contra cualquier medida que implique la supresión o restricción ilegitima de los niveles vigentes de protección social. También por estas razones, se justifica nuestra opción de seguir eligiendo, en el plano terminológico, la expresión “prohibición de retroceso”, justamente por el hecho de que no cualquier medida restrictiva o regresiva supondrá la violación de la prohibición de retroceso, como analizaremos más adelante. De otra parte, es necesario reconocer que los términos prohibición de retroceso o prohibición de regresividad, seguramente los más difundidos y normalmente considerados sinónimos, han encontrado reciente y creciente receptividad en el ámbito de la doctrina constitucional latinoamericana como instrumento jurídico (garantía) de defensa de los derechos sociales[20].
Resulta de lo expuesto que también la prohibición de retroceso, en cuanto categoría jurídico-normativa de matriz constitucional, reclama una definición jurídica, para que pueda alcanzar una adecuada aplicación y no se trasforme en un rótulo más que se presta a todas las formas de arbitrio y que, no siendo debidamente comprendido y delimitado, termina añadiendo – de manera paradójica – más inseguridad al sistema, justamente lo que se pretende combatir. De la misma forma, la prohibición de retroceso no podrá servir para legitimar privilegios en si mismos cuestionables en cuanto a su legitimidad constitucional, lo que nos remite de nuevo a la problemática del contenido y limites de la protección de derechos adquiridos, que no trataremos aquí.
Por otro lado, es necesario enfatizar que, aun reconociendo una función autónoma para la prohibición de retroceso, especialmente en materia de derechos sociales, tal autonomía será siempre parcial y relativa. De hecho, si es verdad que la noción de prohibición de retroceso no se confunde con la de seguridad jurídica y sus respectivas manifestaciones (especialmente los derechos adquiridos y la protección de la confianza)[21], también resulta evidente que existe una lógica conexión entre ambas figuras (prohibición de retroceso y seguridad jurídica), así como una ligazón que no puede ser ignorada entre la prohibición de retroceso y otros principios y institutos jurídico-constitucionales, como los principios de proporcionalidad y razonabilidad o la propia dignidad de la persona humana.
Desarrollando un poco más este punto, es indispensable reconocer que, aunque la prohibición de retroceso, la seguridad jurídica (incluyendo la protección de la confianza, los derechos adquiridos y las expectativas de derechos) y la dignidad de la persona no se confunden, de tal manera que el principio de prohibición de retroceso tiene algunos elementos singulares, no puede afirmarse que esa singularidad implica una aplicación aislada y sin cualquier relación con otros institutos, como muestran todos los ejemplos que encontramos en la doctrina y jurisprudencia. Así, como principio implícito – dado que no ha sido expresamente consagrado con este título en las constituciones latinoamericanas actualmente vigentes – la prohibición de retroceso está relacionada con el sistema constitucional como un todo, incluyendo (a través de la referencia a la noción de bloque de constitucionalidad en sentido amplio) el sistema internacional de protección de los derechos humanos, a través del deber de progresividad en la promoción de los derechos sociales y la correspondiente prohibición de regresividad[22]. Además, es precisamente la apertura de las constituciones latinoamericanas al sistema internacional de reconocimiento y tutela de derechos humanos (aunque con intensidad variable) lo que permite, junto a una amplia consagración normativa de derechos sociales, identificar en la prohibición de retroceso (regresividad) un elemento común al derecho constitucional latinoamericano.
Resulta, por lo tanto, perceptible que la prohibición de retroceso actúa como marco para la impugnación de medidas que impliquen la supresión o restricción de derechos sociales y puedan ser comprendidas como una efectiva violación de esos derechos. A su vez, tampoco dispone de una autonomía absoluta en el sistema constitucional, sino que constituye, en gran parte y con niveles diferenciados, concretización de la propia dignidad de la persona. Así, en su aplicación concreta, o sea, en la evaluación de la existencia o no de una violación de la prohibición de retroceso, la jurisprudencia sobre la cuestión ha mostrado que no pueden soslayarse criterios adicionales, como la protección de la confianza (dependiendo, claro, de la situación concreta), la dignidad de la persona y el correspondiente mínimo existencial, el núcleo esencial de los derechos sociales o la proporcionalidad, por nombrar los más relevantes. Tales principios y categorías, a su vez, han sido igualmente objeto de reconocimiento creciente y cada vez más expresivo en el ámbito de lo que se podría llamar derecho constitucional común latinoamericano, no solo en sus relaciones con la prohibición de retroceso tratada en este ensayo.
Por otro lado, es necesario admitir que la propia seguridad jurídica y los institutos a ella inherentes, especialmente los derechos adquiridos, exigen una comprensión que dialogue con las peculiaridades de los derechos sociales, también en lo que respecta a la prohibición de retroceso, abandonándose una perspectiva individualista y privilegiándose, sin prejuicio de la tutela de derechos individuales, una interpretación en sintonía con la noción de justicia social, razón por la cual hay quien defiende la necesidad de reconocer un derecho adquirido social[23]. Aunque no podemos profundizar aquí sobre esta cuestión, está relacionado con desarrollos similares, como en Alemania la relectura y ampliación del ámbito de protección de la garantía de la propiedad, en el sentido de incluir algunas modalidades de derechos subjetivos públicos a prestaciones en materia de seguridad social, justamente con la pretensión de atribuir a tales posiciones jurídicas una protección jurídico-constitucional contra eventuales retrocesos[24].
En este contexto, afirmar que la prohibición de retroceso encuentra su fundamento también, aunque no exclusivamente) en la seguridad jurídica y dignidad de la persona, con las cuales, aunque tenga relación, no se confunde, tampoco implica reconocer a la prohibición de retroceso una naturaleza meramente instrumental. De hecho, además de la circunstancia de que la prohibición de retroceso no protege solamente la dignidad de la persona y el mínimo existencial, lo que se afirma es que la propia noción de seguridad jurídica, en el ámbito de una Constitución que consagra derechos sociales, no puede quedarse reducida a las tradicionales figuras de la tutela de derechos adquiridos o no retroactividad de ciertas medidas de los poderes públicos, exigiendo, por lo tanto, una aplicación en sintonía con la tutela plena y la promoción de los derechos fundamentales en general, incluyendo los derechos sociales. El reconocimiento de una prohibición de retroceso como principio-garantía jurídica (sea cual sea el rótulo utilizado) se revela, por lo tanto, como necesario pues parte de las medidas que provocan la supresión y disminución de derechos sociales se producen sin alteración del texto constitucional, sin que se verifique la violación de derechos adquiridos o incluso sin que se trate de medidas típicamente retroactivas.
Continuando la tentativa de definir las características de la prohibición de retroceso, es necesario recordar aquí la hipótesis – tal vez la más común si consideramos las referencias hechas por la doctrina y la jurisprudencia – de concreción por el legislador infraconstitucional del contenido y de la protección de los derechos sociales, especialmente (pero no exclusivamente) en su dimensión positiva, lo que nos remite directamente a la noción de que el contenido esencial de los derechos sociales deberá ser interpretado (¡también!) en el sentido de los elementos nucleares del nivel de prestaciones legislativamente definido, lo que, a su vez, termina inevitablemente en el ya anunciado problema de la prohibición de retroceso social. En suma, la cuestión central en este contexto especifico de la prohibición de retroceso es saber si, y hasta qué punto, el legislador infranconstitucional (así como los demás órganos estatales) puede volver atrás en la concreción de los derechos fundamentales sociales y en los objetivos establecidos por las constituciones en materia de promoción de la justicia social, significativamente en el ámbito de las normas reguladoras de programas, fines y tareas en la esfera social, aunque no lo haga con efectos retroactivos y no se produzcan cambios en el texto constitucional.
Desde luego, teniendo en cuenta lo que dijimos, no parece necesario aportar más argumentos sobre qué medidas tomadas con efectos prospectivos pueden representar un grave retroceso, no solo desde el punto de vista de los derechos de cada persona considerada en su individualidad, sino también para el orden jurídico y social como un todo. Además, se percibe claramente la complejidad de esta cuestión, especialmente en el ámbito de la “eficacia protectora” de los derechos fundamentales. Por lo tanto, una vez más, es importante recordar que estamos ante un fenómeno que, comprendido en sentido amplio (en el sentido, por ejemplo, de la propuesta según la cual se trata aquí de un problema de limites a los limites, propio de todos los derechos fundamentales) no se manifiesta únicamente en el ámbito de los derechos fundamentales sociales, por lo menos interpretados de manera estricta como derechos a prestaciones sociales[25]. Así, por ejemplo, entre las distintas posibilidades que admite una noción amplia de la prohibición de retroceso, especialmente ante las peculiaridades del derecho medioambiental, es posible, como bien apunta Carlos Alberto Molinaro, hablar de un principio de prohibición de retrograduación, una vez que el derecho medioambiental cuida, justamente, de la protección y promoción de los bienes medioambientales, especialmente en el sentido de impedir la degradación del medioambiente, lo que corresponde, a su vez, a una perspectiva evolucionista (y no involucionista) de la vida[26].
Verificamos así que insistir en el hecho de que la protección de los derechos fundamentales contra medidas regresivas es un privilegio de los derechos sociales, como si únicamente en esta esfera se colocara el problema (por más que existan peculiaridades que deban de ser consideradas y que justifiquen el reconocimiento de una prohibición de retroceso social) significaría, finalmente, o la exclusión de los demás derechos fundamentales de esa protección (como si la protección basada en la seguridad jurídica fuera suficiente), o la constatación – evidentemente equivocada – de que el sistema de límites a las restricciones de derechos, especialmente la proporcionalidad y la garantía del núcleo esencial, tan solo por citar los más importantes, nada tendría que ver con la prohibición de retroceso en materia de derechos sociales.
