Traducido del italiano por Augusto Aguilar Calahorro
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La búsqueda de la regla que debe observarse en virtud de una obligación jurídica, en las diversas circunstancias del trascurso de la vida de los hombres, constituye un problema al que cada uno de nosotros tiene ocasión de enfrentarse cada día, y no es un problema específico de cuantos ejercitan profesiones que requieren una particular preparación en el campo del derecho, como jueces, abogados, funcionarios, notarios, etc. Normalmente, ni siquiera los juristas cumplen con este tipo de búsqueda caso por caso, sino que tratan de determinar una serie de principios o de reglas que derivan de otros principios y reglas, que disciplinan la producción normativa (y la propia búsqueda de las normas), es decir, que prevén un sistema de “fuentes del derecho” que operan como tal en el ámbito del “ordenamiento jurídico” del caso que se considera. Los ordenamientos jurídicos (y sus respectivos sistemas de fuentes) pueden operar respecto de cualquier grupo social que se haya organizado según una técnica que utilice los instrumentos propios del derecho[1], pero las más importantes, en la actual fase histórica, son las fuentes adoptadas por los Estados.
El término “fuente del derecho” es empleado en estos casos – con una eficaz metáfora[2] – para indicar los actos o hechos de los cuales las normas que regulan la producción jurídica hacen derivar la creación, la modificación o la derogación de principios y reglas, o sea de disposiciones o normas, susceptibles de valer como “derecho”[3] en el ámbito de un determinado ordenamiento jurídico. Y por derecho, en este contexto, se entiende un conjunto de principios y reglas, fijados en vista de la futura actividad de los sujetos del ordenamiento jurídico de que se trate, que deben ser obligatoriamente observados por aquellos fijados como destinatarios, por lo general (pero no siempre) con una amenaza de sanción para el caso de inobservancia[4]. En la épocas moderna y contemporánea, los ordenamientos jurídicos a los que se hace referencia son sobre todo los ordenamientos estatales, pero nada impide utilizar estas nociones también en referencia al ordenamiento de la Comunidad internacional, a los ordenamientos de las organizaciones internacionales y a los de los entes públicos de diversos tipos, así como de las formaciones sociales operantes en al ámbito de uno o más Estados, que presentan los elementos que caracterizan a los ordenamientos jurídicos, es decir, la plurisubjetividad, la regulación y la organización[5]. También los ordenamientos puramente privados deben ser tenidos en consideración para el estudio de los sistemas de fuentes[6].
La historia de la humanidad nos presenta una larga fase iniciada en la prehistoria y que se puede entender, bajo este punto de vista, sustancialmente concluida con los grandes descubrimientos geográficos y técnicos de los siglos XV-XX, durante los cuales las diversas poblaciones presentes sobre la tierra dieron lugar a civilizaciones separadas (y, en el ámbito de éstas, a ordenamientos jurídicos distintos), algunas veces por la presencia de circunstancias que comportaban una recíproca ignorancia de su existencia, y en otros casos, porque por una razón o por otra se entendía que debían seguirse, en la configuración del ordenamiento jurídico, criterios diferentes a aquellos seguidos por otros núcleos de población de cuya existencia y civilización se tenían solamente algunas noticias, y normalmente vagas e incompletas[7].
Sin embargo, no cabe duda de que incluso si las diversas poblaciones que componen la humanidad se hubiesen podido conocer desde el inicio y comunicarse sin obstáculos, la formación de un derecho unitario, válido para todo el planeta y para todos sus habitantes, habría encontrado dificultades considerables para realizarse, ya que la determinación de las reglas y principios a adoptar como derecho son fruto de valoraciones que dejan un amplio margen de consideración, así que es obviamente falso que, incluso en presencia de todas las condiciones de orden técnico que son necesarias, un resultado de este género hubiese podido conseguirse (por no decir que en muchos casos la adopción de soluciones diferenciadas sería justificada o impuesta por la diversidad de ordenes naturales o por otros factores que habrían podido determinarla cuando los obstáculos derivados de los defectos de comunicación, arriba mencionados hubieran sido más fácilmente superables). Por lo demás, las mismas expectativas de conseguir tal unidad cultural y jurídica han sido siempre consideradas una utopía que en términos generales aun se considera hoy cuando la “globalización” (también jurídica) [8] con los comentados desarrollos técnicos, ha hecho menos remota una eventualidad de este género (así como los peligros a esta conectados)[9].
Por ello se comprende cómo a la falta o escasez de comunicación le corresponde una separación de los ordenamientos jurídicos, y cómo ello indujo, sobre todo en ciertos periodos históricos, a la configuración del propio derecho como el único derecho aplicable, al menos en un cierto ámbito, a pesar de que, ya desde siglos atrás los juristas teorizasen –y a veces se esforzasen en hacer operante en un área cultural particular– sobre ordenamientos jurídicos que se proponían como un derecho tendencialmente universal, como fueron en diversas circunstancias y formas diversas, el derecho “natural”, el derecho del Imperio (romano) o el derecho “común”.
Como es sabido, la época en la que los Estados europeos se reconocieron como Estados soberanos, renunciando al menos en la práctica a la idea de la unidad del derecho, se identifica generalmente con la época de la estipulación de los Tratados de Westfalia (1648), cuando el principio según el cual «rex superiorem non recognoscens in regno suo est imperator» adquirió fuerza de regla general, y del enfoque que de ella derivó desciende la organización que consiguió su máximo desarrollo en el curso del siglo XIX y en la primera mitad del XX, mientras que hoy día su fuerza parece atenuarse[10].
Las consecuencias de este evento fueron particularmente proyectadas en la circunstancia en que, a la vez que este cambio encontraba plena aplicación, y en las escuelas de derecho de todo el mundo se empezaba a identificarlo esencialmente con el derecho nacional, es decir, con aquel promulgado por el titular de la soberanía[11] (y era aplicado por jueces, por la administración pública y por los ciudadanos del país donde se enseñaba), un espacio mucho más reducido era dedicado al derecho de los otros países o a formas de derecho “no positivo” (y la propia historia del derecho era a veces abusivamente “nacionalizada”). Por otro lado, a este enfoque le ha correspondido la invención del Derecho internacional, que no es el «jus gentium» de los romanos, sino el derecho de las relaciones interestatales, y sólo actualmente parece ser utilizable en alguna medida por los particulares o entre ellos[12]. Pero sea por efecto de la creación del derecho internacional, sea en razón de la progresiva afirmación de la autoridad de los Estados sobre todas las tierras emergidas (así como, si bien en forma sólo colectiva, sobre la Antártida, sobre parte de los mares y sobre la atmosfera),o sea por efecto de los vínculos creados en virtud de las relaciones establecidas entre los ordenamientos jurídicos estatales y no estatales, se ha venido realizando un completo control de los entes de este tipo sobre el planeta entero. Así, la renuncia a un único centro al que imputar la producción del derecho, que teóricamente podría haber podido ser un sucesor de los antiguos Césares, consintió la sumisión de todo el espacio alcanzable al control de una pluralidad de sujetos colectivos dotados de ordenamientos vinculados entre sí y, en alguna medida, coordinados entre sí[13].
Respecto a la actividad legislativa (desarrollada en los tiempos de los tratados de Westfalia, tanto por el propio monarca como por otras formas admitidas en el sistema de fuentes del derecho vigente en el país de referencia, pero en cualquier caso análogamente limitadas), la evolución hacia el constitucionalismo se ha encaminado hacia una gradual transferencia del poder del monarca hacia una asamblea electiva, al comienzo con notables limitaciones, y posteriormente en formas gradualmente más próximas a los principios del Estado democrático[14]. Pero existen aun casos en los que los principios del constitucionalismo no han penetrado o han sido abandonados sin que ello haya impedido a los Estados el ejercicio de la función normativa según algunos procedimientos, con un perfil técnico similar a aquellos empleados en los países en los que esta evolución ha obtenido resultados más coherentes con el enfoque ideológico de esta corriente de pensamiento.
Esta actitud, que encontró sustento en la ideología jurídica de la ilustración, fue muy reforzada por la afirmación conseguida, en el curso del siglo XIX, sobre el plano del estudio jurídico, por el iuspositivismo, y en el plano de la acción política, por el nacionalismo; situación que no fue realmente modificada ni siquiera por el desarrollo asumido en los últimos dos siglos de las “organizaciones internacionales” (entre ellas la Sociedad de las Naciones y la Organización de Naciones Unidas, que sobre la estela de la experiencia del “concierto europeo” habido en el trascurso del siglo XIX, impusieron objetivos orientados tendencialmente a la realización de un orden jurídico mundial). También estas organizaciones, al igual que el derecho internacional, constituyen en gran medida una derivación de los ordenamientos propios de los Estados, por cuya acción son frecuentemente condicionadas (en algunos casos más rígidamente, y otros menos). Así la penetración de los principios del constitucionalismo a nivel internacional ha sido hasta hoy un hecho casi exclusivamente episódico. De aquí deriva la imposibilidad de revisar en derecho internacional una forma de derecho “cosmopolita” que tenga como sujetos a todos los seres humanos, y también la persistente imperfección del sistema de las fuentes del derecho fundado sobre la consignación a los Estados de un papel ficticiamente igualitario respecto a su absoluta soberanía.
Al nivel de la organización de los poderes públicos asume una particular relevancia el Estado “federal”, realizado con éxito en algunos países y seguido por otros, en ocasiones de forma más o menos atenuada pero siempre con consecuencias relevantes en el plano de la autonomía intraestatal, dando lugar a experiencias de pluralismo muy diferentes de aquellas realizadas en los siglos precedentes en el cuadro del sistema feudal. Ello se debe al vínculo normalmente establecido entre estas autonomías y los principios democráticos[15] y republicanos[16] en lugar de a la organización derivada del autoritarismo que imperó de forma precedente.
La pluralidad de los ordenamientos jurídicos se ha ido realizando también en las relaciones entre Estados y entes distintos a los Estados, pero operantes en todo o en parte sobre la base de los ordenamientos estatales[17]. Entre éstos, presentan una particular importancia los entes “territoriales”, existentes en el ámbito de los Estados federales, regionales u organizados sobre la base de otras formas de autonomía de este tipo, sin olvidar a la autonomía funcional, de la que existen muchos ejemplos importantes[18].
En Europa, un asunto que presentó una importancia particular, también por sus reflejos prácticos, fue el vínculo desarrollado en algunos países entre Estado e Iglesia católica, que había producido en el “derecho canónico” un conjunto de principios y de reglas constitutivas de un ordenamiento jurídico en cierto sentido similar al de los Estados[19]. Las demás religiones, aunque desplegaron influencias análogas en las relaciones entre los hombres, no asumieron esta apariencia o la asumieron en una medida más reducida, aunque ello no excluye que también éstas se presenten como ordenamientos jurídicos, si bien estructurados con modalidades menos próximas a aquellas propias de los Estados[20]. El tipo de relación que se establece entre los Estados y las distintas religiones se traduce, sobre todo, en una diferente cualificación de los primeros. Según el tipo de relación establecida con la religión mayoritaria en su ámbito propio, se distinguen en Estados “laicos” y Estados “confesionales”, aunque el problema es más complejo de lo que pueda resultar de estas fórmulas.
Más variada es la relación establecida entre los ordenamientos estatales y los ordenamientos jurídicos privados operantes dentro de los límites fijados por la ley del Estado. Tal relación sufrió la influencia de la sucesión de ordenamientos configurados en la época feudal, posteriormente de aquellos orientados hacia la abolición de tal sistema en nombre de la igualdad entre personas y la tendencia a la adopción de los principios del liberalismo (así como en algunos casos al socialismo), y también, por último, de la búsqueda de un mayor equilibrio entre el reconocimiento de los derechos fundamentales de libertad (personal, cultural y económica) y la aceptación del papel de las formaciones sociales (tanto de base asociativa como de base comunitaria)[21].
El advenimiento del fenómeno de la “globalización”, que se manifestó fundamentalmente como fenómeno económico, pero progresivamente se difundió también por otras esferas de la actividad humana, ha puesto en marcha un proceso de transformación gradual capaz, a la larga, de modificar los presupuestos derivados de las decisiones tomadas en la época de los tratados de Westfalia. Esta tendencia se ha manifestado hasta ahora sobre todo en una serie de relaciones interpersonales (desarrolladas sobre todo en el campo de las comunicaciones y del comercio) que demuestran la posibilidad de prescindir, por lo menos hasta cierto punto, de la organización derivada de la sistematización de los Estados, y en este sentido es revisable más de una idea desde la perspectiva de la organización de la Unión Europea, que ha ido asumiendo progresivamente un carácter no sólo económico, sino también político, y que parece apta para constituirse en ejemplo para otras experiencias de tipo continental o incluso para organizaciones a escala planetaria[22].
De aquí se desprende un particular interés por la experiencia europea, observándose como una suerte de experimento destinado a realizar la superación del modo de concebir el derecho afirmado en los últimos cuatro siglos como la lógica de una organización del mundo fundada esencialmente (aunque no exclusivamente) sobre los Estados y las organizaciones no democráticas inicialmente heredadas de la tradición monárquica y feudal. El estudio de las fuentes del ordenamiento de la Unión Europea demuestra, de hecho, cómo esta institución se distingue tanto de un Estado (incluso federal) como de una organización internacional, y cómo, de alguna manera, (incluso sin negar en ningún modo el pluralismo institucional derivado de la existencia de una multiplicidad de Estados y otras organizaciones públicas o privadas, estructuradas en grados superiores e inferiores al del Estado) pueda presuponer un nuevo tipo de unidad del derecho a nivel continental, aunque susceptible de un desarrollo de mayor envergadura.
La evolución sumariamente descrita en este epígrafe ha supuesto una serie de vínculos entre ordenamientos estatales, y entre éstos y aquéllos otros tipos de ordenamientos jurídicos, que implican no sólo la aplicación cada vez más frecuente por parte de los jueces, y demás operadores del derecho del ámbito estatal, de normas propias de ordenamientos de otros países mediante la técnica del “reenvío”, elaborada por los estudiosos del derecho internacional privado[23], sino también de formas de relación más estrechas entre el ordenamiento jurídico estatal y otros ordenamientos, desde los de la Comunidad internacional o la Unión europea[24], hasta los propios de los entes públicos que gozan de formas de autonomía normativa, así como los de las formaciones sociales y los distintos ordenamientos privados[25], que sin duda implican relaciones de integración entre el sistema de fuentes del derecho y aquellos propios de estos otros ordenamientos jurídicos.
No obstante, también otras formas de evolución de las instituciones jurídicas de la humanidad, que han encontrado un papel creciente a partir de la fase iniciada en la segunda mitad del siglo XX, han implicado una reducción del papel de los Estados desarrollado en la época en la que las tendencias nacionalistas alcanzaron su apogeo, y también de estas formas se deberá realizar una evaluación de su incidencia en el sistema de fuentes del derecho, ya sea en un estudio desde el punto de vista del derecho vigente en un solo país, o desde un punto de vista comparado[26].
Si bien ello comporta que en el estudio de las formas de producción normativa, no sea admisible ya la investigación que considere exclusivamente la situación existente en el Estado de referencia de quien realice el estudio (como se tendía a hacer en la época de mayor influencia de la perspectiva positivista y nacionalista), no se puede, sin embargo, sostener que la evolución determinada por la globalización haya comportado la parificación del papel de los ordenamientos jurídicos estatales con todos los demás en base a la fórmula «ubi societas ibi jus», siendo, por el contrario evidente que el papel de los Estados es aun, al menos, más importante que el de los otros ordenamientos jurídicos, ya sean supranacionales o infraestatales. Lo que sí es absolutamente necesario, para no realizar una investigación deficiente o parcial, es que se tenga en cuenta que cada ordenamiento jurídico estatal no puede ser ya considerado (si es que alguna vez ha podido serlo) como una mónada aislada de cualquier otra entidad de este tipo.
Los acontecimientos expuestos resumidamente han supuesto que – sobre todo a partir de la época de máxima afirmación del nacionalismo y positivismo jurídico – cuando, en el ámbito de una investigación de este tipo, se analizaban las reglas y los principios propios del sistema de fuentes, se estimasen aquellos vigentes en el ámbito del “ordenamiento estatal” que asumía como ordenamiento de referencia quien los exponía, y que sólo en el ámbito de especificaciones de tipo histórico o comparado (o pertenecientes a disciplinas vinculadas) se diese cuenta de la existencia de fuentes no consideradas como tal por el ordenamiento de referencia pero que operaban en él o en otros ordenamientos estatales, o fueron empleados en un momento pasado, pero actualmente abandonados en todo o en parte por el uso corriente.
Cualquiera que se enfrente, por ejemplo, a la voz «Sources of Law» redactada por René David para la «International Encyclopedia of Comparative Law»[27] (u otros trabajos similares) tratando el mismo tema en referencia a un solo ordenamiento estatal contemporáneo, podrá encontrar esta diferencia de planteamiento y podrá deducir que las diferencias existentes entre los sistemas de fuentes vigentes en los distintos ordenamientos estatales han asumido la función de criterio distintivo principal de los “sistemas” jurídicos determinados por los comparativistas, empezando por la contraposición entre los ordenamientos del “civil law” y los del “common law”.
Como es notable, esta contraposición se funda en la circunstancia de que para los primeros, por efecto de la evolución del pensamiento político manifestado a partir del siglo XVIII, la noción jurídica de ley – entendida como acto normativo emanado de los órganos constitucionales del Estado – ha ido asumiendo en el sistema de fuentes un papel central y a veces exclusivo, en tanto que en tales ordenamientos la Ley (o, ahora normalmente la Constitución) estatal desarrolla también la función de regular el propio sistema de fuentes del ordenamiento considerado en su conjunto. Y según el desarrollo que esta concepción ha recibido en el ámbito de la doctrina iuspositivista, esto vale tanto para la ley adoptada por un parlamento formado según los principios de la democracia representativa, como para la Ley en tanto que expresión de la voluntad de un monarca absoluto o de otro sujeto con análogo poder, adoptada mediante un decreto o en cualquier otro modo, con la condición de que resulte de una prescripción calificable como jurídicamente valida y prácticamente operativa.
Ello ha hecho posible que los códigos civiles de este periodo (que indudablemente pertenecen al género de las “leyes”) comprendan normas que indican cuáles son las fuentes del derecho y cuáles sus efectos jurídicos, de modo que, en el ámbito de un sistema de fuentes de este tipo, la Ley ha constituido una suerte de “fuente de fuentes” (de tal forma cuando así se prevé, otras fuentes pueden ser consideradas como tales sólo en tanto que reguladas por la ley).
Por el contrario, en el ordenamiento inglés (y en otros del mismo derivados) el «statute» (es decir, la ley parlamentaria) y el «precedent» (la regla empleada como “ratio decidendi” con ocasión de la decisión por un juez de un caso concreto) se dividen la función de fuente principal del sistema, ya que se admite que el «statute law» (es decir, el derecho legislativo) pueda modificar el «common law» (derecho de origen judicial), consintiendo al mismo tiempo que el «common law» pueda interpretar el derecho de origen legislativo recubriéndolo de precedentes hasta, en cierto modo, llegar a sustituirlo. En un sistema de este tipo, por lo tanto, no se puede hablar de “fuente de fuentes” ya que este sistema resulta de la obra de más fuentes operantes independientes unas de otras y es, en cualquier caso, el derecho judicial con su carácter racionalizador el que influye la formación del derecho legislativo más que a la inversa[28].
Ello se deduce, en particular, de la importante variante de este sistema desarrollada sobre todo en Estados Unidos, donde la Constitución (“rígida”) es reconocida como «higher law», es decir, como fuente jerárquicamente supraordenada a la ley ordinaria, con la consiguiente posibilidad de configurar un control de constitucionalidad de la propia ley por parte del poder judicial. Esta concepción, sin embargo, se encontró durante mucho tiempo dificultada para difundirse por Europa, donde las constituciones[29] tenían casi siempre carácter “flexible”, es decir, eran modificables mediante leyes ordinarias u otras fuentes lógicamente subordinadas , y contenían, junto a tales reglas y principios dotados de fuerza normativa en sentido jurídico, sobre todo directrices dotadas de efectos prevalentemente políticos.
En la segunda mitad del siglo XX, sin embargo, cuando la mayor parte de los ordenamientos del «civil law» adoptaron una Constitución rígida e introdujeron el control de constitucionalidad de las leyes, la disposición de sus sistemas de fuentes fue profundamente modificado, al serle también reconocido a la constitución el papel de “ley superior” (también frente a las «leges legum»), de modo que, en estos casos, ésta viene a sustituir a la ley en su función de “fuente de las fuentes”. Esto ha determinado una serie de consecuencias prácticas en la comparación de los diferentes estudios dedicados a la materia de la producción normativa, ya que en un pasado había sido generalmente dividida por los juristas de forma que los privatistas se dedicaban a la disciplina de la actividad interpretativa y a la aplicación de las normas jurídicas (que encontraba su fundamento o sus premisas en algunos artículos del código civil), mientras que los publicistas se ocupaban de la actividad de formación de los actos legislativos desarrollada por los órganos constitucionales competentes. En tiempos más cercanos, sin embargo, sobre todo en países en que esta evolución ha asumido mayor importancia práctica, toda la materia de la producción normativa ha sido reunificada y no cabe duda de que el acercamiento de los dos puntos de vista – el relativo a la formación de los actos normativos y aquel relativo a la actuación e interpretación de los mismos – ha sido muy útil para la profundización de sus respectivos problemas.
En los últimos tiempos, en el curso del estudio de las fuentes del derecho ha influido el imponente desarrollo de los estudios comparatistas arrojando luz sobre la contraposición entre sistemas del «common law» y los sistemas del «civil law», que en una determinada fase histórica parecía dotada de una importante fuerza discriminatoria, aunque fuese en realidad mucho menos profunda de cuanto pareciese a la luz del criterio iuspositivista, tratando de devaluar todo lo posible el papel del intérprete a favor del legislador. Sobre la base de la experiencia en el ámbito de la justicia constitucional y en referencia a los sistemas de fuentes caracterizados por una pluralidad de grados (a partir de las intuiciones de Hans Kelsen y de su escuela), se ha esclarecido cómo también en los sistemas del «civil law», la “jurisprudencia”, ya sea judicial, doctrinal o “transnacional”, puede asumir un papel cualitativamente no muy distinto del que tiene en los sistemas del «common law»[30], incluso si sus efectos operan más sobre el plano cultural que sobre el de los procedimientos guiados por la política[31].
El sistema de las fuentes operante en el ámbito del ordenamiento de la Unión Europea ha puesto en evidencia estos problemas, no sólo porque éste resulte de la actividad de los juristas formados en el campo de ordenamientos pertenecientes a ordenamientos de diversos tipos, sino también porque la evolución que el ordenamiento mismo ha sufrido, ha puesto progresivamente de relieve cómo el sistema de las fuentes en él operante comprende algunas de ellas con caracteres propios de fuente legislativa junto a otras con caracteres propios de fuente jurisprudencial. Y es notable cómo esta compleja vicisitud que ha empujado a una gradual (y aun incompleta) “constitucionalización” del derecho de la Unión Europea, ha tenido como motor principal al Tribunal de Justicia y a su jurisprudencia mientras que la utilización de una noción esencialmente doctrinal como aquella concerniente a las “tradiciones constitucionales comunes” de los Estados miembros ha ejercido también un papel relevante[32].
