Traducido del italiano por Augusto Aguilar Calahorro
|
|
Sharon Coleman, empleada como secretaria en un gabinete jurídico en Londres, tiene un hijo que nace con una grave y rarísima enfermedad respiratoria congénita. Cuando vuelve al trabajo tras el permiso por maternidad, el empleador se niega a atribuirle las mismas responsabilidades que desarrollaba con anterioridad; no le concede los permisos necesarios para ocuparse del niño que, sin embargo, sí concede a otros empleados, padres de hijos no discapacitados; la califica como una “vaga” y la acusa de usar a su “fucking child” para manipular sus condiciones de trabajo; sometiéndola a una acción disciplinaria. En esta “atmósfera hostil”, la mujer es convencida de presentar la dimisión voluntaria, pero poco tiempo después presenta un recurso por despido discriminatorio, afirmando haber sido tratada menos favorablemente que sus compañeros, padres de niños no discapacitados, y que el trato menos favorable sufrido por ella ha sido debido a la discapacidad de su hijo. Este es el resumen de los antecedentes de hecho, y desde aquí se plantea la cuestión prejudicial. El derecho nacional relevante, el «Disability Discrimination Act» (DDA), promulgado en 1996 y modificado en 2003 por efecto de la recepción de la Directiva 2000/78[1], fue formulado de tal modo que sólo hacía referencia a las discriminaciones que perjudican a las personas discapacitadas, y no incluía a las personas asociadas a estas[2]. El juez remitente pregunta al Tribunal de Justicia si la Directiva prohíbe la discriminación sólo cuando se dirige contra personas en sí mismas discapacitadas, o también cuando se dirige contra individuos asociados a una persona discapacitada[3].
Con la sentencia C-303/06 de septiembre de 2008, el Tribunal de Justicia reconocerá que la disparidad de trato sufrida en el trabajo por el progenitor que se ocupe de forma principal del cuidado del propio hijo discapacitado, y que sea debida a esta relación, puede constituir discriminación directa por motivos de discapacidad.
El asunto ha tenido en Gran Bretaña una enorme resonancia, y se percibe de forma significativa por su significación para los derechos de los «carers», los trabajadores que tienen también responsabilidades familiares de asistencia, más que como un caso vinculado a la discriminación por discapacidad[4]. La propia Sharon Coleman ha declarado en una ocasión a la prensa: «I want people to be able to work but care for their children»[5]. Estas palabras simples y espontáneas muestran muy claramente la raíz del conflicto. Si bien la normativa disponible y las estrategias defensivas de los abogados de Coleman han hecho que el caso fuese íntegramente reconstruido en términos de discriminación por discapacidad, no es difícil reconocer en la base de la controversia la exigencia, hoy sentida por un número cada vez mayor de trabajadores, de conciliar la vida afectiva y familiar con el trabajo. Una exigencia particularmente advertida por aquellos que desarrollan obligaciones de cuidadores de un familiar discapacitado, pero que es común a todos los trabajadores que se ocupan de sus padres ancianos, familiares enfermos, hijos en edad infantil... Una exigencia en la cual se resume aquella que, según muchas opiniones, es la más significativa entre las transformaciones contemporáneas del trabajo. La entrada masiva de la mujer en el mercado laboral ha tenido como consecuencia una progresiva erosión de los confines que tradicionalmente separaban el trabajo productivo de aquel reproductivo[6], y que concedían al primero un rango privilegiado respecto del segundo[7]. Hoy día la exigencia de que el trabajo permita mantener las relaciones de asistencia y afecto no incumbe sólo a las mujeres: son muchas las investigaciones que testimonian que los hombres pueden, o quieren, delegar cada vez menos las obligaciones de asistencia a la familia a las mujeres y que, por el contrario, cada vez más desean desempeñar un papel afectivo fuerte dentro de la misma[8]. Las actitudes de los hombres y las mujeres que cotidianamente se esfuerzan por aunar trabajo y esfera reproductiva contienen una exigencia de cambio, forma y modo a los del entorno tradicional de la esfera productiva. La exigencia de que el trabajo sea organizado de forma que permita a las personas mantener y desarrollar sus responsabilidades familiares plantea nuevos valores de convivencia, orientados hacia una revalorización de la labor de cuidador frente al valor tradicional otorgado al trabajo productivo[9].
El asunto Coleman es, por lo tanto, un caso de ricas y polisémicas implicaciones. Coleman es, a todos los efectos, también un conflicto de género “escondido”, y, en todo caso, es más que un conflicto de género; es una controversia que compromete al derecho antidiscriminatorio más allá de sus funciones tradicionales. Es un conflicto de género “escondido” porque inicialmente ha surgido desde las mujeres el conflicto histórico con la imagen del “trabajador ideal”, el «breadwinner», construida sobre la tradicional imagen masculina de escaso, o nulo, compromiso con las responsabilidades de atención familiar. Y es más que un conflicto de género porque cuestiona que la imagen del “trabajador ideal” no sean sólo las mujeres, sino los hombres y las mujeres que viven el trabajo y la asistencia familiar en términos ya transformados respecto a aquellos que aquel modelo prescribía. Por otro lado, el asunto Coleman es concretamente un caso en el que al derecho antidiscriminatorio se le confiere no sólo la función de proteger a una persona frente a un trato desfavorable recibido por otros (la dimensión tradicional de tutela negativa y comparativa asegurada por el derecho anti-discriminatorio), sino también la función de hacer emerger una exigencia de reconocimiento positivo de su valor, es decir, de la importancia de la libre elección de unos modos de vida, de cualidades personales.
Cada uno de estos perfiles nos reenvía a temas de actualidad y altamente controvertidos en el debate europeo. Aquí, de momento, se ha abierto la discusión en torno al valor de la labor de cuidador, y al modo en que la UE percibe las necesidades de los «carers» y la concreción del nuevo nexo contemporáneo entre esfera productiva y reproductiva. La retórica y el tipo de políticas que acompañan en Europa el tema de la labor de cuidador hacen pensar a muchos que la UE continúa entendiendo la asistencia familiar como un “peso” a repartir entre ambos sexos, o a confiar a servicios profesionales de custodia, pero a tener estrictamente separado de la esfera productiva[10]; si se describe como “peso”, la labor de cuidado parece continuar siendo representada más como algo negativo que como una verdadera y positiva elección, como un valor[11]. Por otro lado Coleman trae causa de todos los límites que parecen corresponder constitutivamente al diseño de las normas antidiscriminatorias. Estas últimas, con su radio valorativo principalmente negativo o comparativo, parecen de escasa utilidad a la hora de descifrar la compleja articulación de los conflictos contemporáneos del trabajo. Un caso como Coleman, con perfiles de discriminación múltiple[12] y «supradeterminados»[13], parece poner en evidencia a propósito.
El asunto Coleman se encuentra en la convergencia de dos temáticas que han constituido, a juicio de muchos analisitas, los límites más característicos de la jurisprudencia antidiscriminatoria del Tribunal de Justicia: por un lado la dificultad de dar reconocimiento a la labor de cuidador[14] y acoger las desviaciones ajenas a los itinerarios trazados por los roles de género tradicionales[15]. Por otro lado, un uso del argumento antidiscriminatorio que ha confirmado habitualmente, en los conflictos de las mujeres, un orden de valores en la esfera productiva tal y como se había determinado antes de las transformaciones que han conducido a las mujeres masivamente al mundo del trabajo[16], y donde la premisa general que el Tribunal de Justicia ha acogido — “como padres, hombres y mujeres son iguales”[17] — ha jugado de una forma compleja, haciendo irrelevante los requerimientos relativos a conceder una de importancia distinta a las responsabilidades asistenciales familiares y al trabajo retribuido, una distinta asignación de valor que también responde a un cambio esperado de los roles entre sexos en el ámbito de las políticas comunitarias[18]. El asunto Coleman de este modo se convierte en un importante test de las expectativas de las nuevas directivas en materia antidiscriminatoria, cuya introducción y tenor nos han hecho pensar que puedan implicar una superación de la estructura, en sí negativa, de la tutela antidiscriminatoria y de la lógica meramente comparativa que la invade y que, para muchos, ha impedido explorar el canon antidiscriminatorio en una dimensión de la tutela más amplia[19].
Sobre todo, el asunto Coleman suscita -implícitamente, pero de forma llamativa- la cuestión del valor de la labor de cuidador, de las responsabilidades familiares y de su dignidad constitucional frente a la esfera de lo económico; representa un desafío importante para la capacidad del lenguaje constitucional europeo de hacer surgir, a través de su principal instrumento interpretativo (el principio de no discriminación), nuevos perfiles valorativos y un trayecto de reconocimiento de las necesidades, expectativas y exigencias de justicia que demanda la sociedad europea.
La opinión del Abogado General y la sentencia del Tribunal de Justicia no podían, ni debían, afrontar directamente el tema de la labor de cuidador, porque la controversia no se construye en términos formales sobre aquella. Sin embargo es indudable que el lenguaje, las imágenes, las vías argumentativas adoptadas influyen en la percepción, la representación y las posibilidades futuras de reconocimiento de este valor. Todo ello hace que este asunto sea una ocasión particularmente importante para reflexionar sobre el papel que reviste la argumentación en las definiciones de las cuestiones de derecho constitucional, sobre la capacidad del mismo de establecer un diálogo con los diferentes cambios que guían las experiencias, y ofrecer una base a la elaboración común de los nuevos principios orientativos de la convivencia.
La argumentación e interpretación asumirán, ciertamente, una centralidad notable en el asunto Coleman, y especialmente en la opinión del Abogado General. Sin embargo, serán conducidas fundamentalmente, si no exclusivamente, desde la atención y la conciencia, hacia un perfil que no atiende directamente ni a la discriminación por discapacidad ni al valor de la labor de cuidador, sino que atiende al rango de la prohibición de discriminación y a la amplitud valorativa que permite al Tribunal de Justicia. Es precisamente este perfil el que hace de la jurisprudencia en materia antidiscriminatoria el terreno en el que se juega la delicada partida de la legitimación constitucional de la Unión Europea, una partida que ha conocido recientemente un capítulo debatido e intenso precisamente en el ámbito de las nuevas directivas antidiscriminatorias. En esta partida, como decíamos, se concentra la mayor parte del empeño argumentativo del Abogado General.
Sería casi superfluo recordar que las nuevas directivas en materia de discriminación encuentran su base jurídica en las nuevas formulaciones del art. 13 TCE introducidas por el Tratado de Amsterdam en 1997. Incluso si la redacción final del texto ha suscitado cierta perplejidad, e incluso alguna desilusión[20], el propósito de la norma era ciertamente constituir un reconocimiento definitivo a la importancia que las políticas de derechos tienen en la integración comunitaria.
Como se sabe, las políticas antidiscriminatorias de la UE fueron gravadas con una impronta originaria que las ligaba más al «economic aim» que a un “puro” intento de tutela de los derechos («social aim»)[21]. El Tribunal de Justicia, sin embargo, desde sus primeros movimientos jurisprudenciales en este campo, ha descifrado en las normas antidicriminatorias la existencia de un «social aim» en el proceso de integración, y las ha convertido en el fundamento de la tesis por la cual la UE dispone de su propio acervo de derechos fundamentales[22]. A pesar de ello, la ambivalente finalidad que presidía originariamente a las políticas comunitarias antidiscriminatorias ha permanecido, a juicio de muchos operadores, operante en la experiencia en la que les han dado vida, en el campo del género, constituyendo un problema y un límite.
De hecho, la nueva formulación del art. 13 TCE ha inaugurado un momento en el cual la posición de los derechos en las políticas comunitarias ha conocido un cambio decisivo con la aprobación en el 2000 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y con la puesta en marcha, en el 2002, del proceso de ratificación del Tratado Constitucional. El «social aim» parecía destinado a prevalecer definitivamente sobre el «economic aim». Pero los hechos que han acompañado al Tratado constitucional, y el tortuoso destino que ha acompañado y que aun espera a la Carta han contribuido a hacer aun más incierta su trayectoria.