Sin pretender avanzar en el debate sobre el grado de autonomía de la garantía constitucional contra un retroceso en relación a otros institutos jurídico-constitucionales, partiremos aquí del presupuesto de que el principio de prohibición de retroceso, en diálogo permanente con otros principios y reglas, ha asumido una posición destacada, sea en la esfera constitucional, sea en la esfera del derecho internacional de los derechos humanos, como importante herramienta contra una evolución regresiva en materia de derechos sociales, económicos, culturales y medioambientales. Además, la posibilidad de controlar medidas de naturaleza regresiva con fundamento en una prohibición jurídica de retroceso presupone siempre una evaluación de carácter relacional, ya que un retroceso (en el sentido de una supresión o disminución) solamente se puede dar en relación a un estado anterior, que sirva como referencia para tal juicio. De otra parte, enfatizando nuestra opción por el término “prohibición de retroceso”, renunciamos a profundizar en la discusión sobre la terminología más adecuada, especialmente en lo que respecta a la posibilidad de atribuir un contenido y significado distintos de los demás rótulos convencionales, esto es, la “prohibición de evolución reaccionaria”, “principio de no-reversibilidad” u otros que puedan ser utilizados. Estas expresiones, a efectos de este trabajo, deberán ser interpretadas como equivalentes a la prohibición de retroceso, no solo por el hecho de que juzgamos ésta la expresión más apropiada, sino también debido a la necesidad de un acuerdo semántico.
3.2. Elementos que fundamentan una prohibición de retroceso en el derecho constitucional latinoamericano
Para empezar, nos adherimos al justificado escepticismo en relación a la recepción sin crítica y muchas veces inadecuada de institutos con origen en otras experiencias jurídicas[27]. Importa destacar que, de la misma forma que la discusión sobre la reducción (o del desmontaje) del Estado Social de Derecho y de los derechos sociales que le son inherentes presenta dimensiones mundiales, debemos considerar que las dimensiones de la crisis y las respuestas exigidas en cada Estado individualmente considerado son inexorablemente diversas, aunque puedan constatarse puntos comunes. Diferentes son también, por otra parte, las soluciones encontradas en cada orden jurídico para enfrentarse al problema, diferencias que no se limitan a la naturaleza de los instrumentos, pero que, de manera especial, incluyen la intensidad de la protección atribuida por ellos a los sistemas de seguridad social, lo que deberá ser considerado en las líneas siguientes. Así, también la temática de la prohibición de retroceso reclama un tratamiento constitucionalmente adecuado y, por lo tanto, según la lección de Peter Häberle, exige una interpretación contextualizada, referida a la realidad («kontextbezogene Auslegung»)[28].
Tal planteamiento – diferenciado y contextualizado – resulta más urgente cuando comprendemos que las constituciones latinoamericanas se sitúan en un marco significativamente distinto al experimentado por el constitucionalismo europeo. De hecho, las constituciones tienen, aún de un modo distinto entre ellas, un carácter marcadamente comprometido y dirigente, pero procede recordar las palabras de Lenio Streck en el sentido de que las promesas de la modernidad ni siquiera han sido mínimamente cumplidas para la mayoría de los habitantes de América Latina, de manera que la concepción de un Estado constitucional, que merezca la calificación de autentico Estado democrático (y social) de Derecho, entendido como Estado de la justicia material que asegura una igualdad de oportunidades no pasa, en la mayoría de los casos, de ser un simulacro[29]. Por estas razones, advertimos que si la discusión sobre el principio de la prohibición de retroceso en la esfera de los derechos sociales es una tarea permanente, por los mismos motivos resulta evidente que para los pueblos y para el derecho constitucional latinoamericano el mayor problema todavía es el de cumplir de manera eficiente y eficaz el deber de progresiva concreción de los objetivos sociales y de los derechos sociales constitucionalmente reconocidos y asegurados, lo que no exime de la necesidad de tomar (muy) en serio la prohibición de retroceso, en cuanto pueda estar amenazado lo poco alcanzado. De hecho, allí donde la amplia mayoría de la población se sitúa en el escalón del llamado mínimo existencial, o por debajo de él, es necesaria una mayor vigilancia en relación a cualquier medida potencialmente restrictiva o supresora de protección social. El deber de progresividad y la prohibición de retroceso (de una evolución regresiva) constituyen, por tanto, dimensiones integradas y que exigen una comprensión y aplicación dinámica.
Por otra parte, aunque se trate de un instituto que ha tenido una recepción amplia por parte de la comunidad internacional (por lo menos en el ámbito de los derechos sociales, económicos y culturales), no podemos afirmar que la prohibición de retroceso, especialmente en el sentido aquí destacado, ocupe un lugar relevante, equivalente en los distintos ordenamientos jurídicos, una vez que no existe amplio consenso en el derecho comparado. Cuando menos, debemos reconocer que en muchos países la prohibición de retroceso ha sido aplicada o con otro título, o a través de otras figuras jurídicas, aunque cumpliendo la función de garantía contra una supresión o reducción, según las circunstancias, de las conquistas en la esfera de los derechos sociales. Así, es conveniente avanzar en la identificación de los principales argumentos que permiten sustentar, en el plano de la dogmática jurídico-constitucional, el reconocimiento de una prohibición de retroceso en materia de derechos sociales, en el sentido de una categoría que sea, en general, común al ámbito constitucional latinoamericano.
Como punto de partida, Luís Roberto Barroso, siguiendo la evolución doctrinal precedente, al menos en lo que respecta a la literatura luso-brasileña, sostiene que “por este principio, que no es expreso, pero que deriva del sistema jurídico-constitucional, entendemos que si una ley, al regular un mandato constitucional, instituye un determinado derecho, éste pasa a incorporase al patrimonio jurídico de la ciudadanía y no puede ser absolutamente suprimido”[30]. Aunque estos fundamentos sean insuficientes para desentrañar la complejidad de la prohibición de retroceso, demuestran que, como ya hemos reiterado arriba, sigue estando vinculada a la noción de un derecho subjetivo negativo, en el sentido de que es posible impugnar judicialmente cualquier medida que esté en conflicto con el contenido de la Constitución (incluyendo los objetivos establecidos en las normas de naturaleza programática), así como rechazar medidas legislativas que vengan, pura y simplemente, a reducir «a posteriori» en una norma constitucional el grado de concreción que el legislador le ha dado anteriormente[31]. En suma, utilizando, a este efecto, la lección de Gomes Canotilho y Vital Moreira, las normas constitucionales que reconocen derechos sociales de carácter positivo implican una prohibición de retroceso, porque “una vez satisfecho el derecho, se trasforma en derecho negativo, o en derecho de defensa, esto es, en un derecho a que el Estado se abstenga de atentar contra el”[32].
De acuerdo con esta posición, no es posible, por lo tanto, admitir la ausencia de vinculación del legislador (o de los órganos estatales en general) a las normas de derechos sociales, así como, aunque en diferente medida, a las normas constitucionales impositivas de fines y tareas en materia de justicia social, una vez que, si fuera así, se estaría validando un fraude a la Constitución, porque el legislador – que, al legislar en materia de protección social, está cumpliendo un mandato de la Constitución – podría pura y simplemente deshacer lo efectuado en el estricto cumplimiento de la Constitución. Recurriendo aquí a la tesis de Jorge Miranda (que solo admite una prohibición relativa de retroceso) el legislador no puede simplemente eliminar las normas legales que concretizan los derechos sociales, pues esto equivaldría a sustraer a las normas constitucionales su eficacia jurídica; en consecuencia el cumplimiento de un mandato constitucional termina convirtiéndose en una prohibición de destruir la situación instaurada por el legislador[33]. En otras palabras, aun teniendo en cuenta que “el espacio de prognosis y decisión” legislativa es variable, más aún en el marco de los derechos sociales y de las políticas públicas para su realización[34], no puede admitirse que en nombre de la libertad de conformación del legislador el valor jurídico de los derechos sociales y sus fundamentos terminen vacíos de contenido[35]. En suma, constatamos que la problemática de la prohibición de retroceso termina presentando una fuerte relación con la cuestión de la libertad de conformación del legislador (del margen de acción legislativa, en definitiva) y con las posibilidades y límites de su control, en especial por parte de la llamada jurisdicción constitucional, en el marco del Estado democrático de derecho.
Partiendo de esta perspectiva y renunciando, por tanto, a agotar y profundizar en cada una de las razones posibles, advertimos que, desde una perspectiva jurídico-constitucional sustancialmente común a las distintas constituciones latinoamericanas, el principio de la prohibición de retroceso social tiene su origen – como ya hemos señalado – de modo implícito en el sistema constitucional[36], particularmente en los principios y argumentos de matriz jurídico-constitucional indicados a continuación, lo que no quiere decir (insistimos!) que la prohibición de retroceso pueda ser confundida con esos institutos aunque tenga en ellos su origen:
a) De los principios del Estado democrático y social de Derecho, en suma, de lo que hoy corresponde al modelo del Estado constitucional que exige la promoción y manutención de un estándar mínimo tanto de protección social como de seguridad jurídica, lo que necesariamente, entre otros aspectos, incluye la garantía de un mínimo existencial, así como la protección contra medidas retroactivas y, al menos en cierta medida, contra actos de naturaleza regresiva – aunque de efectos prospectivos – de un modo general;
b) Del principio de igualdad de la persona que, exigiendo la satisfacción – a través de prestaciones positivas (y, por lo tanto, de derechos fundamentales sociales) – de una existencia digna para todos, tiene como efecto, en su perspectiva negativa, la imposibilidad de medidas que queden por debajo de este escalón[37]. Aunque el contenido en dignidad de la persona humana de los derechos fundamentales no pueda, más aun en el caso de constituciones analíticas y muy copiosas en derechos, ser pura y simplemente equiparada al contenido esencial de los derechos fundamentales, es cierto que tanto la dignidad de la persona cuanto el núcleo esencial operan como límites a los límites a los derechos fundamentales, protegiendo tales contenidos (dignidad y/o núcleo esencial) de medidas restrictivas, lo que se aplica, en términos generales, tanto a los derechos sociales cuanto a los demás derechos fundamentales.
c) Del deber de asegurar la máxima eficacia y efectividad a las normas que definen derechos fundamentales, lo que necesariamente incluye también la maximización de la protección de los derechos fundamentales y exige un sistema de tutela sin lagunas. Además, también en este sentido no podemos olvidar las posiciones de nuestro homenajeado, al sustentar la necesidad de tener siempre presente la máxima del desarrollo de una “eficacia protectora” de los derechos fundamentales[38].
