Traducido del alemán por Juan Luis Fuentes Osorio
|
|
Se atribuye a Józef Elsner, profesor de Frédéric Chopins, este agudo comentario: «un obrero coloca una piedra tras otra y, al final, ve un casa. Un artista primero ve la casa y después busca las piedras». El constitucionalista Peter Häberle es un artista y un obrero al mismo tiempo. Ha conseguido conjuntar la dimensión artística, referida a la realidad, con la dimensión obrera unida a la realidad y, por eso, limitada por ella.
Su capacidad intelectual[1] le posibilitó reconocer, desde muy pronto, la figura del «Derecho constitucional común europeo»[2] que se avecina. Su pensamiento, realista y preciso[3], le permitió participar de diversas formas en la construcción de la «Casa común europea» y poner «piedra» sobre «piedra». También dirigió su atención de modo permanente al «jardín europeo», a la aparición de una generación de numerosos juristas europeos[4] a los que él, con gran dedicación y afecto, ayudó en su enseñanza y formación.
Una de estas «piedras» de la «Casa de Europa» es la Convención Europea de Derechos Humanos que, actualmente, puede ser definida como el sistema regional de protección de los derechos humanos más efectivo y exitoso en todo el mundo.
Este tratado multilateral se enfrenta a la problemática de la consideración de las peculiaridades regionales en la interpretación y aplicación de sus cláusulas, lo que se consigue abordar a través de la previsión de espacios libres, en concreto el reconocimiento de un «margin of appreciation/marge d´appréciation». Esta figura jurídica se encuentra conectada en muchos sentidos con la «oeuvre» de Peter Häberle. En cierta medida se halla en estrecha relación con la tesis contextual[5], desarrollada por él, ya en 1979, de la particularidad y universalidad de la cultura jurídica europea[6] y es expresión de un pluralismo constitucional[7], por dar sólo algunos apuntes.
En este artículo se va a efectuar, en una primera parte, un examen del origen y evolución del «margin of appreciation». A continuación se realizará, en una segunda parte, una explicación de las funciones y principios fundantes de la figura jurídica. Finalmente se esbozará, en una tercera parte, los efectos subsiguientes que tiene sobre la protección europea de los derechos fundamentales y se dará un vistazo a las posibles fases futuras de desarrollo de la doctrina.
2.1. Los orígenes de la doctrina del «margin of appreciation» en el contexto de los Estados nacionales
Los órganos[8] de la Convención europea de Derechos humanos otorgan a los Estados miembros del Tratado, lo que es una línea jurisprudencial constante, un «margin of appreciation/marge d’appréciation», que puede ser entendido como un espacio de valoración[9] o como un espacio de libertad de decisión[10] de los órganos internos de los Estados. Aunque la doctrina del «margin of appreciation»[11] es, sin duda alguna, uno de los rasgos más significativos de la jurisprudencia de los órganos de la Convención, no aparece, en cambio, ni en el texto del Convenio ni en los «travaux préparatoires».
Su origen (en lo que afecta a su concepción y concepto) no se halla en un plano de derecho internacional público o supranacional, sino que se fundamenta en la jurisprudencia administrativa de los Estados nacionales[12]. Así el «Conseil d`Etat» francés, de forma parecida, otorga a las autoridades una libertad de estimación («pouvoir discrétionnaire»). Similares espacios de libre decisión existen también en la ciencia y praxis jurídica alemanas bajo la forma de ámbitos de valoración («Beurteilungsspielräumen»), prerrogativas de estimación («Einschätzungsprärogativen»), potestad discrecional («Ermessen»), discrecionalidad de valoración («Beurteilungsermessen») y espacios de libre arbitrio (Ermessensfreiräumen)[13].
2.2. El desarrollo del margin of appretiation en el marco del CEDH
2.2.a) El desarrollo por la CEDH en el ámbito de aplicación del art. 15 CEDH
En el contexto del CEDH la figura jurídica analizada encontró aplicación, en primer lugar, dentro del marco de la cláusula de necesidad del art. 15 CEDH, que prevé una derogación de los derechos de la Convención en caso de que concurran determinadas situaciones de excepción. De este modo, la Comisión concedía en 1958 en el conflicto jurídico «Greece v. UK», en el caso «Lawless» y en el conocido «Caso griego» de 1967, una cierta potestad discrecional y un ámbito de valoración.
El presidente de la Comisión durante ese periodo, Sir Humphrey Waldock, citó, como fundamento de esta figura jurídica, las especiales dificultades de las autoridades estatales en la valoración de las extremadamente complejas situaciones de necesidad del art. 15 CEDH, así como los intereses públicos en el mantenimiento de la seguridad y el orden. Recurrió, por consiguiente, a los principios de derecho romano «inter arma leges silent» y «salus populi suprema lex est»[14].
2.2.b) Adaptación y formulación de la doctrina por el TEDH
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos adaptó la doctrina del «margin of appreciation» en el año 1971 en la sentencia «De Wilde, Ooms and Versyp»[15]. Sin embargo, para encontrar una exposición y fundamentación detallada de la figura jurídica habrá que esperar hasta el año 1976 en la sentencia «Handyside», que afectaba a la legalidad de la prohibición de publicación de un manual para jóvenes («The Little Red Schoolbook») y que, todavía hoy en día, puede ser vista como una orientadora sentencia básica[16].