Todo ello ha repercutido en la jurisprudencia sobre las “nuevas” directivas antidiscriminatorias. Esta última ha aparecido en 2004, con la ratificación del Tratado constitucional aun en curso, con los fortísimos acentos del asunto Mangold[23]. En este caso el Tribunal de Justicia, siguiendo una de las soluciones expuestas (pero no la recomendada) por el AG Tesauro, afirmó que, así como la directiva antidiscriminatoria es expresión del principio de igualdad, principio general del derecho comunitario, el contraste entre la directiva y el derecho nacional determina la desaplicación de este último también en el caso en que la directiva no haya aun finalizado su plazo de transposición.
La sentencia Mangold estaba fundada probablemente en gran parte sobre el especialísimo escenario en el que el Tratado constitucional estaba aun en curso de ratificación. Por un lado, al instituir una fuerte tensión entre la competencia de la UE en el campo de los derechos fundamentales y el régimen ordinario de los actos comunitarios, la sentencia parecía implicar una anticipación, algo problemática, del efecto de primacía que el Tratado atribuía al derecho comunitario. Por otro lado, aprovechando la ocasión de mostrar un cambio en las políticas comunitarias más cercano a los derechos de los trabajadores que aquel de las políticas nacionales[24], el caso representó también una tentativa de corroborar la potencialidad de éxito del Tratado constitucional, dado que justamente las políticas sociales excesivamente liberales de este último eran, como pronto quedó claro, la raíz de la protesta de la que finalmente el Tratado constitucional sería víctima.
Tras Mangold el Tribunal ha vuelto a un tono menos atrevido, también por el efecto de las sugerencias dadas por parte de los Abogados Generales, en las que no ha faltado, y con un tono muy explícito, la invitación a no repetir los “excesos” de aquella decisión. Una opinión, en este sentido, particularmente vigorosa ha sido por ejemplo aquella del AG en el asunto Chacón Navas[25], que, siendo un caso de discriminación por discapacidad, constituye el precedente directo de Coleman[26].
Y es justamente a la sombra de Mangold donde se sitúa el desarrollo que el AG da al asunto Coleman, con una ambiciosa argumentación «rights oriented» que trata de ratificar la dimensión constitucional de la UE sin regenerar los dilemas y las perplejidades que los extremos de aquella decisión había suscitado, así como de revalorizarla más allá de las incertidumbres y la ambigüedad de los acontecimientos políticos de la constitucionalización de la UE, pero no sin condicionar la respuesta a la cuestión acerca del valor de la labor de cuidador, que el caso suscitaba.
El Abogado General Poiares Maduro inaugura su opinión sobre el asunto Coleman aclarando que este resuelve “en una sola cuestión de derecho”, aquella sobre si la directiva protege a la persona no discapacitada que, en el contexto de su trabajo, sufre discriminación o molestias al estar asociada a una persona discapacitada. La figura general de la discriminación por asociación, completamente nueva para el derecho comunitario, se sitúa de este modo en el centro de la discusión, con la intención y el efecto de orientarla como el “concepto”[27] que sintetiza la situación en causa.
Sin emabrgo, la figura de la discriminación por asociación es capaz, sólo en parte, de encauzar la complejidad de los motivos que se sustancian en este caso, y que al comienzo hemos esbozado. Esta forma de discriminación es conocida en algunos ordenamientos nacionales, y en particular en el derecho inglés, donde se admite en las hipótesis de discriminación por género, raza y opinión religiosa[28], y tiene una historia bastante larga en el derecho estadounidense, donde ha encontrado una aplicación específica en el campo de la discriminación por discapacidad, evidenciando, por otro lado toda una serie de límites peculiares[29], a los que en cierta medida trata de poner remedio el nuevo «American with Disabilities (ADA) Amendments Act» de 25 de septiembre de 2008, que entró en vigor el 1 de enero de 2009.
Particularmente, la discriminación por asociación no asegura a la persona asociada el derecho de acceder a aquellas «reasonable accomodations» que el derecho americano concede a los discapacitados en materia de discapacitación (como en paralelo, y como veremos más abajo, hace a la vez la Directiva 2000/78 en su art. 5); por otro lado, en tanto que categoría general que se dirige a todas las hipótesis en las que una persona puede ser “ligada” a un discapacitado (o a persona perteneciente a otra categoría protegida), la discriminación por asociación no asegura ni un específico reconocimiento ni una tutela específica, a la labor como cuidador, ni a las relaciones que transcurren entre familiares, y en particular no dedica ninguna especial protección al trabajador padre, cónyuge, pareja o hijo de una persona discapacitada, que además es el tipo de sujeto que normalmente trata de valerse de esta forma de protección.
La débil o nula protección que la discriminación por asociación asegura a los «caregivers», y el hecho de que, sin embargo, estos últimos se distinguen siempre con una fuerza mayor como los protagonistas de un mundo laboral cambiante, ha dado vida en los Estados Unidos a un debate reciente, pero muy fructífero, que trata de desarrollar una forma nueva y más comprensiva con la discriminación, la «Family Responsability Discrimination», (FRD) , la que según sus defensores[30] podría hacerse valer utilizando estratégicamente más referencias normativas, y estas son tanto el ADA del título VII del «Civil Rights Act» de 1964 (que prohibe la discriminación por razón del sexo), como las normas sobre el permiso de enfermedad, o aquellas sobre seguros de salud. Lo cierto es que, al emitir las «Guidelines» sobre la reciente modificación del ADA, el «Equality in Employment and Occupation Committee» (EEOC), la agencia federal competente en materia de actuación del Título VII del «Civil Rights Act» y demás normas antidiscriminación, considera que “si bien el derecho federal en materia de igualdad laboral y ocupacional no prohíbe la discriminación relativa a los «caregivers» como tal, existen circunstancias en las que tal discriminación podría constituir un trato ilegítimo, ya sea bajo el perfil del Título VII del «Civil Rights Act», o bajo el perfil del «Americans with Disabilities Act»”. En este documento, los trabajadores que tienen obligaciones de asistencia a personas discapacitadas, comprendiendo hijos adultos, cónyuge u otros familiares, se incluyen entre los «caregivers» que pueden ser víctimas de discriminación por cargas familiares[31].
Sin perjuicio de la oportunidad de que la discriminación asociativa encuentre su reconocimiento también en el ámbito europeo[32], la derivación de tales desarrollos, que Coleman resuelve enteramente en la categoría general de discriminación por asociación, presenta un riesgo de dispersión de la especificidad de la situación de este asunto. Este tiene un significado propio, porque expresa la necesidad del trabajador «caregiver» y sitúa en un primer plano la relación de interdependencia sobre la que se articulan tanto la posibilidad de integración del discapacitado en la vida social como la posibilidad de la persona que ejerce de cuidador de continuidad en el mundo del mercado laboral. La lectura de Coleman a la luz de la noción de discriminación por asociación se arriesga a empañar la forma en la que el asunto concreto ha señalado directamente el reconocimiento del valor del la labor de cuidador, desde su aproximación a la esfera productiva. Este reconocimiento de su valor puede iniciarse solamente si el recurso a la discriminación por asociación mantiene la más estrecha relación con las circunstancias del caso concreto, que no se relaciona simplemente con una específica situación de asociación, sino que se basa en la relación de asistencia existente entre una madre trabajadora y su hijo. Por el contrario el Abogado General asume la noción de discriminación asociativa en la forma más amplia y general posible, es decir, como una forma de discriminación relacionada con todas las categorías protegidas en la directiva 2000/78. Probablemente existen razones precisas para esta elección. Y es precisamente a través de esta amplitud y generalidad en la que la noción de discriminación pasa a situarse en el centro de la construcción argumentativa trazada por el AG, cuyo eje no se encuentra en el análisis de la especificidad del caso, sino en partir de este para dar un nuevo enfoque al tema de la posición de la UE en las políticas de derechos.
La argumentación que el Abogado General construye en torno a la pregunta sobre si la directiva protege de la discriminación por asociación contiene una llamativa aproximación silogístico-deductiva que va de lo general a lo particular según las entonaciones clásicas de la oratoria jurídica, donde se distribuyen con elegante equilibrio clásicos “topoi” retóricos como el argumento «ex auctoritate», el tenor literal de la ley, «l’id quod plerumque accidit». Una opinión construida desde la clara conciencia oratoria de que la argumentación y la discusión son “pruebas” que el orador tiene a su disposición para demostrar la veracidad de su tesis[33] y que se estructuran en cinco pasajes fundamentales.
Para saber si la discriminación por asociación está protegida por la directiva, se debe en primer lugar, según el Abogado General, comprobar «qué» es lo que protege el derecho antidiscriminatorio.
La respuesta, que consiste en la observación de que la antidiscriminación es un “aspecto práctico del principio de igualdad”, nos conduce a centrarnos en el principio de igualdad y en Mangold.
El principio según el cual la prohibición de discriminación es un aspecto práctico de la igualdad ha sido afirmado en más de una ocasión por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre discriminación por cuestión de género y después confirmado en Mangold pero, no es por casualidad, por lo que el Abogado General sólo cita la sentencia Mangold[34], declarando con ello su intención de revalorizarla. Por el contrario su alusión por otros Abogados Generales se hace con recelosa prudencia. Esbozar la antidiscriminación como un aspecto del principio de igualdad permite al Abogado General ofrecer su lectura del art. 13 TCE sobre el que se basa la Directiva 2000/78. Para el Abogado General, el art. 13 TCE es la “expresión del compromiso del ordenamiento jurídico comunitario respecto al principio de igualdad de trato y no discriminación”[35]. Por ello, sostiene el Abogado General que “cada acto adoptado sobre la base del art. 13 debe ser interpretado a la luz de la finalidad perseguida por el propio art. 13”[36]. Ya que la igualdad es lo que el art. 13 persigue, «es de los contenidos del principio de igualdad de donde deriva la interpretación de la directiva».
Este pasaje contiene una importante estrategia interpretativa destinada a evitar las objeciones que Mangold ha suscitado pero conservando la adquisición de fondo, la centralidad del principio de igualdad en las políticas comunitarias y en la dirección de las relaciones entre UE y los Estados miembros.
La propuesta de Maduro en Coleman es un punto de equilibrio entre el elemento de mayor fuerza de Mangold, que no ha encontrado consenso suficiente (la idea de que la igualdad de trato pueda ser usada como principio que opera autónomamente generando la obligación de desaplicación del derecho nacional contrastante) y el “paso atrás” ejemplificado en las sucesivas opiniones de los Abogados Generales en las cuales (Palacios de la Villa) se ha insistido repetitivamente que el principio de igualdad de trato no puede ser más que un principio interpretativo del Derecho Comunitario, o que (Chacón Navas) el principio de igualdad vincula cuando la situación nacional de que se trata “pertenece al ámbito del Derecho Comunitario”[37]. Estas precisiones han llevado al Tribunal, en Chacón Navas, a una corrección de la dirección acogida en Mangold. De hecho, en esta última sentencia se lee que: “Es verdad que entre los derechos fundamentales que forman parte de los principios generales del Derecho comunitario figura el principio general de no discriminación. Por lo tanto, este último principio vincula a los Estados miembros cuando la situación nacional sobre la que versa el litigio principal está incluida en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario (…). Pero de ello no cabe deducir que el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78 deba ampliarse por analogía a otros tipos de discriminación además de las basadas en los motivos enumerados con carácter exhaustivo en el artículo 1 de la propia Directiva”[38]. Estas afirmaciones se hacen en el sentido de que el principio general de igualdad no opera autónomamente, sino como medio de interpretación de la directiva.