d) El principio de la protección de la confianza, en su condición de elemento nuclear del Estado de Derecho (siquiera sea por su íntima conexión con la seguridad jurídica) impone a los órganos estatales – incluso, aunque no exclusivamente, como exigencia de «bona fides» en las relaciones con los particulares – el respeto a la confianza depositada por los individuos en relación a un determinado nivel de estabilidad y continuidad del orden jurídico objetivo, así como en los derechos subjetivos atribuidos a las personas. La protección de la confianza actúa no tanto en el sentido de un fundamento propiamente dicho de la prohibición de retroceso sino como criterio auxiliar para su adecuada aplicación. De hecho, parece evidente que los órganos estatales, por incidencia de la seguridad jurídica y la protección de la confianza, están vinculados no sólo a las previsiones constitucionales sobre su concreción en el plano infraconstitucional, sino que deben observar cierto grado de vinculación en relación a los actos ya practicados[39]. Tal obligación, a su vez, alcanza tanto el legislador cuanto a los actos de la administración y, en cierta medida, a los órganos jurisdiccionales, aunque este aspecto necesita de mayor desarrollo que el permitido por este estudio;
e) Además de lo expuesto, constatamos que negar reconocimiento al principio de prohibición de retroceso significaría, por último, admitir que los órganos legislativos (y el poder público en general), pese a estar vinculados a los derechos fundamentales y a las normas constitucionales en general, disponen del poder de tomar libremente sus decisiones, aun en flagrante violación de la voluntad expresa del constituyente[40]. De hecho, como bien recuerda Luís Roberto Barroso, a través del reconocimiento de una prohibición de retroceso se impide la frustración de la efectividad constitucional, ya que, en la hipótesis de que el legislador revoque el acto que ha concretado una norma programática o da viabilidad al ejercicio de un derecho, eso implicaría un retorno a la situación de omisión (inconstitucional, podríamos añadir) anterior[41]. Precisamente en este contexto se inserta también la argumentación hecha en los votos (especialmente en el del Juez Vital Moreira) del conocido «leading case» del Tribunal constitucional de Portugal sobre el Servicio Público de Sanidad, aduciendo que “las tareas constitucionales impuestas al Estado desde los derechos fundamentales, en el sentido de crear ciertas instituciones o servicios, no obligan solo a crearlos, sino también a no abolirlos, una vez creados”, añadiendo que “después de emanar una ley exigida por la Constitución para realizar un derecho fundamental, está vedado al legislador revocar esa ley, volviendo a la situación anterior”. De aquí se extrae, en la línea de pensamiento del autor, que las instituciones, servicios o institutos públicos, una vez creados por ley o por acto de la pública administración, con la intención de concretar la protección y promoción de un derecho fundamental o finalidad constitucional, puedan pasar a tener su existencia constitucionalmente garantizada, de manera que una nueva ley puede alterarlos o reformarlos dentro de los límites constitucionalmente admitidos, pero no puede, pura y simplemente, revocarlos.
f) Los argumentos aducidos quedan fortalecidos por un importante fundamento adicional extraído del derecho internacional, en el plano de los derechos económicos, sociales y culturales. De hecho, conforme a la inteligente observación de Victor Abramovich y Christian Courtis[42], sustentando que el sistema de protección internacional impone la progresiva concreción de la protección social por parte de los Estados, está implícitamente vedado el retroceso en relación a los derechos sociales ya concretados. En este plano, además, percibimos que la prohibición de retroceso (regresividad) actúa como punto de encuentro relevante entre el derecho constitucional de los Estados y el derecho internacional de los derechos humanos, operando también como elemento que impulsa no solo la formación, en este caso de un derecho constitucional interno (estatal) común en la esfera regional (en el caso que nos interesa, de América Latina), sino también de un derecho constitucional internacional. Como hemos referido, la adhesión de los Estados latinoamericanos al Convenio Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales y al Protocolo de San Salvador implica por si misma un compromiso jurídico-constitucional con el deber de progresiva realización de esos derechos y, consecuentemente, con la correspondiente prohibición de regresividad[43]. Si a favor del reconocimiento de una prohibición de retroceso en materia de derechos fundamentales sociales pueden ser aducidos argumentos de matriz jurídico-constitucional, también es verdad que existe, todavía, un espacio considerable para la controversia sobre la amplitud de la protección ofrecida por el principio de la prohibición de retroceso social en el derecho comparado. Este es el objeto del epígrafe siguiente.
Parece correcto apuntar la existencia de una aceptación considerable, por lo menos en Brasil y otros países latinoamericanos, y en general en la esfera del derecho internacional, a la necesidad de protección jurídica contra el retroceso en materia de realización de los derechos sociales y de las obligaciones constitucionales en la esfera de la justicia social. Pero, es igualmente cierto que ese consenso (como ya recordábamos) incluye el reconocimiento de que esa protección no puede asumir una naturaleza absoluta, especialmente en lo que se relaciona con la concreción de los derechos sociales a prestaciones. Además de ese consenso (en el sentido de que existe una prohibición relativa de retroceso en materia de derechos sociales), advertimos una intensa discusión sobre la amplitud de la protección contra el retroceso, siendo significativas las diferencias de planteamiento registradas en el ámbito doctrinal y jurisprudencial, pero también en la esfera de las soluciones adoptadas por el derecho positivo de cada orden jurídico individualmente considerado. Así, aunando las principales tendencias en relación al reconocimiento de un valor jurídico en la prohibición de retroceso, puede compartirse el planteamiento según lo cual entre una negación total de la eficacia jurídica del principio de prohibición de retroceso (con la única función de directriz para los agentes políticos) y el otro extremo, que propone una prohibición categórica de cualquier ajuste en materia de derechos sociales, también aquí el mejor camino es el del medio, o sea, lo que sostiene una tutela efectiva, pero no absoluta ni fuera del contexto de los derechos fundamentales sociales[44].
El reconocimiento de una prohibición del retroceso no puede conllevar la transformación del legislador en un órgano de mera ejecución de las decisiones constitucionales ni asegurar (en el caso de su comprensión como prohibición absoluta de cualquier alteración o ajuste) a los derechos fundamentales sociales a prestaciones una eficacia más reforzada que la atribuida a los derechos de defensa en general, en cuanto éstos pueden ser restringidos por el legislador, una vez preservado su contenido esencial[45]. Puesta la cuestión en otros términos, la aplicación de una prohibición de retroceso no impide, por si misma, una disminución de los niveles de protección y promoción de los derechos sociales, especialmente en la perspectiva subjetiva, para asegurar otros intereses públicos urgentes y relevantes, ya que lo contrario podría conducir a una protección más intensa de los derechos sociales que de los derechos civiles y políticos[46]. En suma, hay que rechazar una posición preferencial de las libertades, si ello supone el carácter secundario de los derechos sociales, pero en el Estado democrático de Derecho tampoco se podría justificar una posición preferencial de los derechos sociales.
Bastaría esta línea argumentativa para reconocer que no se puede aceptar la naturaleza de regla absoluta de la prohibición de retroceso[47], sea por el hecho, ya anotado, de que la actividad legislativa no puede reducirse a la función de ejecución pura y simple de la Constitución, sea porque esta solución radical, en el caso de que fuera considerada aceptable, terminaría conduciendo a una especie de transformación de las normas infraconstitucionales en derecho constitucional, además de impedir el propio desarrollo de este último[48]. A mayor abundamiento, resulta evidente que la admisión de una prohibición absoluta de retroceso – especialmente en el sentido estricto aquí utilizado – ofrecería fundamento a las críticas formuladas por sus adversarios.
Queda aún por evaluar lo más difícil, esto es, saber cómo debe hacerse el control de la limitación de la aplicación de la prohibición de retroceso. Desde esta perspectiva, importa destacar la orientación doctrinal y jurisprudencial según la cual cualquier reducción del alcance de un derecho social deberá, por lo menos «prima facie», ser considerado una violación del deber de progresiva realización de los derechos sociales y, por lo tanto, contrario a la propia prohibición de retroceso, de manera que la restricción del contenido protegido de un derecho social solo es constitucionalmente legitima cuando es cuidadosamente evaluada por el órgano estadual (normalmente el legislador) que la promueve y se revela como razonable y proporcional, siendo necesaria para alcanzar objetivos constitucionales relevantes o incluso obligatorios[49]. Esta orientación se vincula, lógicamente, a la dogmática practicada desde hace mucho tiempo en el control de las restricciones de los derechos fundamentales en general, relacionando la libertad de conformación del legislador y la discrecionalidad administrativa con los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, que ordenan cualquier restricción a un derecho fundamental. En este sentido, advertimos (ahora sin gran preocupación por la precisión terminológica) que la prohibición de retroceso opera como una especie de limite de los limites de los derechos fundamentales sociales. Por otra parte, se preserva el margen necesario de acción y adecuación del poder público frente a los cambios sociales y económicos, y también en relación al mantenimiento del equilibrio y coherencia interna del sistema jurídico-constitucional, además de fomentar una amplia y responsable deliberación pública en el sentido de justificar la necesidad de los ajustes en materia de derechos sociales[50].
Precisamente en este contexto asume enorme relevancia el rescate y la valorización de la noción de un «status activus processualis», definido por Peter Häberle[51], una vez que la garantía de la participación efectiva de los ciudadanos en los procesos de deliberación y decisión sobre las prioridades a atender en la esfera de las políticas públicas, así como en la discusión sobre eventuales ajustes o restricciones, debería ser considerada tanto mediante la implantación, por vía de la organización o procedimiento, de mecanismos de participación y control social, cuanto en el caso de mayor o menor intensidad de control jurisdiccional de los actos del poder público cuando se plantea una medida de naturaleza regresiva.
Aunque no pretendamos desarrollar aquí con la necesaria profundidad los aspectos mencionados, vinculados a los criterios de proporcionalidad y racionabilidad y al deber de justificación de las medidas restrictivas, asumimos como correcto, en términos generales, tal planteamiento, por el hecho de que, tratándose de controlar la actuación del poder público en restricciones de derechos fundamentales sociales, no se podría aquí dejar de operar con los criterios para controlar tales restricciones, aun con la eventualmente necesaria adecuación al régimen y peculiaridades de los derechos sociales y al contexto jurídico-constitucional, social, político y económico.
Por otra parte, también es perceptible que reducir la prohibición de retroceso a un mero control de la razonabilidad y proporcionalidad, así como una adecuada justificación de las medidas restrictivas, podría no ser suficiente, aún más si al control de proporcionalidad no se añade la noción de que cualquier medida restrictiva tendrá que preservar el núcleo (o contenido esencial) del derecho fundamental afectado, lo que, a su vez, tiene relación con la opción, en lo que respecta a los limites de los limites a los derechos fundamentales, entre teoría externa y teoría interna, sin perjuicio de otros aspectos relevantes a considerar y que no serán aquí desarrollados. Es precisamente aquí, en lo que respecta al alcance de la protección asegurada en virtud de una prohibición de retroceso, donde la dignidad de la persona y el llamado mínimo existencial (así como la garantía del núcleo esencial de los derechos) pueden asumir particular relevancia, como ha señalado la doctrina y la jurisprudencia.
