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El Título I de la Constitución Española (CE) se denomina “De los derechos y deberes fundamentales”. El art. 10.1, como primera disposición del Título, evidencia que el tratamiento de los derechos por el constituyente español se vio influenciado por la “doctrina europea de los derechos fundamentales” (Häberle) mostrándolos desde una perspectiva dual como delimitadores de la esfera de libertad personal del ciudadano – vertiente subjetiva ― al tiempo que como elementos constitutivos del ordenamiento constitucional democrático y de los poderes públicos del Estado ―vertiente objetiva―[1]. Dentro del Título I, el capítulo segundo, se denomina “derechos y libertades” y se estructura en dos secciones diversas: la sección 1ª se denomina como “de los derechos fundamentales y las libertades públicas”, donde aparecen recogidos derechos y libertades de la persona física (derecho a la vida, libertad personal, intimidad, libertad de residencia y circulación…), derechos y libertades de la persona intelectual y moral (libertad de culto, de expresión, de información…) y derechos colectivos o cívico-políticos (como el derecho al sufragio, a la asociación, de reunión, de petición, de manifestación…) además de derechos centrales en el Estado de derecho como la tutela judicial efectiva (art. 24), el principio de legalidad penal (art. 25), y el derecho a la educación o derechos de contenido social (derecho a la educación, sindicación, y huelga); la sección 2ª se denomina “de los derechos y deberes de los ciudadanos” y recoge desde derechos clásicos (derecho a la propiedad y libertad de empresa) hasta derechos de contenido dispar como el derecho al trabajo, al matrimonio, de fundación o la objeción de conciencia. La disparidad en la enumeración de los derechos fundamentales se debe a que la CE no ha seguido un método de clasificación material de los mismos, sino que los ha clasificado según sus garantías constitucionales, tal y como se observa en el artículo 53 CE (Capítulo IV).
En el capítulo tercero pueden encontrarse entre “los principios rectores de la política social y económica” derechos como la protección a la salud, a una vivienda digna o a un medio ambiente adecuado. Estos últimos, a diferencia de los primeros, necesitan de la intervención del legislador para ser alegados ante la jurisdicción ordinaria (art. 53.3 CE). Es esta particularidad del tercer capítulo la que ha llevado a la mayoría de la doctrina a considerar exclusivamente al capítulo segundo en su totalidad, pese a la nomenclatura de cada una sus secciones, como la carta de derechos fundamentales de la CE[2]. Los derechos fundamentales de la CE se identifican con los del Capítulo II.
La fundamentalidad de los derechos del segundo capítulo se evidencia en que además de adquirir las garantías propias de las disposiciones constitucionales (supremacía), adquieren una eficacia y garantías reforzadas (art. 53.1 y 2): vinculan a todos los poderes públicos, su regulación se reserva a la ley, en la que se garantiza su contenido esencial por lo que son indisponibles para el legislador, tienen eficacia directa y se les proporciona una tutela particular por el Tribunal Constitucional (TC).
Estas garantías se refuerzan aun más para los derechos dispuestos en la sección primera mediante el procedimiento de amparo ante el Tribunal Constitucional, la reserva de ley orgánica y un procedimiento de revisión constitucional agravado (art. 168.1).
1.1. Comparación global con la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE
La CE contiene un rico elenco de derechos, puesto que al datar de 1978 es una de las constituciones más tardías de los procesos constitucionales comenzados tras la II Guerra Mundial, lo que supone que también contenga novedosos derechos de tercera e incluso el apuntamiento de algunos de cuarta generación[3]. La positivización de los derechos fundamentales en la UE mediante la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE, proclamada en 2000 en Niza y en vigor como derecho vinculante desde 2009) y su contemporaneidad plantea su funcionalidad como factor de desarrollo y abundamiento de los derechos reconocidos en las cartas nacionales, puesto que este es uno de los motivos que la inspiraron tal y como se desprende de su Preámbulo[4]. Aun cuando la enumeración de los derechos fundamentales en la CE es relativamente reciente, y en una comparación con los derechos enumerados en la CDFUE no se encuentran diferencias de gran calado, no obstante la evolución histórica de las sociedades constitucionales y sus necesidades coyunturales[5] comporta que la CDFUE suponga una “puesta al día” que, más allá de las cuestiones sobre el ámbito de aplicación de la misma, influye por vía interpretativa en el elenco de derechos fundamentales de la CE por mandato del artículo 10.2 CE[6]. La CDFUE tiene un valor hermenéutico incontestable sobre los derechos constitucionales en la determinación del contenido mínimo de los derechos fundamentales domésticos (STC 91/2000), e incluso en la introducción de “nuevos” derechos derivados de la interpretación de los tradicionales[7].
La CDFUE innova hermenéuticamente la carta de derechos constitucional respecto de la positivización de derechos de carácter “bio-ético” (como la prohibición de la clonación en el contexto del derecho a la integridad física del art. 3), o en la expansión de los derechos relacionados con el trabajador (como el Capítulo IV sobre “Solidaridad”), y por supuesto recogiendo la profundización en el concepto de los derechos de ciudadanía europea (Capítulo V). Pero por lo general recoge los principios generales de derecho comunitario y los derechos del CEDH (Convenio Europeo de DD.HH, de 1950)[8], que se corresponden en gran medida con el desarrollo de los derechos realizado por el legislador español y por la jurisprudencia constitucional. El fundamento de la CDFUE en unos valores compartidos[9] por las Constituciones de todos los Estados miembros de la UE permite concebir los derechos de la Carta en relación con los constitucionales como «una garantía de mínimos, sobre los cuales puede desarrollarse el contenido de cada derecho y libertad hasta alcanzar la densidad de contenido asegurada en cada caso por el Derecho interno»[10]. El valor hermenéutico y la apertura de la carta de derechos constitucional hacia la CDFUE a través del art. 10.2 tiene además un valor incontestable en la determinación del “mínimo común denominador” que supone una garantía de que entre ambas cartas de derechos no debería de haber conflictos[11].
El gran contraste entre el Título I de la CE y la CDFUE aparece en un análisis de su sistematicidad a la hora de positivizarse y en relación con sus garantías. La CDFUE ha seguido un modelo sistemático material[12], agrupando los derechos por “familias”, o mediante el nexo de los grandes valores constitucionales. Por el contrario, como hemos apuntado, en la CE se disponen en base a sus garantías, distinguiendo tres niveles de protección de los derechos. Así dentro del Capítulo II, la garantía de los derechos de la Sección 1ª se distingue de los de la Sección 2ª, puesto que aquellos encuentran unas garantías constitucionales reforzadas, tal y como hemos dicho anteriormente; a su vez, los derechos fundamentales del Capítulo II en conjunto se distinguen completamente de las garantías de los derechos del Capítulo III, que necesitan de la “interpositio legislatoris”. El problema respecto de la CDFUE puede surgir a la hora de articular regímenes de garantía diversos, puesto que ésta concede el mismo valor de “fundamentalidad” a todos sus derechos[13]. Que haya o no problemas concretos que puedan plantearse sobre la articulación o definición de un derecho específico atendiendo a su duplicación en la CE y la CDFUE es algo que, como advirtió el propio TC, «no pueden ser objeto de un pronunciamiento anticipado y abstracto. […] su solución sólo puede perseguirse [...] ponderando para cada concreto derecho y en sus específicas circunstancias las fórmulas de articulación y definición más pertinentes, en diálogo constante con las instancias jurisdiccionales autorizadas, en su caso, para la interpretación auténtica de los convenios internacionales que contienen enunciados de derechos coincidentes con los proclamados por la Constitución español»[14].