Esto comporta la necesidad de tener presente, en el estudio del sistema de las fuentes del derecho de la Unión Europea operantes en cada Estado miembro, no solamente la visión tradicional referente a los ordenamientos estatales pertenecientes al área del «civil law», sino también aquella propia del enfoque histórico-comparado dedicado a esta materia que trata de tener en cuenta toda la gama de fuentes que han sido o son empleadas en los ordenamientos jurídicos del presente o del pasado, salvo al evaluar en concreto cuáles sean aquellas fuentes que actualmente encuentran realmente aplicación en referencia a uno u otro ordenamiento jurídico. Y la acrecentada interferencia entre los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros de la Unión Europea derivada del papel asumido por ésta, impone la activación de estas visiones también en el estudio de los sistemas de fuentes de los Estados miembros, más aun de lo que fuese necesario antes de que comenzase a desarrollarse el proceso de integración de la Unión Europea.
Finalmente debemos tener en cuenta la sustancial identificación subsistente entre los estudios de derecho comparado y los de historia del derecho, no solamente porque los vínculos sacados a la luz de la comparación sincrónica se ilustran, casi siempre, por la explicación de la evolución sufrida por los ordenamientos considerados, sino también porque la misma búsqueda histórica se resuelve en una forma de comparación diacrónica tal y como ha demostrado, sobre todo, Gino Gorla en sus trabajos[33] y como es reconocido hoy día por todos.
Respecto de los efectos de la comparación jurídica, deben ser considerados los casos en los que las soluciones técnicas a los problemas jurídicos utilizadas en el ámbito de ordenamientos distintos de aquel del que se deduce la regla aplicable al caso en examen, son empleadas para interpretar los materiales utilizados por tal ordenamiento como base de la búsqueda del derecho vigente, configurando así la comparación jurídica como un método de interpretación agregado a los métodos tradicionales[34], valiéndose de la clasificación de los ordenamientos jurídicos en “sistemas” o “familias” que facilita la recepción, a través de la determinación de las relaciones propias de un determinado ordenamiento con un sistema determinado, de todo un conjunto de indicaciones normalmente deducibles de los acontecimientos que han contribuido a la evolución de tales sistemas considerados en su conjunto (entre los casos que presentan consecuencias más estrechas se encuentran los denominados “trasplantes” de instituciones jurídicas[35]). Un aspecto particular de esta técnica interpretativa resulta del empleo de formas de “derecho transnacional”, dotado de eficacia en las relaciones entre sujetos que operan como particulares, independientemente del recurso a los esquemas propios del derecho internacional o del derecho estatal que, normalmente, serían aplicables a este género de casos[36].
El reconocimiento de la juridicidad de tales relaciones y efectos, y la creciente frecuencia con la que se emplean contemporáneamente soluciones de este tipo, en virtud de los extraordinarios progresos realizados por la técnica de las comunicaciones, han hecho necesario, también con el fin del estudio de los ordenamientos jurídicos, dedicar mayor atención de la que se le dedicó en el pasado a la determinación de un único ordenamiento jurídico que nos proponga describir el cuadro conjunto de los ordenamientos jurídicos que operan fuera del ordenamiento de referencia.
De esta consideración emerge la necesidad, también en el trato de las fuentes en el derecho italiano, de dedicar al menos alguna breve referencia a los precedente históricos y a los análisis comparativos, partiendo de una sumaria reseña de los diferentes tipos de fuentes que encuentran aplicación en el momento actual, o que la han encontrado en el pasado, y que por tanto pueden haber influido en la formación del derecho actualmente vigente en Italia, o que incluso pueden encontrar aplicación aun hoy en virtud de algunas de las técnicas que han sido individualizadas como instrumentos de enlace entre los diversos ordenamientos cada vez más fácilmente distinguibles sobre la base de la reconocida pluralidad de los ordenamientos jurídicos.
Sin intención de extendernos en la motivación de este asunto, para lo que es suficiente reenviar a lo que otros han ya demostrado ampliamente, ya sea respecto a la función interpretativa de la comparación, o para ilustrar el vínculo intrínseco que necesariamente se establece entre historia del derecho y comparación jurídica, nos limitaremos a recoger los diferentes tipos de fuentes del derecho resultantes de la reseña histórico-comparatista de los respectivos problemas para evaluar el empleo que éstos reciben (o no reciben) en el ámbito del sistema de fuentes en la época contemporánea.
Bajo el perfil histórico, los hechos que más han influido en la evolución de los sistemas de fuentes del derecho de los Estados contemporáneos se constituyen: a) por el desarrollo del derecho romano en referencia al cual se ha venido desarrollando una “sistemática” dotada de bases teóricas particularmente refinadas, posteriormente dotadas de una documentación de valor excepcional como es el «Corpus Juris» redactado en el siglo VI por orden del emperador Justiniano; b) por la recuperación de tales sistemas que – teóricamente al menos – condujo a la reconstrucción de la unidad del derecho europeo[37] en el ámbito político, por la reafirmación del «Sacro imperio Romano Germánico», existente desde el año 800 al 1806, y en el plano jurídico, por el «derecho común» elaborado en las universidades y dotado de una eficacia no condicionada por las fronteras entre Estados; c) por el reconocimiento recíproco de la soberanía por parte de las monarquías «superiorem non recognoscentes», en el que se inspiraron los tratados de Westfalia del año 1648 a los que siguieron una nueva ruptura – si no de derecho, sí de hecho – de la unidad del derecho europeo y la fundación del derecho internacional con los Estados como sujetos; d) por la codificación moderna (sostenida sobre el plano cultural por la ilustración y sobre el plano político por el constitucionalismo desarrollado en los siglos XVIII y XIX), proponiéndose sujetar al imperio de la ley todas las fuentes no legislativas, profundizando en la contraposición entre el sistema de fuentes vigente en el ámbito anglosajón, que conservó el precedente judicial como fuente junto a la ley producida por la actividad de los órganos constitucionales («common law»), y el sistema empleado en el área continental fundado, en cambio, sobre la ley, y en particular en el código civil («civil law»); e) por la difusión de la idea de la Constitución como «higher law», afirmada en primer lugar en un país del «common law», pero posteriormente en todo el mundo, con la articulación de los sistemas en una estructura «multilevel» y con una tendente recuperación del derecho jurisprudencial como alternativa al derecho legislativo; f) por la difusión de la concepción del derecho internacional como regulador, ya no sólo de las relaciones entre Estados, sino, en cierta medida al menos, de la actividad de los individuos o de las organizaciones internacionales (y en particular, en Europa, por el desarrollo del derecho comunitario), con la consecución de formas, aunque muy contrastadas, de una “constitucionalización del derecho internacional”, g) por la difusión de formas organizativas de los Estados fundadas sobre el reconocimiento de sus recíprocas autonomías normativas (en formas de Estado federal, regional, etc., así como de sujetos “autónomos” o de autoridades “independientes” – de carácter funcional – aunque aun, de algún modo, tanto los unos como los otros, encuadrados en el ordenamiento estatal); h) por el reconocimiento de un espacio consentido (y a veces reservado) a las autonomías normativas de los particulares, también en formas propias de derecho transnacional.
Añadiendo algún que otro detalle a este cuadro, puede señalarse cómo ya en el derecho romano[38] existía la contraposición entre «mores» y «leges», es decir, entre el derecho consuetudinario, fruto de los comportamientos espontáneos de los sujetos pertenecientes a una determinada sociedad, y el derecho legislativo, fruto de una deliberación destinada a imponer a los consocios determinadas reglas de comportamiento. Cuando se determina este tipo de contraposición, a veces una fuente y a veces otra se entiende como prevalente[39], pero la prevalencia de las «leges» parece constituir un producto necesario del desarrollo de la técnica jurídica (que, en la época moderna, reduce normalmente a unos términos mínimos el espacio dejado a los «mores»), también si la fuerza del “espíritu del pueblo» resulta prevalente en circunstancias particulares, no puede en absoluto excluirse que en relación a éste la costumbre pueda afirmarse como una irresistible fuerza «extra ordinem»[40].
Los progresos conseguidos en el plano técnico-jurídico de la civilización romana[41] hicieron que en la contraposición entre «leges» y «mores» se distinguiese una más importante entre «leges» y «iura», mediante la cual se distinguía del derecho de producción política aquel elaborado a través de la «interpretatio», expresada por los «responsa prudentium», fundamentados en razonamientos y no en meras manifestaciones de voluntad (aunque apoyadas sobre el consenso de los «cives» o de quien pueda hablar en su nombre), y del «ius honorarium», análogamente elaborado por sujetos dotados de un estatus particular. Fruto de los juristas son los textos clásicos del Digesto, más tarde reelaborados en los debates desarrollados en las universidades medievales y posteriormente – en el área dominada por el «civil law» – situados en la base de las codificaciones modernas (dotadas de fuerza normativa directa sólo en tanto que textos legislativos), mientras, en otros lugares o en otros momentos, las «opiniones doctorum» recuperaban esta fuerza al ser concretadas en pronunciamientos judiciales, como en los países del «common law», donde la fuerza normativa del «precedent» hacía flanquear al «statute» como principal fuente del derecho.
De estas sucintas señas, ya parece claro cómo la fuente que asume principalmente el papel de expresión de la voluntad política es la «lex» (a grandes rasgos corresponde a aquella que en las lenguas modernas asume la denominación de “legge”, “ley”, “loi”, “gesetz”, “statute”, o también “law”, etc.), cuyas características se han transformado a través de una serie de asimilaciones, como el efecto de las fuentes de tipo autoritario (que no podrían llamarse «leges») «legis habent vigorem», como cuando, en la antigua Roma, se pasó de la república al principado. Llegamos así a tener una pluralidad de fuentes que atestiguan una evolución de su estructura, correspondiente a la evolución de la forma de gobierno[42]: la versión más destacable de la que tenemos noticias bastante precisas es aquella de las deliberaciones de los comicios en la época republicana, a la que se asimilan posteriormente los plebiscitos, los senadoconsultos, las «constituciones principum» y los «responsa prudentium», que concurren a la formación del «ius civile»[43]. «Viva vox» cualificado por Marciano (D. 1, 1, 8) el «ius honorarium» o «praetorium», definido por Papiniano «quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam» (D. 1, 1, 7, 1).
Entre estas fuentes diversas no existe una jerarquía, ya que las nuevas «legis vicem optinent», y la misma afirmación del principio por el cual «quod principi placuit legis habet vigorem», que comporta el cumplimiento de la evolución autoritaria de la forma de gobierno (con la correspondiente fijación del sistema de fuentes vigente en la época imperial) se expresa con la fórmula de la equiparación, que obviamente comporta la prevalencia de la autoridad del emperador, pero no una jerarquía fundada sobre otros presupuestos como aquellos, realizados muchos siglos después, del «higher law». Sin extendernos más en el análisis de este asunto, bastará señalar cómo ya se presentían muchas alternativas que aparecerían en épocas posteriores.
Debe recordarse también cómo especialmente en la península italiana (donde se estableció la máxima autoridad de la Iglesia católica) como también en otros lugares, el derecho romano tuvo frecuentes ocasiones de contacto con el derecho canónico que se presentó a menudo, a través del ejercicio del poder temporal por parte del papado, como un derecho no solamente religioso. Aquí encontramos frecuentes ejemplos de fuentes divinas incluso en el ámbito de ordenamientos no exclusivamente religiosos, hasta que el principio de la laicidad del Estado redimensionara tales perspectivas, que continuaron operando, no obstante en otras partes del mundo, comenzando por la difusión del Islam.
Menos frecuente se presentaba, sin embargo, en esta fase, el recurso a las técnicas propias de los contratos para establecer reglas de conducta con carácter general y abstracto (es decir, con eficacia «erga omnes»), también cuando diferentes hipótesis de contratos normativos han terminado por desarrollarse en el ámbito del derecho privado moderno, es frecuente el caso de las fuentes legislativas que se limitan a “recibir” actos de tipo contractual, o a “adaptar” el derecho legislativo a los contenidos normativos de actos de este género.
Se debe finalmente señalar que, en base a la perspectiva rígidamente positivista que se afirmó , sobre todo en el mundo occidental, entre los siglos XIX y XX, cuando se habla de derecho se entiende exclusivamente el derecho vigente que, en el área del «civil law», quiere decir, el conjunto de principios y reglas resultantes de los actos normativos sujetos a publicación constitutiva[44], mientras que en el área de la «common law», el inicio de la eficacia se determina de otros modos equivalentes con la finalidad del conocimiento del derecho por parte de sus destinatarios[45]. En una fase más reciente, se ha dado una interpretación menos rígida de esta regla, consintiéndose la utilización también de formas de «soft law», al menos con un fin interpretativo (y sistemático) de la cláusula vigente. Con esta expresión[46] se indican aquellos principios o reglas que, sin estar “en vigor”, en sentido técnico-jurídico[47], se prevé que lo estarán al ser completados por un procedimiento legislativo ya en curso, o aquellos que son el resultado de una deliberación adoptada por procedimientos similares a los previstos para la deliberación de los actos normativos que constituyen derecho (como ciertas deliberaciones de carácter internacional que no producen obligaciones jurídicas, sino solamente patrones), o constituyen «rationes decidenci» de decisiones judiciales a las cuales no les es aplicable el principio «stare decisis», o casos análogos.
De una importancia particular es el papel de las “normas técnicas” que deben ser observadas por el empleo de las diferentes tecnologías[48]. Una amplia categoría de «soft law» ha sido constituida por los códigos deontológicos, por las normas de urbanidad constitucional y por muchas otras reglas no jurídicas que son, sin embargo, susceptibles de ser utilizadas en mayor o menor medida en circunstancias similares[49].
A pesar de que la función de las fuentes del derecho es sustancialmente unitaria (y se resuelve en la relación de una serie de preceptos que ofrecen una serie de modelos de comportamiento por los que se orienta la acción de los individuos que operan en el ámbito de una sociedad, al menos en la medida en que la sociedad misma considera necesario prescribir reglas comunes, limitando así la parte más o menos amplia dejada a la libertad de los individuos), es evidente que los diferentes asuntos que se suceden en las distintas áreas del planeta han conducido a la realización de ordenamientos jurídicos diferenciados, ya sea en cuanto al contenido de las normas que conforman los ordenamientos mismos y al régimen de los efectos de sus fuentes, como en cuanto a las reglas instrumentales que disciplinan su creación y modificación.
La finalidad de las fuentes del derecho consiste, por lo tanto, en la producción de un conjunto de prescripciones mediante las cuales se prevé anticipadamente cómo deberá comportarse un sujeto del ordenamiento jurídico al que una norma pertenece, cuando se encuentre en presencia de una situación correspondiente a la previsión contenida en dicha prescripción. El conjunto de tales prescripciones constituye el derecho vigente en un ámbito que puede ser delimitado en base al criterio territorial, al criterio personal, o a distintas combinaciones de ambos, y se identifica con el ámbito de operatividad del ordenamiento jurídico del que se trate.
El sistema de fuentes, considerado en su conjunto, se convierte así en un instrumento racional mediante el cual se determinan las situaciones en referencia a las cuales el ordenamiento jurídico prescribe cuál sea el comportamiento que, quienes se encuentran sujetos a la autoridad deben (o pueden) tener u omitir, haciendo así posible controlar si un individuo concreto que se encuentra frente a una situación prevista y regulada por el sistema ha respetado lo establecido o no, y cuáles son las consecuencias de la eventual inobservancia.
Este objetivo se consigue mediante la previsión de un “caso abstracto”, que describe la situación que la fuente tiene la finalidad de regular, y de una prescripción acerca del comportamiento a tener donde éste se verifique. El funcionamiento del mecanismo presupone un conflicto entre la hipótesis normativa y la actuación que la prescripción ha recibido o que nos prepara a realizar, mediante el cual es posible establecer la compatibilidad entre hipótesis normativa en la situación realizada o en vía de realización (es decir, el “caso concreto”), y las eventuales consecuencias de la incompatibilidad.
Se trata así de un mecanismo empleado para consentir el uso del derecho en relación a situaciones que se repiten en diversos momentos y en diversos lugares, ya que, si por el contrario se tratase de regular casos singulares no habría motivo para recurrir a un sistema de fuentes, sino que habría que recurrir a un sistema de órdenes referidas a cada caso singulares y concretos. La utilidad del recurso a un sistema de fuentes del derecho, en lugar de a órdenes individuales, se encuentra en la flexibilidad de tal sistema que comporta la enunciación de hipótesis normativas previstas por fuentes normalmente dotadas de carácter abstracto, para encontrar aplicación a situaciones repetibles, sin excluir variantes que no inciden en las relaciones que justifican la prescripción establecida por las fuentes, mientras que la eventualidad de que exista una perfecta coincidencia entre el caso abstracto y el caso concreto constituye una hipótesis posible, pero puramente eventual (a menudo derivada de un imperfecto funcionamiento de los procedimientos de producción normativa normales). De aquí el margen de flexibilidad de la disciplina dejado al caso abstracto que consiente la adaptación a la particularidad propia de los casos concretos, flexibilidad que sería evidentemente imposible realizar donde se tuviese que proceder utilizando sólo órdenes particulares referidas a cada caso. Y esta flexibilidad es normalmente favorecida por la separación entre una fuente que dicta normas de principio y otra que, en aplicación de ésta, especifica las reglas detalladas[50].
La elasticidad que el sistema presenta por efecto de la diferencia normalmente existente entre cada uno de los casos abstractos que regula y los múltiples casos concretos en los que la disciplina resulta aplicable, deja a cada sujeto del ordenamiento un espacio para deliberar sobre aquello que debe hacer en cada situación que se disponga a afrontar, y es en tal espacio donde se inserta la actividad de “interpretación” de los preceptos producidos por las fuentes del derecho concerniente, en distinto modo, a cualquier destinatario de la prescripción y a quien debe eventualmente controlar sus opciones interpretativas. Tal elasticidad constituye el fundamento de la distinción entre, por un lado, actividad normativa (legislativa y asimilada), y por otro, actividad ejecutiva (en vía administrativa, jurisdiccional o privada), en la que se inserta justamente la actividad interpretativa.
Si consideramos este esquema en sus aspectos esenciales, podemos deducir que las fuentes del derecho consisten en la producción de textos (escritos, y por tanto confiados a formas más o menos evolucionadas de técnicas de documentación, pero hipotéticamente también orales y confiadas exclusivamente a la memoria humana), o de “modelos de comportamiento”, que enuncian o expresan “disposiciones normativas”, o sea, fórmulas lingüísticas de las que se obtienen las indicaciones de un caso abstracto y de una prescripción (más o menos compleja) de aquello que uno u otro de los sujetos interesados debe o puede hacer, tolerar u omitir hacer. Precisamente la elasticidad de la relación determinada entre el caso abstracto y los casos de la vida hace posible que existan casos concretos que no correspondan exactamente con el caso abstracto previsto por una disposición normativa, cuya disciplina puede ser construida a través de la combinación de más disposiciones, o recurriendo a razonamientos más o menos complejos, fundados sobre una o más disposiciones y eventualmente también sobre indicaciones no deducibles de las simples disposiciones, pero obtenibles del ordenamiento considerado en su totalidad.
Estas consideraciones nos permiten establecer la distinción entre las “disposiciones normativas” y las “normas” que de aquellas se extraen para hacer éstas aplicables al caso concreto. Distinción sobre la que se funda además la noción de “derecho viviente” utilizada con varios fines, sobre todo, en los casos en los que las diferentes fuentes se encuadran en una “jerarquía” de las propias fuentes[51].
Éstas se distinguen por el carácter abstracto que normalmente muestran las disposiciones, es decir, los casos previstos por ellas, y por el carácter (relativamente) concreto propio de las normas, es decir, de los casos a los que se refieren. Y la elasticidad del mecanismo anteriormente señalado, comporta que no puede excluirse que la norma construida en referencia a un caso concreto pueda ser posteriormente utilizada como una disposición respecto a un caso aun menos abstracto, y así sucesivamente[52].
Es oportuna la distinción entre disposición y norma, dentro de una clasificación de las fuentes del derecho, porque pueden existir fuentes consistentes en actos jurídicos cuya función consista en la redacción (desde el respeto a toda una serie de garantías procesales) de conjuntos de disposiciones normativas destinadas a disciplinar casos abstractos en el modo en que se ha explicado, y fuentes que pueden funcionar como tales sin recurrir a tales requisitos procesales, a través del reconocimiento de su existencia realizado mediante la comprobación de hechos y la valoración de las consecuencias que de ellas puedan deducirse.
Son fuentes-acto la Constitución, la ley, el reglamento, etc.; son fuentes-hecho la costumbre, el precedente judicial, etc. Las primeras corresponden a aquel género de actos jurídicos que la doctrina ha reconducido a la noción de “acto normativo”[53]; las segundas son canalizadas a la noción de “hecho normativo”[54]. Debe señalarse que pueden encontrarse actos que operen como tales bajo un cierto perfil y como simples hechos jurídicos bajo otro perfil[55].
Menor importancia presenta la clasificación de las fuentes en “escritas” y “no escritas”, dado que también un texto transmitido oralmente puede perfectamente realizar un acto normativo, en cambio una fuente no escrita puede derivarse de un texto escrito (como por ejemplo un precedente judicial derivado de la crónica de un proceso o del texto de un sentencia que, por sí solos, no constituyen una fuente de derecho)[56].
Mayor relevancia tiene, sin embargo, la distinción entre «fuentes legales» y fuentes «extra ordinem», basada en la circunstancia de que una fuente esté prevista por las normas instrumentales propias del ordenamiento jurídico de que se trate, o que actúe en él en violación de sus fuentes legales, pero de manera sin embargo eficaz. Naturalmente que un determinado acto o hecho opere como una fuente «extra ordinem», o deba considerarse como un hecho ilícito, depende de valoraciones que pueden realizarse sólo «a posteriori» y que corresponden al historiador más que al jurista (por tanto no puede excluirse que también desde el punto de vista estrictamente jurídico asuntos de este género, lejos de carecer de importancia, puedan dar lugar a problemas prácticos significativos)[57].
Entre las demás clasificaciones de las fuentes se señalan algunas que hacen referencia al tipo de disposiciones que una fuente concreta pueda contener y se distinguen de este modo fuentes que establecen “principios” destinados a ser utilizados por el mismo legislador en sede de enunciación de “reglas” (como en el caso de las leyes de delegación, en las que el legislador delegado debe inspirarse para la determinación de las reglas de actuación, y en otros casos similares)[58], fuentes que dictan principios o reglas provistas de una eficacia prevalente (o subordinada) respecto a aquella propia de los principios o reglas derivadas de otras fuentes (en el ámbito de una “jerarquía” normativa), o eficacia “interpretativa” de otros actos normativos emanados precedentemente, etc.
Repartos de este género pueden dar lugar a una división del trabajo en base a la cual un mayor número de fuentes operen en colaboración entre sí, produciendo cada una parte del material normativo destinado a integrarse en las normas destinadas a ser aplicadas a los casos concretos. En tal situación, los actos o hechos normativos utilizables se presentan como productivos de “fragmentos” de disposiciones destinadas a ser utilizadas en combinación entre ellas (aunque, el resultado final es el que resulta del último texto producido, respecto del cual los otros se presentan como actos previos destinados a ser absorbidos por él).
No existe sin embargo una distinción rigurosa que separe las fuentes productivas de disposiciones o de normas reguladoras del contenido normativo de los preceptos en cuestión. El carácter instrumental, que es propio de las normas sobre la producción jurídica, comporta que el respeto de estas condiciones de validez o la eficacia de las disposiciones o normas producidas, determinen una suerte de reparto jerárquico entre las primeras y las segundas, que por otro lado es completamente asimilable a la jerarquía normativa fundada sobre la “fuerza” o el “valor” que el ordenamiento jurídico en cuestión asigna a las unas o las otras.