De hecho, adentrándonos en la problemática central de este capítulo, se recuerda la tesis de Gomes Canotilho, cuando sostiene que el núcleo esencial de los derechos sociales concretado por el legislador esta constitucionalmente garantizado contra medidas estatales que, en la practica, conlleven la anulación, revocación o aniquilación pura y simple de ese mismo núcleo esencial, de manera que la libertad de conformación del legislador y la inherente autoreversibilidad encuentran su límite en el núcleo esencial ya realizado[52]. El legislador (como el poder público en general) no puede, por lo tanto, una vez concretado determinado derecho social en el plano de la legislación infraconstitucional, volver atrás y, mediante una supresión o relativización (en el sentido de restricción) afectar al núcleo esencial legislativamente concretado de determinado derecho social constitucionalmente asegurado. Así, en primer lugar es el núcleo esencial de los derechos sociales lo que vincula al poder político en relación a la protección contra el retroceso en cuanto representa lo que, efectivamente, se encuentra protegido[53].
Aunque tal concepción pueda servir como punto de partida para el análisis de la problemática del alcance de la protección contra el retroceso en materia de derechos sociales, debemos profundizar un poco, especialmente respecto a su vinculación con las nociones de dignidad de la persona y de garantía de las condiciones materiales mínimas para una vida digna lo que, a su vez, tiene que ver con la noción de núcleo esencial de los derechos sociales, aunque no se confundan necesariamente. Además, la noción de mínimo existencial, entendida como el conjunto de prestaciones materiales que aseguran a cada individuo una vida con dignidad, en el sentido de una vida saludable[54], o sea, una vida que corresponda a patrones cualitativos mínimos, revela que la dignidad de la persona actúa como directriz jurídico-material tanto en la definición del núcleo esencial (aunque no necesariamente en todos los casos y de la misma forma) cuanto en la definición de lo que constituye la garantía del mínimo existencial que, según la mayoría de la doctrina, va más allá de la garantía de mera supervivencia física, no pudiendo ser restringido, por lo tanto, a la noción de un mínimo vital o a una noción estrictamente liberal de un mínimo suficiente para asegurar el ejercicio de las libertades fundamentales[55]. Más aún tratándose de un “ámbito constitucional” como el latinoamericano, marcado – en términos mayoritarios, aunque no uniformes – por un constitucionalismo socialmente comprometido, al menos en el plano formal.
De hecho, partiendo del presupuesto de que las prestaciones estatales básicas destinadas a la garantía de una vida digna para cada persona constituyen parámetro para la propia exigibilidad de los derechos sociales en su condición de derechos subjetivos a prestaciones, que, en este caso, prevalecen incluso frente a otros principios constitucionales (como es el caso de la “reserva del posible” – y de la correlativa reserva parlamentaria en materia presupuestaria – y de la separación de poderes)[56], resulta evidente – más aún tratándose de una dimensión negativa (o defensiva) de los derechos sociales (y, en este sentido, no solo de los derechos a prestaciones) – que este conjunto de prestaciones básicas no podrá ser suprimido o reducido ni incluso respetando los derechos adquiridos. Con ello también se percibe claramente que la prohibición de retroceso en el sentido aquí expuesto representa, ciertamente, una protección que va más allá de la tradicionalmente garantizada por las figuras de los derechos adquiridos, de la cosa juzgada, y de las demás prohibiciones específicas de medidas retroactivas.
Por otra parte, al margen del debate sobre la mayor o menor autonomía (si es que tal autonomía – en el sentido de una autonomía absoluta – existe de hecho, dada la evidente conexión de la prohibición de retroceso con otras categorías, como la seguridad jurídica y la proporcionalidad, por ejemplo) de la prohibición de retroceso en relación al régimen jurídico de los límites de los derechos fundamentales, en cuyo contexto la prohibición de retroceso actuaría, como hemos señalado, como límite de los límites, merece ser concordada la recordada tesis según la cual una medida restrictiva en materia de derechos sociales en principio tiene que ser encarada con reservas, o sea, como una medida “sospechosa” y sometida a una presunción (siempre relativa) de inconstitucionalidad, de manera que esté sujeta a control en lo que se relaciona con su proporcionalidad o al menos en lo que respecta a la observancia de otras exigencias[57]. Entre esas exigencias se sitúa, precisamente, la salvaguardia del núcleo esencial y, de modo especial, del contenido en dignidad humana del derecho social objeto de restricción. Así, si una medida restrictiva de derecho social debe superar los tests de razonabilidad y de proporcionalidad, desafiando la declaración de su ilegitimidad constitucional si no es adecuada y necesaria, también deberá – aunque adecuada y necesaria – respetar las barreras del núcleo esencial y de la dignidad de la persona[58].
Tales premisas, aunque no mencionadas de la misma manera en la fundamentación, están en la base de la sentencia del Tribunal constitucional de Portugal que, aunque sea una fuente externa al constitucionalismo latinoamericano, ha sido ampliamente referida por la doctrina brasileña, además de ofrecer importantes apoyos para el debate en América Latina. Se trata de la sentencia nº 509/2002 que trata de la inconstitucionalidad (por violación del principio de prohibición de retroceso) del Decreto de la Asamblea de la República que, al sustituir la anterior renta mínima garantizada por una nueva renta social de inserción, ha excluido del beneficio (aunque asegurando los derechos adquiridos) a las personas con edad comprendida entre 18 y 25 años. En general, y para lo que importa en este momento, la decisión, aunque no unánime, ha sostenido que la legislación revocada sobre la renta mínima garantizada había concretado el derecho a la seguridad social de los ciudadanos más necesitados (incluyendo los jóvenes entre 18 y 25 años), de manera que la nueva legislación, al excluirlos de la nueva renta social de inserción sin previsión o manutención de algún tipo de protección social similar, estaría retrocediendo en el grado de realización ya alcanzado del derecho a la seguridad social, violando con ello el contenido mínimo de ese derecho, una vez que afectaba al contenido nuclear del derecho a un mínimo de existencia digna y no existían otros instrumentos jurídicos que pudieran asegurarlo con un mínimo de eficacia. Debe destacarse que el Tribunal constitucional portugués ha reiterado sentencias anteriores, reconociendo que en el ámbito de la concreción de los derechos sociales el legislador dispone de amplia libertad de conformación, pudiendo decidir en relación a los instrumentos y sobre el montante de los beneficios sociales que deben de ser prestados, bajo la condición de que, en cualquier caso, la elección legislativa asegure, con un mínimo de eficacia jurídica, la garantía del derecho a un mínimo de existencia digna para todos los casos[59].
De la sentencia citada, que está en armonía con la argumentación desarrollada en el presente texto, resulta que para que una medida de naturaleza regresiva no viole el principio de prohibición de retroceso, debe, más allá de contar con un fundamento constitucional, salvaguardar – en cualquier hipótesis – el núcleo esencial de los derechos sociales, esencialmente en lo que corresponde a las prestaciones materiales indispensables para una vida con dignidad para todas las personas. No se puede sostener que el reconocimiento de una prohibición de retroceso en materia de derechos sociales (en los términos expuestos) supondría una aniquilación de la libertad de conformación del legislador que, por lo demás, nunca ha sido ni podría ser ilimitada en el contexto de un Estado constitucional de Derecho, como bien revelan los significativos límites impuestos en el ámbito de las restricciones legislativas al ejercicio de los derechos fundamentales.
Considerando que el núcleo esencial de los derechos fundamentales, inclusive sociales, no siempre corresponde a su contenido en dignidad (que podrá ser variable, dependiendo del derecho fundamental en causa) debe admitirse la eventual inconstitucionalidad de medidas que – aunque no afectando directamente la dignidad de la persona – inequívocamente invadan el núcleo esencial. También en el ámbito de la prohibición de retroceso debe tenerse siempre presente la circunstancia de que el contenido del mínimo existencial para una vida digna se encuentra condicionado por las circunstancias históricas, geográficas, sociales, económicas y culturales en cada lugar y momento, pero varia igualmente conforme a la naturaleza del derecho social en particular (vivienda, salud, asistencia social, solo por mencionar algunos ejemplos), lo que es asumido como presupuesto de nuestro análisis.
En relación a la objeción de que en función de la incidencia de la llamada “reserva de lo posible”, o sea, de una justificación fundada en la falta de recursos y, por lo tanto, en la necesidad de promover ajustes para aminorar o suprimir ciertas prestaciones sociales, no podría invocarse la prohibición de retroceso, importa tener presentes algunos factores que, como mínimo, deberán ser atendidos. En primer lugar, se ha admitido generalmente que en la esfera del mínimo existencial existe un derecho subjetivo definitivo a las prestaciones que le son inherentes, o sea, que un eventual obstáculo de orden financiero y presupuestario deberá ceder o ser removido, inclusive a través de la redistribución de recursos, fijación de prioridades o incluso de otras medidas; también - y en este caso todavía con más razón – no podrá pretenderse suprimir o vaciar, por lo menos no debajo del mínimo existencial, la concreción ya realizada de los derechos sociales. Como ejemplo de esta tutela negativa del mínimo existencial se recuerda su función como límite material al poder tributario del Estado, ya que éste no puede tributar el mínimo existencial (en el ámbito del impuesto sobre la renta individual, por ejemplo), aun mediante la alegación de la necesidad de reforzar la recaudación para promover los derechos sociales[60]. Lo que se percibe, según expusimos, es que el mínimo existencial y la dignidad de la persona operan tanto como fundamentos de la limitación de derechos, cuando se revelen indispensables para salvaguardar la dignidad misma, cuanto actúan como límites de los límites, ya que constituyen, al tiempo, el marco a respetar por las medidas restrictivas[61].
Por otra parte, importa en este momento enfatizar que, aunque la alegación de la falta de recursos para el mantenimiento de determinados beneficios sociales o, lo que es más común, para la preservación de determinado nivel de protección social, es un posible fundamento para justificar una medida restrictiva, no podrá servir como justificación para afectar al núcleo esencial de los derechos sociales, aún más cuando pueda afectar a las exigencias mínimas de una vida con dignidad. En efecto, si el mínimo existencial es lo que el Estado debe asegurar positivamente en todos los casos, también es lo que el Estado tiene, por fuerza, que respetar, en virtud de un deber de no intervención[62]. Precisamente desde esta perspectiva (aunque en una argumentación no idéntica) hay que referirse a la decisión del Tribunal Constitucional de Colombia, según la cual la decisión de reducir los recursos destinados a subsidiar viviendas para la población de baja renta, promovida por el poder público municipal, aunque en abstracto justificada por la necesidad de contención de los gastos (en virtud de la carencia de recursos) y satisfacción de otras exigencias de naturaleza social, no resultó convincente en el caso concreto, especialmente cuando las dificultades financieras apuntadas pueden ser atribuidas a la falta de planeamiento y gestión eficiente del poder público mismo[63].