Más tarde el TEDH concedió a los órganos internos de los Estados un ámbito de valoración pues era necesario adoptar una medida y se requería proporcionalidad con el fin legítimamente perseguido. De este modo, los controles ejercidos por el TEDH se pasaron a concentrar en si los motivos aducidos por las instituciones estatales «eran drásticos» y «bastaban». Para fundamentar la doctrina el TEDH se refirió al carácter subsidiario del sistema de protección jurídica del CEDH, a la proximidad objetiva de las instituciones nacionales y a la falta de un estándar europeo homogéneo.
La reducción de las dimensiones del examen que adoptó el TEDH en la sentencia «Handyside» encontró en la literatura algunas críticas enérgicas. Al TEDH se le reprochó que no satisfacía la función que el artículo 19 CEDH le atribuía: controlar el ajuste de la conducta interna estatal a los criterios de la Convención[17]. En lugar de interpretar la Convención se estaría replegando a criterios de carácter interno de los Estados y simplemente estaría analizando la contundencia interna de la decisión estatal, lo que tendría por consecuencia una relativización del contenido de la convención[18].
El TEDH reaccionó a esta crítica en su sentencia «Sunday Times» en el año 1979. Se trataba de la prohibición de un documento sobre el escándalo «Contergan» porque el proceso contra el productor del preparado estaba pendiente.
El TEDH constató que su control no se reduce a determinar si el Estado denunciado ha ejercido su potestad discrecional «de forma objetiva, escrupulosa y de buena fe»[19]. Al contrario, también el estado del tratado que así se comporta está sometido al control del TEDH[20].
En resumen se puede afirmar que si bien TEDH en la sentencia «Sunday Times» se acoge a la doctrina del «margin of appreciation», contrarrestó una interpretación demasiado amplia y trazó los contornos de su ámbito de control[21]. De ello resulta que el «margin of appreciation» será más insignificante cuanto más objetivo sea el concepto-límite que justifica el ataque. El TEDH prevé un control estricto únicamente para el caso en el que las normas de ataque del Estado miembro sean, entre sí y en el ámbito afectado, congruentes o de análoga estructura, es decir, existe un estándar europeo[22].
2.3. La posterior diferenciación, concreción y transposición de la doctrina dentro de las garantías de la Convención
El TEDH, en la jurisprudencia posterior, ha utilizado la figura jurídica en un gran número de garantías de la Convención, por ejemplo en el contexto del «Due Process»: las garantías del art. 5 y 6 CEDH, los derechos de libertad personal de los arts. 8, 9 y 10 CEDH así como de las libertades de reunión y asociación del art. 11 CEDH y la protección del patrimonio según el art. 1 del primer protocolo adicional al CEDH.
Ya incluso en el marco de la prohibición de discriminación, según el art. 14 CEDH, pese a que el texto del TEDH está presuntamente en contra, se ha referido al «margin of appreciation».
También en el marco de la dimensión del deber de cuidado (– «Schutzpflicht») se otorga un «margin of appreciation». En contra de la presunción, aparente, de que el espacio de libre de decisión que se concede con ello sería especialmente amplio, se debe afirmar que la existencia de deberes positivos no tiene «per se» como consecuencia el desarrollo de ningún «margin of appreciation» excepcionalmente amplio. El TEDH ha señalado repetidamente qué deberes positivos y negativos a menudo no se pueden distinguir y los principios que se pueden utilizar son muy similares para ambos tipos de deberes[23].
Las garantías fundamentales en los arts. 2, 3 y 4 CEDH[24] son la única excepción en el ámbito de aplicación de la doctrina, pues éstos son valores fundamentales (según la interpretación del TEDH) de los Estados miembros del Consejo de Europa[25] y, en cierta medida, conforman su núcleo más interno. El uso de la doctrina del «margin of appreciation» produciría una relativización de los derechos, lo que no podría conectarse con su exigencia de universalidad[26].
Asímismo, la figura jurídica encontró uso, en sus primeros momentos, como instrumento para aumentar[27] de forma gradual la protección de los derechos humanos en los Estados poscomunistas de la Europa Central y del Este. Los órganos de la Comisión lo provocaron en la medida en que en sus decisiones señalaban que, tras un periodo de transición[28], el ámbito de valoración podría ser necesariamente reducido en futuras sentencias[29]. Por tanto, el uso del «margin of appreciation» posibilitó, por un lado, respetar las peculiaridades jurídicas y sociales de los Estados postcomunistas. Por otro lado, se evitó de ese modo un «downward levelling»[30] en la protección de los derechos fundamentales europeos.
Finalmente el TEDH atribuyó a los Estados miembros del tratado un ámbito de valoración de carácter especial en la medida que estaba previsto para la satisfacción de sus obligaciones como miembros de organizaciones internacionales o supranacionales[31]. Esto afectaba especialmente a los Estados miembros de la Unión Europea[32], de modo que el TEDH diferenciaba entre transposición vinculada o desvinculada.
En su conjunto, la jurisprudencia de los órganos de la convención, hasta la sentencia «Sunday Times» de 1979, permite sacar la conclusión que hay una compresión más bien restrictiva de la supervisión europea, que se corresponde con la concesión de un «margin of appreciation» relativamente amplio[33]. Así es, sobre todo, cuando se vea afectado el ámbito, especialmente sensible, de la seguridad interna.
El periodo tras la sentencia «Sunday Times» viene marcado, en cambio, por una mayor densidad de control por los órganos de la Convención, que van reduciendo constantemente el margen otorgado a los Estados del tratado.
