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Seis años después de que «Herri Batasuna» y «Batasuna» fueran ilegalizados por el Tribunal Supremo (sentencia de 27 de marzo de 2003), lo que confirmó posteriormente el Tribunal Constitucional (sentencia 5 y 6/2004, de 16 de enero), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), cuya jurisprudencia, como A. Rodríguez ha puesto de manifiesto, “adquiere en nuestro país un «valor constitucional»”[1], ha convalidado tal ilegalización[2] y, además, lo ha hecho por unanimidad de su Sala 5ª y de forma contundente. Para corroborar aún más la decisión de ilegalizar a partidos con vinculación a grupos terroristas, la sentencia sobre «Herri Batasuna» y «Batasuna»(«Herri Batasuna» y «Batasuna» contra España) de 30 de junio de 2009 no viene sola sino acompañada de otras dos (sobre las candidaturas prohibidas a «Autodeterminaziorako Bilgunea» en 2003[3] y sobre la candidatura anulada de «Herritarren Zerrenda» a las elecciones europeas de 2004)[4] en las que el TEDH avala la prohibición de candidaturas de agrupaciones de electores que hayan sido instrumentalizadas por partidos ilegalizados. Son tres sentencias que representan, desde el punto de vista jurídico, un espaldarazo definitivo para la Ley Orgánica de partidos (LOPP) de 2002 y su aplicación judicial, lo que, a su vez, supone un reforzamiento del Estado democrático en España y del adecuado funcionamiento de sus mecanismos legales y judiciales en la lucha contra el terrorismo y sus acólitos políticos. Dicho esto, las sentencias de 2009 confirman una jurisprudencia europea que presenta algunos aspectos negativos desde el punto de vista de la protección de los derechos fundamentales (concepción sobre la “democracia militante”, valoración de la ausencia de condena a la violencia, plazos para recurrir en el contencioso-electoral) y en ello también incidiremos en las líneas siguientes.
Como es ampliamente conocido, la aprobación de la LOPP condujo a su aplicación inmediata para obtener la ilegalización de «Batasuna» y de sus antecesores «Herri Batasuna» y «Euskal Herritarrok». La disolución fue decretada por el TS (sentencia de 27 de marzo de 2003) y avalada por el TC (sentencias 5/2004, «Batasuna», y 6/2004, «Herri Batasuna», de 16 de enero)[5]. Tanto «Batasuna» como «Herri Batasuna» presentaron una demanda ante el TEDH el 19 de julio de 2004, admitiéndose parcialmente las demandas el 11 de diciembre de 2007 y dictándose sentencia el 30 de junio de 2009, que devino definitiva el 6 de noviembre de 2009 al no aceptar el Tribunal el recurso presentado por los partidos ilegalizados para que conociera del asunto la Gran Sala.
En la demanda los partidos disueltos invocaron los artículos 10 (libertad de expresión) y 11 (derecho de asociación) del CEDH ya que entendían que la LOPP no era ni accesible ni previsible al ser una ley «ad hoc», ser su aplicación retroactiva y carecer la disolución de fin legítimo al tener como objetivo la eliminación del debate político y la privación de la libertad de expresión de los demandantes. Entendían que la medida tampoco era necesaria para una sociedad democrática y vulneraba el principio de proporcionalidad. Finalmente, «Herri Batasuna» alegaba que su actividad había cesado un año antes de la entrada en vigor de la LOPP por lo que la disolución decretada por el TS tenía carácter retroactivo[6].
El TEDH en los fundamentos jurídicos de la sentencia analiza en primer lugar la pretendida vulneración del derecho de asociación del art. 11 CEDH. Para ello, en concordancia con su jurisprudencia previa[7], analiza si en el caso se dan los tres requisitos necesarios para que se dé la “convencionalidad” de la disolución de un partido[8]: previsión por una norma jurídica escrita, finalidad legítima y necesidad para la pervivencia de una sociedad democrática. Partiendo de la citada jurisprudencia parecía difícil que el TEDH no avalara la ilegalización de «Batasuna» y eso es lo que ha sucedido.
El primer requisito, la previsión legal, no debe entenderse simplemente como una mera referencia a la existencia de una norma nacional, sino a que la norma sea “suficientemente accesible y predecible, es decir, enunciada con la suficiente precisión para permitir al individuo (…) adecuar su conducta”[9], lo que el TEDH entiende que hace sin ningún genero de duda la Ley española de partidos. En tal sentido, para el TEDH la LOPP “definía de manera suficientemente precisa la organización y el funcionamiento de los partidos políticos, así como los comportamientos susceptibles de provocar su disolución o suspensión judicial”. En cuanto a la acusación de aplicación retroactiva para HB de la ley, se entiende que, si bien los hechos probados sólo afectan a «Batasuna», al haber quedado probada por los tribunales españoles la continuación del mismo proyecto político a través de personas jurídicas sucesivas, la queja afecta a ambos demandantes. En todo caso, la retroactividad sólo está prohibida en los procesos penales y los hechos probados, además, son todos posteriores a la entrada en vigor de la LOPP[10].
Entre las finalidades legítimas para limitar la libertad de expresión, el CEDH señala “la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la prevención de la salud o de la moral o la protección de los derechos y libertades ajenos” (art. 11.2). El TEDH había venido interpretando la finalidad de la “seguridad nacional” de forma que un partido que abogue por la independencia de una parte del territorio de un Estado afecta a la integridad territorial y por ello a la “seguridad nacional”[11]. En este sentido, el TEDH hace una de sus primeras afirmaciones más relevantes en relación con los ataques que había recibido la Ley de partidos desde su publicación. El Tribunal de Estrasburgo descarta completamente que la Ley española vaya en contra de los partidos independentistas ya que constata que en nuestro país hay “muchos partidos políticos llamados <separatistas> que coexisten en diversas Comunidades Autónomas españolas”. Para el TEDH, el objetivo de la ilegalización entra dentro de las finalidades legítimas que ampara el CEDH como son el mantenimiento de la seguridad pública, la defensa del orden y la protección de los derechos y libertades[12].