Por otro lado, también difiere el ámbito de aplicación de los derechos constitucionales y los de la CDFUE. Las disposiciones generales sobre la CDFUE establecen su aplicación de forma restringida al “ámbito del derecho comunitario”, esto es, vinculan directamente a las Instituciones europeas, y a los poderes nacionales sólo cuando éstos “aplican” o actúan en el ámbito competencial de la Unión (art. 51). La CE recubre de diversas garantías y eficacia a los derechos constitucionales, pero exige que los derechos proclamados en Tratados Internacionales ratificados sean criterios de interpretación de los propios, “siempre”. Es decir, los DD.FF. de la CE deben ser siempre interpretados conforme a la CDFUE y al CEDH, y no sólo cuando los poderes públicos españoles actúen en el ámbito competencial del Derecho europeo. Como el propio TC ha expresado el problema no debe ser tal si se sitúa en el centro la articulación de ambas cartas mediante la referencia al CEDH como mínimo común de su contenido esencial y de su garantía[15].
La CDFUE, como observamos, hace más visibles los derechos para los ciudadanos en Europa y contribuye a la legitimidad del Derecho europeo, pero también hace visibles los problemas de relación entre ordenamientos y entre fuentes en la cuestión de la articulación de los derechos fundamentales en los diversos niveles y su correcta aplicación[16]. Un ejemplo muy reciente puede encontrarse en el Auto del TC de 9 de junio de 2011 por el que, en el marco del recurso de amparo 6922-2008, el Tribunal español se ha visto obligado a plantear, por primera vez en su historia, una cuestión prejudicial de interpretación al Tribunal de Justicia (TJ) en relación al contenido del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE, 47 y 48.2 CDFUE) y al sentido de las cláusulas horizontales de la Carta europea (53 CDFUE) en el marco de la ejecución de la Orden de detención europea.
1.2. Posible contribución a las tradiciones constitucionales comunes
El sistema constitucional español ha desarrollado algunas consecuencias sobre la doctrinas de la articulación de diversos “niveles” de garantías de los DD.FF. de la sociedad globalizada (el multinivel constitucional de PERNICE). La actual reforma de los Estatutos de Autonomía (EE.AA) de las Comunidades autónomas (CC.AA) españolas ha introducido esta comprensión del pluralismo constitucional en lo referente a los derechos fundamentales a través de la aparición de cartas de derechos a nivel autonómico y de algunas cláusulas que hacen referencia a los derechos europeos y a la CDFUE[17]. Es una decisión llamativa si tenemos en cuenta que los derechos reconocidos en los EE.AA deben sujetarse al marco establecido por el artículo 139.1 CE (igualdad de derechos y obligaciones de los españoles) por lo que su positivización tiene meramente carácter declarativo[18].
No obstante, deben destacarse disposiciones estatutarias como el art. 13 del EA de Andalucía, en el sentido en que prácticamente copian los arts. de aplicación general 51.1 y 51.2 de la CDFUE, que se reitera para el art. 6.1 y 6.2 TUE. Estas disposiciones estatutarias han sido calificadas por BALAGUER CALLEJÓN como “cláusulas de salvaguardia del nivel estatal[19] ”. Estas cláusulas preservan en cuanto suelo mínimo de los derechos, el nivel de protección y desarrollo establecido en la Constitución. Tienen carácter declarativo pero no obstante, conservan una relevancia innegable como expresión de apertura y articulación de los diferentes niveles de garantía constitucional e internacional de los derechos.
La relevancia de las cartas de derechos autonómicas y de las referencias a la CDFUE es mayor cuando partimos del hecho de que la CE a penas se ha reformado para adaptarse a los nuevos condicionantes y derroteros de la integración europea, ahora con una CDFUE vinculante. En el marco constitucional, la CE es el único nivel en el que existe una plenitud de instancias y agentes que interaccionen en el proceso de prefiguración y configuración de derechos fundamentales que tienen la naturaleza indiscutida de tales. Es la CE la norma que articula en plenitud la garantía de los derechos y le concede el rango de “fundamentales”. Sin embargo, aunque continúe siendo el nivel estatal el centro de imputación básico de la garantía y aplicación de los derechos fundamentales, a nivel Europeo y a nivel autonómico los derechos continúan actualizándose tanto en su contenido como en sus herramientas de relación con los diversos niveles de gobierno, supraestatal, nacional y autonómico. La CE, en cambio, se sigue valiendo del art. 10 de la CE como única mención a la relación de la Carta constitucional con los nuevos niveles de garantía. Esta situación nos permite afirmar que el sistema constitucional español puede servir como ejemplo de la dinámica multinivel de transformación e integración, y puede aportar una base de investigación y experiencia importante en el análisis de la conformación de las tradiciones constitucionales comunes desde la perspectiva de la configuración de las garantías de los derechos. Más aun, la CE es un buen ejemplo de cómo los niveles supranacionales (CDFUE) y los infranacionales (Autonomías) presionan al nivel constitucional de reconocimiento de los derechos hacia una configuración uniforme al tiempo que plural, en relación a Europa a los entes territoriales.
1.3. Garantías constitucionales de los Derechos: Disposiciones intangibles o mecanismos agravados de reforma
La CE ha previsto dos procedimientos de reforma diferenciados. Un procedimiento de “reforma” parcial de la constitución (art. 167) para cualquier modificación del texto, reforma simple que estudiaremos más adelante. Otro procedimiento de “revisión constitucional” o de reforma total, reservado para la modificación de determinados contenidos identificados como «señas de identidad» de la Constitución, procedimiento agravado de reforma. Estas señas que requieren de un procedimiento agravado son el Título Preliminar, la institución monárquica y, esencialmente, aquellos que expresan y desarrollan el concepto central de la dignidad humana: los derechos fundamentales expresados en el Capítulo II, Sección 1ª del Título II (art. 168)[20]. La identificación de los elementos básicos del sistema constitucional mediante un criterio “geográfico”[21] comporta paradojas como que el propio artículo 168 CE se encuentre fuera del elenco de disposiciones constitucionales reformables por el procedimiento agravado. No obstante el propio artículo 168 forma parte de las disposiciones que “afectan” a estos elementos básicos y no puede ser reformado sino siguiendo el procedimiento que el mismo dispone.