3.1. Intentos de justificación y funciones del «margin of appreciation»
La concesión de espacios de decisión libre está en una relación de conflicto con el mandato de protección jurídica efectiva, que exige el pleno examen de una medida en un sentido jurídico y de facto[34]. La reducción de la densidad del control por el TEDH vinculada al «margin of appreciation» requiere, lógicamente, una justificación jurídica, esto es, una fundamentación. Con esa intención se pueden identificar, esencialmente, cuatro vías de justificación.
3.1.a) El «margin of appreciation» como respuesta a conceptos jurídicos indeterminados
La concesión de espacios libres de decisión se debe en parte a la existencia de conceptos jurídicos indeterminados[35]. Esta justificación no puede, sin embargo, convencer. La aceptación de que ya habría en el texto de la Convención espacios libres de decisión fijos está en diametral contradicción con el método de interpretación dinámico evolutivo que ha practicado el TEDH. Los ámbitos de decisión no tienen un carácter estático-preexistente y no se derivan de la elaboración del texto del Convenio, sino que únicamente han sido otorgados por la jurisprudencia. Es competencia de los órganos jurisprudenciales decidir de forma flexible y dependiendo del caso si se concede un «margin of appreciation». No obstante, al texto del CEDH se le puede conceder, en todo caso, un cierto efecto indiciario a la vista de la densidad del control.
3.1.b) La doctrina del «margin of appreciation» como expresión del principio de subsidiariedad
Por otro lado el TEDH ha justificado, desde los primeros momentos, la concesión de «margin of appreciation» con el carácter subsidiario[36], es decir, con la estructura federal (escalonamiento en dos niveles) del sistema de protección jurídica construido por la Convención[37]. Periódicamente constata el TEDH que las autoridades internas de los Estados estarían, en principio, en una mejor posición que el juez internacional para determinar las peculiaridades objetivas y jurídicas del asunto y para efectuar la compleja ponderación entre los intereses en conflicto[38]. De ello se deduce la necesidad de dejar a la competencia de los mismos Estados miembros las modalidades para satisfacción de las obligaciones de la Convención[39].
Aunque la deducción de la figura jurídica de la complementaria división del trabajo[40] ha encontrado críticas aisladas en la literatura[41], el TEDH ha confirmado esa conexión de forma explícita en la sentencia «Christine Goodwin»[42].
3.1.c) El «margin of appreciation» como «judicial self-restraint» – principio democrático y espacio libre de decisión
Otra línea de justificación califica a la figura jurídica del «margin of appreciation» como expresión de un «judicial self-restraint». Esta reflexión se fundamenta en que en los sistemas estructurados de forma democrática-representativa el poder de decisión recae, de forma primaria, en el poder legislativo elegido de forma directa y no en el judicial[43].
El «margin of appreciation» se comprenderá también en parte como expresión del evidente principio democrático del preámbulo y del párrafo 2 del art. 8 bis 11 CEDH, es decir como compensación del «déficit democrático» en el marco del sistema de la convención[44].
Surgen dudas, lógicas, en la justificación del «judicial self-restraint» por el hecho de que ya la protección de los derechos fundamentales y humanos representa inevitablemente la protección de minorías. Como el legislativo está sometido al principio democrático de la mayoría, tendencialmente va a tener menor capacidad para garantizar una protección efectiva de las minorías que la judicatura sometida exclusivamente en sus decisiones al texto normativo[45].
3.1.d) El «margin of appreciation» como instrumento mediador entre la soberanía nacional y la fijación de un estándar europeo
Además, el «margin of appreciation» se ha visto como mecanismo de compensación en los casos de «quiebra de soberanía» y se le ha atribuido una «fonction compensatric»[46]. Esta quiebra acontece porque la conducta soberana de un Estado puede ser objeto de crítica externa al Estado. Ello implica un «ataque»[47] fundamental a la soberanía de los Estados, que genera un «tensión vertical» entre los Estados miembros y los órganos de la Convención[48]. Este conflicto entre soberanía de los Estados naciones y el control internacional intenta resolverlo el TEDH por medio de la doctrina del «margin of appreciation» y «armonizar la efectividad de la Convención con los derechos soberanos y los deberes de los regímenes en una democracia»
[49].Así mismo, también se puede interpretar el «margin of appreciation» como un instrumento político-jurídico. Por eso la concesión de espacios libres de decisión conduce a que aumente la aceptación de la Convención por los Estados del tratado, se eviten desavenencias y que no se originen conflictos públicos entre los Estados miembros y los órganos de la Convención[50].
Así se entiende que el TEDH simplemente adopte una sentencia declarativa y, por consiguiente, le corresponda la transposición (voluntaria) de la sentencia a los Estados miembros.
Finalmente el «margin of appreciation» puede ser visto como contrapeso y complemento a la interpretación de la Convención, autónoma y dinámico-evolutiva, por el TEDH, para reducir las «tensiones verticales» entre las instituciones internacionales y nacionales.
3.2. Las consecuencias del uso de la doctrina del «margin of appreciation»
3.2.a) Diferenciación cultural y pluralismo
La cultura de Europa es multiestructurada. Edades antigua, media y moderna, como superpuestas a capas durante más de 2500 años, han creado una identidad cultural de Europa[51] que, aunque sugiere unidad, de hecho está determinada por la diversidad[52] y la pluralidad ideológica. Este pluralismo cultural lo hace suyo el TEDH en la medida en que permite a los Estados, mediante la concesión de un «margin of appreciation», determinar en cierta medida por si mismos las modalidades de satisfacción de las obligaciones de la Convención[53]. Especialmente claro se observa cuando, en los ámbitos de protección afectados, se le otorga una alta importancia a las costumbres y tradiciones, por ejemplo en lo que atañe a la pareja, familia o la libertad religiosa.