Presenta un notable interés la distinción de las fuentes mediante el ejercicio de las cuáles una autoridad política persigue un objetivo práctico, en ejecución de su programa político (mediante obra de «Rechtsetzung»), de aquellas mediante las que la regla se deduce de la experiencia del pasado o del análisis racional de los fenómenos jurídicos, asumiéndose el derecho como un dato que, el sujeto que debe verificarlo, no puede modificar, sino sólo reconocer como vigente (mediante obra de «Rechtsfindung»)[59]. Desde este punto de vista las primeras son calificables como fuentes “políticas” en tanto que constituyen el producto de una actividad (regulada también por el derecho, pero sobre todo por lo que respecta al procedimiento a observar y sin excluir un ámbito de discrecionalidad en la determinación de los fines perseguidos y los medios que deben adoptarse para tal finalidad) contraponiéndose a las fuentes “culturales”, que tienden a la actuación de las normas jurídicas que resultan del análisis racional del derecho vigente, interpretado como sistema coherente de principios y reglas aplicativas de éstos.
No constituye sin embargo una clasificación de este género la existente entre las “fuentes de producción” y las “fuentes de conocimiento” normalmente analizada en conjunto con aquellas señaladas anteriormente. Las fuentes de las que aquí se habla, de hecho, son sólo aquellas que basándose en tal clasificación se denominan fuentes de producción, mientras que las llamadas fuentes de cognición son los documentos o las pruebas mediante las que es posible determinar la existencia, la vigencia, etc., de las fuentes propiamente dichas (como los boletines oficiales previstos en los países del «civil law», o los «reports» empleados en aquellos del «common law», etc.). Estas últimas no producen derecho, constituyendo sólo, en tales ordenamientos, una condición para la entrada en vigor de ciertos tipos de actos normativos y, eventualmente, un medio de prueba de la existencia de la fuente y de su consistencia.
Como ya se ha advertido, los tipos de fuentes empleados en el curso de la historia, en el ámbito de los diferentes ordenamientos jurídicos que han funcionado o funcionan en las distintas partes del planeta, son múltiples. Por ofrecer aquí un sintético cuadro, parece oportuno remontarse a los principios en los que se han inspirado la mayor parte de fuentes y pueden ser identificados de la siguiente manera: a) el principio según el cual en presencia de un caso idéntico y salvo que existan razones que justifiquen un cambio de ruta, nos debemos atener a la misma regla seguida en precedencia, en honor del valor de la experiencia (como en el caso de la costumbre); b) el principio según el cual se deben observar las reglas consideradas más conformes a una evaluación racional de los hechos, en homenaje al valor de la coherencia en que debe inspirarse la interpretación sistemática del ordenamiento jurídico (como en el caso del precedente judicial o de los argumentos de la doctrina); c) el principio según el cual se deben respetar las obligaciones convencionalmente asumidas («pacta sunt servanda»), cuando sean aplicables «erga omnes» (siendo descontado obviamente su carácter coercitivo «inter partes»); d) el principio según el cual se debe prestar obediencia a la autoridad divina, en los casos y modos en que se reconozca ésta como vinculante por el ordenamientos de referencia; e) el principio según el cual se debe prestar obediencia a la autoridad política, también en los casos y modos en que sea reconocida como vinculante por el ordenamiento de referencia[60].
En la época contemporánea, el ordenamiento de referencia es normalmente el del Estado con el que el caso se relacione, con preferencia a aquellos otros Estados, según los criterios que en cada situación se tengan en consideración[61], pero hay muchos casos en los que este ordenamiento reenvía a otros ordenamientos, incluso no estatales,[62] a él enlazados. Y existen también situaciones en las que un caso puede ser regulado por ordenamientos no estatales operantes sobre la base de presupuestos de diferentes tipos, sin que haya un verdadero reenvío, como veremos más adelante.
La más importante de estas clasificaciones es aquella que distingue las fuentes que son fruto de un específica preparación destinada a su formulación en un texto (elaborado por un órgano investido de la correspondiente función y por él mismo promulgado de forma solemne, con una invitación explícita a los destinatarios a observarlo como un conjunto de reglas a seguir en su futura actividad, y cuyo respeto es garantizado por un sistema de controles, cuyo principal sistema es aquel constituido por una red de órganos jurisdiccionales y de policía), de aquellas otras que producen reglas que, aunque concurren a la formación de los ordenamientos jurídicos, no son sometidas a un procedimiento de formalización, sino que prevén la verificación de la existencia de éstas[63] en el momento en que se presenta la ocasión de darle aplicación respecto a casos concretos.
Esta distinción comporta que las fuentes del primer tipo sean reguladas de modo riguroso por lo que respecta a la forma de los actos que las concretan (que comportan la obligación de observancia, por parte de los destinatarios, de las reglas de ellas derivadas), mientras por lo que respecta a las fuentes del segundo tipo la verificación necesaria se cumple por parte de los mismos sujetos obligados al respeto de las reglas por ellas impuestas, así como, en los casos en que el comportamiento observado está sujeto a control, por parte de quien ejerce tal control (verificándose así la exactitud de la operación interpretativa seguida por quien ha concretado y directamente aplicado las normas en cuestión).
Las fuentes del primer tipo son calificables como fuentes legislativas (o “fuentes políticas”, en el sentido ya indicado) y comprenden los actos normativos, dotados de la fuerza propia de las fuentes constitucionales, primarias y secundarias, elaboradas y aprobadas no sólo por asambleas parlamentarias en regímenes de democracia representativa (a los que se aplican las reglas del procedimiento parlamentario), sino también por órganos del gobierno de la Administración pública (a las que se aplican las reglas del procedimiento administrativo) y excepcionalmente también por actos jurisdiccionales (de anulación o interpretación de actos normativos) o por actos deliberativos del cuerpo electoral (como el referéndum abrogativo en Italia). Sólo en casos precisamente determinados y en base a procedimientos rigurosamente regulados es posible cuestionar su carácter ejecutivo o su carácter normativo.
Las fuentes del segundo tipo (constituidas por fuentes consuetudinarias o jurisprudenciales) son aquellas que dejan espacio a la actuación de quien aplica el derecho y que consienten, más allá de una actividad interpretativa, en sentido estricto, de hechos o actos normativos, una más profunda actividad de reconstrucción del precepto a aplicar al caso concreto. A estas fuentes, por otro lado, no les es aplicable generalmente la regla que vincula su entrada en vigor con una acción de comunicación o publicación[64].
El enfoque adoptado con el “sistema Westfalia”, que configura a los Estados como titulares exclusivos de una soberanía paritaria, se desarrolló en un ulterior periodo histórico por efecto de una serie de asuntos político-culturales, que se desenvolvieron, por una parte, sobre el plano de las relaciones entre las diversas fuentes operantes en el ámbito de los ordenamientos jurídicos particulares de los Estados, y por otra parte, en el plano de las relaciones entre éstos y otros ordenamientos jurídicos, aunque no sin interferencias entre los dos recorridos seguidos respectivamente.
Bajo el primer perfil, dado que la disposición de las formas de Estado y de gobierno vigentes en aquel tiempo (siglo XVII) en los principales Estados europeos (excepto Inglaterra) era la monarquía absoluta, el planteamiento inicial corresponde a la concentración de la función normativa en la persona del monarca, basado en un exiguo ejercicio de los límites en él representados por la investidura divina que reivindicaba, y más ampliamente, por las “leyes fundamentales de la monarquía”. El desarrollo del iuspositivismo, que tuvo su auge sobre todo en el siglo XIX, reforzó este último planteamiento sobre todo en tanto que mermaba el origen consuetudinario o jurisprudencial del derecho, y a esta visión se agregó la concepción del Estado como institución laica, tendencialmente separada de cualquier organización religiosa.
En los ordenamientos del «civil law», la suerte del derecho jurisprudencial de origen judicial fue similar (configurándose la función de una eventual Corte suprema de homogeneización de la jurisprudencia)[65] mientras que en los ordenamientos del «common law» la función de fuente del derecho del «precendt» fue salvaguardada, aunque progresivamente circunscrita a las materias tradicionalmente propias de la «lawyers law», relativa sobre todo a los conflictos «interprivatos», quedando prevalentemente confiada al «statute law» la generalidad de las materias destinadas a ser gestionadas por los órganos administrativos.
En la época de mayor desarrollo de la ideología de la codificación, que en el área del «civil law» resultó netamente preeminente[66], se enfocó a la “ley” con un papel casi exclusivo frente a las demás formas de producción normativa, reduciéndose todas las demás fuentes a un papel subordinado. Esto se verificó en correspondencia con la evolución de la forma de gobierno de gran parte de los Estados europeos entre los siglos XVIII y XIX, que comportó la prevalencia de las fuentes “políticas”, tanto sobre las fuentes fundadas sobre la repetición del comportamiento, como sobre las de origen convencional y las fuentes basadas en la religión (que podían operar «erga omnes» sólo donde fuesen “reclamadas” por la ley, es decir, como fuentes operantes «secundum legem » y no «praeter legem» ni, obviamente, «contra legem»), mientras, en el área del «civil law», se excluyó sustancialmente a las fuentes “culturales” de la categoría de fuentes verdaderas y propias, reduciéndolas a meros instrumentos auxiliares de la actividad de interpretación de los textos legislativos o de otros actos normativos. Aun más rígido fue la ordenación seguida para cada hipótesis de fuente de origen privado[67].
Por otro lado, esta evolución influyó sobre el sistema de las fuentes, en primer lugar por el efecto del paso de la soberanía (interna) del monarca al pueblo, que consiguió la progresiva afirmación, sobre todo en algunos países, de los principios de la democracia y del constitucionalismo[68]. De lo que derivó la asunción de la función legislativa por parte del pueblo que, en raros casos, la ejerció de forma directa (es decir, mediante referéndum) y que normalmente fue demandada a una asamblea representativa (operante, desde el inicio, junto a otra cámara, estructurada de forma diferente, y con el propio monarca, reduciendo más tarde esta colaboración a un hecho casi del todo nominal y suprimiéndola del todo finalmente).
La función normativa del Jefe de Estado (convertido en algunos países en presidente de la República) fue conservada, al menos limitadamente a algunas materias, como parte de la antigua “prerrogativa regia”, pero normalmente fue convertida en una potestad normativa de ejecución (y no del Jefe de Estado en cuanto tal), ejercitable sobre la base de una delegación del Parlamento, o en casos de extraordinaria necesidad y urgencia, o como potestad normativa “secundaria” (mediante actos normativos denominados “reglamentos”, mediante los que dar actuación a la legislación – se discute largamente sobre el complejo problema de establecer si la “actuación comprende también la “integración”, la “interpretación”, etc., y sobre otros aspectos controvertidos de la relación entre fuentes “primarias” y “secundarias”). Menos clara es la situación de las fuentes reglamentarias atribuidas a una autoridad administrativa independiente o a órganos constitucionales o jurisdiccionales, y el tipo de fuerza normativa propia de sus procedimientos.
Otros problemas particulares se plantean, asimismo, en los reglamentos habilitados en Italia por una ley ordinaria para establecer excepciones a leyes vigentes sobre la base de "normas generales reguladoras de materias" dictadas por la ley habilitante (así llamados "reglamentos delegados")[69].
La distinción entre «Gesetz» y «Verordnung», trazada por la doctrina alemana, establece una primera forma de “jerarquía” entre dos fuentes netamente distintas, ya sea bajo el perfil del sujeto competente, o bajo el perfil procesal (aplicándose a los reglamentos los procedimientos y las formas de control propias de los actos administrativos y no el régimen propio de las leyes, que en un primer momento generalmente excluía todo control), pero, por otro lado, dotadas de las características generalmente propias de los actos normativos (donde los jueces fueron habilitados a sindicalizar la “legitimidad”, aunque con muchas limitaciones[70]).
La actuación de los principios del constitucionalismo y de la democracia tuvo desarrollos parcialmente distintos en los Estados Unidos de América, donde la organización constitucional del país pudo ser construida «ex novo», sin necesidad de un enfrentamiento continuo con las instituciones del «Ancien Régime» (con el que la revolución de 1775 había roto y que en este caso se representaba por la Constitución inglesa y no por las monarquías absolutas de la Europa continental). En base a la Constitución de 1787, por tanto, el principio de la separación de poderes pudo ser aplicado de un modo más riguroso de lo que ocurriera en Europa, aunque las importantes resistencias no pudieron evitar también allí las diferentes formas de desarrollo de la actividad normativa del ejecutivo.
Mucha mayor relevancia tuvo, respecto a la evolución de los sistemas de las fuentes, el asunto que condujo a la introducción del control de constitucionalidad de las leyes en la célebre sentencia del Tribunal Supremo «Marbury v. Madison» en 1803, en virtud del cual se realizó, en vía jurisprudencial, una relación de tipo jerárquico entre la Constitución y la ley ordinaria. Esta jerarquía, incluso siendo en algunos aspectos distinta de la relación «Gesetz» y «Verordnung» recordada más arriba, viene a unirse a ésta para, conjuntamente, influir profundamente las sucesivas evoluciones del sistema de fuentes aplicado en gran parte de los ordenamientos estatales.
Aparte de unirse, como los otros casos recordados, a la evolución de las formas de Estado y de Gobierno que maduraron en Europa lentamente, la configuración de la Constitución como «higher law» condensaba la tradición iusnaturalista y la tradición propia del derecho jurisprudencial y, como ha sido observado y demostrado por muchos autores, tuvo una gran incidencia sobre el acercamiento de los sistemas de fuentes característicos de los países del «civil law» y el «common law». La otra gran innovación introducida por la Constitución de los Estados Unidos, relativa al sistema federal, concierne al problema de la pluralidad de ordenamientos; a la que aludiremos más adelante.
El control de constitucionalidad de las leyes se afirmó muy lentamente fuera de los Estados Unidos y particularmente en Europa, donde en la primera mitad del siglo XX encontró alguna actuación, pero sobre todo una importante reelaboración en el plano doctrinal por obra de Hans Kelsen y su escuela. Articulando la experiencia americana con la europea en materia de justicia administrativa (recordada más arriba) y acercando la relación entre ley y reglamento a la relación entre Constitución y ley, Kelsen teorizó la construcción en grados de un entero ordenamiento jurídico («Stufenbau») y configuró el recurso constitucional como un medio para asegurar el respeto de la Constitución por parte del legislador, fundamentalmente similar al recurso del ciudadano a la tutela del respeto de la ley por parte de la Administración Pública.
No es el momento de analizar con detalle la construcción kelseniana de la justicia constitucional (y sus muchas implicaciones), desarrollada en los años sucesivos a la concepción del juez constitucional como un órgano colegiado dotado de una formación que lo convertía en un órgano constitucional, pero también en un órgano jurisdiccional a las que le son confiadas competencias muy diversas y a veces también difíciles de encuadrar en los ordenamientos constitucionales de nuestro tiempo[71]. A los efectos de la configuración del sistema de fuentes, bastará señalar la importancia de la «Stufenbau», que ha penetrado profundamente en la forma en la que se afrontan estos problemas propios de la doctrina jurídica contemporánea.
En particular debe señalarse la inserción en el catálogo de las fuentes del derecho de la Constitución (entendida cada vez más habitualmente como “Constitución rígida”), de la ley constitucional (según los casos situada a un nivel en mayor o menor grado similar a la Constitución), de las sentencias constitucionales declarativas de la inconstitucionalidad de la ley, o las “interpretativas”, etc. Máxima importancia ha tenido sobre todo la configuración de la Constitución como norma jurídica que ha venido a afirmarse en la segunda mitad del siglo XX[72], añadiéndose a la concepción de la misma como documento político fruto prevalente de este lado del Atlántico hasta la época de la segunda guerra mundial. Más discutida ha sido la configuración de una fuente ulterior, superior al menos a las leyes constitucionales (o a categorías de éstas), identificada en los “principios supremos” de la Constitución.
Como resultado de este conjunto de asuntos se ha asumido, por parte de los sistemas de fuentes en el ámbito de los ordenamientos jurídicos estatales, una organización caracterizada por la ordenación de las fuentes en un sistema organizativo en base al criterio jerárquico (o, eventualmente, a otros criterios, comenzando por el criterio de competencia[73]) que corresponde a una pluralidad de grados a los que se alinea un distinto tipo de control jurisdiccional. El examen de esta estructura, que ha organizado el sistema de fuentes en forma mucho más rigurosa de cuanto sucediese en siglos anteriores, cuando, sin embargo, se encuentre ante una pluralidad de fuentes cuya relación es remitida a opciones interpretativas fundadas sobre bases mucho menos determinadas, se evalúa en referencia a relaciones entre fuentes producidas en el ámbito de un ordenamiento, pero aplicables en otro distinto en virtud de los vínculos creados con la aparición del “sistema de Westfalia”.
Pasando a considerar el segundo aspecto del problema que aquí examinamos – el de la pluralidad de fuentes conectadas a la pluralidad de ordenamientos – es necesario referirse a la situación de las relaciones entre los ordenamientos estatales y el de la Comunidad internacional, y sobre cómo estas relaciones se presentan tras la afirmación del principio de paridad y exclusividad de la soberanía internacional de los Estados.
Este principio conllevó, por un lado, la formación de un conjunto de reglas de base consuetudinaria destinadas a disciplinar las relaciones entre los Estados mismos, y por otro lado, el reconocimiento de los Estados como sujetos activos y pasivos del ordenamiento formado por tales reglas, a las que vendrían poco a poco añadiéndose, por obra de la doctrina internacionalista, también un conjunto de principios[74]. El tercer elemento necesario para la realización del ordenamiento jurídico, la organización, fue creado mediante la instauración en cada Estado de un sistema de órganos destinados a la tutela de las relaciones internacionales (ministros de exteriores, embajadas, consulados, etc.), los cuales, incluso no constituyendo una estructura unitaria, tutelaron las relaciones entre los Estados y la aplicación del “derecho internacional”. Éste último resulto compuesto de un derecho internacional general, que comprendía la costumbre y los principios, dotado de eficacia «erga omnes» (operativo en las relaciones de todos los Estados en tanto que sujetos del ordenamiento internacional), y de un derecho internacional particular, derivado de los tratados y demás acuerdos interestatales, con eficacia «inter partes»[75]. Las normas consuetudinarias internacionales son generalmente derogables en virtud del acuerdo entre las partes interesadas, excepto en los casos en que tengan carácter imperativo[76], es decir, cuando constituyan «ius cogens»[77].
Esta visión del problema del derecho internacional ha sufrido una importante evolución (que aquí no es posible analizar en detalle) para las relaciones entre los Estados (y entre los ciudadanos de los diferentes Estados) haciéndose más frecuentes e incisivas y siendo cada vez mas relevantes sobre qué actos normativos de carácter internacional (o actos aplicativos de normas internacionales) han terminado por producir efectos, incluso directamente en el ámbito jurídicos de los individuos[78].
La doctrina internacionalista que sostiene la concepción “monista estatalista” del derecho internacional dio un paso hacia una restauración del principio de unidad, trasladándose hacia la idea de que el derecho internacional es en realidad una creación de los Estados, por lo que no implica la existencia de un ulterior sujeto titular de soberanía, sino que se resuelve en la propia soberanía del Estado. De este modo la unidad del derecho sería sólo relativa, en cuanto que cada Estado se encontraría en el vértice de su sistema normativo, dotado de fuerza similar a la de los ordenamientos jurídicos de los otros Estados. Bajo este perfil resultó aun más relevante la tesis de aquellos que dieron la vuelta a esta formulación, afirmando que la soberanía de los Estados se funda en una norma de derecho internacional que la establece, y por tanto que los ordenamientos jurídicos estatales están vinculados – y en cierta medida al menos subordinados – al ordenamiento jurídico de la Comunidad internacional (tesis “monista internacionalista”)[79]. Siguiendo esta línea de pensamiento todos los ordenamientos jurídicos que pueden configurarse como tales dependen de uno de los ordenamientos jurídicos estatales y estos últimos dependen a su vez del ordenamiento jurídico de la Comunidad internacional, por lo que no se puede concebir un ordenamiento jurídico que no se considere parte del único ordenamiento jurídico mediante el cual se realiza el derecho.
Incluso si en Italia la doctrina monista no ha tenido un gran seguimiento, acogiéndose prevalentemente la opción contraria, “dualista”, en base a la cual el ordenamiento de la Comunidad internacional se concibe como distinto de los ordenamientos estatales y puede ser directamente operativo dentro de estos sólo por efecto de una fuente interna que reciba el contenido normativo de los actos de derecho internacional mediante una cláusula de adaptación automática, o bien mediante específicos actos de transformación del derecho internacional en derecho interno; se aceptó, sin embargo de forma generalizada el principio por el que las reglas de derecho internacional son vinculantes para los Estados y su violación produce responsabilidad, por lo que podría configurarse como máxima una especie de jerarquía entre los principios y normas constitutivas del ordenamiento jurídico de la Comunidad internacional y las normas constitutivas de los ordenamientos estatales.
La distancia entre las dos teorías fue atenuándose poco a poco, de forma que todos los Estados reconocieron eficacia del derecho internacional, en virtud de una clara norma de derecho estatal que así lo establecía o por efecto de un principio no escrito dotado de similar magnitud.
Habrá una evolución posterior de la acomodación de las relaciones de derecho internacional por efecto de la admisión de situaciones en las que los individuos podían considerarse sujetos activos o pasivos de normas de derecho internacional, y los ejemplos más vistosos de este desarrollo aparecerían, además de con la progresiva actuación en Europa del ordenamiento comunitario, del que hablaremos en breve, y con otras formas análogas (pero hasta este momento menos desarrolladas), en el ámbito del derecho internacional humanitario y del derecho penal internacional: respecto del primero, se aseguran formas de tutela internacional de los derechos del hombre por parte de los tribunales internacionales (que operan en base a recursos interpuestos por personas que denuncian la violación de estos derechos por parte de los órganos de los Estados a los que se encuentran vinculados por relaciones de ciudadanía y a cuya soberanía se sujetan), mediante los que se requería la condena del Estado por violaciones similares[80]. Respecto del segundo, se busca la persecución, por obra de los tribunales internacionales, de algunos tipos de delitos particularmente graves cometidos por los titulares de los órganos estatales[81].
La evolución de las organizaciones internacionales determinó un importante desarrollo en la materia, empezando por el desarrollo operante «uti universi» para la gestión de intereses y valores propios de toda la Comunidad internacional (como la Sociedad de Naciones, y después la Organización de Naciones Unidas), así como aquellas a las que fue transferida una parte de soberanía de los Estados miembros (como es el caso de la Unión Europea). Sin embargo entre las funciones ejercidas pos las organizaciones internacionales no se incluyó una verdadera potestad normativa (aunque sus órganos se esfuerzan normalmente por favorecer la estipulación de documentos por parte de los Estados según el procedimiento previsto por el derecho internacional o en formas simplificadas). En cambio, las funciones conferidas a las Comunidades europeas en los Tratados constitutivos incluyeron también poderes normativos y jurisdiccionales, directamente operantes en los conflictos entre los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión y sobre su territorio, de modo que se establecieron relaciones de competencia entre el ordenamiento comunitario y los ordenamientos internos de tales Estados[82].