Al disponerse un procedimiento de revisión de contenidos identitarios del sistema constitucional debe entenderse que, a priori, no existen disposiciones intangibles para el procedimiento de revisión de la CE. No obstante el procedimiento agravado es tan sumamente complejo que juega como una verdadera garantía de los derechos fundamentales y de los elementos esenciales del sistema constitucional vigente. Según el procedimiento “agravado” del art. 168, cuando se pretenda una revisión de tales disposiciones la iniciativa (art. 166) corresponderá al Gobierno, al Congreso y al Senado – así como a las CC.AA a través del Gobierno o la Mesa del Congreso― (arts. 87.1 y 2) por lo que prohíbe implícitamente la iniciativa popular. Se impone además un límite a la misma en el art. 169 (“no podrá iniciarse…en tiempo de guerra o de vigencia de alguno de los estados [alarma, excepción y sitio] previstos en el art. 116”). La aprobación parlamentaria del “principio”, es decir, de la conveniencia de iniciar el procedimiento de revisión de los derechos, trata de garantizar una amplísima mayoría siendo necesario el concurso de las minorías a través de una mayoría cualificada de dos tercios en ambas Cámaras (art. 168.1). Una vez aprobado se procede a la disolución de las Cámaras y la convocatoria automática de nuevas elecciones generales. Las nuevas Cámaras que resulten entonces deberán ratificar de nuevo la decisión de revisar la CE, estudiando el nuevo texto y aprobándolo por mayoría de dos tercios. Por último la decisión exige, además, su ratificación mediante la expresión del cuerpo electoral de forma directa a través de la convocatoria de un referéndum obligatorio (168.3). Finalmente se sanciona por el Jefe de Estado, se promulga y se publica en el Boletín Oficial del Estado.
Como se observa, la complejidad del procedimiento hace “casi imposible” la revisión de los derechos fundamentales[22] y de las señas que el constituyente consideró propias de la identidad constitucional del Estado. Cuando se estableció tal procedimiento se tenía la certeza de que sería casi imposible su utilización, por lo que la revisión constitucional juega de manera similar a las disposiciones intangibles aun cuando no encuentra más límites que los formales derivados de este procedimiento de reforma[23]. Pese a no encontrar límites materiales, la doctrina ha señalado que una alteración de elementos constitucionales básicos como los derechos fundamentales o el principio democrático que diese lugar a un texto constitucional irreconocible supondría una auténtica ruptura con el sistema constitucional vigente y la aparición de una Constitución diferente[24].
1.4. Previsión de Reservas de Ley
El Capítulo IV de la CE se titula “De las garantías de las libertades y derechos fundamentales”. El artículo 53, en sus tres apartados, establece el régimen de garantías de los derechos constitucionales, comenzando en su apartado primero con la determinación de una reserva de ley general para el desarrollo directo de todos los derechos fundamentales[25], (Capítulo II). La reserva de ley se convierte en garantía de los derechos fundamentales de la Constitución en el momento de su regulación y desarrollo normativo directo. Se extiende a todos los derechos fundamentales aunque deja de lado los principios rectores y programáticos ―derechos de contenido social―.
Debe destacarse que, junto a la garantía general de la reserva de ley de esta disposición, el art. 81 CE dispone una “reserva de ley orgánica” que distingue un nivel más elevado de protección de determinados derechos: los derechos de la Sección 1ª del Capítulo II. El art. 81.1 dispone: “son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución”. La distinción en el régimen de la reserva de ley y la ley orgánica constata un primer elemento de distinción en la positivización de los derechos fundamentales en niveles diversos de garantía, tal como se ha dicho más arriba. Además existen concretas reservas de ley y ley orgánica diseminadas por el texto constitucional[26].
Debe observarse que la reserva de ley del sistema constitucional español no es una reserva de parlamento como tal[27]. En el sistema de fuentes español, como expresión del pluralismo constitucional[28], el Gobierno tiene potestad para dictar normas con rango de ley. No en vano ante esta potestad gubernamental se imponen limitaciones materiales y controles tanto políticos como jurídicos que conducen a la vigilancia e intervención de las minorías políticas a través de procedimientos parlamentarios. Este es el caso de los “Decretos legislativos” (art. 82) dictados por el Gobierno pero precedidos por una ley de delegación del Congreso, y de los “Decretos ley”, que encuentran su ámbito temporal de validez limitado y necesitado de su posterior convalidación ―o derogación― por el Parlamento. El “decreto ley” se encuentra regulado en el art. 86 de la CE, en cuyo apartado 1 se establece, además, como límite material la imposibilidad de que estos afecten «a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I»[29].
1.5. Previsión de la garantía del contenido esencial
La reserva de ley, en la tradición jurídica europea, se ha encontrado estrechamente vinculada en su evolución a la garantía del contenido esencial. Esta vinculación se recoge el art. 53.1 CE, al disponer «…sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos...». Con ello, al tiempo que la CE expresa su carácter y naturaleza normativa[30] en relación con el desarrollo legal de los derechos, también se determina una garantía general de los derechos fundamentales de todo el Capítulo II del Título I: la garantía del contenido esencial[31].
Esto quiere decir que la actuación del legislador en el desarrollo normativo de los derechos fundamentales queda, por tanto, limitada en y por la CE[32]. Por un lado impide que mediante su regulación puedan despojarse de su verdadera funcionalidad y finalidad en el orden constitucional[33]. Por otro lado se exige que en el desarrollo legislativo del derecho quede recogido su contenido esencial.
Señala la doctrina que el contenido esencial se refiere al “mínimo que puede estar ya definido en la CE o que puede, por el contrario, encontrarse de manera implícita en la misma[34]”. La dificultad esencial de esta garantía es, obviamente, el problema de la determinación de lo esencial frente a lo prescindible, ahora bien, como advierte BALAGUER, la garantía del contenido esencial no debe ser entendida como la protección de un contenido «mínimo» frente a otro «accesorio», sino que es el derecho mismo el que no puede ser «desnaturalizado», es una técnica de protección integral del derecho.[35]
Debe destacarse la última frase del art. 53.1 que hace referencia al papel del TC como garante de la correcta regulación de los derechos por el legislador: «…que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a)», es decir, la garantía del recurso de constitucionalidad contra normas con rango de ley, momento clave de la identificación del límite del contenido esencial.
El contenido esencial ha sido definido por el TC como «aquella parte del contenido de un derecho sin la cual éste pierde su peculiaridad, o [como]… lo que hace que sea recognoscible como derecho perteneciente a un determinado tipo. Es también aquella parte del contenido que es ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular la satisfacción de aquellos intereses para cuya consecución el derecho se otorga[36]». Establece por tanto dos formas de determinar el contenido esencial, que más bien proporcionan directrices para ponderar los valores constitucionales en juego: estos criterios son la recognoscibilidad y el interés jurídicamente protegido. Ambos elementos deben ser sopesados conjuntamente con la apertura global establecida en el art. 10.2, que tiene en la jurisprudencia del TEDH un molde esencial en la configuración del contenido mínimo de los derechos[37].