El equilibrio entre Mangold y Chacón Navas que el AG busca en Coleman consiste en proponer la utilización de “los valores” de base de la directiva – la igualdad — como criterios de interpretación de la misma, o bien como criterios de definición de su alcance normativo. Como repetirá Maduro, interpretándose a sí mismo, en su opinión para Firma Feryn: “cuando una directiva es adoptada sobre la base del art. 13 debe ser interpretada sobre la base de los valores más amplios que se encuentran en la base de esta disposición”[39]. El objetivo no será ya hacer operar el principio de igualdad directamente, sino ampliar el radio del contenido preceptivo del acto de derecho comunitario (y esto es el “ámbito del derecho comunitario”) “a través de la aplicación de los contenidos del principio de igualdad en la interpretación de la directiva”.
Será ahora muy importante indagar sobre cuáles sean los bienes protegidos por el principio de igualdad, es decir, responder a la pregunta sobre «qué» protege la igualdad, que constituye el segundo pasaje de la argumentación de Maduro.
Los bienes protegidos por el principio de igualdad, según explica el AG, son la autonomía y la dignidad de la persona. La dignidad, añade, citando la opinión de R. Dworkin, es el reconocimiento del igual valor de cada individuo. La autonomía personal es el principio según el cual las personas deberían estar en condiciones de proyectar y conducir el curso de sus vidas a través de una serie de elecciones entre diversas opciones, todas ellas de valor, definición por la cual, es citado J. Raz[40] (argumento «ex auctoritate»).
Con mucha nitidez se forma un silogismo: como la antidiscriminación forma parte del principio de igualdad, aquella tutela los mismos bienes tutelados por el principio de igualdad, autonomía y dignidad, respecto de las categorías individuadas por el derecho antidiscriminatorio: la antidiscriminación protege la autonomía y la dignidad de las personas pertenecientes a las “categorías sospechosas”[41]. Esto significa que, a diferencia de Mangold, el principio de igualdad que Maduro cree que debe operar en la interpretación de la directiva no es el principio de igualdad como racionalidad, proporcionalidad y coherencia (aquello resaltado por el AG Tizzano en Mangold y destinado a operar como control y límite entre actos normativos), sino la igualdad como principio de tutela de la dignidad y de la autonomía de la persona, es decir, “como principio generador de contenidos de tutelas ulteriores”.
Interpretar la directiva a la luz del contenido del principio de igualdad permite de este modo, por un lado, mantener los efectos normales de la directiva en materia de no discriminación, por otro lado, ofrece el resultado de la evaluación de la capacidad de la UE cuando se mueve sobre el terreno de los principios y, es más, nos permite su disposición de manera prevalente respecto a los Estados miembros, individuando una posibilidad evolutiva de interpretación del derecho comunitario que puede ampliar sus contenidos, y por tanto, su ámbito de aplicación.
La argumentación puede proseguir de este modo por un sucesivo pasaje lógico. Si la no discriminación, como aspecto de la igualdad, protege la dignidad y la autonomía de las personas pertenecientes a una de las “categorías sospechosas”, los casos concretos tal y como se regulan en la directiva, será necesaria saber si las personas pertenecientes a las categorías “sospechosas” pueden ser lesionadas por comportamientos que no los ofenden a ellos directamente, sino a personas asociadas a estas.
Para responder afirmativamente a esta pregunta, que constituye el “tercer pasaje” de su argumentación, el AG recurre a una doble argumentación, el primero de ellos se funda sobre el «id quod plerumque accidit». Los comportamientos que lesionan a la persona asociada reverberan en ofensas a la dignidad de la persona perteneciente a la categoría sospechosa (que ve como otra persona sufre una discriminación por el simple hecho de estar asociada a ella) así como en ofensas a su autonomía (en tanto que, por ejemplo, la autonomía de la persona perteneciente a una minoría religiosa puede ser limitada por el hecho de saber que si contrae matrimonio su cónyuge podría ser discriminado a por su causa). La misma validez tiene (aunque según el AG en una “medida menor”) para los discapacitados ya que “los individuos que forman parte de determinados grupos son a menudo más vulnerables que el individuo medio, de manera que acaban acudiendo a las personas con la que están estrechamente vinculados para buscar ayuda en sus esfuerzos por llevar una vida acorde con sus opciones fundamentales”. Por ello discriminar a la persona a la que estos se encuentran asociados equivale a “excluir a la persona discapacitada de una serie de opciones que de otro modo hubiese tenido”[42].
El segundo argumento está fundado sobre el tenor de la ley. La directiva utiliza la expresión “por motivos” (“on grounds”) y ello significa la prohibición de las discriminaciones basadas en las condiciones enumeradas en la directiva, pero no sólo aquellas dirigidas contra las personas pertenecientes a las correspondientes categorías[43].
Queda por responder a una cuarta pregunta. ¿Cuándo una discriminación se considera “debida” a la discapacidad o a cualquier otra de las condiciones enumeradas en la directiva?
Para responder a esta pregunta el AG valora una expresión aparecida en el cuerpo de la directiva, el término “hostilidad”. La discriminación se basa en la discapacidad o en cualquier otra causa prohibida cuando expresa la hostilidad del empleador hacia los discapacitados (o frente a las personas pertenecientes a las categorías sospechosas), hostilidad que el ordenamiento comunitario entiende como “un mal” que debe ser “erradicado”[44]: “la Directiva se opone a que la eventual hostilidad de un empresario hacia las personas incluidas en alguna de las categorías problemáticas constituya la base de cualquier tipo de trato menos favorable en el contexto del empleo y la ocupación”[45]. Esto nos conduce a la “quinta” y última pregunta que la argumentación se propone responder, que consiste en la interpretación del ¿“por qué” la Unión europea protege tales bienes?, ¿por qué adopta una normativa antidiscriminatoria? A esta pregunta responde un pasaje de notabilísimo alcance: “Al tratar peor a las personas incluidas en esos grupos debido a sus características, quien discrimina les impide ejercer su autonomía. En este punto, «es justo y razonable que intervenga alguna legislación que prohíba la discriminación». En lo esencial, el objetivo de valorar la igualdad y de comprometerse a conseguirla a través de la ley es garantizar a cada persona las condiciones de una vida autónoma.”[46].
Este pasaje, que constituye también una posterior y ejemplar aplicación del recurso a las “justificaciones externas”[47], es central en la argumentación de Maduro. Este sitúa lo “justo” y lo “razonable” como fuente de la competencia comunitaria en materia de derechos, que se sitúa de este modo en una dimensión ultra-positiva, sobrepasando los límites que afligen a las competencias europeas en materia social y de derechos, límites que la misma positivización de la Carta de Derechos podría no superar. Situar la fuente de la competencia comunitaria en materia de derechos sobre el plano de la equidad y lo razonable significa suprimir la angosta temática de las competencias e instalar en este campo un valor universal. Individualizando, como fuente de la directiva, los principios ultra-positivos de la equidad y de la razonabilidad, Maduro acomoda la directiva en un orden de exigencia y de valores universales que naturalmente exceden de las competencias establecidas entre ordenamientos jurídicos.
En este argumento se encuentra la tentativa de garantizar una superioridad del ordenamiento comunitario incluso frente a la anunciada y conocida debilidad de la Carta de Derechos. La Carta, dotada del mismo valor que el Tratado pero no incluida en el mismo, difícilmente podrá representar, incluso con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, un signo cierto sobre la legitimación de la Unión para desarrollar un discurso social sobre los derechos. En tiempos en los que el fundamento formal de la competencia europea en el ámbito de los derechos parece débil, el argumento de Maduro se dirige a la búsqueda de un fundamento ético-jurídico universal que, quizás instrumentalmente, pero no sin que la operación carezca de interés, se particulariza en los principios fundamentalísimos de la igualdad, la razonabilidad y la equidad, que pueden verse como la esencia del “modo de enfocar el razonamiento jurídico propio del derecho constitucional contemporáneo”[48].
Es también un pasaje primordial para la propia cualidad del derecho antidiscriminatorio. Este aparece como expresión de un principio de justicia que lo hace potencialmente capaz de responder, no ya a la pregunta de si un cierto comportamiento es más o menos discriminatorio, sino a la pregunta, cargada de mayores componentes valorativos, de si un comportamiento es justo o no. Con ello, el AG se demuestra sensible a las tensiones que aparecen en la temática del derecho discriminatorio, ya en el campo del género, donde desde muchas vertientes se insiste en que los problemas de igualdad “deberían ser observados desde el marco de la noción de justicia y equidad”[49].
La referencia a lo justo y lo razonable tiene así una función compleja. Por un lado, indica una base jurídica competencial de la UE sobre los derechos independiente de las oscilaciones políticas, de los inciertos trazos señalados en el devenir del consenso sobre la formulación de la Carta de derechos, y de las disposiciones de los Tratados concernientes a los derechos. Por otro lado, hace que evolucione, enriqueciéndola, la imagen de las funciones que cumple el derecho antidiscriminatorio europeo. En esta misma dirección se mueven también las referencias hechas a los valores tutelados por el principio de igualdad, del que el principio de no discriminación es un aspecto. Señalando la integridad de la argumentación sobre estas dos figuras, la interpretación de Maduro resalta principalmente la parte de ese marco en el que el legislador comunitario ha querido colocar las nuevas directivas, cuyo preámbulo es rico en referencias a los derechos humanos, a la dignidad y a la autonomía. Con ello, la opinión de Maduro parece corroborar las tesis que han querido observar en las nuevas directivas un cambio en las nociones de discriminación acogidas por la UE: la discriminación no sería ya más percibida sólo como una desventaja que satisfacer, sino “como una violación de la dignidad de la persona, que es un derecho absoluto a no ser perjudicado o humillado como efecto de una característica subjetiva”[50], lo que implica potencialmente la tutela en positivo del valor de la elección conectada a los diversos estilos de vida.
Las referencias a lo “justo” y lo “razonable” se unen a la aplicación del principio de igualdad en su contenido de tutela de la dignidad y de la autonomía en un diseño coherente y de gran interés. No solo salva la esencia de la premisa sobre la que Mangold se fundaba – la puesta en primer plano del papel constitucional de la UE y, de este modo, su papel fundamental en la interpretación y en la tutela de los derechos –, sino que el nuevo impulso resulta muy ambicioso. Utilizar el principio de igualdad en la interpretación de la directiva ha significado ampliar el alcance preceptivo y su ámbito de aplicación, demostrando que la protección comunitaria no se sitúa por definición al nivel más bajo posible, sino que, por el contrario, la UE tiene una función de guía en la definición de los valores comunes derivada directamente, antes que de cualquier norma sobre competencia, de la esfera ultrapositiva de lo justo y de lo equitativo, donde en última instancia la igualdad se enlaza.
¿Ha acogido el Tribunal de Justicia la opinión del Abogado General? En ciertos aspectos evidentemente sí, dado que el Tribunal reconoce que la situación en causa puede concernir al ámbito de aplicación de la directiva. Existen, por otro lado, notables diferencias entre la decisión y la opinión, tanto de sus acentos, como de lenguaje y de imagen; pero no sin que entre estas diferencias aniden líneas de continuidad de fuerte impacto práctico y teórico, que ayudan también, en nuestra opinión, a comprender mejor la efectiva importancia del argumento de «rights oriented» del Abogado General[51].