En cuanto a la necesidad de la medida para la pervivencia de una sociedad democrática, el TEDH, ya desde su famoso caso «Handyside» de 1976[13], había señalado que consiste en dos elementos: la “necesidad social imperiosa” para justificar la interferencia o limitación de la libertad, y la proporcionalidad de la limitación, de forma que la primera sea proporcional a la finalidad perseguida. Para el TEDH, el adjetivo “necesario” no es sinónimo de “indispensable” pero tampoco tiene la flexibilidad de expresiones como “admisible”, “ordinario”, “útil”, “razonable” o “deseable”. “Necesario” implicaría la existencia de una “necesidad social imperiosa” que no puede establecerse en términos absolutos sino dependiendo de determinados factores o circunstancias como la naturaleza de la norma afectada, el interés protegido y el grado de protección requerido. Es cada Estado el que debe apreciar tal “necesidad”: “En virtud de su contacto directo y continuo con las fuerzas del país, las autoridades estatales están en principio en mejor posición que el juez internacional para dar una opinión sobre el contenido exacto de tales requisitos como en la “necesidad” de la “restricción” o “sanción” que se persiga”[14].
Aplicado lo anterior a la prohibición de partidos, el TEDH había venido analizando el art. 11 CEDH a la luz del 10 (libertad de expresión) por la aportación irrenunciable de los partidos al debate político, esencial para el concepto de sociedad democrática, en el que deben tener cabida incluso los discursos que ofendan, choquen o disturben[15]. Es, en este sentido, obligación de los Estados garantizar que en las elecciones concurran “una pluralidad de partidos políticos representando las diferentes posturas de opinión existentes en la población del país” y las excepciones del citado artículo para los partidos han de interpretarse restrictivamente y con una rigurosa supervisión del TEDH[16]. Para ello, el Tribunal no debe limitarse a comprobar si el Estado demandado ha ejercido su discrecionalidad razonablemente, cuidadosamente y de buena fe, sino que “debe examinar la interferencia denunciada a la luz del caso concreto en su totalidad y determinar si ha sido realizada de forma «proporcionada al legítimo fin perseguido» y si las razones aducidas por las autoridades nacionales son «relevantes y suficientes»”[17]. El TEDH acepta que existe una “necesidad social imperiosa” para disolver un partido si se dan las tres condiciones siguientes: si hay indicios que demuestren suficiente y razonablemente que el riesgo de atentar contra la democracia es próximo; si los actos y discursos de los dirigentes y miembros del partido político tomados en cuenta en la disolución son imputables al conjunto del partido; si los actos y discursos imputables al partido proporcionan una imagen clara de un modelo de sociedad concebido por el partido en contradicción con la concepción de una “sociedad democrática”[18].
Por lo tanto, para el TEDH “no hay justificación para la prohibición de un grupo político sólo por su intención de debatir en público la situación de parte de la población del Estado y de tomar parte en la vida política nacional para buscar, de acuerdo a métodos democráticos, soluciones capaces de satisfacer a todas las partes afectadas”[19]. El TEDH entiende que la defensa del derecho de autodeterminación y del reconocimiento de derechos lingüísticos no es contraria a los principios fundamentales de la democracia, no debiendo entenderse que los mismos de por sí son un apoyo a los actos de terrorismo, pues, en caso contrario, permitiría “a los movimientos armados monopolizar la defensa de tales principio, lo que sería claramente contradictorio con el espíritu del artículo 11 [del Convenio]”. Tampoco acepta que las críticas a las actuaciones de las fuerzas del orden en su lucha contra el terrorismo sean suficientes para asimilar a un partido con los grupos armados violentos[20]. Finalmente, el TEDH señala que “está preparado para tomar en cuenta el trasfondo de los casos, en particular las dificultades relacionadas con la lucha contra el terrorismo (...). Pero en el caso presente, no hay prueba para concluir, ante la ausencia de actividad del TBKP [Partido comunista unificado de Turquía], que el partido tenga ninguna responsabilidad con los problemas del terrorismo en Turquía”[21].
El TEDH exige dos condiciones para que un partido propugne un cambio del ordenamiento constitucional y legal de un Estado: los medios para ello han de ser siempre legales y democráticos y el cambio propuesto debe ser compatible con los principios democráticos fundamentales. De lo que se sigue “que un partido político cuyos líderes inciten a utilizar la violencia o propongan una política incompatible con una o más reglas de la democracia o tiene por objetivo la destrucción de la democracia y la vulneración de los derechos y libertades protegidos en una democracia, no puede reclamar la protección del Convenio contra las sanciones impuestas por tales razones”[22].
Por ello, en el caso del Partido del Bienestar de 2001 el TEDH avaló la disolución, además de por otras causas relativas al intento de imponer límites a la libertad religiosa y de vulnerar el derecho a la igualdad, por entender que “aunque es cierto que los líderes de Refah [Partido del Bienestar] no han llamado, en documentos gubernamentales, al uso de la fuerza y de la violencia como arma política, tampoco han dado inmediatos pasos prácticos para distanciarse de aquellos militantes del partido que han aprobado públicamente la posibilidad de utilizar la fuerza contra los políticos que se opongan a ellos. Consecuentemente, los líderes de Refah no han aclarado la ambigüedad de tales declaraciones sobre la posibilidad de recurrir a métodos violentos para conseguir el poder y retenerlo”[23]. De la misma forma, el TEDH tuvo en cuenta para avalar la disolución la difusión en las sedes del partido de vídeos con declaraciones que evidenciaban odio hacia los oponentes del régimen islámico, por lo que perdían el derecho a que la sociedad tolerara tales conductas[24]. Un elemento final, que potenciaba los argumentos anteriores, es para el TDEH que los objetivos políticos del partido no eran teóricos ni ilusorios sino conseguibles por la influencia y fuerza electoral del partido, como el Partido del Bienestar en Turquía que tenía la tercera parte de los escaños parlamentarios, lo que hacía que el peligro de tales objetivos para el orden público fueran más tangibles e inmediatos[25]. Incluso, el TEDH rechazó como prueba exculpatoria la expulsión de determinados militantes, pues entendió que lo fueron para intentar precisamente evitar la disolución[26].
En definitiva, con la jurisprudencia anterior al caso «Batasuna», parecía acorde con el CEDH una legislación de desarrollo constitucional que estableciera la ilicitud de un partido que actúe contra los principios democráticos mediante el uso de la violencia, la incitación o la cobertura de la misma, siempre que eso se manifieste en actividades concretas y la influencia del partido afectado sea capaz de alterar el orden público o de aterrorizar a una parte importante de la sociedad.