1.6. Procedimientos jurisdiccionales
Hasta el momento se han expuesto algunas garantías, de naturaleza normativa, de la carta constitucional de derechos dispuestas en el art. 53.1. A continuación se observarán las garantías jurisdiccionales dispuestas en los apartados 2 y 3 del art. 53. Los procedimientos jurisdiccionales de garantía de los derechos fundamentales encuentran su fundamento en el artículo 24 CE, el derecho a la tutela judicial efectiva: el derecho de todas las personas a “obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos”.
Debe señalarse en primer lugar que, conforme al art. 53.3, los derechos del Capítulo III «sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes» (53.3), por lo que se reconoce en tales derechos constitucionales una diferencia trascendental respecto de los derechos fundamentales del Capítulo II. Esta especificación de la CE permite deducir que, por el contrario, los derechos de la sección 1ª y 2ª del Capítulo II son invocables ante la jurisdicción ordinaria con eficacia directa, independientemente de su desarrollo legislativo.
El art. 53.2 hará aun una ulterior distinción respecto de la protección jurisdiccional de las disposiciones del Capítulo II: «cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el art. 14 y la Sección 1ª del Capítulo II ante los Tribunales ordinarios por un «procedimiento» basado en los principios de «preferencia y sumariedad». Vuelva a observarse que se refiere en exclusiva a los derechos fundamentales de la Sección 1ª del Capítulo II. Este procedimiento preferente y sumario debe entenderse como la creación de un proceso jurisdiccional prioritario y urgente que reponga lo más rápida y eficazmente posible al ciudadano en su derecho vulnerado[38].
Durante el propio proceso constituyente, el Congreso preconstitucional desarrolló este procedimiento preferente y sumario de forma general por Ley 62/1978, de 28 de diciembre, el procedimiento de “Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona”. Este desarrollo legislativo tenía un carácter provisional en sí mismo que se advierte en su disposición final, en la que se dispone la necesidad de incluir los derechos fundamentales que se integren en la CE[39]. Mediante esta regulación se disciplinaba de forma provisional el procedimiento de protección en el orden penal, civil y contencioso de forma previa al “supuesto” desarrollo directo del art. 53.2 CE que, sin embargo, hasta casi veinte años después no se ha cumplido.
No fue hasta 1999 cuando comenzó a regularse esta garantía de protección ordinaria de los derechos de la Sección 1ª, y se hizo, introduciendo disposiciones especiales en cada una de las leyes de procedimiento y enjuiciamiento en cada uno de los órdenes jurisdiccionales[40], contrariamente a lo que parece desprenderse del mandato del art. 53.2: la regulación en un único texto normativo. No obstante todos estos procesos especiales comparten características comunes: el acortamiento de los plazos (sumariedad), la limitación de los medios de prueba a aquellos aspectos que prueben la violación de un derecho, la inversión de la carga probatoria cuando haya indicios de vulneración (SSTC 29, 30/2002) y la limitación de sus sentencias a la determinación de la violación del derecho fundamental y el restablecimiento del derecho, limitando los efectos de cosa juzgada.
El art. 53.2 establece también otra garantía jurisdiccional reforzada y exclusiva de los derechos fundamentales de la Sección 1ª: la tutela de los derechos «en su caso, a través del “recurso de amparo” ante el Tribunal Constitucional». El art. 162.1.b) establece que podrán interponer este recurso “toda persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo, así como el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal”. Su configuración legal (art. 161.1.b) se ha realizado por Ley orgánica 2/1979, protegiendo a los derechos fundamentales de la Sección 1ª, Capítulo II, del Título I, de su vulneración por “disposiciones actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho de los poderes públicos”[41]. Es decir, sólo cabe contra los poderes públicos ― legislativo, ejecutivo y judicial[42] ― por opción del legislador. Este es un recurso extraordinario y excepcional, creado en puridad como instrumento cuando falla la garantía de protección de los derechos expuesta anteriormente, el amparo ordinario[43]. El recurso de amparo es, por lo tanto, extraordinario por que exige para su planteamiento el agotamiento “de todos los medios de impugnación previstos…dentro de la vía judicial”[44]. Es también excepcional porque, en primer lugar, lo resuelve un órgano ad hoc como el TC y no el poder judicial. En segundo lugar, es excepcional porque «a la entrada», exige un trámite previo de admisión constitutivo de la naturaleza del recurso que certifica si el recurso tiene verdaderamente carácter constitucional, y no administrativo, civil, penal[45], y a la «salida» su estimación resuelve exclusivamente sobre la vulneración del derecho fundamental y repone las actuaciones al momento en que se produjo la vulneración, sin que interese o se posicione sobre el fondo del asunto. Debe señalarse que el procedimiento de amparo ha sido reformado hacia una mayor objetivación del mismo mediante la ley orgánica 6/2007, de 24 de mayo, para disminuir la carga de trabajo que este procedimiento ha supuesto para el TC.
1.7. Ombudsman
El art. 54 establece la garantía orgánica del Defensor del Pueblo (DP)[46], una garantía adicional de los derechos de los ciudadanos en el control de los poderes públicos. El DP supervisa la actividad de la Administración y controla que se ajuste a los mandatos constitucionales y del resto del ordenamiento jurídico. Esta actividad se realiza a través de la investigación conducente al esclarecimiento de los actos y resoluciones de la Administración pública[47]. Tales investigaciones pueden ser instadas de oficio, o por los ciudadanos a través de “quejas”. Se trata de una garantía caracterizada por su naturaleza desformalizada[48], que trata de poner a disposición del ciudadano una vía rápida y sencilla frente a la Administración con la finalidad de que el DP sugiera la modificación de criterios en la actuación administrativa, sugiera al Gobierno o a las Cortes la modificación de alguna normativa, o formule a estos recomendaciones o advertencias. Entre sus competencias más importantes se encuentran la legitimación para plantear el recurso de inconstitucionalidad (162.1.a CE) y el recurso de amparo (162.1.b CE).
Como se deduce de la CE la relación de éste se produce esencialmente con las Cortes generales, órgano encargado de su nombramiento. Pese a esta relación como comisionado disfruta de autonomía, independencia e imparcialidad[49], por ello requiere de una amplia mayoría de tres quintos en ambas Cámaras y no se encuentra vinculado a la mayoría parlamentaria. La relación se cierra de forma circular a través de la obligación de remitir a las Cortes un Informe Anual de su actividad[50].
La figura del DP ha sido duplicada en las distintas CC.AA. No obstante, el DP nombrado por las Cortes Generales actúa frente a “todas las Administraciones públicas”, incluidas las Autonómicas[51] y para ello se han establecido las fórmulas de articulación, colaboración y coordinación entre las diversas Instituciones de garantía a nivel nacional[52].