Teniendo en cuenta lo que expusimos, importa reafirmar, también en el contexto de la protección de los derechos sociales en la esfera de una prohibición de retroceso, que una violación del mínimo existencial significará siempre una violación de la dignidad de la persona y por esta razón será siempre desproporcionado y, por lo tanto, inconstitucional, lo que evidentemente, no solventa la discusión sobre cual es el contenido del mínimo existencial en cada caso y en el contexto de cada derecho social[64].
Aun en lo que respecta a la relevancia del principio de la proporcionalidad en la esfera de la prohibición de retroceso y de salvaguarda de los derechos sociales vinculados al mínimo existencial, importa recordar que la proporcionalidad opera tanto como una prohibición de exceso, cuanto prohíbe una protección insuficiente, exigiendo, por lo contrario, una protección social compatible con las exigencias de la dignidad de la persona en el marco de un Estado democrático y social de Derecho[65]. La conexión entre prohibición de retroceso social y prohibición de protección insuficiente o deficiente (lo que incluye la protección social en general representada por la concreción de los derechos sociales) resulta evidente, ya que actúa tanto como parámetro para el control de las omisiones y acciones insuficientes del poder público, cuanto sirve de criterio para el control de medidas que deriven en la supresión o disminución de derechos sociales antes concretados a nivel satisfactorio, o sea, en escalones correspondiente a las exigencias del mínimo existencial. En otras palabras, la prohibición de retroceso indica – como ya hemos dicho – no solo la prohibición de una omisión constitucional, sino también la prohibición de una acción insuficiente[66].
En sintonía con tal línea argumentativa (de modo especial con la noción de una garantía de un mínimo existencial), aun pese a la ausencia de una referencia directa a una prohibición de protección insuficiente, como fundamento de la decisión es posible citar un juicio en un Tribunal de Argentina (Cámara de Apelaciones del Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires) donde estaba en cuestión la garantía de una vivienda digna para personas sometidas a condiciones de vida precarias en un ambiente marcado por fuerte exclusión social. En el caso concreto (que incluía la negación del acceso a la vivienda al actor de la demanda judicial), el Tribunal ha argumentado que la discontinuidad de las prestaciones sociales viola el principio de prohibición de retroceso, ya que una vez reconocido y hecho efectivo un derecho social, especialmente cuando se trata de personas en situación económica y social precaria, no es posible eliminar pura y simplemente esta condición básica de inclusión social, aún más cuando faltan alternativas razonables adoptadas por el poder público[67].
Además de lo expuesto, y teniendo en cuenta que la dignidad de la persona y la correlativa noción de mínimo existencial, a pesar de su trascendental y decisiva relevancia, no son los únicos criterios a considerar en el ámbito de la aplicación del principio de prohibición del retroceso, importa recordar aquí las nociones de seguridad jurídica y protección de la confianza igualmente referidas en muchas de las decisiones sobre el tema, incluso en la decisión del Tribunal constitucional de Portugal, ya citada[68]. Así – aunque no se pretenden desarrollar estos aspectos – es cierto que también en la esfera de la prohibición de retroceso, la noción de seguridad jurídica presupone la confianza en la estabilidad de la situación legal actual[69]. De hecho, partiendo del principio de la protección de la confianza, una eventual intervención restrictiva en el ámbito de las posiciones jurídicas sociales exige, por lo tanto, una ponderación (jerarquización) entre el daño provocado por la ley restrictiva a la confianza individual y la importancia del objetivo pretendido por el legislador para el bien de la colectividad.[70]
Por otra parte, en la esfera de las posibles relaciones entre la prohibición de retroceso y la seguridad jurídica, recuérdese la tesis de Hartmut Maurer al afirmar que la seguridad jurídica termina por significar igualmente alguna garantía de continuidad del orden jurídico que, evidentemente, no se asegura exclusivamente con la limitación de medidas estatales típicamente retroactivas.[71] El principio de la prohibición de retroceso actúa como relevante factor que asegura también un patrón mínimo de continuidad en el plano del ordenamiento jurídico objetivo. Esto constituye un dato elemental también a ser tenido en cuenta que refuerza las demás dimensiones estudiadas en este trabajo. En efecto, parece haber sido suficientemente demostrado que tomar en serio la eficacia y efectividad de un derecho a la seguridad (incluyendo la seguridad jurídica) impone cierta protección contra medidas del poder público que vengan a aniquilar o reducir de modo desproporcionado y/u ofensivo de la dignidad de la persona (ya que las dos situaciones no siempre son coincidentes) los niveles ya concretados de protección social.
Conscientes de que hemos dejado muchas cuestiones abiertas, ya que la pretensión no era la de efectuar un inventario completo de los aspectos presentados, siguen algunas conclusiones y proposiciones que tal vez puedan contribuir a continuar el debate sobre las posibilidades y limites de la prohibición de retroceso en el contexto de la formación de un derecho constitucional común latinoamericano. Ya que en lo que respecta al reconocimiento en si mismo de una prohibición de retroceso, la creciente convergencia entre el sistema internacional de los derechos humanos y la gradual incorporación de la noción de prohibición de retroceso (insistimos, muchas veces con un rótulo diferente y con manifestaciones distintas) a la gramática jurídico-constitucional de los distintos países de América Latina revelan que se trata de una noción suficientemente compartida a fin de caracterizar un derecho constitucional común.
De modo especial, atendiendo a los expresivos niveles de exclusión social y las correspondientes demandas de protección contra medidas que vengan a dañar más aún los deficitarios escalones de seguridad social vigentes en el ambiente latinoamericano, es de reafirmar que el análisis sobrio y constitucionalmente adecuado de la temática aquí tratada (que no tiene más que carácter exploratorio) tiene naturaleza urgente y sigue reclamando una atención constante de la doctrina y jurisprudencia, en especial en lo que se relaciona con la construcción de una sólida y adecuada dogmática jurídico-constitucional, definiendo los contornos, límites y posibilidades de la prohibición de retroceso.
De la misma forma, es necesaria también la reconstrucción de la noción de constitucionalismo dirigente, que impone una vinculación del legislador a la exigencia de una eficiente y eficaz promoción y garantía de los derechos fundamentales, también (y por esa misma razón, como hemos recordado al tratar la seguridad jurídica) en una sociedad en continuo proceso de cambio. De hecho, seguimos creyendo que el reconocimiento de un principio constitucional (implícito) de la prohibición de retroceso constituye – por lo menos en lo que respecta a la vinculación del legislador a los programas de matriz social y económica (en los que se refiere a la previsión de los derechos sociales, económicos, culturales y medioambientales mismos) – una manifestación posible de un dirigismo constitucional que[72], más allá de vincular el legislador a la Constitución de forma directa, asegura también una vinculación del legislador a su propia obra, especialmente en el sentido de impedir una frustración de la voluntad constitucional. Aunque la concepción de una constitución dirigente corresponde al modelo originalmente asumido por muchas de las constituciones latinoamericanas, es cierto, por otra parte, que el dirigismo constitucional debe de ser contextualizado y adecuado a la realidad normativa y fáctica de la América Latina y de los distintos países que la integran, so pena de que lleguemos a resultados constitucionalmente inadecuados y, por lo tanto, ilegítimos, por lo que se habla de un constitucionalismo dirigente adecuado a los países de modernidad tardía[73]. Desde esta perspectiva, es necesario vincular el deber de desarrollo sostenible y la obligación de una progresiva realización (tutela y promoción) de los derechos sociales, económicos, culturales y medioambientales a la concepción de un constitucionalismo dirigente posible, ya que solo en este contexto, como hemos repetido en este texto, tiene sentido insistir en la prohibición de retroceso.
Por otra parte, aunque la utilización constitucionalmente adecuada y responsable del principio de prohibición de retroceso (que no se presta a impedir privilegios injustificables, por el simple hecho de haber sido asegurados en determinado contexto a un cierto grupo de personas) no constituye ciertamente la única manera de proteger los derechos fundamentales sociales, tampoco quedan dudas de que se trata de una importante conquista de la dogmática jurídico-constitucional (especialmente a través del labor de la doctrina y creciente incidencia en la esfera jurisprudencial) para asegurar, en particular en el plano de una eficacia negativa, la protección de los derechos sociales contra su supresión y erosión por los poderes constituidos, aún más en un ambiente marcado por una gran inestabilidad social y económica, como es el caso – también – en el espacio latinoamericano. Además, es la referida inestabilidad, sumada a la tímida realización del deber de una efectiva (aunque progresiva) promoción al menos de un mínimo existencial en materia de derechos sociales, económicos, culturales y medioambientales, lo que actúa también como un factor de disturbio, asumiendo la naturaleza de obstáculo a la afirmación de un derecho constitucional común latinoamericano que no sea identificado simplemente por la convergencia textual o en el plano de la teorías doctrinales.
En este contexto, conviene no olvidar que ni la afirmación de un dirigismo constitucional, ni la prohibición de retroceso como categoría jurídico-constitucional vinculante (que, en si mismas, en su cualidad de normas jurídicas, no implican sustancial y efectivo cambio de la realidad social) permiten soslayar la recuperación del verdadero papel de la ciudadanía[74]. De hecho, sin el fortalecimiento de las bases de la ciudadanía (o sea, sin la garantía de una titularidad universal en la esfera del «status activus processualis», tan querido por nuestro homenajeado), a través de la superación también de la inestabilidad político-institucional que se manifiesta en buena parte del territorio latinoamericano, un derecho constitucional común tendrá dificultades de fructificar en toda su deseable extensión. Además, como ya anticipamos, un derecho constitucional común presupone Estados constitucionales auténticos y no meros simulacros, como lo que todavía se encuentran diseminados por el Globo, inclusive en América Latina (aunque disfrazados de Estados democráticos de Derecho), incluso superada la época de las dictaduras.