El TEDH pretende, entonces, inclusión; «contextualiza». Le reconoce al pluralismo, como al igualitarismo, una elevada posición para conservar el «mosaico constitucional europeo»[54]. Por consiguiente, la figura jurídica posibilita a los Estados miembros poner en concordancia sus obligaciones con la Convención con las condiciones socio-económicas, políticas y culturales de sus países[55].
De este modo, la diferencia cultural, la diversidad europea y la heterogeneidad, el «pluralisme européen» son, al mismo tiempo, causa y efecto del «margin of appreciation».
3.2.b) Homogeneidad, heterogeneidad, efectividad y relatividad en la protección europea de derechos fundamentales
El pluralismo jurídico conservado por el «margin of appreciation» tiene como consecuencia que no sea el individuo el criterio que determina el nivel de protección sino el correspondiente contexto sociocultural. Un estándar de protección dependiente de las correspondientes condiciones socioeconómica, políticas y culturales está, por otro lado, en contradicción con la concepción de los derechos humanos como prepositivos, universales y absolutos, garantías derivadas del Derecho natural[56], que se les deberían conceder a los hombres por su simple existencia.
Se indica, con cierta lógica, que la utilización del «margin of appreciation» estaría en oposición con las ideas nucleares y de nacimiento de la Convención[57]. El trasfondo del origen de la CEDH lo era, en su momento, la opinión de que la protección nacional de los derechos humanos y fundamentales se había evidenciado como insuficiente[58] y el Estado nacional no había podido superar su prueba como garante de la seguridad interna y externa.
En consecuencia sólo coincide con el motivo de la fundación de la CEDH la garantía de una protección de los derechos humanos uniforme, concentrada en el sujeto e independiente del contexto. Si el TEDH quisiera ajustarse a esta exigencia de universalidad y carácter absoluto, entonces debería proponerse la determinación de forma autónoma de un estándar mínimo común europeo. Realmente en la interpretación, en parte autónoma, dinámico-evolutiva del TEDH se pueden reconocer planteamientos favorables hacía semejante homogenización de la protección europea de los derechos fundamentales, sin embargo, un mayor forzamiento de esta evolución no estaría en consonancia con el principio, esbozado arriba, de subsidiariedad del control internacional ni con el «judicial self-restraint».
También se debe aceptar que requerimientos exagerados de protección homogénea de los derechos humanos podrían actuar más como cargas a la efectividad de la protección de los derechos fundamentales que como aspectos positivos. Además se debe tener en cuenta que la Convención no persigue la creación de un espacio jurídico[59]. El sistema del CEDH se orienta a la creación de ciertos estándar mínimos de protección de los derechos humanos, en relación con la esencia europea, que sean absolutamente compatibles con una Europa pluralista-heterogénea.
Preponderancia de la complementariedad frente a la subsidiariedad
El constante proceso de integración de Europa muestra como problemática una utilización más amplia de la «doctrina». Cuando se tienen en cuenta las modificaciones institucional-estructurales del 11.º protocolo adicional, especialmente con la inclusión de una demanda individual obligatoria (art. 34 CEDH), se puede apreciar un salto cualitativo en el proceso de constitucionalización[60] del Derecho internacional regional europeo. El TEDH, como Tribunal permanente, asume desde entonces el papel de un Tribunal constitucional europeo[61] y está en el camino de convertirse en el centro de gravitación, que ejerce una fuerza centrípeta, de la jurisprudencia de los derechos humanos.
Quizá sería indicado, a la vista de estos cambios, sustituir el principio de subsidiariedad por el principio de complementariedad. Mientras que el primero es un principio que parte y separa, que completa el sistema biescalonado de la Convención, se puede asociar, en cambio, con el principio de complementariedad una función que vincula y ensambla, que se corresponde con la misión recogida en el preámbulo del CEDH: realizar una «unión más estrecha» entre los Estados miembros del aparato europeo.
Si el TEDH efectúa semejante «revolución copernicana», alejado de una misión jurisprudencial dependiente de la soberanía y orientada a la subsidiariedad, hacia la concesión de una protección de los derechos humanos totalmente relacionada con el sujeto y con ello universal y supraestatal, el TEDH estaría justificado en el desarrollo hacia un «mundo crecientemente supraestatal»[62], hacia una «constelación postnacional»[63]. De hecho también hay indicios para señalar que el espacio de juego que tiene el «margin of appreciation» se vuelve cada vez más pequeño y el recurso a la figura jurídica simplemente es un estadio transitorio[64] en el camino que conduce a la protección convergente de los derechos humanos.
Por otro lado, se debe tener en cuenta la circunstancia de que el número de miembros del tratado se ha duplicado en los últimos 15 años y ha crecido hasta los 47[65], de modo que el sistema de protección del ciudadano de a pie ahora es competente sobre 800 millones de personas[66]. De ello resulta un refuerzo de la «tensión vertical» descrita y un aumento de las diferencias, que han crecido históricamente y que están culturalmente condicionadas, y de la peculiaridad en el ámbito de aplicación del CEDH.