El Tribunal, por el momento no adopta el “concept” que el AG le ofrece, el de discriminación por asociación. Mientras que la argumentación del AG se basa en su totalidad en esta figura, que propone como válida para todas las nuevas categorías de discriminación, el Tribunal permanece apegado – quizás con la intención de controlar eventuales aplicaciones futuras que extiendan Coleman - al caso concreto, y usa las palabras “madre”, “hijo”, “persona que principalmente se encarga del cuidado de”, cómo ejemplarmente aparece en la parte dispositiva, circunscrito al caso del “padre que se encarga de forma preeminente del cuidado de un hijo discapacitado”. Esta entonación más adherida al caso concreto se revela en el modo en que el Tribunal describe la cuestión preliminar. Mientras, como hemos notado, para el Abogado General, esta se resume por entera en “ la única cuestión de derecho si la directiva tutela a las personas no discapacitadas que, en el trabajo, sufren discriminación directa y/o molestias en tanto que se encuentran en una estrecha relación con una persona discapacitada”[52], para el Tribunal de Justicia, el tribunal remitente pregunta “si el principio de igualdad de trato y la prohibición de la discriminación directa se aplican también cuando el propio trabajador no es la persona discapacitada, pero sí, como sucede en el asunto principal, la víctima de un trato desfavorable por motivo de la discapacidad que padece un hijo suyo, a quien el trabajador prodiga la mayor parte de los cuidados que su estado requiere”[53].
Por otro lado, el Tribunal elude uno por uno todos los términos y las expresiones constitucionalistas en las que la opinión de Maduro radica. No sólo elude los principios de autonomía y dignidad, sino que la referencia al hecho de que el principio de antidiscriminación es un aspecto del principio de igualdad, consolidado en el léxico del Tribunal, tampoco aparece. El art. 13 TCE y su dimensión de norma dirigida a la tutela de los derechos no es resaltada. El Tribunal ancla su decisión, por un lado, en el argumento literal – señalado por Maduro subsidiariamente – residente en el hecho de que la directiva no protege exclusivamente a los discapacitados o a los pertenecientes a otras categorías protegidas, sino que prohíbe la discriminación basada en cualquiera de los motivos vedados[54]; y por otro lado, en los objetivos de los Tratados, y precisamente en los objetivos económicos, aquellos sobre el incremento de la ocupación, que serían lesionados por una interpretación demasiado restrictiva de la directiva[55].
Estas diferencias de acento, no quitan sin embargo, y debe decirse explícitamente, que a pesar de que una parte considerable, y seguramente la más ambiciosa, de la argumentación del AG no haya sido desarrollada por el Tribunal, no cabe duda que la fuerza de tales argumentos del AG ha contribuido a conformar el convencimiento del Tribunal; en otros términos, como Chacόn Navas y Palacios de La Villa nos enseñan, cuando los Abogados Generales desarrollan argumentos demasiado prudentes, el Tribunal puede ser empujado a ser aun más restrictivo, mientras que la amplia y prospectiva argumentación de Maduro, henchida de «pathos» (si pensamos en los acentos que describen la discriminación, o más bien la hostilidad del discriminador, como un “mal” por erradicar, y en el reclamo en el que se sostiene el ordenamiento comunitario como comunidad que se refleja y se identifica en un orden de valores moralmente justos), seguramente ha contribuido a empujar al Tribunal hacia una decisión que innegablemente amplía el área de lo tutelado por la directiva.
¿Pero cuáles son, por tanto, los efectos que tiene la decisión en relación al radio de acción de la directiva?
Aquí debemos considerar tres puntos. El Tribunal subraya que la propia decisión no engrosa el número de categorías protegidas, que son los discapacitados[56]; no confiere a las personas asociadas el derecho de gozar de los “reasonable adjustments” garantizados por el art. 5 de la directiva[57]; comporta la inversión de la prueba, pero esto puede ser superado con las justificaciones objetivas[58].
El primer y segundo punto se encuentran perfectamente en línea con la opinión del AG. También él hace del que pertene a la categoría protegida el exclusivo titular de la protección acordada por la directiva y, aunque sin tocar explícitamente el punto de los “ajustes razonables”, se detiene a precisar que la directiva no tutela al trabajador que falta a sus propias obligaciones de horario o de rendimiento. Una precisión que tiene un significado muy preciso y explícito si se tiene presente la experiencia estadounidense que hemos citado un poco más arriba, donde de forma clara se ha dicho y confirmado que discriminación asociativa no significa que exista un derecho a la flexibilidad para los «caregivers». Estos dos puntos justifican las notables dudas en cuanto a conceder a la decisión un reconocimiento de derechos a los «carers», que no sólo no son reconocidos como categoría protegida, sino que no pueden fundamentar sobre esta decisión ninguna pretensión de flexibilidad[59].
En cuanto al tercer elemento, la carga de la prueba, nos encontramos frente a aquella que probablemente constituye la única línea real de continuidad con la sentencia Mangold. Hay quien ha considerado que una de las mayores implicaciones de la sentencia Mangold es que todas las discriminaciones son justificables, y no sólo las indirectas[60], como hasta ahora se había considerado en la discriminación por razón de género. Con Coleman se consolida así una extensión del área de las justificaciones objetivas, que es aquella fundada en lo económico[61], que se confirma como el alma de la aproximación de la Comunidad en el ámbito de los derechos, extensión que no era extraña a la argumentación del AG cuando recordaba que la discriminación por asociación no tutela al trabajador cuyo insuficiente rendimiento sea debido a sus obligaciones como cuidador.
Si se observa, en otros términos, el alcance de la sentencia respecto a la cuestión conectada con el caso en estudio, tanto el Tribunal de Justicia como la argumentación de Maduro ofrecen relativamente poco: confirman una lectura tradicionalista de la discriminación directa, cuya apelación está estrechamente ligada a un propósito discriminatorio subjetivo, y por ello, como la experiencia muestra, particularmente fácil de eludir, una discriminación directa que se revela más débil sobre el plano probatorio por la ampliación de la posibilidad de recurso a las justificaciones objetivas.
Este punto debe ser observado sobre un cuadro más articulado que cuente no sólo con las prerrogativas o los derechos que el «carer» adquiera o no por efecto de la decisión, sino también del tipo de apreciación, de valoración, que la condición del «carer» recibe gracias a la sentencia del Tribunal (incluida la opinión del Abogado General). De hecho también este es un efecto de las sentencias, la forma en que esta interviene en el discurso público contribuyendo a plasmar los contenidos y las orientaciones[62]. Si se observan desde este punto de vista, desde el punto de vista de su capacidad para favorecer en la opinión pública una percepción del valor de la labor de cuidador, la relevancia constitucional de los argumentos del Tribunal por un lado, y del AG por otro (es decir: sus respectivas capacidades para contribuir a dar un sentido, una relevancia y una perspectiva de desarrollo a los intereses que de la controversia emergen) parecen de primeras derrumbarse.
La argumentación del Abogado General subraya impetuosamente que los bienes protegidos por la directiva, y por consecuencia también aquellos bienes relevantes para comprender el caso sometido al Tribunal, son la dignidad y la autonomía personal. En su opinión, estas dos figuras son interdependientes y por ello la dignidad cobra sentido gracias a la idea de autonomía personal (no hay dignidad sin autonomía). Pero la idea de autonomía personal como capacidad de vivir “cumpliendo con toda una serie de elecciones libres” construye una imagen de la persona enteramente racional e individualista, que inevitablemente nos conduce a la representación de quien vive en situación de dependencia, el cuidado y la asistencia como tantas situaciones excepcionales (del todo distintas al modo en que vive, como dice el AG, la “gente común”) están impregnadas de connotaciones negativas (la “vulnerabilidad” y “el estar obligado a encomendarse a otro”)[63]. La concepción que sobre esta base el AG desarrolla, por la que la protección de la discriminación tutela también las discriminaciones que chocan con las personas que están relacionadas con el discapacitado, porque con estas discriminaciones se ofende el derecho de las personas discapacitadas a “vivir según sus propias elecciones fundamentales” no está privada de justificación, si se tiene en cuenta el caso en examen, en el que se trata de un niño de dos años. La afirmación de que con el derecho antidiscriminatorio el ordenamiento comunitario reacciona, aislando y repeliendo los comportamientos malvados de personas dominadas por impulsos agresivos contra los discapacitados, es una afirmación cuanto menos excesiva, o tergiversada, si se aplica al caso en examen, donde, como cuentan las crónicas, el “malvado” empleador es a la vez padre de un niño discapacitado que ha declarado sentirse “ultrajado” por los términos de la controversia suscitada en su contra. En resumen: los principios constitucionales que el AG invoca son altivos y nobles, pero insistiendo en una imagen de la normalidad fundada sobre la autonomía y la independencia construyen una narrativa alejadísima de los hechos de la causa. Esta narrativa obstaculiza la identificación emotiva con la recurrente y el desarrollo de empatía hacia el valor de sus elecciones vitales. Se contrapone con el simbolismo que la historia de Sharon Coleman nos cuenta -un simbolismo donde la recíproca dependencia, la asistencia y la relacionalidad son centrales- un simbolismo liberal-racionalista que se mueve en sentido decididamente opuesto al intento de las personas de reconstruir sobre la humanidad, nexos de solidaridad en un mundo vinculado a la lógica del productivismo, que es la esencia de esta historia[64].
No faltan elementos diversos en la narrativa construida por el AG, que se orienten a desfavorecer la identificación con la historia de Sharon Coleman. Como ya hemos dicho, el AG subraya que la protección acordada por la directiva no justifica al trabajador que no cumpla con sus propias obligaciones laborales: la directiva prohíbe que la edad, la discapacidad y los demás «grounds» puedan ser motivos para que el empleador trate al trabajador de manera menos favorable que a otro, pero no impide que el trabajador que pertenezca a una de aquellas categorías pueda ser despedido por motivos que no estén relacionados con la hostilidad del empresario hacia sus condiciones, sino que estén basados en el hecho de que el trabajador descuide sus deberes, llegue tarde, no sea respetuoso, educado y demás[65]. Si se piensa en la posibilidad de que trabajadores como Sharon Coleman, divididos entre el trabajo y la asistencia, víctimas de la tensión que ello genera, alguna vez lleguen tarde, o no sean todo lo educados que deberían frente al empleador, o creen dificultades en su puesto de trabajo, con sus peticiones de flexibilidad que producen molestias a veces a los compañeros, y que como consecuencia vean modificado su horario, se entiende fácilmente que a veces sean vistos como “trabajadores incómodos”[66]. A estos trabajadores, según el tenor de la argumentación del AG, el empleador es libre de despedir sean cuales sean las razones de su defectuosa «performance» laboral. Finalmente, insistiendo sobre la “hostilidad” del discriminador frente a la discapacidad como “motivo” que convierte al comportamiento en discriminatorio, el AG sitúa sólo y exclusivamente en el particular, en las dinámicas psíquicas de cada individuo, las causas de la molestia que en el lugar de trabajo personas como Sharon Coleman pueden encontrar, y las reacciones agresivas y destructivas que puedan suscitar. Este resultado está enteramente marcado por la elección preliminar de querer observar en este caso una discriminación directa, que excluye, cualquier perfil relevante de tipo social o cultural del asunto en causa, y de la decisión de ignorar el inmenso debate que de ambas partes del océano transcurre entorno a las discriminaciones que se imponen en el lugar de trabajo a todo aquel que no corresponde con el «ideal worker» privado de responsabilidades familiares.
Las situaciones como la de Sharon Coleman no encontrarán nunca una tutela como tal, si su valor no se reconoce socialmente, si no se le da importancia al mismo, y ello requiere una atenta y respetuosa consideración de sus caracteres, prestar atención a los cambios que ésta expresa y testimonia. Por el contrario, ninguno de los temas introducidos por el AG se dirige a la situación real que se sitúa en la base de la controversia; resumiéndola enteramente en la categoría de “discriminación por asociación” y convirtiéndola en el eje de su argumentación , el AG destiñe definitivamente el tema de fondo, el tema del respeto debido a labor de cuidador, y ello queda confirmado por el hecho de que la palabra “cuidar” y “persona encargada del cuidado” no aparecen nunca en su argumentación, y son sistemáticamente sustituidas por la fórmula “discriminación por asociación”[67].