Por lo tanto, el último requisito que ha de cumplir toda ilegalización de partidos es el de su necesidad para la pervivencia de una sociedad democrática y el de la proporcionalidad de tal medida. El Convenio europeo, como ya se ha señalado antes, permite la existencia de todo partido que respete dos condiciones: la utilización de medios de actuación legales y democráticos, y que las propuestas de cambios legales deben ser compatibles con los principios democráticos fundamentales. Sin embargo, y este punto es trascendental para entender la racionalidad de la sentencia de 30 de junio de 2009, un partido cuyos responsables inciten a la violencia, propongan un proyecto político que no respete una o varias de las reglas de la democracia o que propugne su destrucción o el desconocimiento de los derechos y libertades, “no puede prevalerse de la protección del Convenio Europeo de Derechos Humanos contra las sanciones impuestas por tales motivos”[27].
A partir de esas consideraciones generales, se pasa luego a analizar el caso concreto de «Herri Batasuna» y «Batasuna» y el Tribunal no duda en hacer una serie de afirmaciones que respaldan plenamente los pronunciamientos emitidos en su día por nuestros Tribunales. Comienza reiterando que el art. 11 CEDH ha de analizarse a la luz del art. 10, de forma que la protección de la libertad de expresión sea uno de los objetivos del derecho de asociación, siendo necesario determinar si la intromisión estatal en el último es “proporcionada al fin legítimo perseguido” y los motivos invocados son “pertinentes y suficientes”[28]. Sólo “razones convincentes e imperiosas pueden justificar restricciones a la libertad de asociación", teniendo los Estados “un margen de apreciación reducido, al que se añade un control europeo riguroso tanto sobre la ley como sobre las decisiones de aplicación, incluidas las de una jurisdicción independiente”[29]. El Tribunal europeo entiende que los estatutos y el programa del partido no pueden ser los únicos criterios para determinar sus verdaderos objetivos e intenciones, sino que hay que tener en cuenta los actos y tomas de postura de los miembros y dirigentes del partido afectado[30]. A partir de lo anterior, y optando claramente por un sistema de democracia militante, el Tribunal considera que un Estado no sólo puede, sino que, prácticamente, debe impedir que un partido alcance el poder con “un proyecto político incompatible con las normas de la Convención y de la democracia” siempre que el peligro “esté suficientemente demostrado y sea inminente”[31].
Esta es una posición congruente con su jurisprudencia anterior, pero peligrosa en su interpretación al valorar qué proyectos políticos son incompatibles con la democracia. En la sentencia Partido Comunista de Rumania de 2005, el TEDH dijo que “los proyectos políticos o ideológicos que supongan en sí mismos un ataque a la democracia no pueden beneficiarse de la protección del Convenio. Esta tesis se ha aplicado y se aplica a la ideología nacional-socialista, a la defensa del terrorismo como instrumento de lucha política, y al fundamentalismo religioso”[32]. Una interpretación amplia en este campo puede conducir a que el espacio político se reduzca enormemente. En el ordenamiento español el ejercicio de la actividad de un partido debe seguir siendo libre dentro del respeto a la Constitución y a la ley, lo que permite la existencia de un partido que propugne ideológicamente una transformación política total, es decir no cabe un control sobre los fines u objetivos (ideología) del partido, ya que la Constitución no menciona nada respecto a la adecuación de los fines de los partidos a lo dispuesto en la misma. Además, y pienso que esto es realmente importante, la Constitución permite la reforma de cualquier parte de la misma, incluida la total (arts. 167 y 168 CE), por lo que cabe la presentación de una proposición de reforma constitucional que intente establecer un nuevo orden constitucional radicalmente diverso del vigente actualmente. Por lo tanto, si es constitucional que las Cortes Generales y el electorado (procedimiento del art. 168 CE) aprueben una Constitución ideológicamente opuesta a la de 1978, nunca podrá limitarse la creación y actividad, por motivos ideológicos, de los partidos políticos.
Por el contrario, si se adoptara plenamente el criterio que parece deducirse de la jurisprudencia del TEDH (proyecto incompatible con la democracia) podría llegar a prohibirse a todo partido situado a la derecha del PP (falangistas, frentes nacionales, partidos contrarios a la inmigración, etc.) o a la izquierda de IU (partidos comunistas de ideología marxista-leninista, trostkista, etc.) mientras que, al mismo tiempo, las Cortes Generales tendrían abierta la posibilidad de instaurar un régimen de ese tipo, lo que, por lógica jurídica, no puede admitirse.
El art. 6 CE pretende, en lo relativo a los fines de los partidos, el establecimiento de un deber genérico de obediencia al ordenamiento jurídico español, y no un deber de adhesión a los postulados ideológicos contenidos en la Constitución, en el sentido alemán de democracia militante (STC 164/1983, de 16 de diciembre, con respecto al acatamiento de la Constitución por los diputados; STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 7; STS-Sala especial de 27 de marzo de 2003, pp. 62-64), pero lo que no permite es la modificación del ordenamiento constitucional mediante actividades contrarias a la propia Constitución, es decir, que las actividades del partido no respetan la Constitución si pretenden obtener su ideario político vulnerando lo dispuesto en la misma.
Volviendo a la sentencia «Batasuna», el TEDH analiza si la disolución de HB y «Batasuna» responde a una “necesidad social imperiosa” y si en el caso concreto ha sido “proporcionada a los fines legítimos perseguidos”[33]. Para el Tribunal de Estrasburgo, el TS probó en su sentencia de 2003 no sólo que «Batasuna» no condenaba los atentados de ETA, sobre lo que luego volveré, sino que realizó toda una serie de comportamientos que permitían concluir que tales partidos eran, y esto es muy significativo, “instrumentos de la estrategia terrorista de ETA” favoreciendo un clima de confrontación social entre tales partidos y el resto de los existentes en el País Vasco, hasta el punto de provocar actos violentos que perturban el orden público, y que realizaban “una actividad de apoyo implícito al terrorismo de ETA”. Serían comportamientos “muy próximos a un apoyo explícito a la violencia y de alabanza a las personas realmente ligadas al terrorismo”[34]. Por lo que, frente a lo que alegaban los demandantes, tales comportamientos sí están previstos en la LOPP, en concreto en su art. 9.2.c, como complemento y apoyo político de la acción de organizaciones terroristas para la consecución de sus fines de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública[35].