Estas relaciones se regularon según el principio de prevalencia del derecho comunitario[83], teniendo en cuenta que este principio no tiene carácter general (como el derecho de los Estados), sino que opera sólo dentro de los límites de competencia fijados por los Tratados constitutivos de la Unión (mediante reglas que además presentan una amplia flexibilidad, como el art. 308 del Tratado CE[84] y como la doctrina de los poderes implícitos, aceptada por la jurisprudencia).
Debe señalarse también que el derecho comunitario se constituye tanto de actos normativos inmediatamente eficaces en los ordenamientos internos (que resultan de los actos denominados “reglamentos comunitarios”, de las “directivas” dotadas de características análogas a las de los reglamentos, y de los precedentes establecidos por los jueces comunitarios en interpretación de estos actos normativos), como de actos que contienen principios destinados a operar en los ordenamientos estatales sólo en virtud de ulteriores actos normativos internos que dan a estos una aplicación concreta haciéndolos de este todo ejecutivos (lo que se desprende de las directivas que no tienen naturaleza de reglamento)[85].
Las normas contenidas en los Tratados constitutivos de la Unión, por otra parte, constituyen derecho interno en base a la norma de adaptación a ellos referida, y disfrutan de la tutela derivada de la disposición o norma constitucional que define la relación entre ordenamiento estatal y el ordenamiento comunitario (cuya relación comprende también, al nivel de los principios generales, la tutela de los derechos fundamentales resultante del Convenio de Roma de 1950 y de la tradiciones constitucionales comunes[86]).
El vínculo que se determina en los casos de adaptación automática del ordenamiento estatal a un ordenamiento externo al mismo, considerado prevalente sobre el ordenamiento propio, se establece, en el caso del ordenamiento italiano, por los artículos 10, párrafo 1, de la constitución italiana[87] respecto del ordenamiento internacional, y de los arts. 11 y 117.1, por lo que respecta al ordenamiento comunitario. En el caso de los principios contenidos en las directivas comunitarias que deben ser aplicados mediante un acto normativo, éste último será ilegítimo por violación de los arts.11 y 117, apartado 1, de la Constitución, cuando resulte incompatible, además de con las reglas generales propias del derecho comunitario, también con los principios establecidos en la directiva conforme a los que habría debido actuar, esta última opera como “norma interpuesta” respecto a la disciplina del sistema de fuentes resultante de la Constitución. Las normas comunitarias que encuentran aplicación directa en los ordenamientos de los Estados miembros, sin embargo, dan lugar a una situación más asimilable a la de los casos de elaboración de “leyes uniformes”[88] contemporáneamente aplicables en más ordenamientos estatales sobre la base de un acuerdo «ad hoc» estipulado entre varios Estados (que en este caso se sustituye por la previsión de los reglamentos comunitarios contenidos en los tratados constitutivos de la Unión Europea).
Aparte de esto, los casos brevemente apuntados, en los cuales el ordenamiento estatal resulta conectado al régimen internacional o al régimen comunitario en virtud de una cláusula de adaptación automática que implica la supremacía del derecho internacional o del derecho comunitario, determinan la existencia entre estos dos ordenamientos y el derecho estatal de un tipo de relación que presenta fuertes elementos de analogía con los casos de jerarquía de las fuentes que hemos visto anteriormente, en referencia a las relaciones entre fuentes estatales.
Un factor de diferenciación de este caso (respecto a los relativos al derecho internacional general y respecto a los previstos por el derecho interno de los Estados) resulta del hecho de que el derecho comunitario es el producto de una competencia limitada, pero el alcance exacto de esta delimitación de competencia resulta de indicaciones cuyo efectivo alcance es muy incierto. El proyecto de Constitución de la Unión europea, que ha sido abandonado a raíz de los conocidos sucesos, aunque confirmaba en el artículo 9 la configuración de la competencia de la Unión sobre la base del “principio de atribución” (pero también sobre el principio de subsidiariedad), parecía admitir, por el hecho de hablar de una “Constitución” de la Unión, la existencia de un conjunto de principios y reglas dotadas de alcance general (como por ejemplo las derivadas de las tradiciones constitucionales comunes del art. 6.2 del TUE, que por otro lado, no resulta modificado en el Tratado de Lisboa, actualmente en curso de aprobación[89], a pesar de que se presente precisamente como correctivo del proyecto de Constitución sobre este punto concreto). El Tratado de Lisboa, de hecho, eliminando la palabra “constitución” y confirmando el principio de atribución, con una atención que resulta también significativa a los fines de la interpretación de las distintas cláusulas, parece haber querido reafirmar el carácter limitado de la transferencia de soberanía efectuada por los Estados a favor de la Unión, sobre lo que se fundará probablemente la reivindicación de eventuales límites al derecho comunitario derivados de la Constitución estatal, hasta ahora elaborados por la doctrina[90], aunque en contraste con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión[91].
Esta limitación no parece sin embargo en algún modo aplicable a los casos de eficacia en el ordenamiento estatal de principios o reglas de derecho internacional, sobre la base del conocido principio, en virtud del cual, los Estados no pueden escudarse en limitaciones fundadas en derecho interno. Eventuales formas de producción normativa propias de ordenamientos derivados del ordenamiento internacional o del ordenamiento comunitario, donde sean conjeturables, pueden establecer análogas relaciones con los ordenamientos de los Estados miembros de la Unión europea.
Los casos examinados en este apartado no pueden confundirse con los casos de aplicación de normas extranjeras en virtud de la norma del derecho internacional privado, dado que en ellos no se tiene una forma de vínculo entre dos ordenamientos (el nacional y el internacional o el comunitario) que comporten la integración en el primero de un cuerpo de principios y reglas conformes a los existentes en el ordenamiento externo y jerárquicamente supraordenado a aquellos propios del ordenamiento estatal: en el caso de las normas extranjeros aplicables por el juez italiano en la hipótesis prevista por los arts. 13 y siguiente de la ley n.218 de 1995, la norma aplicada queda sólo como una norma extranjera, también si la sentencia que decide la causa es a todos los efectos una sentencia italiana[92].
Para ofrecer un marco completo de los sistemas de fuentes estatales, debemos observar que se conforman normalmente de una parte compuesta de disposiciones y normas producidas por fuentes del propio Estado (o derivadas de las conexiones con ordenamientos internacionales o supranacionales) y de otra parte, delimitada por criterios diversos dependiendo de los casos, compuesta por disposiciones o normas producidas en el ámbito de ordenamientos propios de entes o formaciones sociales, que operan dentro del Estado, pero que están dotados de autonomía normativa.
Este segundo conjunto de materiales normativos debe ser considerado como una parte del ordenamiento jurídico del Estado, la teoría de la pluralidad de los ordenamientos jurídicos ha esclarecido la utilidad de un planteamiento que configure estos ordenamientos como distintos de aquellos en cuyo ámbito operan, clasificándolos por tipos, y enfocando la especificidad de cada uno. De ello deriva que en los casos de este género, las disposiciones o normas que componen el ordenamiento estatal resultan variables en cuanto a aquellas que no forman parte de la competencia normativa directamente ejercitada por los órganos estatales[93] y que, para determinar la norma a aplicar (eventualmente también por obra de los órganos estatales) al caso concreto, habrá que establecer cuál, entre los sujetos colectivos autónomos, es el ordenamiento jurídico al que debemos acudir y qué disposiciones o normas contiene.
Si observamos este problema desde el punto de vista del sujeto colectivo autónomo, podremos observar que el ordenamiento jurídico de este último se compone, por una parte de disposiciones y normas que han sido producidas en el ámbito del ordenamiento estatal y que operan aquí como el fruto de fuentes heterónomas, sobre la base de normas que regulan la relación entre dos ordenamientos; y por otra parte, de disposiciones y normas producidas en el ámbito del ordenamiento de aquel específico sujeto colectivo competente. En estos casos, se tiene por tanto una doble relación de competencia: por un lado, una relación de competencia entre ordenamiento estatal y ordenamiento del sujeto colectivo dotado de poderes de autonomía normativa y, por otro lado, una relación de competencia entre diversos sujetos colectivos autónomos titulares de igual autonomía normativa referida a los respectivos ámbitos territoriales, personales o funcionales de competencia.
Además de las relaciones de competencia que se establecen entre el ordenamiento estatal y el ordenamiento subordinado, se deberá asimismo valorar cómo las disposiciones o normas que constituyen el objeto de las relaciones se insertan en la jerarquía de las fuentes previstas en referencia al régimen respecto al cual la inclusión provocada por la relación se produce. En efecto, mientras la disposición o norma que determina la relación con la fuente autónoma opera como una norma superior (por su carácter instrumental frente a las fuentes autónomas), estas últimas podrán producir, según los casos, la sustitución de la disposición o norma autónoma por la disposición o norma estatal correspondiente (cuando exista), o el uso de la disposición o norma autónoma simplemente como material normativo complementario, interpretativo, etc., del producido por la fuente estatal (en el primer caso se habla de competencia exclusiva, en el segundo de competencias concurrentes). Solamente en el caso en que la fuente que constituye el objeto de reenvío sustituye enteramente la fuente estatal se tendrá una relación calificable como una relación de competencia normal, mientras que en el otro caso se tendrá un caso de fuente “sub-primaria”, subordinada a la fuente estatal que establece los principios por los que la fuente autónoma debe uniformarse, pero destinada a operar integrándose con ella.
En estos casos se determina una situación en la que tanto el ordenamiento estatal como el autónomo contienen un conjunto de disposiciones o normas producidas en el ordenamiento estatal y operantes, directamente en el ámbito estatal y como normas heterónomas en el ámbito del ordenamiento autónomo (en virtud de reglas que reparten la competencia entre el Estado y los sujetos colectivos del tipo en cuestión), y un conjunto de disposiciones o normas producidas en el ámbito del ordenamiento estatal que corresponde a la esfera de autonomía del otro ordenamiento que viene a ser considerado (siempre por efecto de las normas estatales sobre el reparto de competencia normativa).
Estas relaciones presentan por lo tanto características, en cierto sentido, opuestas a las que hemos visto realizarse con referencia a las relaciones entre los ordenamientos estatales y los ordenamientos internacionales o supranacionales, dado que proporcionan, al menos en su conjunto, una relación de jerarquía dentro de la cual las fuentes estatales ocupan una posición superior respecto de las fuentes operantes en el ámbito de los ordenamientos autónomos, mientras que en el caso de los ordenamientos internacionales o supranacionales son estas últimas las que asumen normalmente ese papel[94]. De ahí que se vinculen los dos tipos de relación en el ámbito de una total jerarquía «multinivel» pero también de aquí se sustrae un conjunto de dificultades que tal perspectiva determina[95].
Los ordenamientos que se pueden encontrar en este tipo de relaciones con el ordenamiento estatal son de muy diversos tipos. Aquellos cuya relación con el ordenamiento estatal tiene mayor relevancia son los de los entes territoriales que encontramos en los Estados federales o regionales (a los que se atribuye normalmente, bajo ciertas condiciones, competencias estatutarias, legislativas y reglamentarias, denominadas de forma variada). Pero también en países donde rige una forma de Estado centralizado, se encuentran al menos “entes locales” de este género, empezando por los ayuntamientos, herederos de una antigua tradición, aunque en estos casos dotados de una autonomía normativa muy limitada, generalmente de tipo reglamentario (como también en Italia, con anterioridad a la Constitución de 1947[96]).
La particularidad que se percibe en estos casos consiste en el hecho de que los ordenamientos estatales reciben, determinando una parcial identificación entre los dos ordenamientos[97], la producción normativa proveniente de las fuentes gestionadas por los sujetos autónomos de este tipo sin necesidad de que ello se establezca explícitamente, sino resultando implícitamente de la descripción del tipo de relación existente entre el Estado y estos ordenamientos, mientras que gran parte de las fuentes estatales, empezando por la Constitución y las fuentes de origen internacional o comunitario recibidas en los casos estudiados anteriormente, operan también como fuentes en los ordenamientos autónomos (cuanto menos en la parte no dejada a su autonomía normativa) de forma que los ordenamientos estatales y autónomos, en el ámbito en el que no se aplica la autonomía, operan como si fuesen un único ordenamiento y, respecto al ámbito en que sí se aplica, como una pluralidad de ordenamientos distintos pero paralelos. Hay también casos en los que actos estatales con fuerza de ley contienen disposiciones de reenvío a actos de instituciones autónomas relativos a ciertas materias, con la consiguiente atribución a estos últimos de la fuerza normativa propia de los primeros[98].
Análogas consideraciones sirven para las relaciones establecidas entre el ordenamiento estatal y aquellos de diferentes tipos de las entidades públicas funcionales, o entre estos y los ordenamientos de formaciones sociales atribuidas en forma de autonomía normativa. Para los ordenamientos de los entes públicos para los que el territorio no asume una función parangonable a aquella que tiene para los entes que acabamos de considerar, las relaciones con el ordenamiento del Estado se regulan de diversos modos, pero en muchos aspectos de forma similar a la de los entes territoriales.
Los casos a los que debe aludirse bajo este perfil son variados, pero también para ellos vale fundamentalmente lo que se decía a propósito de las relaciones entre ordenamientos estatales y ordenamientos internacionales o supranacionales, sobre la posición central que los ordenamientos estatales asumen, siendo dotados de una competencia susceptible de extenderse hasta los límites que el propio Estado, en un modo u otro, acepte o se imponga. La diferencia entre estos casos y aquellos de relación con los ordenamientos internacionales o comunitarios deriva del hecho de que, en los casos de este tipo, la derogación del ordenamiento estatal dimanante de la relación con los ordenamientos autónomos opera prevalentemente a un nivel inferior al mismo, mientras que en el otro caso, operan prevalentemente a un nivel superior.
Una categoría particular es la de los ordenamientos “internos” o “de organización”[99], que regulan, en todo o en parte, la actividad de tales órganos del Estado o de entes públicos, y disfrutan bajo este particular perfil de alguna forma de autonomía normativa respecto al ordenamiento general del ente del que forman parte. Entre los casos de este género presentan una particular importancia los reglamentos de órganos constitucionales del Estado o los reglamentos de las autoridades administrativas independientes, que disfrutan de una fuerza normativa distinta y superior a la de los reglamentos de este tipo propios de los entes locales o funcionales (normalmente equiparada a la potestad normativa “secundaria”).
En referencia a algunos sectores de la Administración pública, la teoría de los ordenamientos internos fue conectada al poder particular, a menudo denominado de “supremacía especial”, del que la autoridad administrativa era considerada titular frente a personas sujetas a ciertos deberes particulares en tanto que revestidas de una peculiar cualidad (militares, funcionarios, estudiantes, pacientes, presos, etc.), pero el devenir de los principios del constitucionalismo indujo a la doctrina desarrollada en la época más reciente a abandonar la noción de “supremacía especial” y a reconocer más que la configuración de espacios de autonomía, también en el interior de la organización administrativa, aunque a veces fuertemente limitados por la aplicación, a las mismas relaciones, soluciones inspiradas en el principio de jerarquía (aquí usado como principio de organización)[100].
Por lo que respecta a las fuentes producidas en el ámbito de las formaciones sociales de carácter fundamentalmente privado se debe observar cómo la doctrina ilustrada afirmada en la época de la Revolución francesa había determinado una orientación reformadora tendente a la eliminación de cada forma de organización “intermedia” entre el Estado y los ciudadanos que constituyese un residuo de la organización feudal hereditaria de siglos precedentes y fundada sobre una inadmisible distinción de los ciudadanos mismos en distintas clases sociales[101]. No obstante las tentativas de restauración del «Ancien Régime» desarrolladas tras el final del periodo influenciado mayoritariamente por la Revolución francesa de 1789, la reivindicación de la igualdad continuó desarrollándose en el periodo siguiente y el reconocimiento de las formaciones sociales realizado por el art. 2 de la Constitución italiana constituye un punto de llegada ampliamente acogido ya en las constituciones contemporáneas.
Sin embargo, la evolución que de ello se ha producido no ha impedido reconocer como ordenamientos jurídicos los conjuntos normativos que regulan la actividad de asociaciones, instituciones, empresas, edificios multifamiliares, sociedades comerciales, etc., dentro de los cuales formas de actividad autónoma integran las disposiciones y normas heterónomas producidas por el ordenamiento general del Estado o por otros ordenamientos vinculados, con estatutos o reglamentos producidos en el ejercicio de esferas limitadas de poder normativo autónomo con carácter privado.
Más compleja fue la elaboración que condujo a la identificación del ordenamiento “intersindical”[102], en la que algunos aspectos propios de la tradición privatista se entrecruzaban con otros dotados de relevancia publicista y en cuyo ámbito una fuente de tipo contractual, “el contrato colectivo”, entraba en contacto con un sistema de fuentes compuesto esencialmente por fuentes de tipo legislativo. La praxis de los acuerdos entre sindicatos de trabajadores y patronales dio lugar a complejos problemas, al ser conseguidos con la participación y mediación del Gobierno, especialmente cuando la actuación de tales acuerdos comporta la adopción de los actos legislativos correspondientes[103].
Mayores facilidades tuvo la configuración de los ordenamientos religiosos (y no sólo el derecho canónico) como ordenamientos distintos a los Estados y al mismo tiempo eventualmente relacionados mediante un acto estatal de recepción del derecho religioso, resultante a veces de un enunciado de rango constitucional, y a veces de actos bilaterales como los “concordatos” con la Iglesia católica o los “acuerdos” con otras confesiones.
La hipótesis que nos presenta un carácter de mayor complejidad es la de las relaciones que, en materia de fuentes, se determinan entre Estado central (o federación) y entes autónomos (sean como sean denominados). A tal propósito debe recordarse como en Italia la institución de las Regiones y la revalorización de las autonomías locales ha sido ampliamente bloqueada. Tras la unificación nacional, a los entes territoriales se les negó la cualidad de “entes autónomos”, prefiriéndose aquella de “entes autárquicos” o incluso de “entes auxiliares” (del Estado). Incluso cuando la cualidad de entes autónomos se fue afirmando, sobre la base del planteamiento de la Constitución de 1947 que la imponía inequívocamente, la posibilidad de configurar los ordenamientos de los entes regionales y locales como diferentes a los de los Estados y dotados de un sistema propio de fuentes (aunque sí en gran medida receptores de normas estatales, empezando por las constitucionales), fue siempre muy devaluada y en la práctica se continuó insertando a los actos normativos de los entes locales en el sistema de fuentes estatales.
Esta orientación se afirmó inicialmente también en relación a los ordenamientos regionales, a pesar de que en este caso los espacios de autonomía fuesen evidentemente mayores, comprendiendo generalmente también una potestad legislativa y una potestad estatutaria con otro rango bien distinto (sobre todo en el caso de las regiones de Estatuto especial). Sin embargo se ha dejado en herencia cierto grado de incertidumbre, también en este caso, por efecto sobre todo de la praxis que ha inducido a los manuales habituales a clasificar a las fuentes regionales también entre las fuentes estatales, aunque dedicando cierta atención al problema de los cruces entre el principio de jerarquía y el principio de competencia que en estos casos se venían a determinar (no sólo a nivel de las fuentes primarias, sino también al nivel de las fuentes secundarias). Problemas similares se plantearían (o se podrían plantear) en relación con los ordenamientos de los entes públicos no territoriales, especialmente cuando algunos de estos tipos (como sobre todo la universidad) comenzaron a beneficiarse también en Italia (al menos en teoría) de los más amplios espacios de autonomía.
La reforma del título V de la Constitución, introducida por ley const. n.3 de 2001, ha implicado varias atenuaciones de los límites de la autonomía regional, pero los ordenamientos continúan siendo ligados al ordenamiento estatal por un importante cordón umbilical constituido por el mecanismo de la identificación, al menos parcial, resumido anteriormente, de los respectivos actos normativos y por la atribución de la función jurisdiccional a un único sistema de jueces (estatales), con la consecuente uniformidad de las reglas de interpretación y de aplicación de los textos normativos (y ello vale, con mayor motivo, para los ordenamientos de las autonomías locales o funcionales). Si por tanto los factores de integración de los ordenamientos autónomos en el ordenamiento estatal han sido en alguna medida atenuados, estamos aun muy alejados de la previsión de un régimen de separación análogo al que aun rige en las relaciones entre los Estados independientes en base al enfoque afirmado a partir de los tratados de Westfalia.
Excluido por tanto que la jerarquía de las fuentes se presente en este caso como una simple jerarquía de ordenamientos (como hemos visto que se sostenía, salvo algunas excepciones en referencia a las relaciones entre derecho comunitario y derecho de los Estados miembros de la Unión), algunos problemas particularmente complejos aparecen en referencia a las relaciones entre fuentes estatales y fuentes regionales, pero en cualquier caso también respecto a las fuentes producidas por otros sujetos públicos o privados. No puede ser ésta la sede para tratar de analizar cumplidamente la casuística o para buscar las mejores soluciones a los problemas que de ello derivan, pero se pueden señalar al menos algunos, de los que se deduce que la integración del sistema de las fuentes estatales con los sistemas de las fuentes propias de los ordenamientos autónomos no comporta una completa unificación de ellos, pudiendo bien subsistir diferencias entre el modo en que el principio de jerarquía opera (eventualmente en combinación con el principio de competencia o con otros) en el ámbito del uno o en el ámbito de los otros.
Un primer problema a considerar bajo este punto de vista es el derivado de las previsiones (contenidas en la Constitución de la República, por lo que respecta a las regiones, y en leyes estatales, para otros entes públicos o privados) de una potestad “estatutaria”, distinta de la potestad “legislativa” del ente autónomo, pero por otro lado dotada de un limitado ámbito de competencia[104]. Sin desandar todas las fases del complejo debate que se ha desarrollado en torno al rango de la fuente estatutaria con la que las regiones han sido dotadas por la Constitución, se puede observar cómo el problema se presenta en modo diferente según se observe desde el punto de vista del ordenamiento estatal o de aquel del ordenamiento regional. Prescindiendo del caso de las regiones de Estatuto especial, que presenta alguna particularidad que lo hace a tal fin menos interesante, debe observarse que, en el ámbito del ordenamiento estatal los Estatutos se sujetan al límite derivado de la obligación de estar “en armonía con la Constitución” (y antes de la reforma del título V, también “con las leyes de la República”) en virtud del art. 123 de la Constitución.
Ello conlleva que su posición sea subordinada en cierta medida a aquellas fuentes constitucionales[105], incluso cuando ello no significa necesariamente que se equipare a las leyes ordinarias, pudiéndose eventualmente imaginar una posición intermedia entre las dos, de diversas maneras. Pero si observamos el ordenamiento de una región, difícilmente podremos considerar que el Estatuto se sitúe al mismo nivel que las leyes regionales, diferenciándose de éstas por motivos de forma y de contenido que testimonian en un sentido contrario tal afirmación[106]. Por otra parte la discusión sobre el papel de las leyes regionales, que difícilmente puede equipararse al de las leyes estatales, no se considera desde este punto de vista (puesto que las diferencias reseñables entre la respectiva fuerza normativa conducirá ciertamente a situaciones del tipo de aquélla que ha inducido a algunos a hablar de leyes regionales como “fuentes subprimarias”), pero no parece justificar su cualificación como fuentes secundarias, ni tampoco su observación desde el punto de vista exclusivo del ordenamiento estatal.