El sistema de fuentes español ha seguido una evolución propiamente europea en torno al valor de la Constitución como norma y su jerarquización dentro del sistema. El inicio de la experiencia constitucional en España coincide con la del resto de Europa, influenciada por las revoluciones francesa y americana[53]. La Constitución de Cádiz de 1812 sigue esta impronta, siendo destacada por el Profesor Sánchez Agesta como «una de las fechas europeas de España»[54]. La evolución del sistema de fuentes desde entonces ha sufrido los altibajos propios del constitucionalismo español, hasta terminar por erigir el principio de supremacía de la CE actualmente vigente, que compondrá el sistema jurídico de fuentes en torno a la Constitución normativa y el desarrollo del principio del pluralismo.
2.1. Posición de la Constitución en el sistema jurídico
La CE de 1978 es la norma fundamental del sistema jurídico español. Es la norma suprema del ordenamiento español por que, en primer lugar, ostenta una fuerza suprema respecto del resto de normas del sistema, una posición jerárquicamente superior. La CE es, en términos kelsenianos, la fuente de validez del resto de normas del sistema, es decir, la principal norma sobre producción jurídica del sistema y ocupa el lugar más alto de las fuentes del ordenamiento. En segundo lugar es una norma y es directamente aplicable por los jueces, directamente eficaz en relación con los ciudadanos[55]. Cierto es que, como hemos visto en el apartado anterior en relación con los Capítulos II y III del Título I, existen disposiciones constitucionales invocables directamente ante el juez y otras que precisan de un desarrollo del legislador, pero la CE tiene un efecto irradiante sobre todo el ordenamiento y todos los poderes públicos. El juez deberá siempre examinar conforme a la CE todas las normas antes de aplicarlas, y plantear cuestión de constitucionalidad cuando alguna le ofrezca dudas. El juez deberá también configurar la solución al litigio según lo expuesto en la CE e interpretar todas las normas conforme a la misma (art. 5.1 LOPJ)[56].
Carácter jerárquicamente superior y aplicabilidad directa conforman lo que se ha venido en llamar principio de constitucionalidad, la sujeción de todos los ciudadanos y los poderes públicos a la CE. Este principio se expresa en el art. 9.1 CE: «Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico», en ese orden, CE y “resto del ordenamiento”. Como observamos respecto de los derechos fundamentales el art. 53.1 afirma lo mismo en relación a los poderes públicos.
La afirmación del principio de constitucionalidad, como expresión de la Constitución normativa, sin embargo, no debe extralimitarse. La eficacia directa de la CE se debe conjugar con el principio de legalidad, la ley como expresión democrática, lo que conlleva que el aplicador del derecho no pueda reputar por sí mismo inconstitucional una norma con rango legal[57] (art. 163 CE) sino sometiendo la cuestión al juicio del TC, único órgano con potestad para declarar la inconstitucionalidad de las mismas. Quiere esto decir que en España el control de constitucionalidad de las leyes se encuentra “concentrado” en la jurisdicción constitucional, cuestión que será examinada más adelante.
2.2. Procedimientos de reforma constitucional
La CE como constitución normativa caracterizada por su supremacía respecto al resto de fuentes del ordenamiento, se expresa en primer lugar a través de los procedimientos de reforma de sus disposiciones[58]. La CE en el Título X contiene normas que regulan la reforma constitucional a través de procedimientos agravados, más complejos que los utilizados en la legislación ordinaria[59]. Es por lo tanto una Constitución rígida. En el punto 1.3 de este trabajo hemos expuesto la existencia de dos procedimientos de reforma: uno ordinario, de reforma constitucional parcial (art. 167), y otro agravado de reforma constitucional total (art. 168). Respecto del procedimiento agravado me remito a lo expuesto más arriba, por lo que en este punto se expondrá el procedimiento ordinario.
El procedimiento ordinario de reforma se prevé en el art. 167. Se trata de la conjugación de la supremacía y la rigidez constitucional en consonancia con la necesidad de hacer adaptable el texto constitucional a la evolución social. En este sentido promueve un amplio consenso, pero no lo hace imposible, como el procedimiento agravado. Exige una mayoría de tres quintos de cada Cámara, o en su defecto mayoría absoluta del Senado y mayoría de dos tercios en el Congreso. La iniciativa es idéntica a la del procedimiento agravado, sin embargo no exige referéndum (sólo si lo exige una décima parte de alguna de las Cámaras) y no necesita de su aprobación en una segunda legislatura. El procedimiento ordinario permite la consecución de un amplio consenso, pero sin hacer imposible la reforma constitucional, sin embargo sólo ha sido utilizado una vez, con ocasión de la firma del Tratado de Maastricht. Debe recordarse que este procedimiento de reforma encuentra límites materiales más arriba apuntados.
2.3. Relaciones entre ley y reglamento
El reglamento ocupa en el ordenamiento español una posición inequívocamente subordinada a la de la ley. Así se expresa en los arts. 97 CE[60] y 103.1 CE, en este último se afirma que la Administración pública actúa “con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”. La ley deroga, por lo tanto, cualquier reglamento contrario según el principio jerárquico[61].
El juez ordinario, por iniciativa propia, puede no aplicar al caso cualquier reglamento que contradiga normas de rango superior, puesto que un reglamento contrario a una ley se considera nulo de pleno derecho, nulidad que se produce ex lege, sin necesidad de declaración expresa[62]. Así se dispone en el art. 106.1 de la CE: “los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa”. El reglamento debe respetar lo que la ley haya dispuesto y, especialmente, las materias reservadas a la ley.
Respecto a este último caso hay que destacar que la exclusión del reglamento en la regulación de una materia reservada a la ley no tiene un carácter absoluto, la propia ley puede remitir determinados aspectos al reglamento, lo que no puede suceder, como advierte el TC es que «tales remisiones [de la ley al reglamento] hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley, lo que supondría una degradación de la reserva formulada por la constitución a favor del legislador»[63] (concepto que ha sido denominado como “deslegalización”).
La potestad de dictar reglamentos corresponde al Gobierno por habilitación constitucional (art. 97 CE), por lo que los reglamentos no necesitan (salvo en los casos de la reserva de ley) de una habilitación legal expresa, corresponden a una habilitación originaria de la CE y pueden regular cualquier materia siempre que no contradigan a las leyes ni a la propia Constitución (reglamento «praeter legem» o independientes). Asunto distinto es el de la potestad reglamentaria del Presidente y los Ministros. Puesto que nada se enuncia en la CE, estos encuentran su potestad restringida a los casos en que exista una habilitación legal expresa («secundum legem»)[64].