De este modo parece improbable la desaparición del sistema biescalonado de la Convención y la tarea de la figura jurídica del «margin of appreciation» a pesar del proceso de constitucionalización señalado[67]. Por un lado la carga de trabajo del TEDH tendría como consecuencia que el TEDH fuera víctima de su éxito[68]. Por otro lado, el TEDH tendría que reaccionar a la diversidad jurídica y cultural, que tiene un efecto centrífugo, dentro del CEDH. En consecuencia, tampoco en el futuro podrá renunciar el TEDH al uso del «margin of appreciation» que genera flexibilidad y elasticidad. Este instrumento que produce un equilibrio entre la fuerza centrífuga y centrípeta no ha perdido su «raison d’être» y se mantiene como elemento clave en el derecho constitucional europeo común.
Resumen: Vasel analiza en este trabajo el llamado margen de apreciación, que da al Estado cierto espacio para introducir singularidades en la aplicación de los tratados multilaterales. Aunque esta técnica es bien conocida en derecho internacional, su origen reside en el derecho administrativo. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos desarrolló este instrumento sobre las bases del carácter subsidiario de la Convención. El trabajo trata de explicar la evolución de este desarrollo, subrayando las cláusulas de la Convención donde este margen aparece. En opinión del autor, el margen de apreciación es útil para dar sentido a los conceptos jurídicos indeterminados, para dar expresión al principio de subsidiariedad, o como criterio que retiene la tarea del Tribunal Europeo de Derechos Humanos frente al legislador. Finalmente el autor intenta analizar algunas consecuencias prácticas del citado principio.
Palabras clave: Margen de apreciación, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, principio de subsidiariedad.
Abstract: Vasel analyzes in this paper the so called margin of appreciation, which gives to the State some room for its singularities in the interpretation and application of multilateral treaties. Although this technique is well known in international law, its origin resides in administrative law. Later on, the European Court of Human Rights developed this instrument on the basis of the subsidiary character of the Convention. The paper tries to explain the evolution of that development, underlying the several Convention guarantees where this margin finds its place. After that, Mrs. Vasel offers different foundations to sustain the use of the margin of appreciation. In opinion of the author, the margin of appreciation enables the understanding of indeterminate law concepts, can be as well expression of the subsidiarity principle, a proof of the self restrain of the Court or an integration instrument between national sovereignty and European standards. Finally, the author analyzes the consequences of the application of the margin of appreciation.
Key words: Margin of appreciation, European Courts of Human Rights, subsidiarity principle.
__________________________
[1] Vid. P. HÄBERLE, Die Verfassung des Pluralismus, 1980, pp. 1 y ss.
[2] Expresamente por primera vez en P. HÄBERLE, “Europa in kulturverfassungsrechtlicher Perspektive”, JöR 32 (1983), pp. 9 (pp. 16 y s.). “Ferner ders. Gemeineuropäisches Verfassungsrecht”, EuGRZ 1991, pp. 261 y ss.
[3] Al respecto vid. P. HÄBERLE, Die Verfassung des Pluralismus, 1980, pp. 10 y ss.
[4] Vid. P. HÄBERLE, Der europäische Jurist, 2002.
[5] Así P. HÄBERLE, Kommentierte Verfassungsrechtsprechung, 1979, pp. 44 y ss., 50 y s.
[6] Al respecto P. HÄBERLE, Europäische Verfassungslehre, 2007, pp. 110 y s.
[7] Vid. P. HÄBERLE, Die Verfassung des Pluralismus, 1980.
[8] El sistema de protección de la CEDH estuvo compuesto hasta el 1.11.1998 por la Comisión Europea de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y el Comité de Ministros del aparato europeo. Con la entrada en vigor del 11.º Protocolo adicional se suprime la Comisión de los Derechos Humanos y se modifica el ámbito competencia del Comité de Ministros. Es evidente que los comentarios que continuación se hagan sobre los órganos en el presente carecen de la debida exposición del proceso de desarrollo.
[9] Si bien este concepto, que proviene del derecho procesal administrativo alemán, en realidad no abarca todos los aspectos del margin of appreciation, se van a utilizar ambos en el texto como sinónimos. Lógicamente no es el sentido administrativo alemán el que se va a fundamentar.
[10] Sobre la utilización de este concepto dogmáticamente vacío en relación con el margin of appreciation, vid. J. RUBEL, Entscheidungsfreiräume in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte und des Europäischen Gerichtshofes, 2005, p. 2.
[11] Sería reseñable que la referencia al margin of appreciation como doctrina se ha encontrado con una crítica que señala que bajo este concepto simplemente estarían comprendidas proposiciones generales o declaraciones programáticas. Es cierto que el margin of appreciation tendría una importancia esencial en la jurisprudencia del TEDH, no obstante, el TEDH no ha calificado nunca el margin of appreciation como «doctrina», ni ha asumido ninguna declaración programática. Además, al TEDH se le echa falta un grado de coherencia suficiente con el margin of appreciation, vid. J. RUBEL, Entscheidungsfreiräume in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte und des Europäischen Gerichtshofes, 2005, pp. 27 y ss. Ahora bien, en el marco de este artículo y a causa del predominante uso del concepto en la literatura podríamos aferrarnos a este término.
[12] Vid.. E. BREMS, “The Margin of Appreciation Doctrine in the Case-Law of the European Court of Human Rights”, ZaöRV 1996 (56), p. 240. El origen de esta figura jurídica, a causa de la primera modificación del art. 15 CEDH, también se ha visto en parte en el Derecho de Guerra (martial law) (vid. H. C. YOUROW, The Margin of Appreciation Doctrine in the Dynamics of European Human Rights Jurisprudence, 1996, pp. 12, 15).