Por lo demás, que entre el Estatuto y la ley regional pudiera perfilarse una relación de tipo jerárquico, cuanto menos cuando se mira a este problema desde el punto de vista ordenamiento regional, ya había sido apoyado en algún tipo de decisión constitucional antes de la reforma del título V, sobre la base de un claro principio lógico por el cual no tendría sentido diferenciar entre las dos fuentes en el modo en que se ha hecho por la Constitución y sus leyes de actuación si no para establecer una jerarquía. Que luego esta jerarquía no sea totalmente asimilable, desde el punto de vista del ordenamiento estatal, a la que se establece entre leyes constitucionales y leyes ordinarias, no significa que uno de los casos en que el principio de jerarquía de las fuentes se combine con el principio de competencia o con otros principios de este género con efectos diferentes según se tenga en cuenta uno u otro ordenamiento jurídico distinguible en base al principio de autonomía.
No muy diferente del caso en examen es el que se refiere a los estatutos de los entes públicos y privados a los que se ha asignado, al mismo tiempo, un poder estatutario y un poder reglamentario. En caso de que se observe este caso desde el punto de vista del ordenamiento estatal, parece difícil no asignar a ambos el papel de una fuente secundaria, salvando sólo los eventuales efectos del principio de competencia y la hipótesis en la que reglamentos de este tipo constituyan objeto de un reenvío legislativo en virtud del cual se presenten como fuentes «secundum legem», y como tales tengan fuerza de ley. Pero si se observan desde el punto de vista del ordenamiento de la institución de la que emanan, es igualmente difícil no considerar que las normas estatutarias no tengan rango superior respecto a los reglamentos, especialmente cuando éstos se destinan explícitamente disciplinar, al menos en parte, la formación y emanación de aquellos.
La existencia de disposiciones constitucionales o legislativas que, en casos de este tipo, establecen limitaciones de competencia para las fuentes estatutarias determina notables dificultades interpretativas, resultando escasamente compatibles con la configuración del estatuto como «higher law» del ordenamiento jurídico del que forman parte. Este problema podría ser oportunamente comparado con aquel relativo al papel de los principios constitucionales del ordenamiento comunitario (o de otros ordenamientos con una análoga posición) a los que pueden imputarse problemas similares. Sin poder afrontarse aquí «ex profeso» las perspectivas a las que tal comparación da lugar, debe decirse que no parece difícil deducir de limitaciones de este tipo una ineficacia general de tales preceptos, como ha mantenido la Corte costituzionale en la sentencia n.372, 378 e 379/2004[107].
Un segundo problema concierne a la estrecha relación entre fuentes estatales y fuentes regionales que se realiza en los casos en que la potestad normativa es configurada como una potestad “concurrente” con la asignación a las primeras del deber de fijar los principios (mediante “ley marco”) y a las segundas las normas de detalle. Esta técnica presenta elementos de analogía respecto a aquélla aplicada a las directivas comunitarias, donde también opera respecto de las relaciones entre ordenamientos en un modo menos estricto. En otros casos, además, se aplica en referencia a relaciones entre fuentes comprendidas en el mismo ordenamiento estatal, como es el caso de la segmentación de la actividad de producción normativa en una “ley de delegación”, que contiene “principios y criterios orientadores”, y en una ley delegada que contiene la verdadera disciplina, o entre una “ley de deslegalización” y un “reglamento delegado”, que se distingue de la ley delegada sobre todo por el hecho de tener (al menos teóricamente) fuerza de fuente secundaria[108]. No es momento para extenderse en un análisis más detallado de estas hipótesis ni de sus características. Baste señalar cómo entre las fuentes pertenecientes a ordenamientos jurídicos distinguibles, sobre la base de la teoría de la pluralidad de los ordenamientos, es posible que encuentren aplicación soluciones muy parecidas a las que disciplinan las relaciones entre las fuentes de un mismo ordenamiento, donde ejerce un papel prevalente el principio jerárquico, pero que no quiere decir que estos efectos no deban combinarse con otros principios aplicables.
Una situación particularmente complicada, que conviene aquí señalar, es también la que se establece cuando la jerarquía entre fuentes opera, por así decirlo, en paralelo, dentro de sistemas separados, pero entre los cuales se realiza la técnica de la parcial identificación en virtud de la relación autónoma que las separa (y al mismo tiempo las vincula) y que necesariamente implica una distribución de funciones regulada por el principio de competencia. Este tipo de situación se realiza principalmente en la relación que se establece entre leyes y reglamentos estatales, leyes y reglamentos regionales y reglamentos de entidades locales o funcionales, los cuales se distribuyen entre dos niveles y entre tres tipos de ordenamientos y respecto de los cuales jerarquía y competencia operan mutuamente en combinación entre ellos.
La cuestión se presentaría en términos relativamente simples si fuese posible distinguir las dos líneas de separación, la vertical entre nivel legislativo y nivel reglamentario, y la horizontal entre Estado, regiones, entes locales y funcionales, de modo que las diferencias de competencia operasen en el ámbito de cada una de las esferas que resulten de la separación vertical, pero que no se entendiese de ello que los reglamentos locales y funcionales no constituyen, por sí solos, un sistema de fuentes separable, en su integridad, del sistema de las fuentes estatales y de las fuentes regionales; en realidad, todo el sistema responde a un conjunto de criterios muy articulados (y confuso) en cuyo ámbito la jerarquía y la competencia ejercitan un papel importante, pero no exclusivo[109].
Además de las formas de relación entre ordenamientos jurídicos estatales y ordenamientos jurídicos supra o infranacionales que hemos señalado en los dos apartados anteriores, puede haber otros tipos de relación de un ordenamiento estatal con otros ordenamientos jurídicos estatales (o con ordenamientos no estatales pero conectados al sistema de los ordenamientos estatales), que se distinguen de los precedentes por el hecho de determinar no una relación permanente (es decir, capaz de operar como un transformador automático o semiautomático de principios y reglas de un ordenamiento jurídico a otro, o como una suerte de identificación de dos o más ordenamientos en razón a la disciplina de una determinada materia), sino sólo, en ciertos casos, el acceso «una tantum» en el ordenamiento de referencia de principios o normas ajenas al mismo, y en otros casos sólo la aplicación de normas ajenas a hechos o situaciones jurídicas a las que deberían aplicarse, por el contrario, principio o normas de producción interna (directa o derivada de relaciones del tipo de las examinadas anteriormente). También la difusión de estas técnicas, en mayor o menor medida, ha contribuido a atenuar el papel preeminente y exclusivo que fue consignado a los ordenamientos estatales durante la fase de aplicación más intransigente del “sistema de Westfalia”.
El primer tipo de vínculo de este género es aquel que puede reconducirse al fenómeno de la “circulación de los modelos jurídicos”[110], ocurrida cuando una reforma de la legislación propia de un ordenamiento jurídico estatal se realiza bajo la influencia de las soluciones experimentadas (o sometidas a la atención de los juristas y estudiosos) en el ámbito de otro ordenamiento. La circulación de los modelos jurídicos se realiza normalmente entre un país que atraviesa una fase de desarrollo económico-cultural mayor y otro que se encuentra en condiciones más retrasadas, pero es evidente que las situaciones de este tipo pueden depender de factores variados. En los casos en los que, la relación de dependencia cultural resulta más fuerte, sean cuales sean las razones, se habla incluso de “transplantes” por parte de ordenamientos de un país a otro[111].
Es por otro lado obvio que la adopción por un país de la solución que ha recibido un problema legislativo en otro país, puede determinar un vínculo de orden cultural con una mayor o menor importancia en el plano práctico, según las circunstancias, pero es inevitable que en casos similares no se produzca cierta influencia en sede de aplicación y, sobre todo, de interpretación de los principios y reglas que hayan sido recibidos. Y si tales efectos constituyen un producto del vínculo cultural que asuntos de este tipo presuponen y refuerzan, es indiscutible que tal vínculo no asuma algún carácter de jurídica necesidad, porque las autoridades del país que, en calidad de legisladores, garantizan la elaboración de los textos normativos mediante los cuales la transposición de los principios y las normas en cuestión se realiza, son (teóricamente al menos) del todo libres de hacerlo en los modos que consideren más apropiados, o porque todos aquellos que están obligados, en distintas formas, a aplicar las disposiciones que acarrea, son igualmente libres de actuar con todos los instrumentos normalmente empleados para la interpretación de los textos jurídicos.
Tampoco puede excluirse, sin embargo, que las tradiciones jurídicas y culturales propias del país en que la recepción se verificará supongan una resistencia, nada despreciable, eventualmente capaz de modificar de manera consistente la influencia derivada del modelo y de todos los demás caracteres conformadores del país de origen que han sido utilizados en relación con éste. Debe también señalarse que, aunque la circulación de los modelos tenga normalmente un sentido único, desde un país más avanzado económica y culturalmente a uno más retrasado, no se excluye que puedan darse fenómenos de influencias de retorno, en virtud de los cuales el primero de los dos países utiliza la experiencia del otro.
A la circulación de los modelos jurídicos pueden reconducirse también las técnicas de la unificación legislativa, mediante la cual pueden realizarse espacios de “derecho uniforme”[112] entre Estados independientes (o también entre Estados operantes en el ámbito de una federación, o en otros casos análogos), que han tenido aplicación a partir del siglo XX, existiendo iniciativas para conferirles carácter sistemático y científico en referencia a áreas que comprenden grupos de Estados asociados por su situación geográfica o por otros motivos de carácter histórico, político o social.
Reenviando para mayores detalles a los debates específicamente dedicados al análisis de esta técnica y de los resultados que ha alcanzado, nos limitaremos aquí a señalar que comporta una forma de identificación entre dos o más ordenamientos jurídicos, que puede ser realizada mediante la estipulación de un tratado entre dos o más Estados, y la transformación al derecho interno de cada uno de los Estados adheridos al tratado del texto uniforme previsto por ellos, mediante la orden de ejecución del tratado, o en virtud de un procedimiento equivalente. Esta técnica, sin embargo, expone al texto en cuestión a los problemas derivados de la interpretación sistemática que puede ponerlo en relación, en ordenamientos jurídicos diversos, con principios o reglas no uniformes y que puede dar lugar a conflictos de normas (eventualmente traducibles también en cuestiones de constitucionalidad) de forma que la consecución de los objetivos perseguidos por la actividad de uniformización del derecho puede resultar más o menos difícil o incierto.
Resultados teóricamente similares, pero en la práctica más sólidos, pueden obtenerse con una política de uniformización perseguida mediante una transferencia parcial de soberanía a favor de una institución supranacional a la que sea atribuida la competencia normativa en una materia concreta, así como la competencia jurisdiccional para cuestionar la relativa aplicación, empezando por las interpretaciones a que será sometido, como ocurre en el caso de los reglamentos comunitarios y las otras formas de actividad normativa directamente aplicable en el interior de los Estados miembros de la Unión europea. Esto rige para los reglamentos comunitarios de los arts. 249, párrafo 2, y 254, párrafo 2, del Tratado CE, y para otras fuentes a ellos asimiladas, a fin de producir, con efectos potencialmente idénticos, disposiciones y normas vigentes en el ordenamiento de la Unión y en el de todos los Estados miembros[113]. Este resultado es además reforzado por la previsión de órganos jurisdiccionales de la Unión, y la atribución a los mismos órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la tarea de operar como jueces comunitarios.
Otras variantes de las técnicas de uniformización son evidentemente posibles, pero las dos hipótesis hasta aquí descritas parecen ser las que mejor pueden funcionar y, dado que el principal factor de divergencia progresiva de resultados de la operación es el que puede resultar de la relación en la que la disciplina uniforme se plantea con los principios generales de los ordenamientos a uniformar, la uniformidad podrá conseguirse en mayor medida cuanto mayor sea el acercamiento de los principios generales aplicables a la materia (que resultará más o menos factible según los casos)[114].
La diferencia entre el caso de la creación de ámbitos de derecho uniforme sobre la base de un convenio estipulado por dos o más Estados y aquel del derecho comunitario inmediatamente aplicable entre los Estados miembros de una unión de Estados, deriva sobre todo del hecho de que el primero tiende sólo a perfeccionar aquel tipo de vínculo entre los ordenamientos estatales al que tiende también el derecho internacional privado (que por otro lado, como veremos, no incide sobre el sistema de fuentes estatales, sino sólo sobre el ejercicio de la función jurisdiccional), mientras que el segundo caso (ni siquiera si se quieren evitar consecuencias que puedan implicar limitaciones de carácter más marcadamente político) se inserta en un proceso de agregación de un grupo de Estados de tipo inevitablemente similar a una agregación de tipo federal[115].
Es sin embargo evidente que un verdadero caso de identificación entre dos (o más) ordenamientos sujetos al proceso de uniformización, se realiza plenamente cuando la adaptación del derecho interno al derecho convencional se efectúa mediante la aprobación, por parte de cada Estado participante en el proyecto, de una ley propia que tenga esta finalidad, antes que mediante una simple orden de ejecución del Tratado celebrado a este fin o mediante la aprobación de una ley única, insertando automáticamente los ordenamientos de todos los Estados al que el proyecto integrador se refiere.
Se nos presentan problemas particularmente delicados por la interpretación del derecho uniforme, sobre todo en el caso en que deba recurrirse a la analogía o a los principios generales. A tal fin, no podrá recurrirse a argumentaciones fundadas en el ordenamiento jurídico interno en el que se encuentre inserto un espacio de derecho uniforme, sino solamente podrá recurrirse a los argumentos que puedan deducirse de la normativa uniforme o, si no fuese suficiente, a operaciones más complejas de carácter comparativo, referidas también a otros eventuales ordenamientos “uniformes”, a los precedentes históricos comunes, etc.
Se presentan elementos de analogía, con los casos de legislación uniforme, también en la relación determinada entre la legislación estatal y la legislación que, en los Estados federales o en los compuestos por varios entes autónomos, se atribuye a la competencia de estos últimos, a pesar de que las fuentes estatales operen como fuentes heterónomas en el ámbito de los ordenamientos de los mismos. Sin embargo resultan oportunos procedimientos de uniformización, más en casos de Estados compuestos por entes originariamente independientes y posteriormente unidos por una relación de tipo federal que en casos de Estados que han atravesado una fase en la que han presentado carácter unitario (dotándolos, en particular, de un poder legislativo centralizado) y que sólo han modificado su estructura posteriormente, en un sentido federal o regional.
También en estos casos, sin embargo, puede distinguirse entre los casos de verdadera identificación, que ocurren cuando el derecho estatal resulta aplicable como derecho heterónomo en todos los ordenamientos vinculados (o en aquellos que no hayan ejercido sus funciones normativas autónomas)[116], y los casos de competencia exclusiva del sujeto colectivo vinculado, en los que el Estado debe tener en cuenta el derecho adoptado en el ejercicio de los poderes normativos autónomos, mientras que entre los ordenamientos de los sujetos titulares de poderes normativos autónomos no se determina ninguna identificación, a menos que estos pretendan proceder en una forma de unificación normativa de sus ordenamientos.
La diferencia entre los casos de unificación legislativa y aquellos de circulación de los modelos jurídicos consiste principalmente en el hecho de que, mientras la unificación legislativa ocurre normalmente sobre un plano de paridad al menos formal, la circulación de un modelo jurídico presupone, como hemos visto, alguna forma de supremacía política o cultural del país de proveniencia del modelo respecto del que lo recibe.
Como ya se ha señalado, la unificación legislativa tiene objetivos similares a las previsiones de las disposiciones legales estudiadas por la disciplina, conocida en Italia de forma general, como “derecho internacional privado”, aunque sus disposiciones no constituyan el producto de fuentes de derecho internacional, sino de fuentes internas. En otros países, esta disciplina se denomina por su objeto, “conflictos de leyes”, en cuanto que tiende a establecer en qué casos de los regulados, el juez nacional debe aplicar el derecho del Estado de cuya organización forma parte y en cuáles sin embargo debe aplicar un derecho extranjero (al que la ley interna “reenvíe”) y cuál sea[117].
A este propósito debemos hacer notar que el derecho internacional no disciplina de forma explícita y general cuáles deban ser los límites de la jurisdicción de los Estados, de forma que el legislador de cada Estado puede establecerlo de forma discrecional, salvo, naturalmente, el respeto de los eventuales límites derivados del derecho internacional. En Italia, por ejemplo, la jurisdicción civil se delimita en los arts. 3-12 de la ley 31 de mayo de 1995, n.218, y por los convenios internacionales en la materia, y la jurisdicción penal por los arts. 3 y 6-10 del código penal, salvando las excepciones previstas por el “derecho público interno” y el derecho internacional.
En los casos en los que subsiste la jurisdicción del juez nacional (o en los que el eventual defecto de jurisdicción no es perceptible[118]), éstos deben sin embargo aplicar al caso en examen una ley extranjera cuando sea prescrito por los arts. 13-63 de la ley n.218 de 1995, que indican también a qué criterios debe recurrirse para individuar qué ley[119] extranjera debe aplicarse en tal caso y cómo resolver los demás problemas que eventualmente surjan[120]. Es particularmente importante subrayar que, cuando resulta aplicable una ley extranjera por el juez italiano, la selección de la ley es una obligación que resuelve el propio juez “de oficio”[121], y que con la finalidad de determinar el derecho extranjero aplicable, el juez debe emplear las normas extranjeras sobre interpretación y eficacia del derecho en el tiempo[122], de donde se deduce que el derecho al que se reenvía, a diferencia de lo que ocurre en casos de adopción de un derecho uniforme, o en caso de adaptación automática del derecho interno al derecho internacional o al comunitario (y, con mayor razón en los casos de adaptación no automática), el derecho extranjero aplicable por el efecto del reenvío establecido por las normas de derecho internacional privado no entra a formar parte del ordenamiento jurídico del Estado al que pertenece el juez nacional, sino que es aplicado «una tantum» con la finalidad de la resolución de caso que constituye el objeto del juicio particular. El derecho internacional privado, por lo tanto, no conlleva la modificación del sistema de fuentes del Estado de referencia, sino que sólo incide en el ejercicio de la función jurisdiccional, introduciendo límites al principio según el cual, en el espacio sometido a la soberanía del Estado, el juez debe aplicar el ordenamiento jurídico del propio Estado, salvo los efectos previsto con otros ordenamientos vinculados.
Debe señalarse que el derecho extranjero aplicable en virtud de las disposiciones de derecho internacional privado se sujeta a un control particular (similar a un control difuso de constitucionalidad, pero a cuyos fines no es necesario utilizar como parámetro solamente disposiciones o normas de rango constitucional del ordenamiento interno) en virtud del art. 16 de la ley n.218 de 1995, por el que la aplicación por parte del juez italiano de la disposición extranjera se excluye cuando pudiese producir “efectos contrarios al orden público”[123]. Cuando el juez entienda, por este motivo, no poder aplicar el derecho extranjero al que reenvían las normas del derecho internacional privado, según el artículo citado, deberá recurrir a los otros criterios de conexión “eventualmente previstos para la misma hipótesis normativa”, y en su defecto al derecho italiano[124].
Un modelo similar al examinado se halla en los casos en los que el juez (u otro operador jurídico), en la búsqueda del derecho a aplicar a un caso sometido a su examen, que actúa en base al ordenamiento jurídico vigente en su país, utiliza modelos elaborados en otros países («leges alii loci») y que le parecen útiles con fines interpretativos del derecho vigente en el suyo. En referencia a casos de este tipo se habla habitualmente de “derecho transnacional”[125], aunque con un significado distinto a aquel con el que esta expresión se usa para indicar formas de derecho de producción no estatal aplicadas por particulares en lugar o en ausencia de reglas de derecho estatal[126].
Con el significado con el que el término es aquí empleado, el “derecho transnacional” se funda en la intuición ya recordada[127], según la cual la comparación jurídica puede ser utilizada como un instrumento de interpretación en vista a la elaboración de soluciones que, cuando son utilizadas en el ámbito de formación doctrinal o jurisprudencial del derecho, podrían influir en una medida más o menos neta, la actividad de aplicación del derecho vigente en el país en que la búsqueda comparativa se desarrolla, en virtud del conocimiento adquirido o difundido en el derecho vigente y otros países, y por lo tanto podrían determinar una evolución del derecho nacional. En tal caso, el derecho extranjero opera como una forma de «soft law», si los modelos doctrinales o jurisprudenciales no son reconocidos por él como fuente, o como «hard law», cuando sí lo sean, o cuando haya una recepción del tipo de aquellas de las que se ha hablado a propósito de la circulación de los modelos.
Finalmente debemos señalar aquí una última eventualidad, que en los últimos tiempos ha desatado una notable atención entre los estudiosos, que es aquella que se verifica cuando razones de carácter esencialmente económico inducen a los empresarios u otros sujetos interesados a utilizar para algunas de sus actividades (como puede ser la celebración de un contrato de notable compromiso económico o la instalación de una empresa, pero también la celebración de un matrimonio o el nacimiento de un hijo o la apertura de una sucesión) la aplicación de leyes de un determinado país, antes que aquellas de otro (y sobre todo, de aquella del país donde viven normalmente o del que son originarios), con el fin de determinar los efectos jurídicos que consideran ventajosos. En estas operaciones los particulares se asisten normalmente de importantes «law firms», especializadas en el ramo, sin excluir que éstas interesen también a los Estados, especialmente a los legisladores, cuando crean oportuna su adopción para promover o disuadir de tales iniciativas mediante una oportuna modificación del derecho vigente en su país.
Más que las eventuales formas de circulación de modelos que puedan derivar de ello, nos interesa estudiar este fenómeno bajo el perfil de la aplicación del derecho que pueda determinar, y por tanto de la operatividad práctica de las diversas fuentes. Más concretamente, observando el problema desde el punto de vista del legislador, aparece un problema de oferta de soluciones jurídicas que pueden inducir a los destinatarios de las normas a comportarse de forma que resulte ventajoso para el país, es decir, a disuadir de decisiones que resulten desventajosas para el mismo, teniendo en cuenta las características de las soluciones adoptadas en otros países, o de aquellas practicables por ordenamientos no vinculados, de una forma u otra, al sistema de los ordenamientos estatales, de los que se hablará en el epígrafe siguiente, de forma que se establece una forma de “competencia entre ordenamientos jurídicos” (sean estatales o no estatales)[128].
Si se observa, sin embargo desde el punto de vista de los usuarios de estos ordenamientos jurídicos, el problema se presenta como un problema de “elección del derecho”[129] que resultaría aplicable a los interesados en los diversos casos, y también de la tutela de la que podrían beneficiarse sus intereses. Una típica técnica para la resolución de las controversias de estos casos es la de la adopción de una cláusula compromisoria, mediante la que la resolución de las posibles controversias es satisfecha por un árbitro (determinándose además qué derecho deben aplicar para ello). El recurso al “arbitraje” compone un recurso para solucionar las controversias, mediante el que se determina un elemento del negocio jurídico, independientemente de la existencia de una controversia[130].
Los vínculos que hemos descrito en los epígrafes anteriores y que recuerdan en cierta medida al derecho de los Estados entre ellos, entre ellos y los ordenamientos internacionales y supranacionales, y entre ellos y aquellos que, de un modo u otro, asumen en sus conflictos una posición subordinada, como ya hemos visto más veces, componen el perno del entero sistema del derecho de los propios Estados elaborado por los hombres en el curso de los últimos cuatro siglos. No obstante, la época contemporánea ha mostrado casos, cada vez más frecuentes, de ordenamientos que operan sin ser insertados en el sistema centrado sobre un ordenamiento estatal, pero manteniendo algún tipo de relación con él[131], o situándose incluso en contraste[132].
El primer caso se realiza utilizando espacios que los ordenamientos estatales y los otros toleran, más o menos conscientemente, ser gestionados por parte de grupos sociales no insertos (o no explícitamente) en las organizaciones estatales o en organizaciones derivadas, o que mantienen con éste un tipo de relación que al menos comporta cierto respeto de las funciones desarrolladas por el Estado, sin que ello determine una subordinación que incida directamente sobre el funcionamiento de sus respectivos sistemas de fuentes del derecho[133].