Tales consideraciones, aunque sencillas, demuestran, a su vez, que tanto la consagración del modelo del Estado constitucional, cuanto la formación de un derecho constitucional común, según lo enseñado por Peter Häberle, dependen de la continua reafirmación, en tanto que permanentemente puestos a prueba, de manera que también aquí es necesario tener en cuenta la relevancia de los principios de la esperanza (Ernst Bloch) y de la responsabilidad (Hans Jonas)[75]. No podemos predecir si ese camino será trillado con el éxito deseable; pero se trata de una tarea ya iniciada, como esperamos haber demostrado a la luz de la problemática de la prohibición de retroceso, y hay razones para la esperanza.
Resumen: La idea motriz del presente ensayo es la demostración de que existen elementos que indican la formación de un derecho constitucional común en el espacio latinoamericano. Se centra en el análisis de un instituto jurídico particular, el principio de la prohibición de retroceso en materia de derechos sociales A este respecto, se afirma que la creciente convergencia entre el sistema internacional de los derechos humanos y la gradual incorporación de la noción de prohibición de retroceso a la gramática jurídico-constitucional de los distintos países de América Latina revelan que se trata de una noción suficientemente compartida a fin de caracterizar un derecho constitucional común, aunque se trate de una noción que carece de desarrollo en distintos niveles.
Palabras clave: Derecho constitucional común, derechos sociales, prohibición de retroceso, dignidad de la persona, principio de proporcionalidad.
Abstract: The main purpose of this paper is to demonstrate that there already exist elements that indicate the formation of a common constitutional law in the Latin-American area. We will centre our analysis in a particular legal institute, the principle of prohibition of retrocedence. In what regards this aspect, we may sustain that the growing convergence between the international human rights system and the gradual incorporation of the concept of prohibition of retrocedence in the legal and constitutional grammar of the different Latin-American countries reveal that it is already a sufficiently shared notion as to the characterization of a common constitutional law, although it is still a concept that needs development at distinct levels.
Key words: Common constitutional law, social rights, prohibition of retrogression,
dignity, principle of proporcionality.
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[*] Doctor y Post-Doctor por la Universidad de Munich, Alemania. Profesor Titular de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Rio Grande do Sul, Porto Alegre, Brasil. Juez y Profesor de la Escuela Superior de Magistratura de Rio Grande do Sul. Profesor Visitante de la Universidad Pablo de Olavide (Sevilla) y de la Universidad Católica Portuguesa (Lisboa). Becario e Investigador Visitante del Instituto Max-Planck de Derecho Social Extranjero y Internacional (Munich) y visiting researcher en las Facultades de Derecho de las Universidades de Georgetown y Harvard.
[1] Cf. J. J. GOMES CANOTILHO, “La más reciente obra de Peter Häberle, un príncipe renacentista del derecho constitucional: Europäische Verfassungslehre in Einzelstudien”, En: F. BALAGUER CALLEJÓN (Coord.), Derecho Constitucional y Cultura: Estudios en Homenaje a Peter Häberle, Madrid: Tecnos, 2004, pp. 67 y ss.
[2] Entre otras obras, v., en especial, por su relación con la evolución del constitucionalismo en la esfera de los países en desarrollo (inclusive mediante recurso a ejemplos de América Latina), P. HÄBERLE, “Die Entwicklungsländer im Prozess der Textstufendifferenzierung des Verfassungsstaates”, en: VRÜ 23 (1990), pp. 225 y ss.
[3] Cf. P. HÄBERLE, “Neue Horizonte und Herausforderungen des Konstitutionalismus”, en: EuGRZ 2006, p. 535, apenas para referir una de las más recientes referencias a respecto del tópico.
[4] Cf. P. HÄBERLE, “Dignita’Dell’Uomo e Diritti Sociali nelle Costituzioni degli Stati di Diritto”, en: Costituzione e Diritti Sociali, Éditions Universitaires Fribourg Suisse, 1990, pp. 99-100-102.
[5] Cf. P. HÄBERLE, en: EuGRZ 2006, op. cit., pp. 533-34.
[6] Cf., de nuevo, P. HÄBERLE, en: Costituzione e Diritti Sociali, op. cit., pp. 100-101.
[7] Cf. P. HÄBERLE, “Grundrechte im Leistungsstaat”, en: VVDStrL 30, 1972, p. 76.
[8] Cf. P. HÄBERLE, en: EuGRZ 2006, p. 535
[9] Con excepción de la Constitución de Argentina, la cual no dispone propiamente de un catálogo de derechos sociales, además de la previsión (artículo 14) de la protección del trabajo, bien cono la previsión de la competencia del Congreso para legislar en materia de acciones positivas para asegurar la igualdad de oportunidades en distintos campos (art. 75, n° 23), las demás constituciones latinoamericanas han consagrado, en mayor o menor número, derechos sociales. Tan solo para ilustrar, ya que es inviable la trascripción de las normas de todas las constituciones, se refiere, por ultimo, la nueva Constitución de Bolivia (2009), que consagra, entre otros, el derecho a la protección medioambiental, el derecho a la salud, el derecho a la seguridad social, a la protección del trabajador, bien cono el derecho a la educación. Precisamente los derechos a la salud, seguridad social, protección del trabajador, son los derechos sociales más reconocidos en el ámbito de las constituciones latinoamericanas, con expresiva referencia, también, a la protección de la familia y de los niños, bien cono la creciente inserción de la protección de la cultura.
[10] En este sentido también la lección de P. HÄBERLE, en: Costituzione e Diritti Sociali, op. cit., p. 99. Entre las constituciones latinoamericanas que contemplan cláusulas de apertura a otros derechos (aunque no específicamente en materia de derechos sociales), citamos, con carácter de ejemplo: Constitución de la Nación Argentina de 1853 (ampliamente reformada en 1994): art. 33; Constitución Política del Estado de Bolivia de 2009: art. 13, II; Constitución Política de la República del Chile de 1980 (con la reforma de 2005): art. 5º; Constitución Política de Colombia de 1991 (con la reforma de 2005): art. 94; Constitución Política de la República de Guatemala de 1985 (con a reforma de 1993): art. 44; Constitución Política de la República de la Nicaragua de 1987 (con a reforma de 2007): art. 46; Constitución Política del Paraguay de 1992: art. 45; Constitución Política del Perú de 1993 (con la reforma de 2005): art. 3º; Constitución de la República de Uruguay de 1967 (con las reformas hasta 1996): art. 6º; Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999: art. 22. Importante señalar, que la Constitución de la República Federativa de Brasil, de 1988, además de una cláusula general de apertura a otros derechos (art. 5º, parágrafo 2°), refiere expresamente una apertura a otros derechos de los trabajadores (art. 7º, caput).
[11] Ya se puede apuntar como característica común de las Constituciones latinoamericanas una apertura a los tratados internacionales en materia de derechos humanos, mediante la previsión, en muchos casos, de cláusulas expresas de recepción, aunque es variable la jerarquía atribuida a los documentos internacionales en relación al derecho interno. Podemos citar, a título de ejemplo, la Constitución de la República de Honduras de 1982, dispuesto en el artículo 16; la Constitución Política de la República de Nicaragua de 1987, específicamente en su artículo 5º; la Constitución de la Nación Argentina, en el artículo 31; la Constitución Política del Estado de Bolivia de 2009, en el art. 13, IV e 410, II; la Constitución Política de la República del Chile de 1980 (reformada de acuerdo con el plebiscito realizado en 1989), expreso no artículo 5º; la Constitución Bolivariana de la Venezuela de 1999, en el art. 23; la Constitución Política de Paraguay de 1992, expreso en elo art. 145; la Constitución Política de la República de Ecuador de 2008, en su art. 11.3, entre otras.
[12] Sobre el tema, v., en língua portuguesa, por último, R. LOBO TORRES, O Derecho ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
[13] Cf. La ponderación de P. HÄBERLE, en: Costituzione e Diritti Sociali, op. cit., p. 102, mediante expresa referencia a los ejemplos de Portugal y Brasil, aunque exista la posibilidad de ampliar los ejemplos, considerando la evolución constitucional latinoamericana más reciente.
[14] J. CASALTA NABAIS, Por uma liberde lade con responsabilide lade. Estudos sobre derechos e deveres fundamentais, Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 103, que apunta para los riesgos de lo que designa de una panjusfundamentalización.
[15] Sobre la evolución de la protección internacional de los derechos humanos en el sistema interamericano, v., en especial, F. PIOVESAN, Derechos Humanos e o Derecho Constitucional Internacional, São Paulo: Saraiva, 2006, designadamente pp. 107 y ss. (parte I y II).
[16] La propia formación de un derecho constitucional común, especialmente a través de la globalización de la gramática de los derechos humanos y fundamentales, puede ser citada cono un ejemplo.
[17] Sobre este tema, v. el nuestro A Eficácia dos Derechos Fundamentais, 9ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, pp. 404 y ss. Para una perspectiva de derecho comparado, aunque centrado en la experiencia norte-americana y europea, v., en especial, S. M. DÏAZ RICCI, Teoría de la Reforma Constitucional, Buenos Aires, 2004. En el ámbito de las Constituciones latinoamericanas, verificamos que por lo menos ocho contemplan expresamente limites materiales, como demuestran: Constitución de la República de Honduras de 1982, art. 374; Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, previsto en el art. 136; la Constitución del Estado Libre Asociado de Puerto Rico de 1952, art. 7º, sección 3; la Constitución Política de la República de Ecuador de 2008, art. 441; la Constitución de la República Dominicana de 1994, dispuesto en el art. 119;l a Constitución Política de El Salvador de 1983, art. 248; la Constitución de la República do Haití, previsto en el art. 284.4 y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, art. 342. La Constitución Política Colombia de 1991, tal como la Constitución de la República de Cuba de 1976, aunque no prevean limites materiales, exigen, respectivamente en los artículos 337 e 137, un referendo cuando las reformas se refieran a derechos y garantías fundamentales.
[18] Para el caso de Brasil, basta aquí recordar las contribuciones indispensables, inclusive por haber influenciado fuertemente el discurso de la efectividad constitucional que ha caracterizado especialmente el momento constitucional posterior a 1988, de J. A. DA SILVA. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, 7ª ed., São Paulo: Malheiros, 2007, pp. 117 y ss., en este particular, no obstante la significativa actualización de la obra, manteniéndose fiel, en términos generales, al planteamiento sustentado en las ediciones publicadas todavía en vigencia de la Constitución de 1967-69. En la misma línea argumentativa, v. L. R. BARROSO, O Derecho Constitucional e a Efetividade de suas Normas, Rio de Janeiro: Renovar, 1990, pp. 106 y ss. (en ediciones más recientes, el autor también se refiere a la prohibición de retroceso como principio implícito do derecho constitucional brasileño). Igualmente asociando la prohibición de retroceso a la noción de eficacia negativa de los principios constitucionales, v. también A.P. DE BARCELLOS, A eficácia jurídica dos princípios constitucionais, O principio de la dignidaade da pessoa humana, Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pp. 70 y ss.