[13] Vid. E. PACHE, Tatbestandliche Abwägung und Beurteilungsspielraum: zur Einheitlichkeit administrativer Entscheidungsfreiräume und zu deren Konsequenzlichkeit im verwaltungsgerichtlichen Verfahren – Versuch einer Modernisierung, 2001, p. 391, que incluye todos estos términos bajo el concepto de la potestad discreccional (Ermessen).
[14] Vid. H. C. YOUROW, The Margin of Appreciation Doctrine in the Dynamics of European Human Rights Jurisprudence, 1996, p. 17; M. O’BOYLE, “The Margin of Appreciation and Derogation under Art. 15: Ritual Incantation or Principle?”, HRLJ 1998, p. 24.
[15] TEDH, Sent. v. 18.6.1971, De Wilde, Ooms and Versyp, Serie A 12, marg. 93.
[16] Vid. R. MACDONALD, “The Margin of Appreciation” en: The European System for the Protection of Human Rights, 1993, p. 84; H. C. YOUROW, “The Margin of Appreciation Doctrine in the Dynamics of the Strasbourg Jurisprudence and the Construction of Europe”, ZEuS 1998, p. 237.
[17] Vid. F. ERMACORA, “Richtungsweisendes Handyside-Urteil?”, EuGRZ 1977, p. 364
[18] Vid. F. ERMACORA, “Richtungsweisendes Handyside-Urteil?”, EuGRZ 1977, p. 363.
[19] TEDH, sent. v. 26.4.1979, SundayTimes, Serie A 30, marg. 59 = EuGRZ 1979, p. 389.
[20] TEDH, sent. v. 26.4.1979, SundayTimes, Serie A 30, marg. 59 = EuGRZ 1979, p. 389.
[21] Vid. A. RUPP-SWIENTY, Die Doktrin von der margin of appreciation in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte, 1999, p. 35.
[22] Vid. A. RUPP-SWIENTY, Die Doktrin von der margin of appreciation in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte, 1999, p. 37.
[23] TEDH, sent.v. 26.5.1994, Keegan, Serie A 290, marg. 49; TEDH, sent. v. 27.10.1994, Kroon, Serie A 297-C, marg. 31; TEDH, sent. v. 23.9.1994, Hokkanen, Serie A 299-A, marg. 55; TEDH sent. v. 25.11.1994, Stjerna, Serie A 299-B, marg. 38; TEDH, sent. v. 19.2.1996, Gül, RJD 1996-I, marg. 38; TEDH, sent. v. 28.11.1996, Ahmut RJD 1996-IV, marg. 63; TEDH, sent. v. 22.4.1997, X, Y und Z, marg. 41.
[24] Vid. E. BREMS, “The Margin of Appreciation Doctrine in the Case-Law of the European Court of Human Rights”, ZaöRV 1996, pp. 254 y ss.
[25] Así el TEDH en relación con los arts. 2 y 3 CEDH en la sent. McCann, 27.9.1995, Serie A 324. Ello vale especialmente para la prohibición de tortura, la cual, de acuerdo con el art. 15 II CEDH tiene un carácter absoluto e igualmente es independiente de los deberes del Convenio en la medida en que es obligatorio para los Estados como derecho internacional consuetudinario o como principio general de Derecho internacional.
[26] Se tiene que reconocer aisladamente un margin of appreciation en el hecho de que el TEDH en cierta medida ha confiado en sus sentencias en las pruebas presentadas y expuestas por los órganos internos de los Estados y no ha hecho si quiera uso de la posibilidad de realizar investigaciones por sí mismo, ni ha recurrido a los informes de la Comisión (así J.Callewaert, Is there a Margin of Appreciation in the Application on Articles 2, 3 and 4 of the Convention?, HRLJ 1998, p. 7, que se refiere a los casos Klaas, sent. v. 22.9.1993, Serie A 269, marg. 29 und Ribitsch, sent. v. 4.12.1995, Serie A 336, marg. 32). Deducir de ello el conocido otorgamiento de un «mediato» margin of appreciation aparece, cuanto menos, dudoso.
[27] Así J. RUBEL, Entscheidungsfreiräume in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte und des Europäischen Gerichtshofes, 2005, p. 55. Vid. Igualmente sobre el margin of appreciation como instrumento para el progresivo aumento del estándar de protección de los derechos humanos TEDH, sent. v. 20.5.1999, Rekvényi, N. 25390/94.
[28] Parecido Y. ARAI-TAKAHASHI, The Margin of Appreciation Doctrine and the Principle of Proportionality in the Jurisprudence of the ECHR, 2002, p. 235, que habla de un «grace period».
[29] Además, las normas internas de los Estados que estén en contradicción con el CEDH sufren generalmente una invalidación que genera, a su vez, una presión de cambio normativo. También se puede identificar un efecto normativo «blando», que tiene por consecuencia una conformidad (jurídicamente no obligatoria) de la producción jurídica y la jurisprudencia interna con el CEDH y el aseguramiento de la satisfacción pro futuro de los deberes de la Convención (vid. C. GRABENWARTER, “Europäisches und nationales Verfassungsrecht”, VVDStRL 60 (2000), pp. 318, 321.)