La elección de Maduro de insistir en la discriminación por asociación se debe quizás a que cree importante otorgar al Tribunal un «concept»[68], pero, junto al conglomerado de acentos que transcurren en su argumentación, aquella elección puede condicionar el debate de forma en nada favorable hacia el desarrollo de una sensibilidad frente al valor de la asistencia. La imagen de los modos de trabajar aceptables y normales que la argumentación del AG esculpe corresponde a la imagen construida en torno al “trabajador ideal” que no tiene responsabilidades familiares, es una imagen que tiende a sustraer visibilidad, relevancia y potencial significación a la específica situación del asunto. Como hemos recordado, la discriminación por asociación puede no tener nada que hacer con situaciones conectadas con la relación de asistencia; por otro lado, poner en el centro esta figura significa dar la salida a una serie de cuestiones definitorias tan apasionadas como abstractas y destinadas a enroscarse sobre sí mismas, que la opinión del AG ya ha alimentado[69]. Finalmente, la insistencia sobre el léxico del liberalismo del «right to choice» esconde alguna asonancia, quizás involuntaria, con aquellas interpretaciones según las cuales los comportamientos de las mujeres que abandonan el trabajo o renuncian a progresar en su carrera para poder hacer frente a las obligaciones familiares (el «dropping-out») son expresión de un “elección libre”[70]. Lecturas que no hacen más que confirmar que el único modo de participar del mercado laboral es en forma del clásico trabajador sin cargas familiares.
Si por un lado la argumentación del AG es políticamente relevante, es decir, es importante como intento de dar un fundamento y desarrollo al papel de la UE en el campo de la tutela de los derechos fundamentales, esta argumentación se descubre incapaz de rediscutir el simbolismo dominante introduciendo elementos de empatía frente a la situación concreta de este asunto, los únicos capaces de fundar, en perspectiva, el reconocimiento del valor de la asistencia. Esto se debe a la distancia que, en opinión del AG, se establece entre los “argumentos” que adopta, por un lado, y el caso concreto por otro. Este distanciamiento del caso concreto y sus específicos caracteres se subrayan (y obtienen) por el tipo de estructura retórica que confiere a su argumentación, y en particular, primero, por el recurso continuo a las justificaciones externas (fundamentalmente al argumento «ex auctoritate»), que por definición, “son ajenas al hecho y no inherentes a su naturaleza”[71]; segundo, por la elección de desplazar la argumentación sobre una definición (el “concept” de “discriminación por asociación”), que también pone su énfasis sobre la dimensión universal y la lejanía del caso concreto desde la que decide situarse la solución jurídica individualizada por el AG[72]. Tercero, la posición central asignada a la noción de autonomía personal, tan alejada de los elementos de reciprocidad y mutua dependencia evidenciados en el asunto que examinamos. Estos caracteres de la argumentación nos hacen pensar que el nudo – retóricamente central – que une la individualización e interpretación del caso ( el “status causae”) y la elección de los argumentos (“inventio”) haya sido enlazado partiendo de una interpretación del caso donde se ha visto como lo más apreciado e interesante todo lo que pudiese ofrecer una justificación y representación del compromiso europeo con los derechos, prescindiendo de aquello que pudiese contribuir a la elaboración del valor de asistencia[73]. Situando el “problema del contexto lingüístico y social en el que se inserta el discurso” – cuestión crucial para el jurista “que quiera incidir realmente en el curso del debate jurídico”[74] Maduro ha decidido privilegiar en el ámbito discursivo lo concerniente al papel de la UE y el rango sus políticas en materia de derechos en su interior: y es para persuadir a su interlocutor por lo que elige la terminología y las figuras tradicionales de derecho constitucional, al considerarlas verosímilmente como las más reconocibles y eficaces.
El Tribunal, por el contrario, mantiene una aproximación más casuística que, por lo menos, tiene el mérito de situar en el centro de la narración desarrollada por la sentencia la relación madre-hijo presentada en la controversia, y dar centralidad a esta relación específica al conceder cuerpo a la “asociación” que justifica la intervención del derecho de antidiscriminación. El Tribunal, como hemos recordado, utiliza muchas veces la palabra “cuidado” y “persona encargada del cuidado” y esto es un signo de novedad muy importante en una jurisprudencia que siempre se ha mantenido alejada de tales términos y de sus implicaciones.
En consecuencia, si se une el razonamiento de la tutela antidiscriminatoria en vez de a los derechos humanos — a la dignidad y a los valores constitucionales — a la finalidad económica de los Tratados, y en particular a la finalidad ocupacional que sostiene gran parte de las políticas sociales europeas, el Tribunal apunta sobre un elemento que podría ser ampliamente valorado.
La situación de personas como Sharon Coleman tiene un profundo valor humano; pero tiene también un perceptible, aunque aun no medido, valor económico. En su esfuerzo por conciliar vida familiar y trabajo, la Sra. Coleman trata de no alejarse del mundo productivo, trata de mantener una fuente económica, de generar una renta. No renuncia al trabajo - por amor o por fuerza – sino que cuando explica por qué ha querido volver al trabajo en vez de vivir de los subsidios, responde que: «Work lifts your confidence too. You meet people and you don’t feel so isolated»[75], aportando así una contribución valiosísima para la legitimación del mercado, este paradigma de la socialización europea. ¿No es precisamente como lugar de integración y de sociabilidad como la retórica europea justifica y valora el mercado? ¿Y no es precisamente la promoción de la inclusión en el trabajo, en lugar de vivir de subsidios, una de las recurrentes «guidelines» de las políticas sociales de los últimos diez años?
En un mundo en el que la labor de cuidador no puede ser separada del mundo productivo, porque quien trabaja es también un “carer” o paga a alguno o a más de uno, es esencial que personas como Sharon Coleman puedan continuar trabajando para que los objetivos de crecimiento de la ocupación de la UE se mantengan e implementen. Si se confronta con el sujeto absolutamente racionalista del constitucionalismo moral-liberal en la que la argumentación del AG se centra, Sharon Coleman ni siquiera existe, no tiene ningún valor, no es representativa ni pronunciable, si la confrontamos con los objetivos económicos del Tratado sí. Es desde estos últimos desde donde su valor es en cierto modo legible, mucho más que a través de principios y derechos en mayor o menor medida —como se expresa popularmente — trillados. Posiblemente la atención creciente al valor económico de la labor de cuidador[76] haga más perceptible, en el futuro, la seriedad de las exigencias del reconocimiento ligadas a la causa Coleman que hoy han quedado fuera de ella.
El reclamo a lo económico de la sentencia «Coleman» no lo es todo; pero sí una posible conexión, una dirección. Es posible que la UE y por ello el Tribunal, que puede dejar de lado, como hace en la decisión «Coleman», los argumentos constitucionales de dignidad, autonomía, igualdad y derechos humanos, encuentre un día aún más difícil negar el valor de personas como la señora Coleman respecto de valores “económicos”. Las exigencias de la integración económica pueden ser una fuente de reconocimiento más eficaz que los valores del constitucionalismo europeo, sobre todo si desde ellos se elige y se describe, contando sólo a medias con las características del caso concreto, una retórica funcionalmente interna donde prevalecen los únicos problemas de la legitimación del proceso de integración.
Ponderar la sentencia «Coleman» en el itinerario del derecho constitucional europeo parece complejo, dialéctico, muy relevante por cuanto hay en juego. Es un análisis trazado teniendo en cuenta que el tema (el derecho constitucional europeo) se compone de al menos dos elementos. Por un lado, aquel de las dinámicas que transcurren entre la UE y los Estados miembros: la obtención y consolidación de una legitimación propia centrada en el papel de las políticas en materia de derechos es una condición esencial para mantener en la UE una alta capacidad de gobierno. Por otro lado, el de la actitud de la UE, como parte de una tradición constitucional común, de contribuir al proceso abierto y plural de elaboración y de respuesta a las necesidades de justicia que emergen en la actualidad.
Son dos líneas que en el caso «Coleman» se entrecruzan. La argumentación del AG parece tener presente en mayor medida la primera vertiente, construyendo una serie de argumentos que aspiran a garantizar a la UE una centralidad en el campo de la tutela de los derechos que favorezca una imagen constitucional. Al hacer esto, adopta una terminología determinada y construye un escenario interpretativo que sitúa en este campo el clásico instrumental conceptual del constitucionalismo moral-liberal, pero por esto, se revela inadecuado para acoger las necesidades emergentes y materiales en juego, para darles cierto grado de visibilidad. Los argumentos de Maduro ofrecen razones óptimas para asegurarle a la UE un rol constitucional, para ello se vale de principios y valores que parecen demasiado alejados de las dinámicas del asunto concreto, mientras que es precisamente éste, con su conjunto de valencias, donde se nos plantea una cuestión de altísima relevancia constitucional (¿qué valor reconocemos a la empresa de aquellos que unen la labor productiva y la labor de asistir?), una cuestión que surge de los escenarios contemporáneos, del nuevo orden del mundo productivo, de los nuevos comportamientos y necesidades de hombres y mujeres.
El argumento del Tribunal se resiente de su escasa voluntad de encaminarse hacia una elaboración completa del valor del principio de antidiscriminación tras el abortado y fallido comienzo de Mangold. Esta no es la primera vez que el Tribunal omite recoger las sugerencias que en un sentido u otro hacen los Abogados Generales sobre como representar, tras aquella decisión, la posición del principio de igualdad y no discriminación en el derecho europeo. Aquello que supone el centro de la cuestión para el AG (el art. 13 TCE) aparece como colateral en la argumentación del Tribunal, y esto supone una ventaja, consciente o no, sobre la aptitud del discurso del Tribunal para permanecer más próximo al significado constitucional que el caso en sí conlleva. Precisamente, el hecho de eludir toda la vertiente del valor “human right” del art. 13, lleva al Tribunal a concentrarse de nuevo sobre el móvil económico del proceso de integración. Esto le permite proporcionar una sentencia que, si ofrece poco sobre el plano concreto de los «carers», sobre sus derechos, al menos permite algo que, en el discurso público, podrá sedimentarse y permitir dar forma a una percepción más atenta de sus necesidades: el uso de palabras como asistencia, sus indicaciones sobre la “relación”, la representación de una “persona asociada” no abstracta sino de un “padre que cuida del propio hijo” en torno al cual la parte dispositiva se construye, es una contribución importante a la sentencia, junto a la elección de situar la controversia en causa en un espacio menos sobre-interpretado de donde lo sitúa la argumentación del AG, menos sobre-interpretado y por ello más capaz de dejar a la opinión pública el tiempo de elaboración por vía propia el valor de los intereses envueltos en el caso. Aunque enteramente situada entre los límites de la perspectiva antidiscriminatoria, en la compatibilidad inscrita en la relación entre la competencia de la Unión y la de los Estados miembros, la argumentación del Tribunal tiene al menos un mérito: el conflicto entre Sharon Coleman y su empleador no es sobre-interpretado. Dejando a la sombra la fastidiosa imagen de la “hostilidad”, el Tribunal no pretende condicionar el modo en que las razones de este conflicto deben ser percibidas. Podemos seguir viendo algo más que queda fuera, una necesidad o un conjunto de aspectos ulteriores y diferentes de la tutela a los discapacitados que, no cristalizados en una formulación, pueden seguir actuando en el debate público, en la realidad social, en la experiencia que poco a poco crea las perspectivas argumentativas capaces de ofrecer a la labor de cuidador y a su dignidad frente al trabajo retribuido el reconocimiento que hasta el momento no tiene.
De ello deriva un mensaje complejo e importante: el “economic aim”, por muchos considerado como una señal de infamia de las políticas europeas, aparece como un punto de observación que permite al Tribunal admitir demandas de justicia actuales, muy reveladoras de las necesidades de la sociedad europea, de estar, por lo tanto, en el centro de la elaboración de los valores de convivencia; el “economic aim” se descubre como un generador de argumentos que, aunque menos nobles que los que el derecho constitucional reconoce como propios y consolidados, presentan un potencial de adherencia a la realidad que, por estar en profundísima transformación en aquellos principios consolidados, no queda reflejada.