El segundo caso es el de los ordenamientos de las asociaciones o instituciones cualificadas como ilícitas por los ordenamientos internacionales o supranacionales[134], siendo expuestas a las reacciones de estos últimos, sin embargo sobreviven porque los entes que conducen, o podrían (y desde un cierto punto de vista al menos deberían) conducir tales reacciones, omiten en todo o en parte hacerlo por razones de carácter práctico o político.
El derecho producido en los casos del primer tipo (normalmente diseñado como “derecho transnacional”[135], en un significado distinto del empleado para indicar los casos de reclamo a la «lex alii loci» que hemos examinado en el epígrafe precedente, es decir, como “derecho global” o “derecho horizontal”) comprende un conjunto de reglas de carácter consuetudinario (normalmente formadas sobre la base de prácticas aplicadas por vía convencional[136] , o sobre las que se ha formado un consenso también tácito entre los protagonistas del sector), que son observadas por un complejo de sujetos que actúan en un determinado campo de la actividad económica y que las aplican respecto de relaciones no reguladas por el derecho estatal (o de otro derecho a éste en un modo u otro vinculado), cuya observancia no es asegurada de forma rígida por los órganos estatales o internacionales, que crean los espacios en los que los ordenamientos transnacionales se insertan: Las reglas que crean estos ordenamientos son a veces recibidas por los ordenamientos estatales o internacionales como formas de «soft law», o en virtud de una variedad de interpretaciones posibles de disposiciones o normas en éste vigentes[137].
Muy a menudo, por otra parte, la organización de estos ordenamientos no resulta sólo de la actividad de los propios operadores económicos, que a tal fin se valen de las «law firms» y de las que obtienen asesoramiento convirtiéndose en los principales protagonistas de estos procedimientos, sino también de los Estados o los organismos internacionales, sobre todo cuando de este modo se viene a determinar un régimen de identificación entre la ley estatal (o de otro tipo sistema conectado a éste) y ordenamiento transnacional, pero en muchos casos funcionan por cuenta propia, es decir, por el efecto de la adhesión que los destinatarios de la normas en cuestión le prestan.
Debe notarse que el desarrollo de este tipo de derecho constituye uno de los mayores factores de atenuación de la funcionalidad del “sistema Westfalia” y, en particular, del régimen de prevalencia de la soberanía de los Estados sobre cualquier otro centro organizativo (en lugar de ser una devaluación de la función de los confines entre Estados)[138]. Sin embargo, sería impropio afirmar que en estos casos se observa en escena un único ordenamiento jurídico “global” o “universal” o “cosmopolita”, ya que los diversos sistemas de normas aplicados en él (y respecto de los cuales es correcto hablar de “red”, o cualquier otra forma de acuerdo antes que de “pirámide”[139]) no corresponden a un único grupo social y sus organizaciones no están unidas entre sí más que en modo parcial y a veces precario.
Además del ejemplo de la nueva «lex mercatoria», que sin duda es el más importante y del cual muchos estudiosos se han ocupado[140], el profesor Morand[141] pone otros dos ejemplos igual de interesantes – el de la «lex sportiva» y el de la «lex informática» – que llama «droit anational», que muestran, en el primer caso, un ejemplo de federaciones internacionales de asociaciones nacionales de carácter tendencialmente privado (incluso si no privados de vínculos de carácter publicista), que ciertamente ejercen poderes que los Estados y las organizaciones internacionales no pueden controlar enteramente, aunque ni mucho menos tales instituciones pueden pretender imponerse totalmente a los Estados o a las organizaciones a éste vinculadas; y en el segundo caso, una amplia organización de personas y de instituciones que desempeñan una actividad cuyas características técnicas hacen casi imposible el ejercicio de un control estatal y cuyo carácter privado es aun más marcado.
Un papel análogo es asumido algunas veces por las organizaciones no gubernamentales[142], que operan a nivel de las relaciones internacionales, incluso si éstas actúan prevalentemente como grupos de presión y no disponen de verdaderas potestades normativas, aunque no se excluye que los documentos que estos aprueban puedan asumir valor de «soft law»
Los ordenamientos jurídicos ilícitos tienen generalmente una menor relevancia, al menos sobre el plano científico, existiendo dos tipos principales constituidos por los ordenamientos de grupos que dan vida a un “gobierno de hecho”[143], que se contrapone al gobierno de un país que ejerce el poder efectivo sobre todo o una parte del territorio; y los ordenamientos de asociaciones criminales, que comportan la formación de estructuras capaces de desarrollar con cierta continuidad un conjunto de actividades delictivas, de forma tal que son capaces de poner en discusión la capacidad del Estado en que operan para ejercer las formas de represión que en estos casos serían aplicables según el derecho penal oficialmente en vigor[144].
En esencia, las características más importantes de los ordenamientos jurídicos "transnacionales" consisten en la tendencia a su desconexión de los ordenamientos jurídicos estatales (e internacionales, supranacionales y subnacionales a ellas vinculados) parecen por lo tanto, lo más cercano a un hipotético orden cosmopolita, correspondiente a un grupo social que incluye a toda la humanidad y a todo el planeta tierra. Para que una hipótesis de este género se realizase, de conformidad con el esquema romaniano, sería necesario que la pluralidad de los ordenamientos transnacionales encontrasen la forma de constituirse en una organización unitaria, que no debería necesariamente recorrer el camino atravesado por el Estado moderno, pero que debería mantener al menos un mínimo de confluencia con los Estados y demás organizaciones a las que han dado lugar (a menos que fuese capaz de sustituir este tipo de organizaciones, lo que parece mucho más allá de cualquier expectativa razonable dado el estado actual de las cosas). Y obviamente no sería fácil establecer qué reglas deberían ser seguidas para resolver los conflictos entre ordenamientos jurídicos recíprocamente incompatibles.
Ciertamente una hipotética organización de este tipo no podría hacer propios los sistemas de representación adoptados por la ONU y por otras instituciones análogas, debiendo ser salvaguardado el principio de la igualdad de las personas, que se encuentra completamente al margen del asumido por los Estados, y no de las propias personas, como componente de la base organizativa del grupo social constituido por toda la humanidad.
Equilibrar estas exigencias con las otras que constituyen la base de las organizaciones públicas, a todos los niveles sería ciertamente difícil, pero en teoría quizás no imposible. En la práctica sin embargo las experiencias vividas hasta ahora, tanto a nivel estatal como a nivel continental o mundial, desalientan el avance de cualquier hipótesis.
a) Probablemente no desde la prehistoria, pero seguramente desde la antigüedad hasta nuestros días, se han formado entre los hombres grupos sociales dotados de ordenamientos jurídicos a los que es potencialmente aplicable la noción configurada por Santi Romano en la célebre obra mencionada al inicio de estas notas. Pero fue sólo a partir de los tiempos de los tratados de Westfalia (1648) cuando, por lo que respecta a la producción normativa, los Estados asumen una función preeminente reconociéndose recíprocamente soberanos en base a las reglas del ordenamiento internacional que justo ahora fue consecuentemente establecido (de aquí la noción de soberanía en el sentido internacionalista del término y la misma noción de "Estado moderno”);
b) La asunción de este papel por parte del Estado ocurre en una época en la que la forma de gobierno generalizada era la “monarquía absoluta” (de aquí la noción de soberanía en el sentido constitucionalista del término). Habida cuenta de la adaptación del sistema de fuentes a la forma de gobierno vigente en el país, la ley promulgada por el príncipe se convierte en la fuente más importante (como ya había ocurrido en la antigua Roma con el devenir del imperio) y la forma de la codificación (generalmente dedicadas al monarca que era quien las promovía) fue privilegiada en consonancia con las aportaciones de la ciencia jurídica en el tiempo (se trató de un derecho exclusivamente legislativo, aunque largamente tributario del derecho jurisprudencial formado en los siglos precedentes). Cuando se produjo la evolución de las formas de Estado y de gobierno al aplicarlas a los Estados modernos, ello conllevó que encontraran aplicación, en mayor o menor medida, el principio del “Estado de derecho”, el principio democrático y el principio de igualdad, según un conjunto de doctrinas que unidas constituyen el “constitucionalismo”, a la forma de gobierno denominada “monarquía absoluta” la sustituyen otras que se inspiran en tales principios (en Europa, el “gobierno constitucional puro”, el “gobierno dictatorial”, el “gobierno parlamentario” y sus respectivas variantes; en los Estados Unidos, el “gobierno presidencial”). En muchos países, sin embargo, la evolución fue gradual (o hubo deslizamientos hacia regímenes autoritarios) y, en un primer momento, la ley mantiene su papel prevalente en el sistema de fuentes, exceptuando la transferencia gradual del deber de aprobación de la misma a una asamblea representativa de los ciudadanos (al inicio junto al monarca “constitucional” y con otra cámara no electiva, más tarde en un papel progresivamente creciente de la cámara electiva, hasta la fase actual, en la que se ha visto e algunos países, un difuso incremento de la función normativa del ejecutivo). Sólo en los Estados Unidos, con la sentencia «Marbury versus Madison» de 1803, en base a la tradición iusnaturalista, la Constitución se califica como «higher law», con la consiguiente articulación del sistema de fuentes en dos niveles, hasta comienzos del siglo XIX;
c) Esta evolución condujo, sobre el fundamento de los principios de la democracia, a la progresiva transferencia de la titularidad de la función legislativa en poder del monarca a órganos representativos del pueblo (o de la “nación”), que asumirán la máxima legitimación configurable en base a los mismos principios. En un amplio número de países (los llamados países del «civil law», la ley asume con carácter exclusivo el deber de disciplinar la producción normativa (como “fuente de las fuentes”); mientras que en otros (los del «common law»), la naturaleza de fuente del derecho fue asignada también al precedente judicial, que viene a coexistir con la ley de origen parlamentario en tanto que los «statutes» podían modificar también el derecho de origen jurisprudencial, pero las «rationes decidendi» de las decisiones judiciales podían interpretar también el derecho de origen legislativo;
d) En Europa y otros lugares, la doctrina del “Estado de derecho”, desarrollada en el curso del siglo XIX, propició el sometimiento de los actos del poder ejecutivo (comprendiendo también los actos normativos) a diferentes tipos de control, incluyendo el jurisdiccional, con la consecuente posibilidad de desaplicación o de anulación, por parte de todos los jueces (o de jueces especializados), de los actos del ejecutivo considerados incompatibles con las disposiciones legislativas. También aquí se observa una articulación de las fuentes en dos (o más) niveles, a los que se añade gradualmente un tercer nivel (superior a los dos primeros) tras la introducción en muchos países (sobre bases prevalentemente iuspositivistas) del principio de rigidez constitucional y de control de constitucionalidad de la ley. La consecuente revalorización de la Constitución significó, en algunos países, un importante redimensionamiento del papel de la ley, que pierde el rol de fuente suprema que tenía en la época de las codificaciones. En el siglo XX, la doctrina Kelseniana de la construcción en grados del ordenamiento jurídico («Stufenbau») vinculó la relación entre Constitución y ley a aquella entre ley y reglamento, determinando la configuración de los ordenamientos jurídicos como una pirámide que comprende más niveles articulados como una escala según la creciente fuerza normativa de los actos pertenecientes a cada nivel;
e) La doctrina kelseniana consintió la configuración de los sistemas de fuentes estatales como análogamente vinculados, por un lado (hacia abajo) con el sistema de fuentes propio de cada Estado miembro de una federación, de las regiones, de los entes locales, etc., sobre la base del principio de jerarquía y/o del principio de competencia (operantes de distintos modos en el interior de los ordenamientos estatales) y, por otro lado (hacia arriba) con el sistema de fuentes del derecho internacional, del derecho comunitario (para los Estados adheridos a la Unión Europea) y eventualmente a otros análogos, hasta determinar, como se sostuvo por algunos, un único sistema «multilevel»;
f) Sobre todo en el curso del siglo XX, el derecho internacional – concebido inicialmente por la composición de las costumbres internacionales, directamente eficaces sólo en las relaciones entre Estados (a las que se añade un cuerpo de “principios generales”, elaborados por la doctrina y dotados del mismo tipo de eficacia), y por los tratados internacionales, dotados de eficacia sólo «inter partes» y transformables en derecho interno sólo mediante procedimientos de adaptación del derecho interno diversamente ensamblado que podían hacerle adquirir la eficacia propia de este último – ha sufrido una evolución en virtud de la cual se admite que, en una hipótesis cada vez más frecuente, en éste puedan formar parte también principios y reglas con eficacia «erga omnes» (es decir, que opere, además de entre Estados, también directamente en las relaciones entre individuos, en el sentido de determinar derechos y obligaciones), siendo el caso principal los documentos de tutela de los derechos fundamentales, del derecho penal que sanciona los crímenes contra la humanidad, y el caso del derecho comunitario.
g) Principalmente a partir de la segunda mitad del siglo XX, con el desarrollo de la denominada “globalización” económica y cultural, han surgido formas de derecho “transnacional” (denominado también de otras maneras), que han dado lugar a ordenamientos jurídicos no estatales, que no se encuentran vinculados (salvo en aspectos de carácter secundario) a ordenamientos estatales o al ordenamiento internacional, y que conforman áreas de derecho no reconducibles a una de las pirámides correspondientes a los ordenamientos jurídicos de los Estados, o a otros vinculados a estos. En referencia a estas formas de derecho se habla de una “red” de hechos o actos jurídicos productores de disposiciones y de normas (o también de “ordenamientos horizontales”, en contraposición a las que aplican el principio de jerarquía, que se puede articular en una jerarquía de ordenamientos, distinta de la tradicional jerarquía de las fuentes propias de cada ordenamiento). Debe excluirse, no obstante, – dado el estado actual de las cosas – que conformen un único ordenamiento (contrapuesto al sistema de los ordenamientos estatales y de aquellos vinculados a éstos, incluyendo el internacional), faltando claramente para un hipotético ordenamiento unitario, el elemento de la organización y el de la normación unitaria (mientras que tales elementos si pueden entenderse existentes en relación a cada ordenamiento de este género). Consecuentemente parece más correcto hablar de ordenamientos transnacionales en plural, donde nada impide hablar en singular de un solo derecho transnacional, comprensivo de las normas propias de cada ordenamiento de este tipo.
h) Mientras que los ordenamientos transnacionales son de alguna forma reconocidos (si bien no como Estados) – o al menos tolerados – por los Estados y las organizaciones internacionales, se han formado también ordenamientos no reconocidos – y algunas veces explícitamente reprimidos en todas las formas posibles – por los Estados (o algunos de ellos) y normalmente también por organizaciones internacionales, que consiguen igualmente desarrollar, en formas más o menos eficaces, funciones análogas a las ejercidas por los Estados a través de los ordenamientos jurídicos.
i) Como resultado de estos factores debemos considerar, tanto una atenuación de la funcionalidad práctica del “sistema de Westfalia”, que se traduce, por un lado, en un debilitamiento del conjunto de poderes reconducidos a la noción de soberanía, tanto interna, como internacional, y, por otro lado, en un fuerte desgaste del vínculo que ligaba a los individuos con el Estado del que fuesen “ciudadanos” (así como a la nación a la que perteneciesen, cuando tal relación se considerase por separado a la que une al Estado con la ciudadanía) y de una consecuente reducción de la función, que en el periodo de máximo desarrollo del sentimiento de pertenencia del individuo a su “patria”, han desarrollado las “fronteras” del territorio del Estado, haciéndolas menos insuperables y, bajo varios perfiles, menos influyentes en muchos tipos de relaciones.
l) La importante consecuencia de esta evolución de los sistemas de fuentes fue el acercamiento entre sistemas del «civil law» y sistemas del «common law» (reforzándose sobre todo el papel desarrollado por las fuentes jurisprudenciales en los ordenamientos del «civil law»). Se ha venido así a reequilibrar la relación entre política y cultura que, desde la antigüedad, se había venido estableciendo entre el derecho entendido como «lex» (o a veces como «mos») y el derecho entendido como «jus».
m) Otra importante consecuencia resultó de la atenuación del carácter de la distinción entre formas de «hard law» y formas de «soft law», reconociéndose también a las fuentes reconducibles a esta última categoría (empezando por los precedentes establecidos por el juez en países del «civil law»; por los principios elaborados por la doctrina; por las declaraciones de derechos que no tienen forma jurídica productora de eficacia vinculante; por los códigos deontológicos o de autodisciplina y documentos similares; por las “reglas sociales” consideradas privadas de fuerza normativa en sentido jurídico, por las “reglas técnicas”, etc.) cierta capacidad de ser utilizadas también en sede de aplicación del derecho, ya no sólo como instrumentos de interpretación del derecho «hard» (como siempre ha ocurrido), sino también en otras circunstancias.
n) Como se ha señalado, todo esto no significa que pueda actualmente mantenerse como existente un ordenamiento jurídico “cosmopolita”, al que todos los seres humanos sean necesariamente sujetos, como se ha hipotizado por los filósofos, faltando totalmente, el requisito de la organización que como hemos visto, constituye una condición indispensable para que haya un ordenamiento jurídico (ordenamientos como el de la Sociedad de Naciones o como el de la Organización de las Naciones Unidas no pueden identificarse como tales, al menos en el estado actual de las cosas, tratándose de ordenamientos creados por los Estados y en definitiva fundados aun sobre la visión que dio lugar al sistema de Westfalia en su origen) Como regla general de la convivencia humana; sin embargo, es indudable que la reducción de la función desarrollada por las fronteras estatales, el debilitamiento de los vínculos que ligan al individuo al Estado-patria, entendido como expresión de una “nación” y, en general, el desarrollo de la globalización económica y cultural (sobre todo en tanto que han conducido a la revalorización de un derecho transnacional, entendido en sus diversos significados) han hecho menos utópica de cuanto se consideró en el pasado las perspectivas de este tipo. Ya se ha visto cómo por motivos análogos, no se pueda hablar de un único ordenamiento de este tipo, privados de un vínculo entre ellos parangonable a aquel (“vertical” aunque muy imperfecto) que el derecho internacional crea entre los ordenamientos estatales y los demás vinculados a él.
o) Ello no quita que, a pesar de los esfuerzos, desde el siglo XVIII a nuestros días, para alcanzar, a través de instrumentos de derecho internacional especialmente, un sistema planetario capaz de gestionar algunos de los principales problemas que se deberían afrontar para garantizar a los habitantes del mundo la paz, el alimento, el agua, la energía, la cultura, la tutela de los derechos fundamentales, la igualdad entre los individuos y diversos grupos sociales, y en general, un buen gobierno de la sociedad, se hayan conseguido alcanzar algunos objetivos positivos; parece lejos de nuestra vista un resultado capaz de asegurar de forma estable y segura tales objetivos a escala mundial, ya sea por la evidente inadecuación de los Estados para desarrollar el papel que les fue asignado en base al sistema de Westfalia, a pesar de las sucesivas modificaciones aportadas en el ámbito del constitucionalismo, o sea por el excesivo valor concedido al principio de nacionalidad en relación con el principio de tutela del individuo, o por efecto de otros factores que en la sociedad humana actual continúan desarrollando una función decisivamente negativa.
p) También el impresionante desarrollo de la técnica de la cultura, que ha caracterizado muchas fases de la edad moderna y contemporánea, no puede ser considerado como un factor exclusivamente positivo, si no se consigue asegurar que la utilización de los descubrimientos y los progresos así alcanzados se desarrolle en base a principios aceptables, en vez de ser disfrutado como una ventaja para los más fuertes y astutos en una situación en la que los esfuerzos realizados en esta dirección por las ciencias políticas y sociales parecen bastante lejos de este objetivo. En esta situación, los resultados conseguidos en su conjunto con el desarrollo del constitucionalismo (y de la justicia a nivel infraestatal), parecen muy insuficientes. En el campo del derecho y en el de la política, de hecho, los progresos conseguidos por la civilización de las relaciones entre los hombre no han conseguido extenderse adecuadamente a nivel de las relaciones internacionales, a pesar de los importantes esfuerzos arriba recordados y, en particular, a pesar de lo que ha sido llamado eficazmente el proceso de “constitucionalización del derecho internacional” (y del derecho comunitario), que ha aparecido en el curso del siglo XX pero que aun no ha podido desarrollarse completamente, sin que nada haga parecer que tal desarrollo deba continuar o reforzarse en un futuro. Las formas de organización social actualmente existentes entre los hombres cubren las relaciones que se establecen principalmente, aunque no sólo, sobre la base del vínculo establecido a partir de los vínculos derivados de la ciudadanía o de otros vínculos debidos a la pertenencia común a un grupo social cuyo ordenamiento está estrechamente ligado al del Estado en el que actúa, aun sin que exista una verdadera relación de subordinación a él o incluso contraponiéndose al mismo, pero sin que los resultados puedan considerarse satisfactorios. Y la misma actuación del constitucionalismo sobre el plano interno de los Estados nacionales, a pesar de los importantes éxitos conseguidos en el curso del sigo XX, parece aceptable en un número de países aun demasiado pequeño para que se pueda entender la existencia de un giro radical en esta dirección.
Resumen: En este texto, Pizzorusso expone el desarrollo de las fuentes de derecho en un mundo globalizado. En primer lugar, estudia las consecuencias de la organización de los Estados modernos conforme a los Tratados de Westfalia. En segundo lugar, asume las diferencias entre el sistema de los países del «civil law» y del «common law», y la existencia de un pluralismo de fuentes vinculadas unas a otras que exceden el ámbito territorial de soberanía del Estado. Finalmente analiza las nuevas formas de derecho transnacional y los progresos de los principios de constitucionalismo a nivel internacional.
Palabras clave: Tratado de Westfalia, Estado Moderno, Codificación, civil law, common law, derecho jurisprudencial, higher law, Comunidad Internacional, Globalización, Derecho Transnacional, ordenamiento cosmopolita, Unión Europea.
Abstract: In the next paper, Pizzorusso exposes the development of the sources of law in a global society. Firstly, he searches for the consequences of the modern States organization according to Westphalia Treats. Secondly, Pizzorusso assumes the differences between the civil law system and the common law system as well as the existence of a pluralism of sources of law linked each others which surpass the field of Sovereign of States. Finally, he analyses transnational law and the development of the constitutionalism principles at International level.
Key words: Treaty of Westfalia, Modern State, Estate, Civil law, Common law, Precedent, Higher law, International Community, Global System, Transnational Law, Cosmopolitan order, European Union.
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[*] El presente escrito se basa en una serie de apuntes recogidos durante la preparación de la segunda edición del volumen que contiene el comentario a los artículos 1-9 de las Disposiciones sobre la ley en general, del Comentario al Código Civil, creado por A. Scialoja y G. Branca y continuado por F. Galgano con los editores Nicola Zanichelli de Bolonia y la Sociedad editora de “Il Foro italiano” de Roma (cuya primera edición fue dirigida por quien escribe en 1977) y posteriormente desarrollados en algunos seminarios académicos. Las indicaciones bibliográficas y jurisprudenciales en él contenidas se limitan a lo estrictamente necesario. Agradezco a los editores la autorización para su publicación anticipada. Texto publicado en www.associazionedeicostituzionalisti.it
[1] Santi. ROMANO, L’ordinamento giuridico (1918), 2ª edición, Florencia, Sansoni, 1946, pp. 25 y ss. La obra de Santi Romano ha dado lugar a un profundo debate que, en el curso de los últimos noventa años, ha adquirido contribuciones de gran relevancia sobre este tema y sobre otros temas conectados. En esta sede no nos proponemos intervenir en tal debate, sino utilizarlo en tanto nos sea posible y útil. Parece superfluo, por tanto, facilitar aquí una bibliografía general sobre el argumento, por lo que reenviamos a quien advierta la necesidad a G. TARELLO, Resumen para la voz “ordinamento giuridico” di una enciclopedia, en Politica del diritto, 1975, pp.73 y ss., y a las voces de las principales enciclopedias jurídicas publicadas en estos últimos años que tratan el argumento.