2.4. Existencia o no de diversidad de ordenamientos jurídicos
El pluralismo como valor superior del ordenamiento español (1.1 CE) tiene una vertiente jurídica concreta. Da lugar a una diversificación de tipos normativos, pero también de ordenamientos diversos, puesto que el Derecho no es sino la manifestación del poder político y social a través de las diversas instituciones con capacidad para producir normas. Así el sistema de fuentes refleja la distribución del poder político entendido ahora de forma plural[65], lo que da lugar a una pluralidad de ordenamientos jurídicos.
Estos ordenamientos derivan su validez de la propia CE. La CE continúa siendo el epicentro de la reconstrucción de la unidad del sistema jurídico, pero ahora de un sistema formado por ordenamientos diversos y plurales. Desde una comprensión propia de las fuentes del derecho, por tanto, el proceso del pluralismo se “manifiesta” a través de las previsiones constitucionales, del reconocimiento constitucional. Los arts. 2 y 93 CE son un buen ejemplo del reconocimiento constitucional de los ordenamientos autonómicos y el ordenamiento europeo respectivamente. La CE reconoce en el art. 2 el derecho a la autonomía, desarrollado en el Título VIII. El derecho de cada CA conforma un ordenamiento distinto integrado en el ordenamiento constitucional del Estado[66]. Junto a este reconocimiento expreso existe además una afirmación constitucional de los órganos e instituciones generales del Estado, a las que se les reconoce un ámbito competencial fundamental, del que surgen normas estatales (149).
De este modo los ordenamientos autonómicos y el ordenamiento general del Estado se insertan en el marco más amplio del ordenamiento constitucional que “incluye a todas las normas que tienen vigencia en el Estado y que han sido producidas de acuerdo con las normas sobre producción jurídica establecidas constitucionalmente”[67]. Ambos ordenamientos son autónomos pero derivan su validez de la CE.
Junto a ellos la CE reconoce ordenamientos externos como el Derecho de la Unión Europea. El art. 93 abre el ordenamiento constitucional e introduce las normas producidas por las Instituciones europeas en el ordenamiento español. Estas disposiciones poseen, no obstante, un fundamento de validez distinto a la CE, por lo que su relación con los ordenamientos estatales y autonómicos atiende a principios y criterios diversos de la articulación establecida por el ordenamiento constitucional español. El criterio principal es la competencia, puesto que el artículo 93 no es sino un título habilitante de competencias soberanas a las Instituciones europeas, pero las normas europeas se incorporan con unas condiciones concretas en el sistema español: la primacía y la eficacia directa.
2.5. Principios estructuradores del sistema de fuentes
Un sistema jurídico complejo, como el español, compuesto por diversos ordenamientos, debe presuponer unas reglas, por simples que sean, que al mismo tiempo que fundamentan la pluralidad misma la articulan asignando a cada fuente una determinada posición en el conjunto[68]. Estas reglas o criterios de estructuración del sistema[69] articulan el pluralismo de las fuentes desde la perspectiva de la producción normativa, limitando simultáneamente la capacidad de producción normativa de cada fuente mediante la subordinación de unas a otras[70]. Al jugar en referencia a normas sobre la producción jurídica, lo que determinan en última instancia es la validez de las propias normas.
Entre estas reglas de relación encontramos al principio de jerarquía y de competencia. El principio de jerarquía se dispone en el art. 9.3 CE. Este principio, que tradicionalmente ha relacionado las normas como superiores e inferiores, ha perdido consistencia en el constitucionalismo contemporáneo, precisamente por el pluralismo entre fuentes (pensemos que una ley orgánica, una ley ordinaria de las Cortes, o una ley autonómica no se relacionan por criterios de jerarquía y se encuentran en una posición de paridad respecto de su fuerza), pero esencialmente por la aparición de las relaciones interordinamentales[71]. No obstante sigue estableciendo un vínculo esencial entre la supremacía de la CE y el resto de normas del sistema interno, incluyendo a los EE.AA como normas de cabecera de los ordenamientos autonómicos (EE.AA), y las normas legales estatales.
El criterio estructural que mejor representa al pluralismo constitucional español es el principio competencial. Permite garantizar la autonomía normativa de aquellos órganos en favor de los cuales la CE ha establecido atribuciones competenciales. Consiste en una distribución de las materias susceptible de regulación entre las diversas fuentes y los diversos poderes. Este principio es extremadamente útil al permitir, en el sistema autonómico español, la articulación del pluralismo en la distribución territorial del poder, mediante la distribución de competencias entre el Estado central y las CC.AA. Este criterio estructural actúa en base, por tanto, a la relación entre dos normas (u ordenamientos) en referencia a una norma habilitante que establezca a quién pertenece la capacidad productora de una norma respecto de una materia concreta: la CE[72].
2.6. Posible contribución a la configuración del sistema jurídico de la UE
Como hemos observado el sistema constitucional español se compone de una pluralidad de ordenamientos, el estatal y los autonómicos. Esta pluralidad se ha ido conformando poco a poco sobre las posibilidades que la CE de 1978 otorgaba a los territorios. Lo cierto es que el constituyente español posibilitó el desarrollo del Estado autonómico español implantando sus bases, pero las autonomías se han desarrollado hasta el punto en que este Estado autonómico escapa en mucho al texto constitucional. Igualmente ha ocurrido con el art. 93 CE que preveía el procedimiento de la ley orgánica para adherirse a las CC.EE. El desarrollo de la UE y su derecho ha provocado que el artículo 93 CE se muestre insuficiente, por sí mismo, para explicar actualmente los motivos y la realidad de la integración europea.
Igualmente el texto constitucional ha quedado algo desfasado respecto del art. 9.3. Si en un principio sólo se disponía el principio de jerarquía entre las garantías jurídicas del sistema constitucional español, y se omitió el principio competencial, hoy día, sin embargo, el principio de atribución y distribución competencial es la clave de bóveda de la articulación constitucional del pluralismo ordinamental que actúa en España y en relación a la UE.
Sí debe destacarse que el constituyente previó, al menos, de manera incipiente, dos principios de resolución de conflictos entre normas provocadas por un “posible” desarrollo de ordenamientos autonómicos. La CE afirma dos criterios conflictuales en el art. 149.3. La regla de la prevalencia y la regla de supletoriedad. La regla de prevalencia establece que prevalecerán las normas estatales sobre las autonómicas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de las CC.AA. La supletoriedad, establece que el derecho estatal será supletorio del derecho de las CC.AA. Mientras que las discusiones de la prevalencia han terminado por resultar irrelevantes desde el marco del principio de competencia, la supletoriedad, por su parte, ha vivido una evolución radical en su definición por el TC, empezando por ser una regla de atribución de la competencia que suponía una validez general del Derecho estatal ― en tanto que derecho supletorio al autonómico ―[73], pasando a ser una cláusula ordenadora de aplicación de las normas en el Estado autonómico, (STC 147/91), llegando a considerarse como un principio que establecía derecho transitorio válido en los momentos de conformación del estado autonómico y que resulta hoy anacrónico (STC 61/1997). La supletoriedad ha oscilado en su comprensión tratando de ajustarse a la evolución de la distribución territorial del poder en España. Las diversas herramientas de resolución de conflictos entre normas y el debate y desarrollo de su comprensión en el marco constitucional son una muestra del pluralismo ordinamental creciente al que se encuentra sometido el sistema constitucional, y por lo tanto, de la necesidad de buscar y configurar continuamente herramientas útiles que articulen constitucionalmente las relaciones entre ordenamientos plurales y reconduzcan el sistema de nuevo hacia su unidad, coherencia y plenitud.