Sin embargo, es sin duda “unidas” como la opinión y la decisión están destinadas a operar en el debate futuro, como señal de novedad muy relevante. Aunque la noción de discriminación directa recibe finalmente una aplicación según sus límites tradicionales, de facto la sentencia da un paso hacia la extensión del radio de protección que la directiva adopta, y hacia la acentuación del carácter valorativo y cualitativo del juicio antidiscriminatorio. Si la retórica elegida por el Abogado general puede jugar un papel algo ambiguo respecto de su capacidad de reconocimiento del valor de asistencia, en la práctica consigue comunicar que, en el ámbito de la controversia al que se conecta este caso, están en juego cuestiones fundamentales de derecho constitucional[77].
Desde este prisma complejo, se puede resaltar la potencialidad del derecho antidiscriminatorio para ser utilizado evolutivamente como promoción de demandas y estímulo de discursos sobre qué sea justo, así como sobre los perfiles de una vida normal y digna, que lo convierten en un instrumento de investigación común conducida por aproximaciones lentas y progresivas de los valores contemporáneos de convivencia[78].
Resumen: La Sentencia C-303/06 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reconocido que la discriminación por discapacidad (Directiva 2000/78/EC del Consejo de 27 noviembre) también tutela al padre que se hace cargo de forma directa del hijo minusválido y sufre, por ello, molestias o un tratamiento desfavorable en el ámbito laboral. Este artículo, examinando los argumentos del Abogado General y del Tribunal de Justicia, discute las implicaciones de la decisión respecto a su ámbito de aplicación y al papel del principio de no discriminación; examina la relación entre la decisión y los precedentes dictados por el Tribunal de Justicia en el campo de las nuevas causas de discriminación; se pregunta si es posible, y en qué medida, que la decisión sea interpretada como un primer reconocimiento de la labor como cuidador.
Palabras clave: Discriminación. Discapacidad, discriminación por asociación, labor de cuidador, argumentación constitucional, Derecho constitucional europeo.
Abstract: The sentence C-303/06 of the European Court of Justice has recognized that the disability discrimination also protects parents taking care of their disabled children who suffer, for that reason, an unfavourable treatment in the work environment. Considering the arguments given by the Avocate and the Court of Justice, this paper discusses the implications involved in that decision regarding its field of application and the principle of non-discrimination. It also studies the connection between the decision and the precedents set by the Court of Justice, questioning the possibility of this decision to be considered as a first acknowledgement of care work.
Key words: Discrimination, disability, associative discrimination, Care work, constitutional Argumentation, european constitutional Law.
________________________________
[*] Quiero agradecer al Prof. Francisco Balaguer Callejón y al Prof. Gregorio Cámara Villar el haberme ofrecido la oportunidad de discutir el caso Coleman en un seminario Jean Monnet organizado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada en octubre de 2008. Este comentario se ha enriquecido con todas las observaciones que me fueron hechas en aquella ocasión, así como de aquellas propuestas surgidas en el transcurso de una análoga presentación desarrollada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Warwick en noviembre de 2008, gracias a Catherine Hoskyns y Ann Stewart. Quisiera, además, agradecer a Giorgio Repetto y Francesco Cerrone el haber discutido junto a mí una primera redacción de este trabajo. Me siento en deuda con el programa Erasmus-Jean Monnet de la Unión Europea al haberme permitido profundizar, en el marco comparado de la experiencia americana, en el ámbito de la discriminación por asociación durante una estancia de investigación en la Universidad de Nevada, Las Vegas, William S.BoydSchool of Law, en febrero de 2009.
[1] Que establece un marco general para el trato igualitario en el trabajo y la ocupación en caso de discriminaciones fundadas sobre la edad, la orientación sexual, la discapacidad, o las opiniones religiosas. Junto a la Directiva 2000/43/EC, en materia de discriminación por raza y orígenes étnicos, componen el llamado “nuevo” derecho antidiscriminatorio europeo.
[2] Por este motivo el DDA era considerado por algunos intérpretes británicos contrario a la Directiva, v. K. MONAGAN,Blackstone’s guide to the Disability Discrimination Legislation, OUP, Oxford, 2005, p 98 y ss. (la definición de discriminación directa del DDA “is somewhat narrower than that provided for in the Directive (…) It does not cover discrimination by association”).
[3] Sobre el tenor de la cuestión prejudicial v. S. HONEYBALL, “Discrimination by Association”, Web Journal of Current Legal Issues, 2007, 4WebJLI, que la considera oscura y contradictoria.
[4] Cfr. vg. el artículo firmado por M. WAINWRIGHT, titulado “Carer brings hope to millions with landmark case win on employment rights”, publicado en el periódico Guardian de 18 de septiembre de 2008; o la conferencia organizada por la Universidad de Cardiff, Facultad de Derecho, el 14 de noviembre de 2008, dedicada al asunto Coleman y titulada “Carers, Equality and the Law”. V. También la cobertura ofrecida al asunto en el sitio web www.CarersUK.
[5] Declaraciones de Sharon Coleman a Observer, 21.1.2007, consultado en www.guardian.co.uk. (último acceso 9.9.2007).
[6] El trabajo de cuidador es también definido “trabajo reproductivo”, porque esta es la labor que permite el mantenimiento y la reconstrucción del vínculo social, es el trabajo que opera la “reproducción social”. Además de la reproducción biológica, se incluyen las actividades de trabajo doméstico no retribuido; la transmisión de la lengua materna, de la cultura y la ideología de una comunidad; y las prestaciones de servicios sexuales y afectivos necesarios para el mantenimiento de las relaciones familiares e íntimas.Cfr. C. HOSKYNS, S. M. RAI, “Recasting the Global Political Economy: Counting Women’s Unpaid Work”, New Political Economy, vol. 12, n. 3/2007, pp. 297 y ss., p. 300.
[7] Para una articulación, ya clásica, de la reflexión sobre el tema v. J.C. WILLIAMS., Unbending Gender. Why Family and Work conflict and What to Do About It, OUP, Oxford, 1999. En Italia, ha sido la Libreria delle donne, histórico centro del pensamiento feminista “della differenza”, el que ha desarrollado la atención sobre lo que ha venido conociéndose como “El Doble sí” (sí al trabajo productivo y a la vida familiar) que marcaría la relación contemporánea con el trabajo de las mujeres y de muchos hombres. Cfr los tres “Quaderni di Via Dogana”, Collana Lavoro, del título: Parole che le donne usano per quello che fanno e vivono nel mondo del lavoro oggi (Suppl. al nº 72 di Via Dogana, 2005); Tre donne e due uomini parlano del lavoro che cambia (2006); Il doppio sì, de M. BENVENUTI y S. MOTTA (dirs.) (2007), así como L. CIGARINI, “Un’altra narrazione”, en A. BUTTARELLI, F. GIARDINI (dirs.), Il pensiero dell’esperienza, Baldini&Castoldi Dalai editori, Milano, 2007, pp. 167 yss.
[8] Cfr. J.C. WILLIAMS, S. BORNSTEIN, “The evolution of ‘FReD’: Family Responsibilities Discrimination and Developments in Law of Stereotyping and Implicit Bias”, Hastings Law Journal, 2008, vol. 59, pp. 1311 y ss., p. 1321.
[9] L. CIGARINI, op. loc. cit.
[10] Cfr. El análisis de C. MCGLYNN, “Reclaiming a Feminist Vision: The Reconciliation of Paid Work and Family Life in European Union Law and Policy”, Columbia Journal of European Law, 2001, pp. 241 y ss., especialmente 241 y nota 2, donde se harán ulteriores referencias, en particular, al debate concerniente a la clásica respuesta europea a la “doble carga”, las políticas de conciliación que, según muchas opiniones, no implican una trasformación de los papeles de género ni una superación del estatus “privilegiado” del trabajo productivo.
[11] Relación de Évélyne Sullerot, socióloga y activista feminista, sobre L’emploi des femmes et ses problèmes dans les États Membres de la Communauté Européenne, (1968), inspirador de la directiva del “equality” de 1975/76 (para equiparar, cfr. C. HOSKYNS, Integrating Gender, London, 1996).
[12] El caso recurre también a un perfil de discriminación directa por motivos de género, relativo al trato lesivo o perjudicial, consistente en no haber sido ocupada en las responsabilidades precedentes a la maternidad, sufrido por la mujer tras la reincorporación posterior a la baja por maternidad; un “trato desfavorable” considerado literalmente “discriminación por sexo” por la Directiva 2006/54/CE del Parlamento europeo y del Consejo de 5 de junio de 2006, art. 2 letra c).Sobre la discriminación multiple v. M. VERLOO, “Multiple Inequalities, Intersectionality and the European Union”, European Journal of Women’s Studies, vol. 13, nº 3, 2006, pp. 211 y ss. D. SCHIEK., “A New Framework on Equal Treatment of Persons in EU Law?”, Europ. Law Journal, vol. 8, No 2, 2002, pp. 290 y ss., especialmente 311 y ss.
[13] Se habla de discriminación por “overdetermination” en los casos en los que una persona es destinataria de una regla que no puede ser universalizada si no es presuponiendo, por parte de aquella persona, un comportamiento adaptativo que no puede ser de ella esperado sin imponerle una limitación a sus elecciones fundamentales de vida. Esta figura de discriminación ha sido muy desarrollada por el feminismo jurídico americano especialmente con referencia a la esfera laboral: esta expresa «la indiferencia frente a las convicciones de la mujer sobre eso que constituye una ‘buona vita’ (y ello puede incluir la educación de los hijos), cfr. A. SOMEK, “A Constitution for Antidiscrimination: Exploring the Vanguard Moment of Community Law”, Europ. Law Journal, vol. 5, No 3, 1999, pp. 243 y ss., p. 251, que cita a A. MARGALIT, The Decent Society, Harvard UP, 1996.
[14] Asunto Zuechner, C-77/95, 1996, sobre la noción de “población activa” temporalmente desprovista de trabajo que (en términos de la Directiva 1979/7/CE sobre implementación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social), tiene derecho a tutelas sociales como el seguro por enfermedad y discapacidad. Para el Tribunal de Justicia en esta noción no se incluye “el miembro de una familia que desarrolla una actividad no retribuida a favor de otro miembro de la familia, en tanto que tal actividad requiere una competencia, tiene una naturaleza y relevancia o debería ser desarrollada por terceros bajo una retribución en caso de que no fuese desarrollada por un miembro de la familia de la que se trate” porque ello “tendría el efecto de extender ilimitadamente el ámbito de aplicación de la Directiva”. Sobre esta sentencia v. L. WADDINGTON, “The Court of Justice Fails to Show its Caring Face”, Europ. Law Rev., 1997, pp. 587 y ss., p. 593; J.A. SORHAB, “Women and Social Security: the Limits of EEC Equality Law”, Social Welfare and Family Law, 1994, pp. 1 y ss.
[15] Asunto Lommers, C-476/99, que consideró legítimo un programa de custodia de los hijos reservado a las trabajadoras de sexo femenino adoptado por un ministerio, en una cuestión prejudicial que nacía del requerimiento de un padre, dependiente del mismo ministerio, de incluir a su hijo en la guardería.