[2] Cfr. V. CRISAFULLI, Fonti del diritto (dir.cost.), voz de la Enciclopedia del diritto, XVII, Milán, Giuffrè, 1968, p. 925.
[3] Sobre la noción de “derecho” cfr, P. GROSSI, Prima lezione di diritto, Roma-Bari, 2003. La distinción entre principio y regla trae causa de la constatación de que los primeros ofrecen una indicación tendente a orientar a los destinatarios del mensaje en una dirección determinada antes que en otra, pero necesitan normalmente de ulteriores especificaciones para que el propio mensaje pueda influir en la decisión de los casos concretos comprendidos en su previsión; mientras que las segundas, dictan el comportamiento a cumplir en relación a las hipótesis determinadas para que la disciplina por la misma sugerida o impuesta pueda recibir una aplicación concreta. La distinción entre disposición y norma, sin embargo, traecausa del hecho de que las primeras dictan el comportamiento debido en relación a una hipótesis abstracta, mientras que las segundas indican cual debe ser el comportamiento jurídicamente correcto en presencia de una situación concreta, valorados todoslos factores que puedan influir en la decisión. Como es evidente, ambas distinciones (sobre las que se volverá infra, par.4) tienen aspectos en común, pero se distinguen sobre todo porque la primera se refiere a la estructura de los enunciados producidos a través de las fuentes del derecho, mientras que la segunda pone en evidencia el papel de la interpretación (especialmente en los casos en que esta se presenta como interpretación sistemática) que, en ciertos casos, puede incidir notablemente sobre los efectos prácticos de los propios enunciados.
[4] No me ocuparé en esta sede del problema de la obligación de observancia en las normas jurídicas y de las medidas que puedan ser adoptadas para asegurar el cumplimiento. Sin embargo, señalaré cómo en la fase más reciente de la experiencia jurídica (a cuyo examen se dedican estas notas), la distinción entre principios y reglas, cuya observancia se garantiza con técnicas específicamente propias del derecho, y los principios y las reglas, que son generalmente cualificadas como soft law (en tanto que su observancia no se garantiza mediante la amenaza de sanciones específicas para los casos de inobservancia: cfr. infra, par.3) se ha ido haciendo menos rígida, ya sea por las nuevas facilidades para derogar los primeros, o por el mayor carácter vinculante reconocido normalmente a las segundas.
[5] M.S.GIANNINI, Gli elementi degli ordinamenti giuridici, en Riv.trim.dir.pubbl., 1958, pp.219 y ss., espec., pp.226-239.
[6] W. CESARINI-SFORZA, Il diritto dei privati (1929), Milano, Giuffrè, 1963; Salvatore ROMANO, Ordinamenti giuridici privati, en Riv.trim.dir.pubbl., 1955, pp.249 y ss.
[7] Esta separación, como es notable, se completó en el caso de las civilizaciones desarrolladas en el continente americano (así como en Australia) cuya existencia comenzó a ser advertida fuera de este continente sólo a partir de la época en la que el desarrollo de la navegación consintió la realización de viajes que anteriormente eran prácticamente imposibles. Igualmente escasos fueron, en la misma época, los contactos entre la civilización europea y aquella del Extremo Oriente y del África subsahariana.
[8] Cfr. M. R. FERRARESE, Le istituzioni della globalizzazione. Diritto e diritti nella società transnazionale, Bolonia, Il Mulino, 2000; ID., Il diritto al presente. Globalizzazione e tempo delle istituzioni, Bolonia, Il Mulino, 2002; ID., Diritto sconfinato. Inventiva giuridica e spazi nel mondo globale, Roma-Bari, Laterza, 2008.
[9] A propósito de esto, véase el amplio análisis de L. FERRAJOLI, “Principia iuris”. Teoria del diritto e della democrazia, Roma-Bari, Laterza, 2007, espec. volumen I, pp.453 y ss., pp. 937 y ss.; volumen II, pp.481 y ss.
[10] Cfr. infra, par.9.
[11] Creo que es evidente que aquí hacemos referencia a la soberanía “interna”, generalmente atribuida, en un primer momento a los monarcas “absolutos” y sucesivamente al pueblo o al cuerpo electoral (por ejemplo, en sede de referéndum) o a una asamblea representativa (la fórmula “soberanía parlamentaria”, empleada sobre todo en Gran Bretaña), distinguiéndola de la soberanía “internacional”, inherente a la personalidad del Estado como sujeto de derecho internacional.
[12] Cfr., por último, también para posteriores referencias, P. PICONE, Comunità internazionale e obblighi “erga omnes”, Nápoles, Jovene, 2006.
[13] No es contraria a esta conclusión la circunstancia de que existan aun hoy áreas del planeta sobre las que no se ejerce poder estatal realmente efectivo (como por ejemplo, Somalia, Transnistria o las áreas de Colombia controladas por organizaciones revolucionarias) ya que se trata de situaciones tendencialmente transitorias, que no constituyen una verdadera y propia alternativa al régimen de los Estados.
[14] También la difusión del “constitucionalismo” durante el siglo XX, que ha experimentado logros considerables, encuentra graves dificultades en muchos países, donde se resignan aun con soluciones demasiado alejadas de los objetivos indicados en el célebre art.16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen adoptada en Francia en 1789, donde se lee que “Toute société dans la quelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution”. Sobre los más recientes desarrollos de la doctrina del constitucionalismo véase, también para ulteriores referencias, P. HÄBERLE, Stato costituzionale, voz de la Enciclopedia giuridica, Volumen de actualización IX, Roma, Istituto della Enciclopedia italiana, 2001; E. CHELI, Lo Stato costituzionale. Radici e prospettive, Nápoles, Editoriale scientifica, 2006; P. COSTA, Democrazia politica e Stato costituzionale, Nápoles, Editoriale scientifica, 2006; G. ZAGREBELSKY, Fragilità e forza dello Stato costituzionale, Nápoles, Editoriale scientifica, 2006.
[15] De aquí el reclamo por estas autonomías a la experiencia de los ayuntamientos que en una época ya lejana, pero no olvidada, habían asumido en algunas áreas una importancia que no debemos olvidar.
[16] Cfr., por último, también para posteriores referencias, L. BACCELLI, Critica del repubblicanesimo, Roma-Bari, Laterza, 2003.
[17] Santi ROMANO, L’ordinamento giuridico, op. cit., pp.104 y ss.
[18] Cfr. infra, par.7.
[19] Durante siglos la Iglesia católica ha ejercido el “poder temporal” en virtud del cual podía presentarse a sí misma como un Estado, a partir de la época en la que el mundo se organizó prevalentemente mediante Estados, manteniendo incluso su apariencia de organización constitucional y administrativa religiosa. Tras ladebellatio del Estado pontificio, en 1870, tras la ocupación italiana de todo el territorio sobre el que ejercía su soberanía temporal, la Santa Sede recuperó este estatus con el tratado estipulado con Italia el 11 de febrero de 1929, institutivo del Estado de la Ciudad del Vaticano, y es actualmente reconocida por muchos países como sujeto de derecho internacional. En este intervalo, Italia había asegurado la libertad de los órganos eclesiásticos mediante la ley de 13 de mayo de 1871, n.214 (la célebre “ley de la guarentigie”, impugnada por parte vaticana) El derecho canónico, entendido como derecho de la religión católica, se enseña en las universidades de varios países.
[20] Las importantes diferencias organizativas que caracterizan a las diversas religiones hacen difícil la comparación de sus ordenamientos jurídicos, incluso si teóricamente no parece imposible (cfr., para ulteriore referencias, F. MARGIOTTA BROGLIO, C. MIRABELLI, F. ONIDA, Religioni e sistemi giuridici, Padova, Cedam, 1997; S. FERRARI, Lo spirito dei diritti religiosi, Bolonia, Il Mulino, 2002, pp.15 y ss.).
[21] Sobre el argumento, amplius, P. RESCIGNO, Persona e comunità. Saggi di diritto privato, Bolonia, Il Mulino, 1966; E. ROSSI, Le formazioni sociali nella Costituzione italiana, Padua, Cedam, 1989.
[22] Sobre la perspectiva elaborada por Kant, de un “derecho cosmopolita” cfr., G. MARINI, La filosofia cosmopolitica di Kant, Roma-Bari, Laterza, 2007. Sobre este argumento cfr. también infra, par.9.
[23] Cfr. G. BARILE, Costituzione e rinvio mobile a diritto straniero, diritto canonico, diritto comunitario, diritto internazionale, Padua, Cedam, 1987.
[24] Cfr. infra, par.6.
[25] Cfr. infra, par.7.
[26] Consiéntase el reenvío, con tal propósito, a A. PIZZORUSSO, Problemi metodologici in tema di studio delle fonti del diritto, en Scritti in memoria di Livio Paladin, Napoles, Jovene, 2004, pp.1687 y ss.; ID., Pluralità degli ordinamenti giuridici e sistema delle fonti del diritto, in Valori e principi del regime repubblicano: 3. Legalità e garanzie, Roma-Bari, 2006, pp.91 y ss.; ID., La problematica delle fonti del diritto
all’inizio del XXI secolo, en Foro italiano, 2007, V, pp. 33 y ss.
[27] Tübingen, J.C.B.Mohr (Paul Siebeck), 1984. Entre los escritos sobre el tema de las fuentes del derecho con perspectiva comparada véase también Ch.KOURILSKY, A. RACZ, H. SCHÄFFER (eds.), The Sources of Law. A Comparative Empirical Study, Budapest, Akadémiai Kiadò, 1982; A.PIZZORUSSO (ed.), Law in the Making. A Comparative Survey, Berlin, Springer Verlag, 1988; A. VIANDIER, Recherche de légistique comparée, Berlín, Springer Verlag, 1988.
[28] Por lo demás, debe resaltarse que la posibilidad de utilizar derecho creado por múltiples fuentes se remonta a siglos precedentes, donde en muchos casos se daba una utilización contemporánea de una pluralidad de ellas sin que en ningún caso se estableciese una jerarquía entre las mismas (a pesar de la usual tentación de subordinar a las leges losmores – es decir el derecho consuetudinario – o los iura – o el derecho jurisprudencial – o viceversa). Cfr. infra, epígrafe 3.
[29] Debe señalarse el significado sustancialmente nuevo que las palabras derivadas de las distintas lenguas asumen del término constitutio, sobre todo a partir del periodo de las revoluciones francesa y americana cuando, a diferencia de los siglos precedentes – cuando «Constitutio principis est quod imperator decreto vel edicto vel epistula constituit» (Gai Inst., I, 5) – con “costituzione” se venía principalmente a indicar el conjunto de principios y reglas fundamentales en base a las cuales un Estado u otra institución se ordenaba o, en un sentido más específico, el conjunto de principios o reglas vigentes en un Estado que establecen el respeto a los principios del “constitucionalismo” moderno (como en el celebre art.16 de la Declaración de derechos franceses de septiembre de 1789, supra, nota 15). Argumentado en, cfr. M. DOGLIANI, Introduzione al diritto costituzionale, Bolonia, Il Mulino, 1994.
[30] También en los sistemas del “common law”, la influencia que la jurisprudencia ejercita consiste casi siempre más en un efecto persuasivo que en un efecto rígidamente obligatorio.
[31] A propósito cfr., también para posteriores referencias, G. ZACCARIA, La giurisprudenza come fonte del diritto. Un’evoluzione storica e teorica, Napoli, Editoriale scientifica, 2007, pp.21 ss. y passim. Sobre el papel concedido a la ley en los ordenamientos europeos en el siglo XIX y XX, cfr. la crítica de P. GROSSI, en Mitologie giuridiche della modernità, Milán, Giuffrè, 2001, pp.26 y ss., y en otros estudios.
[32] Cfr., A. PIZZORUSSO, Il patrimonio costituzionale europeo, Bolonia, Il Mulino, 2002, y también para posteriores referencias.
[33] Cfr. G. GORLA, Diritto comparato e diritto comune europeo, Milán, Giuffré, 1981, pp.877 y ss. y passim.
[34] Cfr., A. SPERTI, Il dialogo fra le Corti costituzionali e il ricorso alla comparazione giuridica nell’esperienza più recente, en Riv.dir.costituz., 2006, p.125 y ss., especialmente p.162, donde se indican, entre otros, los escritos de Peter Häberle en los cuales la idea de la función de la comparación como instrumento de interpretación ha sido eficazmente demostrada.
[35] Cfr. infra, par.8.
[36] Cfr., F. GALGANO, La forza del numero e la legge della ragione, Bolonia, Il Mulino, 2007. especialmente pp.237 y ss.
[37] Sin embargo, fue superada, en la práctica al menos, en los tiempos del tratado de Westfalia
[38] Véase el Commentarius primus de las Institutiones de Gaio (en V. ARANGIO RUIZ, A. GUARINO, Breviarium iuris romani, Milán, Giuffrè, 1951, pp.3 y ss.) y el título II del libro primero de las Institutiones de Justiniano (ibid., pp.212 y ss.). Véase también (ibid., pp. 445 y ss.) una colección de pasos del Digesto que ilustran las nociones de derecho objetivo.
[39] Cfr. G. GROSSO, Premesse generali al corso di diritto romano, 4ª edición, Turín, Giappichelli, 1960, p.139 y también posteriores citas.
[40] Cfr. L. PALADIN, Le fonti del diritto italiano, Bolonia, Il Mulino, 1996, p.18 y ss., 447 y ss.
[41] Cfr., da ultimo, A. SCHIAVONE, “Ius”. L’invenzione del diritto in Occidente, Turín, Einaudi, 2005.
[42] A propósito, consiéntase el reenvío a A. PIZZORUSSO, Sistema delle fonti e forma di Stato e di governo, en La sistematica giuridica. Storia, teoria e problemi attuali, Roma, Istituto della Enciclopedia italiana, 1991, pp.49 y ss.
[43] G. GROSSO, Premesse, op. cit., pp.63 y ss.
[44] Sólo para la costumbre, que es el único hecho jurídico reconocido como fuente según el código civil, la publicación “necesaria” no es aplicable, también cuando se recurre a formas que la constituyen con efectos menos drásticos, constituidos por una mera presunción de existencia de los usos publicados hasta la prueba contraria (art. 9, disposiciones preliminares del código civil).
[45] Sobre el principio ignorantia iuris non excusat, véase Corte const., 24 marzo 1988, n.364, en Foro italiano, 1988, I, 1385.
[46] S.FERRERI, en Trattato di diritto civile diretto de R.SACCO, volumen I: Le fonti scritte, Turín, Utet, 1998, pp.299 y ss.
[47] Sobre las diferentes modalidades de entrada en vigor de las leyes en los ordenamientos del civil law y del common law, cfr. A. PIZZORUSSO, “Is it in force”? Appunti per la comparazione dei modi di entrata in vigore degli atti normativi in Gran Bretagna e in Italia, en Giurisprudenza costituzionale, 1997, pp.4155 y ss.
[48] A propósito cfr., A. ZEI, Tecnica e diritto tra pubblico e privato, Milán, Giuffrè, 2008. También para posteriores referencias.
[49] Sobre las “reglas sociales”, cfr. C.E. BALOSSINI, La rilevanza giuridica delle “regole sociali”, Milán, Giuffrè, 1965.
[50] Cfr. G. ZAGREBELSKY, Fragilità e forza dello Stato costituzionale, op. cit., pp.49 y ss.
[51] Cfr. V. CRISAFULLI, La Costituzione e le sue disposizioni di principio, Milán, 1952, pp. 39 y ss.; T. ASCARELLI, Giurisprudenza costituzionale e teoria dell’interpretazione giuridica, en Riv.dir.proc., 1957, pp. 351 y ss.; V. ANDRIOLI, Motivazione e dispositivo nelle sentenze della Corte costituzionale [1962], en Scritti giuridici, I, Milán, Giuffrè, 2007, pp. 160 y ss., espec. pp.165 y ss.; A. PUGIOTTO, Sindacato di costituzionalità e “diritto vivente”. Genesi, uso implicazioni, Milán, Giuffrè, 1994, e igualmente para ulteriores referencias.
[52] Es obvio que el carácter de abstracción o de concreción es relativo y no absoluto, así que pueden siempre existir prescripciones más o menos abstractas, o más o menos concretas, según la dimensión que, quien sitúa la prescripción, es decir, quien la interpreta, pueda deducir más correcta u oportuna.
[53] Cfr., G. U. RESCIGNO, L’atto normativo, Bolonia, Zanichelli, 1998.
[54] En el caso de la costumbre, el hecho productivo de la norma se debe a la repetición uniforme, constante, etc., de un comportamiento cierto en presencia de un cierto caso, realizado con la conciencia del deber jurídico de tales comportamientos. En el caso del precedente, el hecho productivo del surgimientode la norma se constituye por la adopción de ésta como ratio decidendi de un asunto judicial. Para otras posibles utilizaciones de la noción de “hecho normativo” cfr., por ejemplo, G. U. RESCIGNO, La Costituzione come progetto apicale e generale, en AA.VV., Le fonti del diritto, oggi, Pisa, Plus University Press, 2006, pp. 23 y ss.
[55] Cfr. P. CALAMANDREI, Appunti sulla sentenza come fatto giuridico [1932], en Opere giuridiche, I, Nápoles, Morano, 1965, pp.270 y ss.
[56] Obviamente no se dice que el precedente coincida con el fallo que eventualmente cualifique la medida pronunciada por el juez con la sentencia en cuestión en aplicación de la regla a la que el precedente se refiere: cfr. A. PIZZORUSSO, “Stare decisis” e Corte costituzionale, en G. TREVES (Ed.), La dottrina del precedente nella giurisprudenza della Corte costituzionale, Turín, Utet, 1971, pp. 31 y ss., espec. pp. 33 y ss.
[57] Sobre la comparación entre el cometido del juez y el del historiador cfr. P. CALAMANDREI, Il giudice e lo storico [1939], en Opere giuridiche, volumen I, Nápoles, Morano, 1965, pp. 393 y ss.; C. GINZBURG, Il giudice e lo storico, Turín, Einaudi, 1991, pp. 8-14.
[58] Veremos más adelante (apartado 6) cómo presenta una particular importancia la distinción entre los casos en los que este tipo de relación entre principios y reglas se observa dentro del mismo ordenamiento (como por ejemplo en el caso de la ley de delegación estatal/decreto legislativo delegado sujeto a principios y criterios de dirección, art. 76 de la Constitución Italiana) y los casos en los que una relación análoga tiene lugar entre ordenamientos distintos (como, por ejemplo, en el caso de la directiva comunitaria/acto normativo interno que hace a la primera aplicable en el ámbito del Estado miembro de la Unión Europea).
[59] Paralelamente se observa que, en el caso de la leyauctoritas non veritas facit legem, mientras que lo contrario puede decirse en el caso del derecho jurisprudencial. Sobre la cuestión, también para posteriores referencias, cfr. FERRAJOLI, Principia iuris, op. cit., volumen I, pp. 114 y ss.
[60] Para un análisis más detallado de las distintas fuentes reconducibles a esos cinco principios, véase, A. PIZZORUSSO, Sistemi giuridici comparati, 2ª edición, Milán, Giuffrè, 1998, pp. 259 y ss.
[61] Un tipo de conexión especialmente elaborado y cuidadosamente estudiado por la doctrina es realizado por las normas del "derecho internacional privado" (sobre el cual cfr. infra, apartado 8); este caso, sin embargo, se distingue netamente de aquellos que estamos examinando por el hecho de que no comporta un relación entre fuentes del derecho (y por tanto una participación de la fuente extranjera en el ejercicio de la función normativa del ordenamiento de referencia),sino sólo la búsqueda de la norma que según el ordenamiento extranjero regularía un caso y que el juez italiano debe aplicar cuando se cumplan los requisitos establecidos por la ley italiana de derecho internacional privado, sin que por ello se convierta en ningún modo derecho del ordenamiento de referencia.
[62] En estos casos es necesario distinguir las hipótesis de enlace entre el ordenamiento estatal y un ordenamiento supranacional o internacional con las de conexión que operan dentro de un ordenamiento estatal de referencia; en este sentido véanse los apartados siguientes.
[63] También cuando existen compilaciones de costumbres o de precedentes, no tienen los efectos propios de la promulgación (ni de la publicación) de los actos normativos, a lo sumo se facilita la demostración de la existencia de la regla, que como tal proviene de una fuente no escrita. En referencia al derecho italiano véase el art. 9 de las disposiciones preliminares del código civil, según el cual “los usos publicados en las compilaciones oficiales de los entes y de los órganos autorizados para ello se presumen existentes salvo prueba en contrario” y el art. 21 del d.p.r. 28 de diciembre de 1985, n.1092, que dispone la publicación en la Gazzetta ufficiale de todas las sentencias (entendiéndose incluidas en esta noción también las ordenanzas) de la Corte costituzionale, independientemente del hecho de se produzcan o no los efectos dispuestos en el art.136, de la Constitución, que son los clásicos efectos de tipo “legislativo” de las sentencias, así que esta publicación no sólo se refiere a estos efectos, sino también a los del precedente. Los efectos de los actos sujetos a publicación constitutiva, sin embargo, entran en vigor automáticamente, con la única condición de que la publicación de su texto sea cumplida de forma correcta y que haya transcurrido el plazo de vacatio legis.
[64] Así, por ejemplo, en el caso del art. 136 de la Constitución italiana, que establece el plazo para la efectividad erga omnes de las sentencias del Tribunal Constitucional declarativas de la inconstitucionalidad las leyes el día siguiente a la publicación de la sentencia, esta fecha afecta el efecto de anulación de la ley declarada inconstitucional, y no la efectividad del precedente que la sentencia puede eventualmente determinar con respecto a otros problemas.
[65] La ley del 30 del mes Ventoso del año XII (1804), sobre la unión de las leyes civiles en un solo cuerpo de leyes, bajo el título de “código civil de los franceses”, estableció en el art.7 que “a partir del momento en que tales leyes estén en vigor, las leyes romanas, las ordenanzas, la costumbre general o local, los estatutos, y los reglamentos, cesan de tener fuerza de ley general o especial en la materia que constituye objeto de las leyes que componen el presente código”. La desconfianza en los asuntos de derecho de origen judicial fue determinada, en particular, por los asuntos ligados a la actividad de los Parlements, que en Francia operan como jueces en los años que preceden a la revolución de 1789, causando reacciones prevalentemente desfavorables.
[66] Sobre la codificación civil en Italia cfr., también para posteriores detalles A. GAMBARO, Vicende della codificazione civilistica in Italia, en R. SACCO, Trattato di diritto civile, volumen I, op. cit., pp. 405 y ss.; R. SACCO, Il codice civile: un fossile legislativo?, ibid., pp. 441 y ss.
[67] Considerándose los actos de derecho privado (como los actos jurisdiccionales y los actos administrativos no normativos, incluso generales, es decir gravantes de una pluralidad de personas, identificadas o identificables) como posibles fuentes de obligaciones y no como posibles fuentes normativas.