[30] E. BREMS, “The Margin of Appreciation Doctrine in the Case-Law of the European Court of Human Rights”, ZaöRV 1996, p. 286.
[31] Vid. C. GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 2008, § 18 marg. 23.
[32] C. GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 2008, § 18 marg. 23.
[33] H. C. YOUROW, The Margin of Appreciation Doctrine in the Dynamics of European Human Rights Jurisprudence, 1996, p. 25.
[34] Vid. J. RUBEL, Entscheidungsfreiräume in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte und des Europäischen Gerichtshofes, 2005, p. 5.
[35] Ya en este sentido H. EHMKE, “Prinzipien der Verfassungsinterpretation”, VVDStRL 20 (1963), pp. 23 y ss. De forma más profunda vid. También P. HÄBERLE, Öffentliches Interesse als juristisches Problem, 2006, pp. 626 y ss. En el contexto del CEDH E. BREMS, “The Margin of Appreciation Doctrine in the Case-Law of the European Court of Human Rights”, ZaöRV 1996, p. 295; U. HOFFMAN-REMY, Die Möglichkeiten des Grundrechtseinschränkung nach den Art. 8-11 Abs. 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention, 1976, pp. 76 y ss.
[36] El principio de subsidiariedad realmente no está contenido de forma explícita en el CEDH, pero se pueden apreciar numerosas huellas en él. Así el art. 1 CEDH da una indicación al respecto cuando señala, en primera línea, que las partes del tratado son responsables de la protección de los derechos del Convenio. Vid. sobre ello P. MAHONEY, “Marvellous Richness of Diversity or Invidious Cultural Relativism?”, HRLJ 1998, p. 2; J. SCHOKKENBROEK, “The Basis, Nature and Application of the Margin-of-Appreciation Doctrine in the Case-Law of the European Court of Human Rights”, HRLJ 1998, p. 31. Como adicional punto de anclaje normativo puede verse el art. 35 CEDH, que acoge el principio en sentido procesal, exigiendo el agotamiento de todos los recursos jurídicos internos de los estados. La subsidiariedad se manifiesta, así mismo, en el principio de trato de nación más favorecida del art. 53 CEDH que permite a los Estados miembros garantizarse una protección de los derechos humanos que supera la otorgada por la Convención. De ello se deduce que el CEDH sirve primariamente para establecer un estándar mínimo (subsidiario) de protección de los derechos humanos.
[37] Vid. TEDH, Sen. v. 7.12.1976, Handyside, Serie A 24, marg. 48. El TEDH resalta la subsidiariedad ya en la sentencia Belgian Linguistics en el año 1968 (vid. TEDH, Sen. v. 23.6.1968, Serie A 6, marg. 10), no obstante, todavía no citaba de forma expresa el margin of appreciation.
[38] Vid. TEDH, Sen. v. 7.12.1976, Handyside, marg. 48.
[39] Ello lo indicaba también el párrafo 3 del Preámbulo del CEDH, que describía el establecimiento de una estrecha conexión entre los miembros del aparato europeo como objetivo pero no así la uniformidad de derecho.
[40] Vid. P. MAHONEY, “Marvellous Richness of Diversity or Invidious Cultural Relativism?”, HRLJ 1998, p. 3, que habla de una «shared responsibility of enforcement».
[41] Vid. A. RUPP-SWIENTY, Die Doktrin von der margin of appreciation in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte, 1999, pp. 234 y ss., que muestra que el principio de subsidiaridad, en primer lugar enraizado en la doctrina social católica, pretende dar al individuo un espacio de libertad frente al Estado y por ello la utilización del espacio libre de decisión de un Estado frente a los controles internacionales no parece adecuado. Con todo se debe admitir que el principio de subsidiariedad de hecho se vincula históricamente en la determinación de la persona como ens individuale y aspira al desarrollo de la autodeterminación y la autonomía. Sin embargo no es evidente por qué el concepto histórico debe ser una interpretación estricta y no pueda admitirse ninguna evolución. En relación con una comprensión amplia a causa de la «indeterminación» y del «carácter abierto y experimental» de «esta máxima correlativa» vid. también P. HÄBERLE, “Das Prinzip der Subsidiarität aus der Sicht der vergleichenden Verfassungslehre”, AöR 1994, p. 197.
[42] TEDH, Sen. v. 11.7.2002, Christine Goodwin, § 85, “In accordance with the principle of subsidiarity, it is indeed primarily for the Contracting States to decide on the measures necessary to secure Convention rights withintheir jurisdiction and, in resolving within their domestic legal systems the practical problems created by the legal recognition of post-operative gender status, the Contracting States must enjoy a wide margin of appreciation”.
[43] Al respect P. MAHONEY, “Judicial Activism and Judicial Self-Restraint in the ECHR: Two Sides of the Same Coin”, HRLJ 1990, p. 77, según el cual cuestiones valorativas fundamentales no deberían ser decididas por una «small elite of judge».
[44] Vgl. P. MAHONEY, “Judicial Activism and Judicial Self-Restraint in the ECHR: Two Sides of the Same Coin”, HRLJ 1990, S. 81 f.; E. BREMS, “The Margin of Appreciation Doctrine in the Case-Law of the European Court of Human Rights”, ZaöRV 1996, p. 297.
[45] En profundidad vid. R. DWORKIN, Taking Rights seriously, 1996, pp. 142 y s., que muestra que una entrega de la protección de las minorías a un legislativo que decide en y por el sentido de la mayoría tendría la consecuencia de que el propio Parlamento se autocontrolara y se convirtiera en «juez en asuntos propios». Vid. además R. ALEXY, Theorie der Grundrechte, 1994, p. 521.