[16] Enderby c. Frenchay Health Authority, C-127/1992, donde se afronta un problema de discriminación indirecta. Una logopeda, contratada en una empresa sanitaria, alegaba sufrir una discriminación indirecta por motivos de sexo porque en la empresa, los psicólogos clínicos y los farmacéuticos principales, incluso teniendo la misma categoría profesional que los médicos logopedas, recibían una retribución superior; y mientras que los psicólogos clínicos y los farmacéuticos eran en su mayoría hombres, los logopedas eran en su mayoría mujeres. El Tribunal de Justicia responde no encontrar discriminación, dado que la mayor retribución a los psicólogos y farmacéuticos médicos se encontraba objetivamente justificada por la elección del empleador de atraer a trabajadores con aquel tipo de especialización, menos ofertados en el mercado que los logopedas. Esta decisión es muy expresiva de la dificultad, del criterio antidiscriminatorio, de otorgar valor a las elecciones de vida que hacen que las mujeres se orienten a ciertos tipos de trabajo más que los hombres. Hechos notables y estadísticamente relevantes, como que exista una mayor propensión de las mujeres hacia ocupaciones “relacionales” y basadas en la palabra (desde logopeda a maestra), no tienen peso sintomático para sugerir una revalorización de las elecciones femeninas estadísticamente distintas. Sobre esta sentencia v. H. FENWICK, “Indirect discrimination in Equal Pay Claims: Backward Steps in the European Court of Justice?”, Eur. Public Law, 1995, pp. 331 y ss.
[17] Commission vs France, C-212/86; Griesmar, C-366/99.
[18] Cfr. el tenor de la Resolución del Consejo de Ministros del Trabajo y Políticas Sociales sobre la participación equitativa de hombres y mujeres en la vida laboral y familiar, 29 junio 2000, OJ, 31.7.2000 C 218/5.
[19] M. BARBERA, “Not the Same. The Judicial Role in the New Community Anti-Discrimination Law Context”, Industrial Law Journal, 2002, pp. 82 y ss.
[20] J. FLYNN, “The Implications of Art. 13 EC Treaty. After Amsterdam, will some forms of Discrimination be more equal than others?”, Common Market Law Review, 1999, pp. 1127 y ss.
[21] Cfr. Para esta lectura difusa G. DE BÚRCA, “The role of Equality in European Community Law”, en A. DASHWOOD, S. O’LEARY (eds), The Principle of Equal Treatment en EC Law, Sweet&Maxwell, London, 1997, p. 13 y ss. Una excepción importante se representa en C. HOSKYNS, Integrating Gender, op. cit., donde se subraya la función de “puente” entre lo económico y lo social revestida por el principio de paridad retributiva entre hombres y mujeres (y en general por las políticas antidiscriminatorias europeas).
[22] En Defrenne II, C-149/77 el Tribunal afirmó que el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres (a cuyo núcleo se refiere el principio de no discriminación) puede reconducirse a los “derechos fundamentales de la persona”. Con PvS v Cornwall (C-13/1994, FJs. 16-19), El Tribunal de Justicia desarrolló expresamente el argumento por el cual “la directiva 76/207 sobre paridad de trato en las condiciones laborales, impone la ausencia de cualquier discriminación basada en el sexo, en la materia considerada, es una expresión del principio general de igualdad que es uno de los principios fundamentales del derecho comunitario”.
[23] C-144/04.
[24] En el caso Mangold, en base a las previsiones de la Directiva 2000/78 referidas a la discriminación por edad y al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo indefinido, el Tribunal de Justicia considera contrario al derecho comunitario una previsión nacional que había reducido los límites de edad dentro de los cuales un trabajador puede estar contratado a tiempo determinado. El derecho europeo apareció en aquella ocasión de forma más garantista que el derecho nacional en los conflictos de interés del trabajador frente al contrato indefinido.
[25] Chacón- Navas, C-13/05, destacable también por la restricción de la noción de discapacidad que el caso hace propia, v. D.L. HOSKING, “A High Bar for EU Disability Rights”, Industrial Law Journal, 2007, pp. 228 y ss.
[26] Igualmente en el asunto Palacios de la Villa, C-411/05, que recordaremos más adelante en este artículo.
[27] La importancia de los “conceptos”, de las definiciones para el Tribunal de Justicia se subraya en D. LECZYKIEWICZ, D., “Why do the European Court of Justice Judges Need Legal Concepts?”, Europ. L. Rev., 2008, pp. 773ye ss. Según esta autora, los conceptos y las definiciones sirven para ofrecer “focal points of reasoning, which every national Court must touch upon in order to show that it effectively applies what the EC perceives as ‘Community Law’ in its reasoning” (p. 785). Los conceptos y las definiciones subrayan el papel de juez de legitimidad del Tribunal de Justicia, de juez que no interpreta los hechos, para quien “the meaning of the norm has to be formulated in universal terms and to avoid references to facts”. La dicción “discriminazione per associazione” aparecía ya en la cuestión preliminar (cfr. S. HONEYBALL, “Discrimination by Association”, cit.); desarrollándola y situándola en el centro de su argumentación, Maduro la construye como “concepto común de derecho europeo” que puede implantarse como tal en el derecho nacional.
[28] K. MONAGAN, Blackstone’s Guide, op. cit., pp. 21 y ss.; H HILL., Race Relations (Amendments) Act 2000, OUP, Oxford, 2001, p. 22.
[29] Debidos especialmente a la noción de discapacidad, restringida y estrechamente difícil de probar que el acto adopta, cfr. L.D. ROSENTHAL, “Association Discrimination under the American with Disabilities Act: Another Uphill Battle for potential ADA plaintiffs”, Hofstra Labor Law Journal, Fall 2004, p. 132 y ss., en que recuerda de la discriminación por asociación que: “Congress did not intend for this provision of the ADA to cover the situation where the employee’s associate’s or relative’s disability has actually caused the employee to miss work as a result of having to care for the other individual”, p. 138. En el mismo sentido la opinion de J.L. SULDS, J. L. ISRAEL, “Discrimination by association”, New York Law Journal, 1999.
[30] J.C. WILLIAMS, S. BORNSTEIN, “The Evolution of FReD”, op. cit.
[31] EEOC, “Employment Guidance: Unlawful Disparate Treatment of Workers With Caregiving Responsibilities” (2007), http://eeoc.gov/policy/docs/caregiving.html. Las guidelines de la EEOC tienen un valor persuasivo y tratan sobre todo de inculcar a los empleadores ideas sobre la “buone pratiche” a seguir.
[32] Como resulta también del ejemplo de L.D. ROSENTHAL, “Association discrimination”, op. cit., existen importantes exigencias conectadas a esta figura, por ejemplo aquella de no discriminación a trabajadores que prestan asistencia voluntaria a enfermos de SIDA.
[33] CICERONE, Dell’oratore, trad. it. Rizzoli, Milano, 1994-1997, I, § 116: “per dimostrare la veridicità della sua tesi, l’oratore ha a disposizione elementi di due specie: la prima non è di sua invenzione, ma è costituita dalle prove insite nel fatto stesso e addotte secondo modalità precise (…). La seconda specie consiste interamente nella discussione e nella argomentazione dell’oratore” (“probandum autem duplex est oratoris subjecta materies: una rerum earum quae non excogitantur ab oratore, sed in re positae ratione tractantur (...); altera est, quae tota in disputatione et in argumentatione oratoris conlocata est”).
[34] Coleman, Opinión del AG, punto 8.
[35] El modo en que Maduro lee el art. 13 y su relación con la directiva 2000/78 es coherente con buena parte de la doctrina comunitaria particularmente favorable a enfatizar el papel de la UE en la tutela de los derechos humanos, v. D. SCHIEK, “The ECJ Decision on Mangold: a Further Twist on Effects of Directives and Consitutional Relevance of Community Equality Legislation”, Industrial Law Journal, 2000, pp. 329 y ss., p. 340, para quien la referencia a los derechos humanos contenida en el preámbulo de la directiva “demuestra que el legislador comunitario es consciente de los principios constitucionales que se encuentran tras las normas positivas”.
[36] Coleman, Opinión del AG, puntos 8 y 7.
[37] Los Abogados generales en los dos casos citados, han puesto en evidencia que el principio general de igualdad debe operar como instrumento para la interpretación del derecho comunitario (Palacios de la Villa, opinión del AG Mazák: “el principio general de igualdad no se interpreta autónomamente, sino como un medio de interpretación de la directiva” puntos 137-139) y que el principio de paridad de trato no puede actuar como medio para ampliar el alcance ratione materiae del art. 13 (que contiene un elenco taxativo de las materias en que la UE puede intervenir con políticas antidiscriminatorias), teniendo en cuenta que para controlar las elecciones, delicadísimas y presumiblemente realizadas desde el respeto a los principios constitucionales nacionales e internacionales en materia de derechos fundamentales, el Tribunal debe disponer de una base competencial inatacable y superior” (por definición no prevista por el art. 13: Chacón Navas, opinión del AG L.A. Geelhoed, punto 55).
[38] Chacón-Navas, Decisión, punto 56.
[39] C-54/07, punto 14 de la opinión del AG.
[40] Coleman, Opinión del AG, punto 9.
[41] Coleman, Opinión del AG, punto 10.
[42] Coleman, Opinión del AG, punto 14.
[43] Coleman, Opinión del AG, punto 11.
[44] Coleman, Opinión del AG, punto 19.
[45] Coleman, Opinión del AG, punto 22.
[46] Coleman, Opinión del AG, punto 9. El entrecomillado es de la autora.
[47] En general, el razonamiento de Maduro está basado prevalentemente sobre “justificaciones externas” (mientras que como veremos el del Tribunal apuntará más bien sobre “justificaciones internas”). El recurso a las justificaciones externas se considera señal del “empeño en la constitucionalización y en la federalización del sistema político europeo” en J. BENGOETXEA, N. MACCORMICK, L. MORAL SORIANO, “Integration and Integrity in the Legal Reasoning of the European Court of Justice”, en G. DE BÚRCA, J.H.H. WEILER (eds), The European Court of Justice, OUP, Oxford, 1996, pp. 43 y ss., p. 65, de este modo definen los dos tipos de justificaciones: “The claim of internal justification is that the judgment is justified ‘in law’. An external justification makes a stronger claim: not only is the judgment justified in law, but it is also a correct decision in practical philosophy; it is ethically, politically or ideologically acceptable; it is valid. External justification is not exclusively relative to the legal system. Internal justification does not go beyond system validity.” (p. 61). Los “argomenti estrinseci” aparecen “quando si raccolgono elementi esterni al fatto e non inerenti alla sua natura”, CICERONE, Dell’oratore, I, op. cit., § 163-164 (“extrinsecur autem, cur ea quae sunt foris neque haerent in rei natura, colliguntur”).
[48] A.A. CERVATI, “A proposito di metodi valutativi nello studio del diritto costituzionale”, Diritto pubblico, 2005, pp. 707 y ss., p. 712: “El nuevo modo de enfocar el razonamiento del derecho constitucional contemporáneo (…) tiende a redefinir el sistema entero de las ‘normas de reconocimiento’ a través de la introducción de los criterios de igualdad y razonabilidad en la valoración de la constitucionalidad de las leyes, y a través de una reflexión sobre la base de nuevos cánones hermenéuticos, de las relaciones entre legalidad ordinaria y legalidad constitucional”. El mismo reenvía a A. GIULIANI, “Le disposizioni sulla legge in generale. Gli articoli da 1 a15”, en Trattato di Diritto Civile diretto de P. RESCIGNO, Premesse e disposizioni preliminari, Utet, Torino, 1999, pp. 432 ss. y a A. CERRI, en la voz “Ragionevolezza delle leggi”, en Enc. Giur., vol. XXV, Roma, Istituto dell’Enciclopedia Italiana, 1994.
[49] A. MASSELOT, E. CARACCIOLO DI TORELLA, “Pregnancy, Maternity and the Organisation of Famil life: an Attempt to Classify the Case-Law of the Court of Justice”, Europ. L.Rev., 2001, pp. 239 y ss; J.A. SORHAB, “Avoiding the ‘Exquisite Trap’: a Critical Look at the Equal Treatment /Special Treatment Debate in Law”,Fem.L.S., 1993, pp. 141 y ss.