[19] Cf. J. REIS NOVAIS, Derechos Fundamentais: Trunfos contra a maioria, Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 200.
[20] En especial, se puede inferir de la mayor parte de las contribuciones sobre el tema, versando sobre la experiencia de diversos países, además de la perspectiva internacional, que integran la excelente y actualizada la colectánea coordenada y organizada por Ch. COURTIS, Ní un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, Buenos Aires, 2006 (destacando los informes de Argentina, Colombia y Perú), bien cono, más recientemente, con referencia específica al caso colombiano, R. UPRIMNY y D. GUARNIZO, “Es posible una dogmática adecuada sobre la prohibición de regresividad? Un enfoque desde la jurisprudencia constitucional colombiana”, en: Revista Direitos Fundamentais & Justiça n° 3, 2008, Porto Alegre: HS Editora, p. 37 yss.
[21] Conferir el nuestro A Eficácia dos Direitos Fundamentais, op. cit., pp. 436 y ss.
[22] Sobre el tópico, en la perspectiva internacional y del derecho constitucional comparado, v. en especial, Ch. COURTIS, “La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorios”, en: Ch. COURTIS (Conp.), Ní un paso atrás, op. cit., p. 3 y ss. Analizando cuidadosamente el problema en la perspectiva del derecho internacional público, v. Magdalena Sepúlveda, The Nature of Obligations under the International Covenant on Economic, Social and Cultural RIghts, Antwerp: Intersentia, 2003.
[23] Cf. M. O. GONÇALVES CORREIA, “Direito Adquirido Social”, En: É. P. BARCHA CORREIA y M. O. GONÇALVES CORREIA, Curso de Direito da Seguridade Social, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2008, pp. 01 y ss.
[24] Para más desarrollo, v., de nuestra autoría, “O Estado Social de Derecho, a Proibição de Retrocesso e a Garantia Fundamental da Propriedade”, en: Revista da Faculdade de Direito de la UFRGS, nº 17, Porto Alegre, 1999, pp. 111 y ss., trabajo en el cual, pero, centramos nuestra atención en la presentación de la “solución” germánica, con algunas consideraciones juscomparativas, inclusive apuntando a inadecuación (por lo menos en términos generales) del modelo alemán al sistema constitucional brasileño.
[25] En este sentido, v. también L. F. CALIL DE FREITAS, Direitos Fundamentais: limites e restrições, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 216.
[26] Cf. C. A. MOLINARO, Direito Ambiental. Proibição de Retrocesso, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, especialmente pp. 91 y ss.
[27] Cf., especialmente en la esfera de los derechos sociales A. KRELLl, Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: os (Des) caminhos de um Derecho Constitucional “Comparado”, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002, p. 42.
[28] Cf. P. HÄBERLE, “Neue Horizonte und Herausforderungen des Konstitutionalismus”, en: EuGRZ 2006, p. 535.
[29] En este contexto se insiere la (entre nosotros) celebre discusión a respecto de la “sobrevivencia” del constitucionalismo dirigente, tal cual sustentado, originariamente, por J. J. GOMES CANOTILHO, en su obra, Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, Coimbra: Coimbra Editora, 1982, justamente debido a la revisión critica hecha por Gomes Canotilho mismo en distintos trabajos más recientes, especialmente desde la década de 1990, en lo que se relaciona con las premisas básicas de su tesis anterior, bastando aquí remitir el lector al prefacio escrito para la segunda edición de la obra citada. No siendo el caso de entrar aquí en esta controversia, lo que se verifica es que los cambios en el ámbito del pensamiento del Profesor Gomes Canotilho sin duda deben de ser encuadradas en su debido contexto, ya que ni el texto de la Constitución portuguesa de 1976 mantiene el mismo perfil revolucionario y dirigente que le ha sido originalmente atribuido, una vez que ha sido objeto de distintas y relativamente profundas reformas, designadamente debido a la entrada de Portugal en la Unión Europea y, por lo tanto, su encuadramiento en un orden jurídico supranacional. Por eso, también nosotros – aunque no de modo necesariamente coincidente con lo de otros autores – seguimos sustentando que el paradigma de la Constitución dirigente todavía cumple un relevante papel en el ámbito del constitucionalismo brasileño y presenta – hoy mismo (y tal vez por eso) – todo un potencial para ser explotado. A respecto de esa temática, v. todavía, además de la indispensable contribución de L. L. STRECK, Jurisdição Constitucional e Hermenêutica, Porto Alegre: Livraria do Advogado, especialmente pp. 106 y ss., también las lecciones de G. BERCOVICI, “A Problemática de la Constitución Dirigente: algumas considerações sobre o caso brasileiro”, en: Revista de Informação Legislativa, nº 142, Brasília: Senado Federal, abril/junho de 1999, p. 35-51, bien como la oportuna colectánea organizada por J. N. DE MIRANDA Coutinho, Canotilho e a Constituição Dirigente, Rio de Janeiro: Renovar, 2002, obra que reúne aportes de diversos autores nacionales y retrata una discusión sobre el tema con el propio Gomes Canotilho.
[30] Cfr. L. R. BARROSO, O Direito Constitucional e a Efetividade de suas normas, 5ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 158.
[31] En este sentido, se apunta, entre otros, además del ya referido planteamiento de Luís Roberto Barroso, la tesis ya clásica (mantenida en ediciones recientes de su obra) de J. A. DA SILVA, Aplicabilidade das normas constitucionais, op. cit., pp. 147 y 156 y ss.; J. MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, vol. IV, op. cit., pp. 397-99, L. L. STRECK, Hermenêutica Jurídica e (m) crise, op. cit., pp. 31 y ss., así como, A. P. DE BARCELLOS, A eficácia dos princípios constitucionais...,op. cit., pp. 68 y ss., que lo presenta como un desdoblamiento de una eficácia negativa de los principios constitucionales. También J. V DOS S. MENDONÇA, Vedação do Retrocesso..., op. cit., pp. 218 y ss., aunque señalando que no se trata de una cuestión solo conectada con la eficacia negativa de las normas constitucionales.
[32] Cfr. J. J. GOMES CANOTILHO y VITAL MOREIRA, Fundamentos daConstituição, Coimbra: Coimbra Editora, 1991, p. 131.
[33] Cfr. J. MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, vol. IV, Coimbra: Coimbra Editora, 2000, pp. 397 y ss.
[34] Cf. C. QUEIROZ, Direitos Fundamentais Sociais, Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 75. Desarrollando el tópico en el ámbito de la prohibición de retroceso, v., de la misma autora, O Princípio da Não Reversibilidade dos Direitos Fundamentais Sociais, Coimbra: Coimbra Editora, 2006, pp. 83 y ss., cuidando de la vinculación del legislador a los derechos sociales.
[35] Cf. J. REIS NOVAIS, Derechos Fundamentais: Trunfos contra a maioria, op. cit., p. 190.
[36] En este sentido también F. DERBLI, O Princípio da Proibição de Retrocesso Social..., op. cit., op. 199 y ss., igualmente adoptando la concepción de que se trata de un principio implícito.
[37] Adhiriéndose a este planteamiento y enfatizando la relación entre dignidad de la persona y prohibición de retroceso social, v. más recientemente D. COELHO DE ALMEIDA, “A fundamentalidade dos direitos sociais e o princípio de la proibição de retrocesso”, en: Inclusão Social, vol. 2, n. 1, out. 2006/mar. 2007, pp. 118-124.
[38] Cf. P. HÄBERLE, Nueve ensayos constitucionales y una lección jubilar, Lima: Palestra Editores, 2004, pp. 95 y ss.
[39] Cfr., entre otros, H. MAUER,”Kontinuitätsgewähr und Vertrauensschutz”, en: J. ISENSEE/P. KIRCHHOF (Org), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, vol. III, pp. 244 y ss., no obstante el autor – así como la doctrina y jurisprudencia en general – es bastante restrictivo en lo que respecta a la admisión de una autovinculación del legislador, cuestión que no desarrollaremos aquí pero ha sido objeto de una cierta discusión en Alemania, a propósito de la vinculación sistémica del legislador, desarrollada esencialmente a la luz del principio de igualdad. En este sentido, v. entre otros U. KISCHEL, “Systembindung des Gesetzgebers und Gleichheitssatz”, en: Archiv des öffentlichen Rechts, vol. 124, 1999, pp. 174-211. Entre nosotros, v. sobre la protección de la confianza en el Derecho Público, la paradigmática contribución de A. do COUTO e SILVA, “O princípio de la segurança jurídica (proteção à confiança) no Direito Público brasileiro e o direito da administração pública de anular os seus próprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 de la lei do processo administrativo da União (Lei n° 9.784/99)”, en: Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n° 237, jul./set. 2004; Más recientemente, v. también la monografia de R. MAFFINI, Princípio da Proteção Substancial da Confiança no Direito Administrativo Brasileiro, Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006.
[40] Tal punto de vista solo podría ser sustentado, en teoría, partiendo de la premisa de que los derechos sociales no pueden, más allá de su contenido esencial, ser definidos a nivel constitucional. Es lo que parece proponer M. A. VAZ, Lei e Reserva de Lei..., op. cit., pp. 383-4. No obstante, ello resulta contrario a la lógica misma del sistema jurídico-constitucional, especialmente en lo que respecta a la función concretizadora ejercida por el legislador y demás órganos estatales.
[41] Cfr. L. R. BARROSO, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, op. cit., pp. 158-9.
[42] Cf. V. ABRAMOVICH y Ch. COURTIS, Los derechos sociales cono derechos exigibles, Madrid: Trotta, 2002, pp. 92 y ss. Profundizando el tema, con especial atención al derecho internacional y comparado, todavía, Ch. COURTIS, “La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorios”, en: Ch. COURTIS (Ed), Ni un paso atrás, op. cit., pp. 03-52., además de los trabajos de J. ROSSI (p. 79-116) y M. SEPÚLVEDA (pp. 117-152), ambos versando sobre la jurisprudencia del Comité de Derechos Sociales, Económicos y Culturales, y de M. SEPÚLVEDA, por lo tanto, con especial atención a la perspectiva internacional.