En cuanto a la ausencia de condena del terrorismo, el Tribunal afirma que no es el único elemento tenido en cuenta para decretar la disolución, pero va más allá cuando indica que “en todo caso, el simple hecho de que la disolución haya estado basada también en tal elemento [la ausencia de condena] no sería contrario al Convenio, ya que el comportamiento de los hombres políticos engloba normalmente no sólo sus acciones y discursos, sino también, en determinadas circunstancias, sus omisiones y silencios, que pueden equivaler a tomas de posición y pueden ser tan expresivas como las acciones de apoyo expreso”[36]. Este es, a mi entender, otro de los aspectos negativos de la sentencia ya que debe huirse en este terreno de toda suposición o mera inferencia. Creo que la abstención ante el pronunciamiento de condena de los actos de terrorismo que vaya a realizar un representante electo sólo puede servir para la ilegalización de su partido político si se considera un apoyo expreso y no tácito al terrorismo. En primer lugar, hay que señalar que la ausencia de condena que suelen mantener los miembros de «Batasuna» o de sus continuadores no es comparable a la que, por ejemplo, puede adoptar un ciudadano, amparado por las libertades ideológica y de expresión, al ser requerido a contestar si es partidario de las acciones terroristas, ya que las de los representantes públicos del partido ilegalizado no sólo suelen manifestar una posición ideológica determinada que deba conocer la opinión pública sino que van acompañadas de propuestas alternativas justificadoras de los actos terroristas y dirigidas a que desde las instituciones se eluda el pronunciamiento sobre la violencia terrorista[37], es decir, que realmente no se trata de una ausencia de condena sino de tal conducta a la que se añade un comportamiento activo de justificación del terrorismo. Por eso decía, que la posición de «Batasuna» puede entenderse como apoyo explícito y no tácito al terrorismo. De todas formas, a pesar del posicionamiento del TEDH, sigo pensando que no debe admitirse el mero apoyo “tácito” previsto en la LOPP pues puede llevar a posiciones como las mantenidas por nuestro TS en su sentencia de 27 de marzo de 2003 cuando, al entender que «Batasuna» había apoyado el terrorismo, sin distinguir con claridad entre apoyo expreso y tácito, profundizó en una serie de consideraciones que incidían en comportamientos que pueden afectar a la ideología del partido y no a sus actividades[38], incluso considerando el valor instrumental que tales comportamientos pueden tener para los reales de apoyo expreso al terrorismo.
En definitiva, el TEDH concluye que la ilegalización de «Batasuna» es “una necesidad social imperiosa”, ya que “no ve ninguna razón para excluir el razonamiento al que llega el Tribunal Supremo concluyendo en la existencia de una relación entre los partidos demandantes y ETA”, “tales relaciones pueden ser consideradas objetivamente como una amenaza para la democracia” y “los actos y discursos imputables a los partidos políticos demandantes constituyen un conjunto que proporciona una imagen nítida del modelo de sociedad concebido y abogado por los partidos y que estaría en contradicción con el concepto de sociedad democrática”[39]. Y tal contradicción comporta “un serio riesgo para la democracia española”, de forma que la ilegalización es “proporcional al fin legítimo perseguido en el sentido del art. 11.2”[40].
Sorprende que el TEDH no incida sobre la inminencia del riesgo para el Estado democrático español, ya que, hasta ahora, había mantenido como exigencia que el programa político de un partido antidemocrático pudiera materializarse teniendo en cuenta su fuerza electoral. Esto último, como bien apuntó en su día J. Tajadura, conduce a la utilización de “criterios sumamente ambiguos, indeterminados e imprecisos y que pueden dar lugar a situaciones contradictorias o absurdas. ¿Cuál es el respaldo social o electoral que convierte a un partido en un riesgo real para la sociedad democrática? ¿El 15, el 20, el 25% de los sufragios? ¿Qué ocurre si aun con una menor implantación un partido puede influir en las decisiones legislativas del Estado a través de un pacto o coalición de gobierno?...”. El resultado último de esta concepción sería que un partido, con el mismo ideario que otro prohibido, no lo sea por tratarse de un partido minoritario[41]. Por ello, considero positiva la posición del Tribunal de Estrasburgo en esta sentencia al aceptar la ilegalización de «Batasuna» al margen de su cuota electoral.
Sentado todo lo anterior, el Tribunal entiende que los hechos afectados son los mismos alegados para una hipotética vulneración del art. 10 CEDH (libertad de expresión) y no resulta necesario su examen separado[42].
La sentencia Etxeberria de la misma fecha que la de «Batasuna» trae causa de la anulación de 251 candidaturas de agrupaciones de electores a las elecciones locales de 2003 y que el TS entendió que formaban parte de una estrategia elaborada meses antes por ETA y los partidos políticos disueltos HB, EH y «Batasuna», que dio lugar a la plataforma «Autodeterminaziorako Bilgunea» (AuB) y a numerosas plataformas derivadas de la anterior a nivel provincial y local para predeterminar la presentación de tales candidaturas. Mediante STS de 3 de mayo de 2003 fueron anuladas 243 candidaturas y 8 resultaron confirmadas. Interpuestos por las candidaturas anuladas recursos de amparo, la STC 85/2003, de 8 de mayo, estimó las demandas de 16 de ellas[43]. Algunas de las agrupaciones electorales presentaron una demanda ante el TEDH el 6 de noviembre de 2003, admitiéndose parcialmente las demandas el 11 de diciembre de 2007 y dictándose sentencia el 30 de junio de 2009, que devino definitiva el 6 de noviembre de 2009 al no aceptar el Tribunal el recurso presentado por los partidos ilegalizados para que conociera del asunto la Gran Sala.