[50] M. BARBERA, Not the Same, op. cit., p. 89.
[51] Las diferencias entre las dos vertientes de razonamiento han sido comentadas por PILGERSTORFER, S. FORSHAW, “Transferred Discrimination in EU Law”, Industrial Law Journal, 2008, pp. 384 y ss., p. 388, para quienes el Tribunal resume las mismas conclusiones del AG pero entre ambos razonamientos existe una diversidad de acentos.
[52] Coleman, Opinión del AG, punto 6.
[53] Coleman, Decisión, fundamento 3.
[54] Coleman, Decisión, fundamento 38 y 50.
[55] Tal y como razona el Tribunal (fundamentos 49 y 51 de la decisión) “del undécimo considerando de la misma Directiva se desprende que el legislador comunitario también consideró que la discriminación por motivos de religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual puede poner en peligro la consecución de los objetivos del Tratado, en particular por lo que se refiere al empleo (…). Una vez demostrado que un trabajador que se encuentra en una situación análoga a la controvertida en el litigio principal es víctima de discriminación directa por motivo de discapacidad, toda interpretación de la Directiva 2000/78 que circunscriba la aplicación de ésta exclusivamente a aquellas personas que sean ellas mismas personas discapacitadaspodría privar a dicha Directiva de una parte considerable de su efecto útil y reducir la protección que pretende garantizar”.
[56] Coleman, decisión, fundamento 50: “el motivo del trato menos favorable del que la Sra. Coleman alega haber sido víctima lo constituye precisamente la discapacidad”.
[57] Coleman, Decisión, fundamento 39 y 42: Los “reasonable adjustments” conciernen, en opinión del Tribunal, sólo a las personas discapacitadas porque “se trata, bien de disposiciones que establecen medidas de discriminación positiva en favor de la propia persona discapacitada, bien de medidas específicas que quedarían privadas de todo alcance o que podrían resultar desproporcionadas si no se circunscribieran exclusivamente a las personas que padecen alguna discapacidad”.
[58] Coleman, Decisión, fundamentos 53-55: donde el tribunal aclara que en la causa principal, corresponde a la Sra. Coleman demostrar los hechos de los que se pueda presumir la existencia de una discriminación directa fundada sobre la discapacidad, y que en este caso, la carga de la prueba correspondería al demandado que debería probar que no ha habido violación de este principio; el Tribunal añade : “En este contexto, dichos demandados podrían refutar la existencia de tal violación acreditando específicamente, mediante cualquier medio de prueba admisible en Derecho, que el trato del que fue objeto el trabajador estaba justificado por factores objetivos y ajenos a toda discriminación por motivo de discapacidad, así como a toda relación que dicho trabajador pudiera mantener con una persona con discapacidad.” (Cursiva de la autora).
[59] Se puede considerar que son precisamente las medidas de flexibilidad aquello que interesa en mayor medida a los carers. Es necesario, sin embargo, aclarar que según algunas opiniones (J.C. WILLIAMS, S. BORNSTEIN, op. cit., p. 1324-1326) insistir en los reasonable adjustments, necesario para tutelar a los carers, es en realidad contraproducente. De esta forma, se consolidaría una idea del carer como trabajador especial. Según los autores citados, es sin embargo el claim antidiscriminatorio el más apto para hacer emerger la normalidad y el valor de la condición del carer. Sobre el debate v. también K. ABRAHMS, “Gender Discrimination and the Tranformation of Workplace Norms”, Vanderblit Law Review, 1989, 1193 y ss. Es necesario también recordar que, a tenor de una de las interpretaciones a las que el caso Coleman ha dado vida (O’ Demplsey, D., “Coleman: the Emerging Philosophy of the Employment Framework Directive 2000/78”, Academy of European Law, www.era.int), hay un margen en el que la decisión asegura los carers un cierto acceso a las medidas de flexibilidad: “If an employer does not grant flexible working conditions it will not discriminate simply because the reason for the flexible working request is that the employer wants to care for a disabled person. However if the employer takes into account in refusing the request the fact that it is needed due to a disability, but would have granted it in other circumstances (for example that the employee could care for a not disabled sick person) then the caregiver will be protected”.
[60] E. MUIR, “Enhancing the Effects of Community Law on National Employment Policies: The Mangold Case”, European Law Review, 2006 (31), pp. 879 y ss., p. 890. El autor recuerda que en el texto de la Directiva 2000/78 se expresa que “las diferencias de trato por razón de la edad pueden ser justificadas por una finalidad legítima” (preámbulo, punto 25), pero que el resto de la directiva (especialmente el art. 6 párrafo 1), no deja claro si ello vale también para las discriminaciones. De hecho, Mangold, que trataba un caso de discriminación por razón de la edad, pero que formulaba sus proposiciones como válidas para todos los demás motivos de discriminación, ha aceptado que medidas que incidan sobre la edad puedan ser justificadas por un objetivo legítimo de interés público.
[61] G. BECK, “The State of EC AntiSex Discrimination Law and the Judgment on Cadman, or how the legal can become the political”, Europ. Law Review, 32(4), pp. 549 y ss.
[62] F.J. MOOTZ III, Rhetorical Knowledge in Legal Practice and Critical Legal Theory, The University of Alabama Press, Tuscaloosa, 2006, p. 61 e ss.
[63] Las típicas connotaciones negativas de los momentos relacionales y de dependencia de la experiencia humana, sobre los que se construye el paradigma “liberal”, por una refutación hoy día clásica, para ello v. E. WOLGAST, The Grammar of Justice, 1987, trad it. La grammatica della giustizia, Editori Riuniti, Roma, 1991. Y también se puede subrayar que el hecho de que el individuo viva cumpliendo una serie de elecciones libres tiene unas connotaciones abstractas, es un hecho fundamentalmente de “mente”; allí donde las relaciones de asistencia tienen una dimensión corpórea, concreta y por tanto un pensamiento de la persona es capaz de considerar esta dimensión. El tipo de idea de persona que el intérprete tiene en mente y que puede pensar que comparte con su auditorio representa un problema de exquisita naturaleza constitucional, porque se relaciona con la cultura, los modos de pensar, las concepciones de la persona y de la sociedad cambiante. Está claro que el discurso sobre la libertad, los derechos y las garantías que seamos capaces de desarrollar proviene de estas premisas.
[64] También se podría decir que siendo completamente adherente a una lectura de las normas antidiscriminatorias como “un conjunto de derechos comparativos explícitamente negativos, la opinión de Maduro adopta una visión de las normas antidiscriminatorias particularmente no apta para dar relevancia a la perspectiva de la persona que siente víctima”: A. Somek, “A Constitution for Anti-Discrimination”, op. cit. p. 245.
[65] Coleman, Opinión del AG, punto 19.
[66] Es una noción de sentido común. Una discusión interesante programada por la BBC hace algunos meses ha hecho latente el descontento de los compañeros por haberse visto cambiado el propio horario como una de las dificultades conectadas a las relaciones de la flexibilidad concedidas a los carers (trascripción disponible en www.bbc.co.uk/radio4, TX 31.1.08).
[67] Es, por lo demás, significativo que del caso Coleman y en particular del “powerful argument” del AG según el cual “the purpose of anti discrimination legislation is to ensure human dignity and personal autonomy” se haya obtenido como consecuencia la oportunidad de introducir en la Directiva 2000/78 una disposición de este tenor: “The concept of discrimination under Community Law includes discrimination based on assumptions about a person’s religion or belief, disability, age or sexual orientation or because of association with person of a particular religion or belief, disability age or sexual orientation”, donde la óptica peculiar de Coleman – la asistencia – se pierde completamente, cfr. M. BELL, “Extending EU Anti-Discrimination Law, Report of an ENAR Ad Hoc Expert Group on Anti Discrimination Law”, European Network Against Racism, Brussels, 26 March 2008, pp. 8 y s.
[68] Además esto viola las normas de buena oratoria que parece querer seguir, porque, como recuerda Cicerone en el De Oratore, § 109 “delle definizioni i giudici si liberano molto facilmente” (“definitio... tum in sensum et in mentem judicis intrare non potest: ante enim praeterlabitur quam percepta est”), y efectivamente esto es lo que ha ocurrido en el asunto actual, en tanto que las definiciones se han contradicho, y por otra parte de acuerdo a las observaciones de la retórica romana, rápidamente ha sido apropiada con gusto por los comentaristas y estudiosos.
[69] En particular, sobre cómo se deba definir la noción de “persona asociada”, o sobre la oportunidad no de poner sobre el mismo plano todas las formas de discriminación, como el AG sugiere (cfr. en part. O’ Dempsey, op. cit.).
[70] Cfr. J. WARNER, Perfect Madness. Motherhood in the Age of Anxiety, Vermilion, London, 2006.
[71] V. Cuanto se observa supra nota 47.
[72] V. cuanto se observa supra nota 27.
[73] Ello no hace más que confirmar que el modo en que el status causae se interpreta es ya una valoración que se refleja en el modo en que el caso sea señalado jurídicamente. El caso no tiene una existencia material de hecho preexistente o independiente del derecho que lo regulará. Sobre esta antiquísima lección, que se remonta a Ermagora de Tarso, v. las reflexiones de A. GIULIANI, Il concetto di prova. Contributo alla logica giuridica, Giuffré, Milano, 1971, pp. 45-50, sobre la que vuelve F. CERRONE, “Alessandro Giuliani: la storicità del diritto tra logica ed etica”, en prensa, en Scritti per il Seicentenario della Università di Perugia, en el que explica que “el status fue entendido por Ermagora como un centro di argomentazione: de ello derivan importantes consecuencias: (...) la cuestión de hecho exonera el propio vínculo con la cuestión jurídica; el hecho se considera en sus reflejos jurídicos”; en palabras de Giuliani: “se atenúa la distinción entre hecho y derecho”.
[74] A.A. CERVATI, “A proposito di metodi”, op. cit., p. 747.
[75] Referido en CarersUK-The Voice of Carers, www.carers.org/Getinvolved/EqualPartners/Carersinaction/1216739551 (último acceso: julio 2008).
[76] En este sentido v. en part. el trabajo de C. HOSKYNS, S. M. RAI, “Recasting”, op. cit. Sobre la relevancia económica del trabajo de los cuidadores se inspiran estas observaciones de la EEOC americana (Employment Guidelines, cit.): “There is substantial evidence that workplace flexibility enhances employee satisfaction and job performance. Thus employers can benefit by adopting such flexible workplace policies by, for example, saving millions of dollars in retention costs”. Las directrices citan algunos estudios en base a el valor producido por el trabajado que ha declarado que en ausencia de flexibilidad habría dejado el trabajo, este se aproxima a 41.5 millones de dólares en términos de turn-over sólo en el año 2003.
[77] Las palabras que sintetizan la sentencia en el Guardian de 18 de septiembre de 2008 son tan inexactas (a juicio de quien escribe) sobre el alcance jurídico de la sentencia, como elocuentes sobre su alcance en la opinión pública: “The ruling binds EU member courts only to extend employment protection to parents of disabled children. But the remarks of the AG, endorsed by the Court, are a clear signal that the principle should extend to all carers and will eventually do so. The Equality and UR commissions and groups such as CarersUK sill now press for British Law to be altered to take the broad approach”.
[78] La expresión “valores de convivencia” aparece en el “Manifesto dei Giuristi: I valori della convivenza”, publicado en Ritorno al diritto, 2005, pp. 15 y ss., a iniciativa de Federico Spantigati. Donde se lee (p. 18): “El objeto de valoración jurídica es la relación de la sociedad con los otros, su finalidad es la cualidad de la relación que consienta, y ojalá mejore, la convivencia. La justicia es el resultado, el objetivo de la valoración jurídica, que es el equilibrio entre los aspectos humanos envueltos en la valoración con el fin de obtener la mejor cualidad de convivencia históricamente posible”.