[43] En especial, v. la relación de la noción de regresividad con la interpretación de la noción de progresividad adoptada por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos, en el ámbito de las normas para la realización de los informes periódicos previstos en el artículo 19 del Protocolo de San Salvador. Sobre el tema, v., por todos, Ch. Courtis, En: Ni un paso atrás, op. cit., Pp. 3-8, presentando las distintas dimensiones de la noción de regresividad, así como p. 11-17, donde presenta la comprensión de la noción de prohibición de regresividad en elsistema americano de tutela de los derechos sociales.
[44] En este sentido, v. R. UPRIMNY y D. GUARNIZO, “Es posible una dogmática adecuada sobre la prohibición de regresividad? Un enfoque desde la jurisprudencia constitucional colombiana”, in: Derechos Fundamentais & Justiça, Año 2 – nº. 3 – Abr/Jun. 2008, especialmente pp. 40 y ss.
[45] Cf. J. C. VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais..., op. cit., pp. 391 y ss.
[46] Cfr. A. KRELLl, Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha..., op. cit., p. 40.
[47] En este sentido, v. tambien la reflexión de P. DO COUTO V. ABBUD MARTINS, “A proibição do retrocesso social como fenômeno jurídico”, in: Emerson Garcia, (Coord), A Efetividade dos Direitos Sociais, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pp. 408 y ss.
[48] En este sentido v. también J. CAUPERS, Os Direitos Fundamentais dos Trabalhadores e a Constituição, Coimbra: Almedina, 1985, p. 44, que, aunque favorable a la prohibición de retroceso social, considera que la protección de los sistemas prestacionales existentes no puede ser mayor que la concedida a los derechos de libertad (derechos de defensa).
[49] Cf., por todos, R. UPRIMNY y D. GUARNIZO, en: Direitos Fundamentais & Justiça, op. cit., p. 44 y ss.
[50] Sobre el tópico, v. también R. UPRIMNY y D. GUARNIZO , en: Direitos Fundamentais & Justiça, op. cit., p. 55 y ss., a la luz de distintos ejemplos extraídos de la rica jurisprudencia constitucional colombiana.
[51] Cf., por todos, P. HÄBERLE, Grundrechte im Leistungstaat, in: VVDStrL 30, 1972, en especial, pp. 86 y ss.
[52] Cfr. J. J. GOMES CANOTILHO, Derecho Constitucional e Teoria de la Constitución, 7ª ed., Coimbra: Almedina, 2007, pp. 338 e ss.
[53] En este sentido también, C. QUEIROZ, Direitos FundamentaisSociais, op. cit., pp. 81 y ss. y p. 101 y ss.
[54] Sobre este punto, v. nuestro Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, 6ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 63.
[55] Respecto a la noción de mínimo existencial, remitimos al indispensable y pionero estudio – actualizado y profundizado con contribuciones más recientes – de R. LOBO TORRES, “O Mínimo Existencial e os Direitos Fundamentais”, en: Revista de Direito Administrativo, nº 177, 1989, p. 29 y ss, aunque el autor – partiendo de un profundo análisis especialmente de la doctrina norteamericana y germánica – se incline, aparentemente, por una noción liberal (aunque no necesariamente reductora) de un mínimo existencial, una vez que se destaca el papel de la dignidad de la persona en la construcción del concepto de mínimo existencial. Entre las contribuciones más reciente, importa referir, además del nuestro “A Eficácia dos Direitos Fundamentais” op. cit., pp. 330 y ss., el ya citado estudio de A. P. DE BARCELLOS, A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais, especialmente pp. 247 y ss., bien como P. G. COGO LEIVAS, Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. Por último, v. R. LOBO TORRES, O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
[56] Sobre el tema, remetemos al nuestro “A Eficácia dos Direitos Fundamentais”, especialmente pp. 299 y ss.
[57] Cf también J. REIS NOVAIS, Direitos Fundamentais: trunfos contra a maioria, op. cit., p. 201.
[58] Importa destacar que conocemos la controversia (cada vez más fuerte) en relación a la figura del núcleo esencial de los derechos fundamentales, que, para significativa doctrina, termina siendo siempre reconducida al control de la proporcionalidad, especialmente en lo que tiene que ver con la tercera fase, de la llamada proporcionalidad en sentido estrito. En este sentido, cuestionando precisamente la noción de un núcleo esencial en la perspectiva de una prohibición de retroceso (aunque no cuestionando el reconocimiento, en si mismo, de una prohibición de retroceso) v. R. ARANGO, “La prohibición de retroceso en Colombia” en: Ch. COURTIS (Comp), Ni un paso atrás, op. cit., pp. 153 y ss.
[59] Para quien desee profundizar en el análisis, será útil conocer integramente la fundamentación de la citada Sentencia nº 509/2002, Proceso nº 768/2002, dictada por el Tribunal Constitucional de Portugal el 19.12.2002.
[60] Sobre el mínimo existencial y la dignidad humana como límites al poder tributario, v., en el derecho brasileño, R. LOBO TORRES, Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário: os direitos humanos e a tributação – imunidades e isonomia, Rio de Janeiro: Renovar, 1999, pp. 144 y ss., bien como H. ÁVILA, Sistema Constitucional Tributário, 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 2008, pp. 331 y ss.
[61] Cf el nuestro Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, op. cit., pp. 123 y ss.
[62] Bastaría aquí apuntar el ejemplo de la protección del mínimo existencial contra el poder de tributar del Estado, actuando como un límite constitucional en este ámbito.
[63] Cf. sentencia T-1318 de 2005, referida y comentada por R. UPRIMNY y D. GUARIZO, en: Direitos Fundamentais& Justiça, op. cit., pp. 48-49.
[64] Sobre el principio de proporcionalidad y la función de la dignidad humana en este contexto, v., entre otros, H. SCHOLLER, “O princípio da proporcionalidade no direito constitucional e administrativo da Alemanha”, en: Revista Interesse Público nº 2, 1999, pp. 93-107.
[65] Cf. Bien apuntado por C. QUEIROZ, Direitos Fundamentais Sociais, op. cit., p. 117. De la misma autora, con mayor desarrollo, O Princípio de la Não Reversibilidade dos Derechos Fundamentais Sociais, op. cit., p. 76 y pp. 100 y ss.
[66] Cf., por todos, J. PEREIRA DA SILVA, Dever de legislar e protecção jurisdicional contra omissões legislativas, Lisboa: Universidade Católica Editora, 2003, pp. 282 y ss.
[67] Se trata de cosa juzgada en 08.10.2003, referida por C. COURTIS, en: Ni un paso atrás, op. cit., p. 22-23. Igualmente desarrollando el tema, con énfasis en experiencias negativas de Argentina, v. H. GONZÁLEZ, “El desarrollo de los derechos a la seguridad social y la prohibición de regresividad en Argentina, en: C. COURTIS (Comp), Ni un paso atrás, op. cit., p. 193-253, mediante referencia a otros casos.
[68] Para el caso de Colombia, v. el elenco de decisiones referido por R. UPRIMNY y D. GUARNIZO, en: Direitos Fundamentais & Justiça, op. cit., pp. 37 y ss.
[69] Cfr. W. BOECKEN, Der verfassungsrechtliche Schutz von Altersrentenansprüche und Anwartschaften in Italien und in der Bundesrepublik Deutschland sowie deren Schutz im Rahmen der Europäischen Menschenrechtskonvention, Berlin: Duncker & Humblot, 1987, p. 80.
[70] Cfr., entre muchos, D. KATZENSTEIN, “Die bisherige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Eigentumsschutz sozialrechtlicher Positionen”, en: Festschrift für Helmut Simon, Baden-Baden: Nomos, 1987, p. 862, con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal. En este contexto, H.-J. PAPIER, “Der Einfluss des Verfassungsrechts auf de las Sozialrecht”, in: Bernd Baron von Maydell/Franz Ruland (Org), Sozialrechtshandbuch, 3ª ed., Baden-Baden: Nomos, 2003, p. 120, recuerda que en el ámbito de la ponderación de bienes y intereses, la regulación legislativa será inconstitucional solo cuando se verifique que la confianza del individuo en la continuidad de la situación legal actual puede ser considerada prevalente en relación a los objetivos pretendidos por el legislador con las alteraciones, destacando que esos criterios asumen un papel secundario en el juicio de constitucionalidad de medidas retroactivas. Tal fórmula ha sido adoptada por el Tribunal Constitucional Federal de Alemania (especialmente desde BVerfGE 24, p. 220, 230 y ss.), en el sentido de que importa ponderar, en cada caso, la extensión del daño a la confianza del individuo y el significado para la comunidad de la medida adoptada por el poder público.
[71] Cfr. H. MAUER, “Kontinuitätsgewähr und Vertrauensschutz,”, en: Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, op. cit., pp. 243 y ss., señalando la existencia de una distinción entre protección de la confianza y garantía de continuidad del orden jurídico, aspecto que no desarrollamos aquí y respecto al cual no existe consenso en la doctrina germánica.
[72] Cf. nuestro “Proibição de retrocesso, dignidade da pessoa humana e direitos sociais: manifestação de um constitucionalismo dirigente possível”, en: Boletim de la Faculdade de Direito de la Universidade de Coimbra, vol. LXXXII, 2006.
[73] En este sentido, véase la referencia propuesta de L. L. STRECK, “A Concretização de Direitos e a Validade da Tese da Constituição Dirigente em Países de Modernidade Tardia”, en: A. AVELAS NUNES y J. N. DE MIRANDA COUTINHO (orgs), Diálogos Constitucionais: Brasil/Portugal, Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 334, donde apunta – en sintonía con la tesis de José Joaquim Gomes Canotilho –que la noción de Constituición dirigente no implica la admisión de la posibilidad de un normativismo constitucional revolucionario, capaz, por si mismo, de operar transformaciones emancipatorias, pero si una vinculación del legislador a las exigencias de la materialidad constitucional y la afirmación global del papel del Derecho (especialmente del derecho constitucional) como instrumento de implementación de políticas públicas.
[74] Cf. apunta, G. BERCOVICI, “Ainda Faz Sentido a Constitución Dirigente?”, en: Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, Porto Alegre, 2008, p. 155 y ss.
[75] Cf. P. HÄBERLE, en: EUGRZ 2006, p. 537.