En la demanda las agrupaciones electorales anuladas sostenían que se habría producido la vulneración del art. 10 CEDH (libertad de expresión), la consideración de que el procedimiento contencioso-electoral no podía admitirse como un recurso efectivo y la privación del derecho de sufragio pasivo consagrado en el art. 3 del protocolo nº 1 del CEDH al no haber examinado ni el TS ni el TC el contenido del programa de los candidatos, aplicando un criterio de “presunción” a partir de la presencia en las listas de personas con vínculos con los partidos ilegalizados que contaminaban ideológicamente al conjunto de la lista[44].
Hay que recordar que el Convenio de Derechos Humanos no reconoce como tal el derecho de sufragio sino la obligación de los Estados a organizar, a intervalos regulares, elecciones libres mediante sufragio secreto y en condiciones que aseguren la libre expresión de la opinión del pueblo en la elección del Parlamento (art. 3 del protocolo nº 1). Por ello, el TEDH comienza por la última alegación recordando su jurisprudencia de que el art. 3 del protocolo nº 1 no consagra derechos absolutos, ya que contendría una “limitación implícita” con dos criterios: si ha existido arbitrariedad o falta de proporcionalidad y si la restricción del derecho ha afectado a la libre expresión de la opinión popular. No hay aquí mención al requisito de la “necesidad social imperiosa” que se aplica, como antes se ha visto, al derecho de asociación del art. 11. También recuerda el TEDH que la valoración de la legislación nacional ha de tener en cuenta la evolución política del país afectado[45] y que las limitaciones pueden ser más estrictas en el caso del sufragio pasivo en que lo esencial es la ausencia de arbitrariedad[46].
Aplicando esa jurisprudencia al caso español, entiende que la Ley española de partidos está reservada exclusivamente a candidaturas con fuertes vínculos a los partidos ilegalizados y en ningún caso pretende la prohibición de ideas independentistas. Por eso, y aquí el Tribunal vuelve a ser meridianamente claro, la disolución de «Batasuna» “sería inútil si el partido pudiera proseguir «de facto» su actividad a través de las agrupaciones electorales. Por lo tanto, [el Tribunal] considera que la restricción persigue objetivos compatibles con el principio de la preeminencia del derecho y con los objetivos generales del Convenio, especialmente la protección del orden democrático”[47]. Entiendo que la afirmación anterior ha de admitirse siempre, claro está, que se compruebe la conexión entre esas agrupaciones electorales y los partidos disueltos (y no está de más recordar el reciente caso de Iniciativa internacionalista en que no se pudo demostrar tal conexión, de acuerdo al TC[48]), lo que el TS español hizo en 2003 y 2004 a través de diversa documentación.
Dicho lo anterior, al Tribunal le faltaba por determinar si la restricción había sido proporcionada. Para ello, toma en cuenta la documentación incautada en un domicilio de un presunto miembro de ETA, de forma que “constata que el Tribunal Supremo se ha basado en datos complementarios al programa de las agrupaciones afectadas”. También es importante para el TEDH que la verificación de esa conexión se haya hecho individualmente para cada candidatura tras un examen contradictorio, de forma que algunas de ellas fueron amparadas en su día por nuestro TC[49].
En cuanto a la alegación del art. 10 del CEDH, los demandantes entendían que el art. 44.4 LO 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General (LOREG)[50] es muy vago, indeterminado y ambiguo sin que existiera en el momento de aplicación interpretación jurisprudencial al efecto, y tiene carácter retroactivo al afectar a candidatos por hechos anteriores a la entrada en vigor del precepto. También denuncian que se pretende establecer la continuidad entre dos entidades de naturaleza jurídica diferente y expresión del ejercicio de derechos fundamentales también diversos: el derecho de asociación en los partidos y el derecho de participación electoral de una agrupación electoral. La existencia coyuntural de la agrupación haría ontológicamente imposible ser considerada como la continuación de un partido disuelto. Además, la utilización por el TC de criterios cuantitativos para decidir la inadmisibilidad de una candidatura no estaría prevista en la ley. La previsión legal, en todo caso, iría dirigida a la prohibición de todas las expresiones políticas del independentismo vasco, de forma que la presencia de un solo miembro de los partidos disueltos contaminaría a toda la lista, no siendo la medida proporcionada al fin perseguido[51].
El Tribunal se limita simplemente a constatar que las autoridades españolas no han excedido el margen de apreciación del que disponen en la aplicación del art. 10 CEDH y en relación con la retroactividad recuerdan, como habían hecho ya en la sentencia «Batasuna», que sólo afecta a los procesos penales y que, en todo caso, los hechos tenidos en cuenta por los tribunales españoles eran siempre posteriores a la entrada en vigor de la LOPP[52].
La última alegación era la referida al art. 13 CEDH (derecho a un recurso efectivo) al entender los demandantes que el procedimiento contencioso-electoral español no es un recurso efectivo, fundamentalmente por la brevedad de los plazos, y pone en riesgo los derechos más fundamentales en una sociedad democrática como son la libertad de expresión y el derechos a elecciones libres[53]. Este es un tema sobre el que la doctrina española ya había llamado la atención, incidiendo en la inadecuación del procedimiento contencioso-electoral para resolver, con respeto a las garantías constitucionales del art. 24 CE, las impugnaciones de “fondo” sobre candidaturas que puedan continuar o suceder a partidos ilegalizados. El problema fundamental es el escaso tiempo concedido para que el TS resuelva las impugnaciones de candidaturas (dos días) y para que los afectados recurran en amparo (dos días) y el TC sentencie finalmente (tres días). Es sabido que, ya desde la sentencia 85/2003, de 8 de mayo, el TC ha salvado los problemas de constitucionalidad que plantea el juego de los arts. 44.4 y 49.5 LOREG convirtiéndose en una especie de segunda instancia de cognición limitada, pero no deja de ser cierto que, como también reseñaba el voto particular de la Presidenta del TC a aquella sentencia, se trata de “una situación de hecho de especial complejidad que precisa ser probada y unos plazos procesales perentorios que constriñen la realización con plenitud de la actividad probatoria”, lo que debería llevar a una reforma de la LOREG que ampliara los plazos del proceso electoral de forma que la impugnación de candidaturas por la causa del art. 44.4 tuviera un tratamiento singularizado en cuanto a prueba y presentación de alegaciones, pues, en caso contrario, “puede conducir a una aparente paradoja: la de que la garantía judicial que el legislador ha incrustado en el comprimido calendario electoral (art. 49.5 LOREG) podría llegar a enervar la constitucionalmente necesaria tutela judicial efectiva sin indefensión que puede reclamarse sobre cualquier derecho o interés legítimo, máxime sobre los derechos fundamentales de participación en asuntos públicos y acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos señalados por las leyes (art. 23.1 y 2 CE). Tal consecuencia, por absurda, debe ser rechazada”[54].