[68] Nótese que, inicialmente, con la noción de “pueblo” no se comprendía a la totalidad de los que pertenecían al elemento personal del Estado, si no que se hacía referencia a una categoría más restringida excluyéndose a los extranjeros, los menores, las mujeres, y aquellos que por una razón o por otra, fuesen considerados indignos o incapaces. También una vez conseguido el “sufragio universal”, logrado en varios países durante el siglo XX, carecerían aun de la capacidad de derecho público, es decir, de la titularidad de los derecho políticos, los menores y los extranjeros, aunque fuesen plenamente partícipes de la vida económica y política del Estado (con alguna limitadísima excepción para los extranjeros), mientras que no se estableció ninguna limitación para los ciudadanos, aunque estuviesen completamente ausentes de la vida del país. La titularidad de la ciudadanía fue determinada en base a criteriosde los que no es siempre fácil determinar el fundamento político, económico o social. Por el contrario, es ya común la opinión de que en la práctica para gran parte de los ciudadanos de los Estados Unidos de América la participación en la elección del presidente del Estado sería mucho más importante de la participación en las elecciones de los gobernantes de cada uno de los Estados de los que son ciudadanos.
[69] Art.17, apartado 2, ley 23 de agosto de 1988, n.400.
[70] Se debe notar que el régimen asumido por los actos normativos del ejecutivo emanados sobre la base de una delegación parlamentaria, en algunos países es asimilado al de las leyes, en otros al del reglamento, y a veces es sometido a soluciones intermedias. Cfr. A. PIZZORUSSO, Atti legislativi del Governo e rapporti fra i poteri: aspetti comparatistici, en Quaderni costituzionali, 1996, pp. 31 y ss.
[71] Para una mayor información véase, A. PIZZORUSSO, Giustizia costituzionale (diritto comparato), voz de la Enciclopedia del diritto. Annali, I, Milán, Giuffrè, 2007, pp. 669 y ss.
[72] Cfr. CRISAFULLI, La Costituzione e le sue disposizioni di principio, op. cit., pp. 27 y ss.
[73] Se ha observado, sin embargo, que el criterio de competencia se decide en la mayoría de los casos en la superioridad de la fuente competente sobre la fuente incompetente, por lo que puede ser asimilado al criterio jerárquico así como a las modalidades de aplicación de los efectos de la declaración de invalidez de los actos normativos viciados de incompetencia.
[74] Para esta evolución se reenvía, por ejemplo, al art. 38, párrafo 1, letra c), del Estatuto de la Tribunal Penal Internacional de Justicia de la ONU, que comprende, entre las fuentes del derecho aplicables por este Tribunal para la resolución de las controversias sometidas a sus decisiones, “los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas”.
[75] Cfr., para más información, M. GIULIANO, T. SCOVAZZI, T. TREVES, Diritto internazionale, 2ª edición, Milán, Giuffrè, 1983, vol. I, pp. 15 y ss.
[76] Arts.53 y 64, Convenio de Viena sobre derecho de los tratados, cit.; art.103, Carta de las Naciones Unidas.
[77] B. CONFORTI, Diritto internazionale, 7ª edición, Nápoles, Editoriale scientifica, 2006, pp. 165-170.
[78] G. SPERDUTI, L’individuo nel diritto internazionale, en Studi economico-giuridici Univ.Cagliari, 1949-50, estr.; U. LEANZA, Il diritto internazionale. Da diritto per gli Stati a diritto per gli individui, Turín, Giappichelli, 2002; CONFORTI, Diritto internazionale, op. cit., pp. 19 y ss.
[79] Cfr., sobre todo, H. KELSEN, Il problema della sovranità e la teoria del diritto internazionale (1920), traducción al italiano por A. CARRINO, Milán, Giuffrè, 1989, pp. 196 y ss., pp 299 y ss. Debe notarse cómo la acogida de esta visión conduciría a restablecer una situación de unidad del derecho con una lógica puramente positivista.
[80] Cfr. El Convenio para la Protección de los derechos Humanos y las libertades fundamentales (Roma, 4 de noviembre de 1950), introducido en Italia por ley 4 de agosto de 1955, n.848, y otros texto análogos reproducidos en I. BROWNLIE, Basic Documents on Human Rights, Oxford, Clarendon Press, 1971 (y ediciones sucesivas).
[81] Cfr. El estatuto de la Corte penal Internacional, aprobado el 17 de julio de 1998, ejecutado en Italia por ley de 12 de julio de 1999, n.232, en vigor desde 1° de julio de 2002. Sobre él y sobre otros casos de tutela de este tipo, cfr., para posteriores indicaciones bibliográficas, G. CARLIZZI, G. DELLA MORTE, S. LAURENTI, A. MARCHESI (ed.), La Corte penale internazionale. Problemi e prospettive, Nápoles, Vivarium, 2003. Sobre el problema de la inmunidad de la que disfrutan los titulares de los órganos constitucionales cfr., A. BARDUSCO, M. CARTABIA, M. FRULLI, G. E. VIGEVANI (ed.), Immunità costituzionali e crimini internazionali, Milán, Giuffrè, 2008.
[82] Cfr., en este sentido, para una exposición más analítica, M. CARTABIA, J. WEILER, L’Italia in Europa. Profili istituzionali e costituzionali, Bolonia, Il Mulino, 2000.
[83] En el derecho italiano, esta prevalencia se justifica en base al art. 11 de la Constitución y ahora también en el art. 117, apartado 1, introducido por la ley constitucional n. 3 de 2001. Análogas disposiciones se encuentran en las constituciones de los demás países de la Unión europea. En derecho comunitario, este principio fue afirmado por vía jurisprudencial (Tribunal de Justicia CE, 15 de julio de 1964, n.66, Costa/Enel, en Giurisprudenza costituzionale, 1964, 1381) y se expresó de forma explícita en un protocolo anexo al Tratado de Lisboa actualmente en fase de ratificación. Tal tratado atribuye eficacia normativa a la Carta de Niza de los derechos fundamentales.
[84] El art. 308 del Tratado CE dispone que “Cuando una acción de la Comunidad resulte necesaria para lograr, en el funcionamiento del mercado común, uno de los objetivos de la Comunidad, sin que el presente Tratado haya previsto los poderes de acción necesarios al respecto, el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, adoptará las disposiciones pertinentes”.
[85] Mientras que para los actos normativos comunitarios directamente eficaces un acto normativo interno de adaptación es constitucionalmente ilegítimo (Corte const., 30 de octubre de 1975, n.232, en Giurisprudenza costituzionale, 1975, 2211).
[86] Art.6, n.2 Tratado UE, que recibe la jurisprudencia del Tribunal de justicia de la Comunidad Europea.
[87] Al que se añade recientemente el nuevo texto del art. 117.1, sobre cuya alcance Corte const., 24 de octubre de2007, n.348 y 349, en Foro italiano, 2008, I, 39.
[88] Cfr. infra, par.8.
[89] Si pueden ser superados los obstáculos derivados del voto negativo de los electores irlandeses en el referéndum del 13 de junio de 2008.
[90] Cfr. P. BARILE, Rapporti fra norme primarie comunitarie e norme costituzionali e primarie italiane (1965), en Scritti di diritto costituzionale, Padua, Cedam, 1967, pp. 701 y ss., espec. pp. 712 y ss.; ID., Ancora su diritto comunitario e diritto interno, en Studi per il Ventesimo Anniversario dell’Assemblea costituente, Florencia, Vallecchi, 1969, vol. VI, pp. 33 y ss., espec. pp 45 y ss.; ID:, Il cammino comunitario della Corte, en Giur. cost., 1973, pp. 2406 y ss., espec. pp 2416 y ss. Una indicación en este sentido se encuentra también en la motivación de las decisiones de la Corte constitucional n.348 y 349, op. cit.
[91] Tribunal de Justicia CE, Internationale Handelsgesellschaft del 17 de diciembre de 1970, en Foro italiano, 1971, IV, 137. En apoyo de esta tesis encontramos la regla de derecho internacional, que parece aplicable también al derecho comunitario, según la cual un Estado no puede invocar disposiciones del propio derecho interno como justificación de la no ejecución de obligaciones derivadas de un tratado internacional (art. 27 del Convenio de Viena sobre derecho de los tratados del 23 de mayo de 1969, en vigor el 27 de enero de 1980, ratificada por Italia con ley de 12 de febrero de 1974, n.112.
[92] A tal propósito véase, par.8.
[93] Obviamente, pueden producir también actos normativos estatales dotados de eficacia territorialmente limitada a una parte del país, pero en este caso no se trata de fuentes autónomas, sino de fuentes nacionales normales que operan también en el ordenamiento local como fuentes heterónomas.
[94] Típica fórmula empleada para expresar esta relación es la propia de la tradición federal alemana y expresada en el art. 31 de la vigente Constitución de Alemania, que simplemente recita: “Bundesrecht bricht Landesrecht” (el derecho federal prevalece sobre el derecho local).
[95] Sobre este argumento, A. RUGGERI, Dinamiche della normazione e valori, nella prospettiva di una ricognizione “multilivello” del sistema delle fonti, en ID., Itinerari di una ricerca sul sistema delle fonti, volumen XI, Turín, Giappichelli, 2008, pp. 428 y ss.
[96] En Italia los ayuntamientos se remiten a las tradiciones seculares, las provincias fueron creadas en aquel momento de unidad nacional, las regiones en base a la constitución de 1947 (cuando se prevén cinco «regiones con estatuto especial", una de las cuales comprende dos "provincias autónomas", y quince "regiones con estatuto ordinario", con importantes diferenciaciones también por lo que se refiere al régimen de las fuentes). La Constitución y algunas leyes prevén también las "ciudades metropolitanas", por otra parte aún no instituidas. Las leyes ordinarias han previsto así mismo "comunidades de montaña y otras divisiones de los Ayuntamientos o sus asociaciones. Las regiones tienen funciones legislativas (en algunos casos con directa atribución de competencia, en otros condicionada a la previa fijación de principios por parte de leyes estatales). Regiones, provincias y municipios tienen funciones estatutarias y reglamentarias (objeto de diferente disciplina para los distintos tipos de entidades).
[97] Dado también que la suma de los territorios de los entes territoriales de cada tipo normalmente corresponde a todo el territorio del Estado. Si por cualquier razón, en una parte del territorio del Estado no está prevista la formación de un ente de uno de estos tipos, se expande la competencia estatal o la de otra entidad territorial de mayores dimensiones eventualmente existente.
[98] Ejemplo de esta última eventualidad es lo que ocurre en Italia en los casos de “rinvio recettizio” dispuesto por parte de leyes estatales (entre los que se encuentra el código civil) a reglamentos municipales.
[99] Cfr. M. S. GIANNINI, Lezioni di diritto amministrativo, Milán, Giuffrè, 1950, pp.138-142.
[100] Cfr., sobre todo, V. BACHELET, Disciplina militare e ordinamento giuridico statale, Milán, Giuffrè, 1962, p. 19 e passim; F. MERUSI, Le direttive governative nei confronti degli enti di gestione, Milán, Giuffrè, 1965, pp. 142 y ss.
[101] Además de la célebre ley Le Chapelier de 17 de junio de 1791, que prohibía toda forma de organización sindical o corporativa, se crearon en aquel tiempo procedimientos como el decreto aprobado por la Asamblea nacional el 29 de septiembre de 1791, que sancionó con una enmienda cada violación del principio según el cual «nulle société, club, association de citoyens, ne peuvent avoir sous aucune forme une existence politique, ni ejercer aucune action ni inspection sur les actes des pouvoirs constitués et des autorités légales» y «sous aucun prétexte, ils ne peuvent paraître sous un nom collectif, soit pour former des pétitions ou des députations, pour assister à des cérémonies publiques, soit pour toute autre objet ».
[102] Cfr. G. GIUGNI, Introduzione allo studio dell’autonomia collettiva, Milán, Giuffrè, 1960, pp. 93 y ss.
[103] Sobre las relaciones entre la actividad legislativa del Parlamento y los acuerdos sindicales concluidos por mediación de órganos gubernativos, cfr., C.CHIMENTI, Antiche doctrine per un Parlamento moderno, en Queste istituzioni, n.148/2008, pp.107 y ss.
[104] …comprende, según el texto del art.123 de la Constitución modificado por la ley constitucional n.1/1999, “la forma de gobierno y los principios fundamentales de organización y funcionamiento ” y “l’esercizio del diritto di iniziativa e del referendum su leggi e provvedimenti amministrativi della Regione e la pubblicazione delle leggi e dei regolamenti regionali” (mientras que según el texto originario su previsión se limitaba a “le norme relative all’organizzazione interna della Regione” y a “l’esercizio del diritto di iniziativa e del referendum su leggi e provvedimenti amministrativi della Regione e la pubblicazione delle leggi e dei regolamenti regionali”).
[105] Cfr. S. BARTOLE, Gli statuti regionali nel sistema delle fonti, en AA.VV., Le fonti del diritto, oggi, op. cit., pp.275 y ss.
[106] M. OLIVETTI, Nuovi statuti e forma di governo delle Regioni. Verso le Costituzioni regionali?, Bolonia, Il Mulino, 2002.
[107] En Giurisprudenza costituzionale, 2004, pp. 4022 y ss., pp. 4111 y ss., pp. 4161 y ss., con comentarios y posteriores referencias.
[108] Cfr. E. MALFATTI, Rapporti tra deleghe legislative e delegificazioni, Turín, Giappichelli, 1999.
[109] Sobre estos problemas véase en particular, G. SILVESTRI, “Questa o quella per me pari sono…”. Disinvoltura e irrequietezza nella legislazione italiana sulle fonti del diritto, en AA.VV., Le fonti del diritto, oggi, op. cit., pp. 173 y ss.
[110] Para posterior información sobre el asunto, en referencia a los modelos propios del derecho privado, cfr. R. SACCO, Circolazione e mutazione dei modelli giuridici, voz del Digesto delle discipline privatistiche (sezione civile), volumen II, Turín, Utet, 1988, pp.365 y ss.; L. ANTONIOLLI DEFLORIAN, La struttura istituzionale del nuovo diritto comune europeo: competizione e circolazione dei modelli giuridici, Trento, Università degli Studi de Trento, 1996. Sobre circulación de los modelos del ordenamiento constitucional se reenvía al trato dado por el derecho constitucional comparado a las formas de Estado y de gobierno.
[111] Hubo ejemplos de este género, con particular frecuencia, en la época colonial y en el curso de la “descolonialización”, en casos de relaciones similares a estas propias del colonialismo producidas al amparo de una proclamación formal de independencia. Durante la descolonialización, por otro lado, hubo también casos de rechazo de los modelos propios de las potencias ex coloniales, en nombre de la activación de formas de civilización autóctonas.
[112] Véase a propósito, también para ulteriores referencias, M. J. BONELL, Unificazione internazionale del diritto, voz de la Enciclopedia del diritto, volumen XLV, Milán, Giuffre, 1992, p. 720 y ss.; FERRERI, op. cit., volumen I, pp. 191 y ss., pp. 247 y ss., 359 y ss.
[113] Véanse las disposiciones del Tratado CE sobre aproximación de las legislaciones internas (arts. 94 y 97).
[114] Cfr. BONELL, op.cit., pp.723 y ss.
[115] También en el ámbito del Derecho comunitario, por otra parte, se mantiene la posibilidad de acercamiento menos drástica entre los ordenamientos de los Estados miembros de la Unión Europea, permitiendo que ciertas materias sean objeto, en lugar de «reglamentos», de «directivas", en virtud de los art. 249 , 3 , y 254 del Tratado CE. Pero no por casualidad, la jurisprudencia comunitaria ha admitido que, textos calificados como directivas, pero cuyo contenido normativo es lo suficientemente completo para operar como reglamentos, puedan asumir el alcance normativo de estos.
[116] Es obvio que este será el caso, en la mayor parte de los ordenamientos, de los sujetos colectivos titulares de formas de autonomía más limitada, para las que operará como derecho heterónomo la mayor parte del derecho estatal, empezando por la Constitución y las grandes leyes, en lo que no invada la esfera de autonomía de cada uno de los sujetos vinculados. Por sí mismo, esto no excluye, sin embargo, que también estos sujetos colectivos puedan otorgarse en un acto normativo principios fundamentales del propio ordenamiento, como se hace a nivel estatal con una constitución. Debe sin embargo evaluarse si tal acto puede contener principios o reglas meramente repetitivas de las establecidas en las constituciones estatales o expresadas por fuentes con rango superior.
[117] En los casos en los que la elección se haga entre el derecho interno u el derecho comunitario y se entienda que el juez nacional debe aplicar este último (con prevalencia sobre el derecho interno), se afirma que opera como juez comunitario. Sobre esta afirmación, Cfr., F. FERNÁNDEZ SEGADO, Il giudice nazionale come giudice comunitario, en Rivista di diritto costituzionale, 2005, pp.129 y ss.
[118] Cfr. l’art.11 della legge 31 maggio 1995, n, 218.
[119] Parece obvio que en estos contextos la palabra “ley” no indica sólo los actos normativos aprobados por una asamblea parlamentaria o diseñados por un vocablo extranjero que traduzca tal término al italiano, sino que indica más bien la disposición o norma jurídica que, en base al sistema de fuentes del derecho vigente en el ordenamiento al que la ley italiana reenvía, disciplina el caso que examina el juez. Es en esta lógica en la que el art. 14 de la ley n.218 de 1995 establece qué debe hacer el juez para adquirir el conocimiento de la ley extranjera aplicable (y qué debe hacer en caso de fracaso en la búsqueda) y el art. 15 de la misma ley establece que “la ley extranjera es aplicada según los propios criterios de interpretación y de aplicación en el tiempo”.
[120] La ley n.218 de 1995 (arts. 64-71) regula la eficacia de las sentencias y otros actos de autoridades extranjeras respecto de la jurisdicción.
[121] Art.14, ley cit.
[122] Art.15, ley cit.
[123] Sobre la noción de orden público empleado en este caso cfr. (también para su relación con la noción de orden público internacional), G. BARILE, Ordine pubblico (dir.intern.privato), voz de la Enciclopedia del diritto, volumen XXX, Milán, Giuffrè, 1980, pp. 1106 y ss.
[124] Debe señalarse la explícita previsión del art. 18 de la ley cit., de la obligación de utilizar, en la búsqueda del derecho extranjero a aplicar, las reglas de derecho interlocal o interpersonal eventualmente contenidas en el ordenamiento extranjero, cuando este sea un “ordenamiento plurilegislativo” (para esta noción cfr. R. DE NOVA, Il richiamo di ordinamenti plurilegislativi. Studio di diritto interlocale ed internazionale privato, Pavia, Garzanti, 1940).
[125] Cfr., SPERTI, Il dialogo tra le Corti costituzionali ed il ricorso alla comparazione giuridica nella esperienza più recente, op. cit., pp. 125 y ss.
[126] Del derecho transnacional en este otro sentido se hablará en el epígrafe siguiente.
[127] Supra, epígrafe 2 y nota 35.
[128] Cfr., también para ulteriores referencias, A. ZOPPINI (ed.), La concorrenza tra ordinamenti giuridici, Roma-Bari, Laterza, 2004; F. VIOLA, La concorrenza degli ordinamenti e il diritto come scelta, Nápoles, Editoriale scientifica, 2008; más en general, N. IRTI, Norme e luoghi. Problemi di geo-diritto, nueva edición, Roma-Bari, Laterza, 2006.
[129] Cfr., también para ulteriores referencias, M. GNES, La scelta del diritto. Concorrenza tra ordinamenti, arbitraggi, diritto comune europeo, Milán, Giuffrè, 2004.
[130] Cas., 19 de abril de 2002, n.5707, Foro it., Rep.2002, voz Contratto in genere, n.263.
[131] Alguna idea en esta dirección, sobre los trazos de los filósofos recordadossupra, par.1, puede verse en Santi ROMANO, Oltre lo Stato (1918), en Scritti minori, vol. I, Milán, Giuffrè, 1950, pp. 345 y ss. Más recientemente, cfr. S. CASSESE, Oltre lo Stato. Verso una Costituzione globale?, Nápoles, Editoriale scientifica, 2006; B. DE GIOVANNI, La democrazia fra Unione europea e Stati nazionali, en Il Filangieri, 2006, pp. 3 y ss. M. R. FERRARESE, Il diritto orizzontale. L’ordinamento giuridico globale secondo Sabino Cassese, en Politica del diritto, 2007, pp. 639 y ss. En general, sobre la posibilidad de concebir ordenamientos jurídicos no estatales, cfr. F. MODUGNO, Pluralità degli ordinamenti, voz de la Enciclopedia del diritto, volumen XXXIV, Milán, Giuffrè, 1985, pp. 1 y ss.
[132] Santi ROMANO, L’ordinamento giuridico, op. cit., pp.106 y ss.
[133] El ejemplo más importante es la llamada nueva lex mercatoria, cfr., F. GALGANO, “Lex mercatoria”, Storia del diritto commerciale, nueva edición, Bolonia, Il Mulino, 1993.
[134] Santi ROMANO, L’ordinamento giuridico, op. cit., pp. 106 y ss.
[135] Debe considerarse superada, en parte, la distinción de los dos significados de este término propuesta por PIZZORUSSO, Sistemi giuridici comparati, op. cit., pp. 321 y ss.
[136] De aquí la afirmación de GALGANO, “Lex mercatoria”, cit., p. 212 ss., según la cual en estos casos el contrato se convierte en fuente del derecho. En estos, sin embargo, la producción normativa no tiene el efecto del contrato (como tal operante inter partes), sino de la repetición de la regla que este observa, asistida por la correspondiente opinio juris (que es capaz de producir efectos erga omnes).
[137] Sobre la figura del juez transnacional, GALGANO, “Lex mercatoria”, op. cit., pp.215-217.
[138] A. CATANIA, Metamorfosi del diritto. Decisione e norma nell’età globale, Roma-Bari, Laterza, 2008, pp.4 y ss., pp. 75 y ss.
[139] Cfr. F. OST, M. VAN DE KERCHOVE, De la pyramide au reseau?, Bruselas, Publications des Facultés Saint Louis, 2002.
[140] Cfr., también para ulteriores referencias, M. J. BONELL, “Lex mercatoria”, voz del Digesto delle discipline privatistiche. Sezione commerciale, volumen IX, Turín, Utet, 1993, pp. 11 y ss.; GALGANO, “Lex mercatoria”, voz de la Enciclopedia del diritto. Aggiornamento, volumen V, Milán, Giuffrè, pp. 721 y ss.
[141] Ch. MORAND, Le droit saisi par la mondialisation: définitions, enjeux et transformations, en Ch. MORAND (ed.), Le droit saisi par la mondialisation, Bruselas, Bruylant, 2001, pp. 81 y ss., espec. pp. 97 y ss. Muchos otros ejemplos cuya asignación a una u otra categoría parece a veces incómoda, en S. CASSESE, op. cit.
[142] P. BENVENUTI, Organizzazioni internazionali non governative, voz de la Enciclopedia del diritto, volumen XXXI, Milán, Giuffrè, 1981, p.408 ss. Véase ibidem, p. 424-427, noticias sobre casos de anticipación de organizaciones de este tipo en procedimientos de formación de normas internacionales.
[143] Para esta noción reenvío a G. AMATO, Governo di fatto, voz de la Enciclopedia del diritto, volumen XIX, Milán, Giuffrè, 1970, pp. 711 y ss.
[144] Para un caso práctico cfr. A. PIZZORUSSO, La dottrina di Santi Romano e la mafia siciliana, en L’Indice penale, 1994, pp. 608 y ss.