En el mismo sentido encontramos en el ordenamiento europeo principios que han sufrido una evolución en su naturaleza conforme ha ido definiéndose la distribución europea del poder (cuántas competencias, en qué materias, qué unión). El propio principio de primacía del Derecho europeo se cuestiona el mismo problema de evolución y desarrollo del pluralismo del art. 149.3. En un principio la primacía se identificó con una cuestión de jerarquía o competencia (STJ Simmenthal 1978), más tarde adoptaría un cariz de principio de aplicabilidad (STJ IN.CO.GE 1990) como mero principio de resolución de conflictos normativos en el ámbito aplicativo que no determina de manera definitiva ni la competencia, ni la jerarquía, ni la validez de las normas en conflicto. También se ha identificado a la «pre-emption» constitucional norteamericana con la primacía. La pre-emption es propia de ordenamientos de carácter federal e incumbe a una evolución paulatina del nivel de desarrollo y de ejercicio de las competencias cedidas a las Instituciones “federales”[74]. Obviamente esta cuestión no puede ser resuelta aquí. Sirva sólo para plantear la dinámica configuración del principio de primacía conforme se ha optado por un tipo de Unión Europea u otra. En Europa, será necesario atender a la evolución propia de un sistema de más integración (federalizado) o más cooperación (internacionalizado).
Desde este planteamiento el art. 149.3 puede ser útil como paradigma o campo de pruebas en la configuración de la distribución del poder tanto a nivel interno como en la UE. De momento ha servido para identificar a nivel interno, siquiera conceptualmente, el principio de primacía desde los parámetros de la prevalencia sin connotaciones ni jerárquicas ni competenciales, como un lugar común en desarrollo e indeterminado por el momento. Las herramientas que se encuentren a nivel interno serán, sin duda, transpuestas en su lógica al nivel externo, y a la inversa.
3.1. Relaciones entre ordenamientos jurídicos
La CE preside todo el entramado de relaciones entre ordenamientos jurídicos en el ámbito del sistema constitucional español. Es el centro de imputación de las diversas relaciones interordinamentales. La CE contiene una serie de herramientas que tratan de conformar sistemáticamente el pluralismo jurídico dotándolo de unidad, coherencia y plenitud. El principio de unidad, por ejemplo, consiste en la conformidad de todas las normas del sistema (directa o indirectamente) con las disposiciones constitucionales[75] atendiendo al principio de constitucionalidad tal y como ha sido expuesto en el epígrafe 2.1. Como hemos expuesto en los puntos 2.3 y 2.4, las relaciones entre el ordenamiento estatal y los autonómicos deben basarse, en primer lugar, en la relación de “subordinación” de ambos frente a la CE, desde donde se habilitan las “competencias” de sus diversos órganos (Parlamentos, gobiernos…)[76]. Es necesario señalar que la configuración de los ordenamientos autonómicos se encuentra anquilosada en la CE, el “miedo atávico a la reforma constitucional”[77] ha provocado que el Título VIII no responda completamente a la evolución actual del estado autonómico (sirva de ejemplo el art. 148.2).
Por ello para la determinación del reparto material de competencias entre Estado-CC.AA ha necesitado de la recomposición del concepto de “Bloque de constitucionalidad”, bloque en el que se consideran a los EE.AA como fuente de “apreciación” del reparto competencial entre ordenamientos[78]. Como cierre esencial del marco constitucional de relaciones entre el Estado y las CC.AA, en el art. 149.3 de disponen los ya resumidos principios de prevalencia y de supletoriedad. En el epígrafe 7.3 expondremos someramente las herramientas del art. 150.
3.2. Articulación institucional de las relaciones entre ordenamientos
La reconducción del pluralismo a la unidad requiere de mecanismos de participación de todas las partes y entes territoriales tanto en su representación a nivel estatal como mediante instrumentos de coordinación y cooperación[79]. Esta necesidad ha venido a concretarse en el principio jurisprudencial de “lealtad constitucional” (STC 18/1982) como un deber de leal colaboración o mutuo auxilio, así como en la necesidad de fraguar técnicas de cooperación.
La coordinación entre entes autonómicos y estatales es una constante en la CE[80], a pesar de ello la CE no dispone instrumentos concretos, salvo el art. 69.5 CE que conforma el Senado como “cámara de representación territorial”[81]. El Senado, sin embargo, no atiende en su composición al modelo que pregona y se configura de una forma heterogénea e incoherente, ya que es preponderante la representación de senadores provinciales sobre la representación de las CC.AA[82].
Más allá del Senado la CE no dispone sin embargo más instrumentos de comunicación y concertación interinstitucional, por lo que han venido a configurarse a través de la legislación (LOFCA 8/1980, Título I LRJPAC 30/1992) o por medio de acuerdos y convenios vinculantes (art. 145). Entre los mecanismos utilizados debe hacerse una distinción entre los mecanismos multilaterales y los bilaterales. Los primeros son llamados de forma genérica como “Conferencias sectoriales” (art. 3 LOFCA y 4 de la Ley del Proceso Autonómico 12/1983) donde se reúnen el Ministro de una determinada materia con los Consejeros (homólogos en la CA). Los segundos aluden a la cooperación bilateral entre una CA y el Estado, singularizada por la necesidad de una interlocución específica sobre un asunto concreto. Por último, es destacable la creación de la Conferencia de Presidentes, en la que se reúnen periódicamente el Presidente del Gobierno y los presidentes de las CC.AA. A través de cada uno de estos mecanismos se busca la firma de acuerdos o convenios de carácter vinculante. Debe también destacarse el art. 154 CE que dispone la figura del Delegado del Gobierno, con funciones de dirección de la Administración del Estado en el territorio de la CA y de coordinación de sus políticas con la administración autonómica. Más adelante resumiremos las principales competencias del TC como órgano de resolución de conflictos normativos, competenciales y de control de constitucionalidad de las normas autonómicas con rango de ley (153. a).
3.3. Relaciones de los distintos niveles con el ordenamiento de la UE
La CE omite cualquier referencia a estas relaciones. La STC 76/1991 dispone que la aplicación del derecho comunitario en España corresponde al Estado y a las CC.AA dependiendo del titular de la competencia afectada por la norma comunitaria[83]. Sin embargo la influencia de la integración europea ha provocado una progresiva rebaja competencial de las CC.AA, al afectar al reparto competencial del Título VIII y por esta causa se han tratado de establecer mecanismos adecuados de participación en la fase interna del proceso de formación de la voluntad sobre determinadas materias.