Al TEDH no le queda en esta segunda sentencia del 30 de junio de 2009 más que reconocer que los plazos establecidos en la legislación electoral española son breves y recuerda a este respecto que los estándares fijados por la Comisión de Venecia del Consejo de Europa en el “Código de buena conducta en materia electoral” preconizan un plazo de tres a cinco días en la primera instancia. A continuación reconoce que la situación actual en Europa es muy diversa, existiendo desde Estados que se alinean con dichos estándares (Albania, Alemania, Armenia o Letonia) a los que, “más próximos al sistema jurídico español (cf. Francia, Portugal, Italia o Bosnia-Herzegovina), establecen un plazo más breve, de dos días, para impugnar en primera instancia la anulación de candidaturas. Por lo tanto, el plazo previsto en España no es un ejemplo aislado o una solución manifiestamente irrazonable en relación con la mayoría de los demás Estados europeos. Por el contrario, en apelación, el caso español, junto al de Portugal, constituye una excepción al permitir acudir en última instancia al Tribunal Constitucional mediante el recurso de amparo electoral” y concluye que “los demandantes no han demostrado que los plazos hayan impedido a los representantes de las agrupaciones afectadas presentar sus recursos ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Constitucional y presentar alegaciones y defender sus intereses de manera apropiada”[55]. Para el TEDH no hay vulneración del CEDH, como el TC dice que tampoco la hay de la Constitución, pero ambos Tribunales reconocen los graves problemas que plantea el contencioso-electoral español en la materia y que deberían corregirse de forma inminente para garantizar una adecuada defensa a las candidaturas impugnadas por vinculación con bandas terroristas o partidos políticos ilegalizados.
La sentencia «Herritarren Zerrenda» tiene en su origen la anulación de la candidatura a las elecciones de 2004 al Parlamento europeo de la agrupación de electores de tal nombre. La candidatura fue anulada por el TS (sentencia de 21 de mayo de 2004), lo que fue posteriormente ratificado por el TC (sentencia 99/2004, de 27 de mayo)[56]. La agrupación de electorales demandó a España ante el TEDH el 26 de noviembre de 2004, admitiéndose parcialmente la demanda el 11 de diciembre de 2007 y dictándose sentencia el 30 de junio de 2009, que devino definitiva el 6 de noviembre de 2009 al no aceptar el Tribunal el recurso presentado por los partidos ilegalizados para que conociera del asunto la Gran Sala. La demandante alegaba el mismo tipo de vulneración de derechos que el planteado por Etxeberria y otros, resuelto en la sentencia antes comentada[57]. El TEDH, por tanto, se limita a remitirse a dicha sentencia sin añadir ningún argumento adicional[58].
Resumen: El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha convalidado en junio de 2009 la ilegalización de Batasuna en tres sentencias que representan, desde el punto de vista jurídico, un espaldarazo definitivo para la Ley de partidos y su aplicación judicial, lo que, a su vez, supone un reforzamiento del Estado democrático en España y del adecuado funcionamiento de sus mecanismos legales y judiciales en la lucha contra el terrorismo y sus acólitos políticos. Sin embargo, las sentencias de 2009 confirman también una jurisprudencia europea que presenta algunos aspectos negativos desde el punto de vista de la protección de los derechos fundamentales, como son una determinada concepción sobre la «democracia militante», la posibilidad de la disolución de un partido por ausencia de condena de la violencia, y la aceptación de unos reducidos plazos para recurrir en el procedimiento contencioso-electoral.
Palabras clave: Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ilegalización, democracia militante, protección de los derechos fundamentales.
Abstract: The European Court of Human Rights has ratified in june 2009 the outlawing of Batasuna in three judgments that represent, from the legal point of view, an ultimate accolade for the Political Parties Act and its judicial enforcement, which, in turn, is a strengthening of the democratic state in Spain and of the proper functioning of its legal and judicial mechanisms in the fight against terrorism and their political friends. However, the judgments confirm that the european case law also has some drawbacks from the point of view of the protection of fundamental rights, such as a certain conception of the «militant democracy», the possibility of the dissolution of a party based on the absence of the condemnation of violence, and the acceptance of a reduced time for appeal in the judicial procedure.
Key words: European Court of Human Rights, outlawing, militant democracy, protection of fundamental rights.
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[1] En su fundamental libro sobre la materia: A. RODRÍGUEZ, Integración y derechos fundamentales, Civitas, Madrid, 2001, pp. 164 ss.
[2] A partir de ahora STEDH Herri Batasuna y Batasuna de 30 de junio de 2009.
[3] A partir de ahora STEDH Etxeberria, Barrena Arza, Nafarroako Autodeterminazio Bilgunea y Aiarako y otros de 30 de junio de 2009.
[4] A partir de ahora STEDH Herritarren Zerrenda de 30 de junio de 2009.
[5] Sobre el proceso de disolución de esos partidos me permito la remisión a: E. VÍRGALA FORURIA, “El recorrido jurisprudencial de la suspensión y disolución de Batasuna: agosto de 2002 a mayo de 2007”, en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 81, 2007, pp. 253 ss.
[6] STEDH Herri Batasuna y Batasuna de 30 de junio de 2009, punto 2.
[7] Establecida, entre otras, en las sentencias Partido comunista de Turquía de 30 de enero de 1998; Partido socialista de Turquía de 25 de mayo de 1998; Partido de la Libertad y de la Democracia de 8 de diciembre de 1999; Partido del Bienestar de Turquía de 2001; Partido del Trabajo del Pueblo de Turquía de 2002; Partido socialista de Turquía de 12 de noviembre de 2003; Partido Presidencial de Mordovia contra Rusia de 5 de octubre de 2004; Partido comunista de Rumania de 3 de febrero de 2005; Partido turco de la democracia y de la evolución de 26 de abril de 2005; EMEK Partisi de 31 de mayo de 2005; Tsonev contra Bulgaria de 13 de abril de 2006.