[46] E.KASTANAS, Unité et diversité: notions autonomes et marge d’appréciation des états dans la jurisprudence de la Cour européene des droits de l’homme, 1996, p. 242.
[47] La utilización del término «ataque» en este contexto ha sido objeto de críticas, vid. J. RUBEL, Entscheidungsfreiräume in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte und des Europäischen Gerichtshofes, 2005, p. 46. Autor que opinan que se trata más bien de una «delegación de Soberanía», es decir, una limitación, en principio aceptada, de la soberanía estatal.
[48] Parecido H. C. YOUROW, “The Margin of Appreciation Doctrine in the Dynamics of the Strasbourg Jurisprudence and the Construction of Europe”, ZEuS 1998, p. 237
[49] H. WALDOCK, “Die Wirksamkeit des Systems der Europäischen Menschenrechtskonvention”, EuGRZ 1979, p. 602.
[50] Vid. A. RUPP-SWIENTY, Die Doktrin von der margin of appreciation in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte, 1999, p. 206.
[51] Vid. P. HÄBERLE, Europäische Verfassungslehre, 2008, pp. 104 y ss. Igualmente P. HÄBERLE, Europäische Rechtskultur, 1997, pp. 9 y ss.
[52] Diversos puntos de apoyo del pluralismo de Europa se pueden encontrar, especialmente, en el Derecho Europeo en sentido estricto. Así, el art. 6 III del TUE normativiza de forma expresa el respeto de la identidad nacional de los Estados miembros. El tratado sobre la Constitución para Europa recoge en el Art. I-8 la divisa «unida en la diversidad».
[53] Vid. P. MAHONEY, “Marvellous Richness of Diversity or Invidious Cultural Relativism?”, HRLJ 1998, pp. 2 y s.
[54] Vid. P. HÄBERLE, Europäische Verfassungslehre, 2008, pp. 209 y ss.
[55] Al respect R. MACDONALD, The Margin of Appreciation, in: The European System for the Protection of Human Rights, 1993, p. 122.
[56] Además, la idea de los derechos humanos se puede deducir del contrato social, el derecho de la ilustración, el principio utilitarista de la maximización del placer, vid. K. GEBAUER, Parallele Grund- und Menschenrechtsschutzsystem in Europa, 2007, p. 23.
[57] Por ello este instrumento y el relativismo correlativo al espacio de decisión han sido cada vez criticados. Así por ejemplo por el Juez De Meyer, que constata: «I believe it is high time for the court to banish that concept from its reasoning. It has already delayed too long in abandoning this hackneyed phrase and recanting the relativism it implies. (…) where human rights are concerned, there is no room for a margin of appreciation which would enable the states to decide what is acceptable and what is not».
[58] Vid. C. GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 2008, § 1 marg. 1.
[59] Vid. R. MACDONALD, The Margin of Appreciation, in: The European System for the Protection of Human Rights, 1993, p. 123.
[60] Vid. al respecto C. WALTER, “Die Europäische Menschenrechtskonvention als Konstitutionalisierungsprozess” ZaöRV, 1999, p. 961; B.-O. BRYDE, “Konstitutionalisierung des Völkerrechts und Internationalisierung des Verfassungsrechts”, Der Staat 42 (2003), pp. 61 y ss.; S. KADELBACH/T. KLEINLEIN, “Überstaatliches Verfassungsrecht – Zur Konstitutionalisierung im Völkerrecht,” AvR 44 (2006) pp. 235 y ss.
[61] Ya en fechas tempranas K. WEIDMANN, Der europäische Gerichtshof für Menschenrechte auf dem Weg zu einem europäischen Verfassungsgerichtshof, 1985, p. 294; igualmente P. HÄBERLE, Europäische Verfassungslehre, 2008, pp. 478 y ss.; vid. también E.-G. MAHRENHOLZ, “Europäische Verfassungsgerichte”, JöR 49 (2001), pp. 15 y ss.
[62] P. SALADIN, Wozu noch Staaten? Zu den Funktionen eines modernen demokratischen Rechtsstaates in einer zunehmend überstaatlichen Welt, 1995, pp. 11, 38 y ss.
[63] J. HABERMAS, Der gespaltene Westen, 2004, pp. 174 y ss.
[64] Vid. Y. ARAI-TAKAHASHI, The Margin of Appreciation Doctrine and the Principle of Proportionality in the Jurisprudence of the ECHR, 2002, p S. 232.
[65] Como consecuencia de ello actualmente la demanda de un recurrente alcanza el TEDH cada dos minutos. Sólo en el año pasado se recibieron aproximadamente 34.000 demandas.
[66] Vid. C. GRABENWARTER, “Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte: Opfer des eigenen Erfolges?” en Menschenrechte in der Bewährung (edit. C. Gusy u.a.), 2005, p. 83.
[67] Ello ha quedado claro con el hecho de que el 11.º protocolo adicional no haya cambiado el sistema de transposición de las sentencias por los Estados miembros. El TEDH continua, por ello, fuertemente vinculado al apoyo de los estados miembros.
[68] Así C. GRABENWARTER, “Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte: Opfer des eigenen Erfolges?” en Menschenrechte in der Bewährung (edit. Gusy, Christoph u.a.), 2005, pp. 81 y ss.