[8] La disolución de partidos políticos está prevista por diversos Estados firmantes del CEDH a través de diferentes vías legales. Sobre el particular puede verse: J. CORCUERA ATIENZA, J. TAJADURA TEJADA Y E. VÍRGALA FORURIA, La ilegalización de partidos en las democracias occidentales, Dykinson, Madrid, 2008.
[9] STEDH Herri Batasuna y Batasuna de 30 de junio de 2009, punto 56.
[10] STEDH Herri Batasuna y Batasuna de 30 de junio de 2009, puntos 57-59.
[11] STEDH Partido comunista de Turquía de 1998, punto 40; en el mismo sentido, SSTEDH Partido socialista de Turquía de 1998, punto 36; Partido de la Libertad y de la Democracia de Turquía de 1999, punto 31; Partido del Trabajo del Pueblo de Turquía de 2002, punto 39; Partido de la Democracia de 10 de diciembre de 2002, punto 36.
[12] STEDH Herri Batasuna y Batasuna de 30 de junio de 2009, punto 63.
[13] STEDH Handyside de 7 de diciembre de 1976.
[14] STEDH Handyside de 7 de diciembre de 1976, punto 48.
[15] SSTEDH Partido comunista de Turquía de 1998, puntos 42-43; Partido socialista de Turquía de 1998, punto 41; Partido de la Libertad y de la Democracia de Turquía de 1999,punto 37; Partido del Bienestar de Turquía de 2001,punto 44; Partido del Trabajo del Pueblo de Turquía de 2002, punto 46.
[16] SSTEDH Partido comunista de Turquía de 1998, puntos 44 y 46; Partido socialista de Turquía de 1998, punto 50; Partido de la Libertad y de la Democracia de Turquía de 1999,punto 44.
[17] SSTEDH Partido comunista de Turquía de 1998, punto 47; Partido del Bienestar de Turquía de 2001,punto 53.
[18] STEDH (Gran Sala) Partido del Bienestar de 13 de febrero de 2003, punto 104.
[19] STEDH Partido comunista de Turquía de 1998, punto 57; en términos similares, STEDH Partido de la Libertad y de la Democracia de Turquía de 1999,punto 41.
[20] STEDH Partido del Trabajo del Pueblo de Turquía de 2002, punto 57.
[21] SSTEDH Partido comunista de Turquía de 1998, punto 59; Partido socialista de Turquía de 1998, punto 52; Partido de la Libertad y de la Democracia de Turquía de 1999,punto 46.
[22] SSTEDH Partido del Bienestar de Turquía de 2001,punto 47; Partido del Trabajo del Pueblo de Turquía de 2002, punto 49.
[23] STEDH Partido del Bienestar de Turquía de 2001,punto 74. En el mismo sentido, STEDH Partido del Bienestar de Turquía de 2003, punto 131.
[24] STEDH Partido del Bienestar de Turquía de 2001,punto 75.
[25] STEDH Partido del Bienestar de Turquía de 2001,punto 77. Argumentación que se reitera con mayor detenimiento en la STEDH Partido del Bienestar de Turquía de 2003, puntos 107 y ss.
[26] STEDH Partido del Bienestar de Turquía de 2001,punto 78.
[27] STEDH Herri Batasuna y Batasuna de 30 de junio de 2009, punto 79.
[28] STEDH Herri Batasuna y Batasuna de 30 de junio de 2009, punto 75.
[29] STEDH Herri Batasuna y Batasuna de 30 de junio de 2009, punto 77.
[30] STEDH Herri Batasuna y Batasuna de 30 de junio de 2009, punto 79.
[31] STEDH Herri Batasuna y Batasuna de 30 de junio de 2009, puntos 81 y 82.
[32] STEDH Partidul Comunistilor (Nepeceristi) y Ungureanu de 3 de febrero de 2005.
[33] STEDH Herri Batasuna y Batasuna de 30 de junio de 2009, punto 84.
[34] STEDH Herri Batasuna y Batasuna de 30 de junio de 2009, puntos 85 y 86.
[35] STEDH Herri Batasuna y Batasuna de 30 de junio de 2009, punto 87.
[36] STEDH Herri Batasuna y Batasuna de 30 de junio de 2009, punto 88.
[37] Mantienen la posición contraria M. CARRILLO, “La no condena del terrorismo y el Derecho”, en EL PAIS, 13 de agosto de 2002 y J. Pérez Royo, “El derecho de Batasuna a no condenar”, en EL PAIS, 20 de agosto de 2002.
[38] Así, la mención a que la inclusión de pancartas con el lema «democracia», “deja de ser una representación gráfica de un ideal compartible desde la perspectiva de la Constitución de 1978, o de cualquier otra compatible con el Convenio y propia de un Estado de Derecho, para adquirir tintes de connotación peyorativa hacia el Estado español y de legitimación implícita de quienes a él se oponen, cualquiera que sea el método utilizado para ello” o que las “enfáticas apelaciones a la Democracia, que por cierto es negada internamente como en su lugar se expuso, con textos propios en los que se habla de la superación de la “democracia burguesa” o del aprovechamiento de los cauces proporcionados por ésta para su sustitución; o intervenciones públicas en las que esa verdadera democracia se defiende pero que se percibe luego incompatible con la presencia de posiciones ideológicas contrarias a la sostenida por ellos mismos”. Esta falta de diferenciación entre ideas y actos se refuerza cuando más adelante el TS llega a decir que “no es tolerable, pues, desde la perspectiva constitucional, la existencia de unos partidos políticos que no se posicionen conceptualmente de manera clara e inequívoca en contra de la actividad terrorista, o que, con ambigüedad calculada, intenten disimular de manera sistemática su falta de rechazo hacia esos hechos criminales lamentando formalmente sus consecuencias, pero sin incluir un solo término de reproche hacia la bárbara actitud de quienes las provocan utilizando la violencia como método para la consecución de sus objetivos”. Aunque el TS está pensando en la relación entre la actitud concreta de Batasuna y su apoyo a ETA, se corre el peligro de entender que no cabe que un partido, sin conexión probada con el terrorismo, no condene clara e inequívocamente la actividad terrorista. Luego, el propio Tribunal centra mejor la cuestión al señalar que “es necesario establecer con claridad qué actitudes de un partido político resultan inconciliables con las exigencias constitucionales. En este grupo cabe incluir, en primer lugar, aquellas conductas «activas» que bajo el manto de una aparente inocuidad, del ejercicio de una legítima opción política, esconden realmente una intención de colaboración con la actividad terrorista prestando a ésta cobertura y justificación política. Ejemplo de estas conductas son las «declaraciones alternativas» a los comunicados de condena que ante un atentado suscribe la totalidad de los partidos políticos democráticos, en la medida en que a través de aquellas los partidos políticos que colaboran con el terrorismo intentan restar efectividad a tales pronunciamientos condenatorios y legitimidad a quienes los emiten, evitando con extremo cuidado la utilización de cualquier término que pueda comportar una reprobación de la acción terrorista, para limitarse a lamentar asépticamente sus «consecuencias dolorosas». Asimismo, cabe incluir en ese grupo de actitudes intolerables las de aquellos partidos políticos que, ante un atentado, guardan silencio –absteniéndose o, en su caso, no participando en la votación y aprobación de comunicados de condena- en ejecución de la consigna previamente dictada por la organización terrorista que cometió el referido atentado. Estas acciones, como decimos, son también reprobables en la medida en que implican una justificación tácita de la violencia”. Pero, luego vuelve a decir que “cuando la gravedad de las circunstancias que caracterizan una situación exigen, desde la perspectiva del respeto a los valores y principios constitucionales, una respuesta clara, expresa y no ambigua de un partido político, el silencio o la abstención como forma de expresión del mismo es censurable y rechazable”, es decir, ¿todo partido político, aunque esté fuera del contexto vasco, que se abstenga ante una condena del terrorismo, debe considerarse incurso en el art. 9.3.a de la LO 6/2002? Sinceramente, creo que no. Pienso que hubiera bastado con centrarse en la justificación concreta por Batasuna de los atentados terroristas, descartando, además, inferencias que son a mayor abundamiento y muy discutibles como actividades ilícitas en sí, como la mera negativa a nombrar representantes en una Ponencia del Parlamento vasco: STS-Sala especial de 27 de marzo de 2003, pp. 165 y 181-182.
[39] STEDH Herri Batasuna y Batasuna de 30 de junio de 2009, puntos 89 y 91.
[40] STEDH Herri Batasuna y Batasuna de 30 de junio de 2009, punto 93.
[41] J. TAJADURA TEJADA, “El Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, en J. CORCUERA ATIENZA, J. TAJADURA TEJADA Y E. VÍRGALA FORURIA, La ilegalización de partidos en las democracias occidentales, Dykinson, Madrid, 2008, pp. 311-312.
[42] STEDH Herri Batasuna y Batasuna de 30 de junio de 2009, punto 97.
[43] Sobre la anulación de estas candidaturas me permito la remisión a E. VÍRGALA FORURIA, “El recorrido jurisprudencial de la suspensión y disolución de Batasuna: agosto de 2002 a mayo de 2007”, en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 81, 2007, pp. 279 ss.
[44] STEDH Etxeberria, Barrena Arza, Nafarroako Autodeterminazio Bilgunea y Aiarako y otros de 30 de junio de 2009, puntos 3, 49.
[45] Como hizo muy notoriamente en la sentencia (Gran Sala) Zdanoka contra Letonia de 16 de marzo de 2006, aceptando la exclusión de una candidata por haber sido miembro del antiguo Partido comunista.
[46] STEDH Etxeberria, Barrena Arza, Nafarroako Autodeterminazio Bilgunea y Aiarako y otros de 30 de junio de 2009, puntos 48, 49 y 50.
[47] STEDH Etxeberria, Barrena Arza, Nafarroako Autodeterminazio Bilgunea y Aiarako y otros de 30 de junio de 2009, punto 52.
[48] El caso puede consultarse en E. VÍRGALA FORURIA, “La admisión de Iniciativa Internacionalista a las elecciones europeas de 2009: El TC corrige acertadamente la decisión del TS”, en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 87, 2009, pp. 315-336.
[49] STEDH Etxeberria, Barrena Arza, Nafarroako Autodeterminazio Bilgunea y Aiarako y otros de 30 de junio de 2009, punto 53.
[50] Tras su reforma por la Disposición Adicional 2ª de la LOPP.
[51] STEDH Etxeberria, Barrena Arza, Nafarroako Autodeterminazio Bilgunea y Aiarako y otros de 30 de junio de 2009, puntos 57, 58, 66, 67 y 68.
[52] STEDH Etxeberria, Barrena Arza, Nafarroako Autodeterminazio Bilgunea y Aiarako y otros de 30 de junio de 2009, puntos 72 y 73.
[53] STEDH Etxeberria, Barrena Arza, Nafarroako Autodeterminazio Bilgunea y Aiarako y otros de 30 de junio de 2009, puntos 75 y 76.
[54] En sentido similar: M. PRESNO LINERA, “El Tribunal Constitucional como segunda instancia en los amparos interpuestos por las agrupaciones de electores a las que se refiere el art. 44 LOREG: la STC 85/2003, de 8 de mayo)”, en Teoría y Realidad Constitucional, nº 12-13, 2003-2004, pp. 594-595; A.-J. PÉREZ-CRUZ MARTÍN y X. FERREIRO BAAMONDE, “La ilegalización de D3M y Askatasuna: problemas jurídico-procesales”, en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, nº 4, 2009, p. 71.
[55] STEDH Etxeberria, Barrena Arza, Nafarroako Autodeterminazio Bilgunea y Aiarako y otros de 30 de junio de 2009, puntos 78, 79, 80 y 81.
[56] Sobre la anulación de esta candidatura me permito la remisión a E. VÍRGALA FORURIA, “El recorrido jurisprudencial de la suspensión y disolución de Batasuna: agosto de 2002 a mayo de 2007”, en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 81, 2007, pp. 288 ss.
[57] STEDH Herritarren Zerrenda de 30 de junio de 2009, puntos 3, 39, 46, 47 y 50.
[58] STEDH Herritarren Zerrenda de 30 de junio de 2009, puntos 43, 49 y 52.