Estos mecanismos actúan en fase ascendente (formación de la voluntad en el nivel europeo) y descendente (aplicación). Respecto a la primera fase debemos destacar la CARUE (Conferencia para asuntos relacionados con la UE[84]) que adoptó en 1994 el “Acuerdo sobre Participación Interna de las Comunidades Autónomas en los asuntos comunitarios europeos a través de las Conferencias Sectoriales” estableciendo que un representante autonómico, actuando en nombre de todas las Comunidades Autónomas, se integra en la Delegación española que participa en las reuniones de los comités que asisten a la Comisión, en el ejercicio de su labor de ejecución de los actos adoptados por el Consejo. En 2004 se establece definitivamente (Acuerdo de 9 de diciembre de 2004) la participación de un representante (Consejero) en la Delegación con pleno derecho, en cuatro formaciones del Consejo de la Unión Europea, relacionados con competencias autonómicas como (Política Social, Medio Ambiente, Educación…). Así mismo se incorporan dos Consejeros autonómicos permanentes al REPER[85]. Por lo que se refiere a la fase descendente corresponde a las CC.AA implementar las normas europeas en las materias que correspondan a su competencia. Desde la perspectiva europea los entes territoriales están obligados a aplicar el derecho europeo correctamente, sin embargo, la responsabilidad última del incumplimiento del derecho originario y derivado de los Tratados es del Estado. Es el Estado central el que incurre en responsabilidad internacional cuando las CC.AA omiten la aplicación o el desarrollo de las normas europeas, o lo hacen de forma incorrecta[86]. La necesidad de articular garantías para el Estado del cumplimiento del derecho europeo por parte de las CC.AA se plantea hoy día como un imperativo interno.
4.1. Existencia de jurisdicción constitucional y características
El Título IX CE regula la institución del TC, que se ha consolidado como la garantía esencial de la Constitución normativa[87]. El TC es un órgano que ejerce una auténtica función jurisdiccional (como deriva de la lectura del art. 123.1 CE y de la STC 9/1981), sin embargo es un órgano “ad hoc”, distinto y no integrado en el poder judicial. Tiene el monopolio de fiscalización de normas con rango de ley (art. 161.a, y STC 73/2000). Es un órgano creado para resolver conflictos de poder y de carácter constitucional, así por ejemplo resuelve los conflictos de competencia (entre el Estado y las CC.AA o entre estas entre sí, art. 161.1.c), conflictos de atribución entre órganos constitucionales (art. 2.d LOTC y bis donde se incluyen los conflictos de autonomía local), resolución de recursos de amparo, que en general son conflictos entre particulares y los poderes públicos (161.1.b), además de todas aquellas competencias habilitadas por LO con el límite de lo dispuesto expresamente en la constitución (STC 49/2008)[88]. Por último es necesario destacar que la justicia constitucional se impone por el TC pero también a través de los jueces ordinarios, que actúan como jueces de la constitucionalidad, teniendo en cuenta el carácter sistemático del ordenamiento y el carácter normativo de la CE (9.3 y 53.1). Sin embargo, las dudas sobre la constitucionalidad de las normas con rango legal sólo pueden ser reputadas inconstitucionales por el TC (art.163 CE), esto significa que el sistema de jurisdicción constitucional es concentrado[89] (STC 1/1981, FJ 2). El carácter de jurisdicción concentrada se expresa esencialmente en el art. 1 LOTC, en la caracterización del TC como “intérprete supremo de la Constitución”, posición de supremacía que se despliega en la interpretación de la norma fundamental y de las leyes y reglamentos conforme a la CE. Esta supremacía se expresa además por el particular valor de sus decisiones (publicación en el BOE), en que sus sentencias son irrecurribles (art. 93 LOTC). La amplia asunción de competencias por el TC nos hace plantearnos cuál es el sistema de designación de sus magistrados y en consecuencia si, el órgano llamado a invalidar las leyes y a erigirse como “Comisionado del Poder constituyente[90] ” está suficientemente legitimado. Legitimación y despolitización[91] son los dos extremos que han tratado de cuadrarse en el art. 159.1 CE, donde se observa que de doce magistrados ocho de ellos están legitimados de forma directa por las Cortes y en la búsqueda de amplios consensos en su designación se establece una mayoría cualificada (mayorías y minorías), los otros cuatro de forma indirecta[92].
4.2. Procedimientos ante la jurisdicción constitucional
Resumiremos muy esquemáticamente los procedimientos jurisdiccionales del art. 161 CE, procedimientos se extienden a todo el ámbito territorial nacional, por lo que las normas de las CC.AA son susceptibles de someterse al TC. En primer lugar el TC tiene competencia sobre el control de constitucionalidad de normas con fuerza de ley (161.1.a CE): resuelve recursos de inconstitucionalidad (arts. 31-34 LOTC), cuestiones de inconstitucionalidad (art. 163 CE y arts. 35-37 LOTC), controla de forma previa los tratados internacionales (art. 95.1 CE art. 78 LOTC). En segundo lugar tiene competencia de resolución de conflictos constitucionales (161.1.c): de atribución entre órganos constitucionales (arts. 73-75 LOTC) y de competencia entre Estado y CC.AA o de estas entre sí (art. 161.1.c, y arts. 60-72 LOTC, que a su vez se dividen en conflictos positivos y negativos de competencia), así como conflictos en defensa de la autonomía local (arts. 75 bis-75 quinque LOTC). En tercer lugar tiene competencia de control de constitucionalidad de disposiciones y actos de las CC.AA sin fuerza de ley (art. 161.2 CE y Título V LOTC). En cuarto lugar, el TC tiene competencia para resolver sobre los recursos de amparo en defensa de los derechos reconocidos en los arts. 14-29 CE, y al art. 30. (arts. 53.2 y 162.1.b CE, art.41 y ss. LOTC) sobre el mismo me remito al punto 1.6 de este trabajo. Por último, en coherencia con la supremacía del TC, se le concede en el art. 4.1 LOTC la competencia de anular actos y resoluciones que menoscaben su competencia, cuestión que será examinada en el punto 6.3.
4.4. Relaciones con el TJ de la UE
Los nuevos interrogantes a los que nos conduce el estudio del TC se relacionan directamente con su posición frente al TJ puesto que su jurisprudencia ha alterado la estructura de la jurisdicción ordinaria y su relación con la jurisdicción constitucional[93]. De hecho, la jurisprudencia comunitaria ha alterado la posición de supremacía y monopolio del TC a favor de una justicia constitucional europea de corte difusa. Esta alteración se concreta en la expansión de la función constitucional de los jueces ordinarios[94]. El principio de primacía ha provocado que las intervenciones del juez ordinario sobre la ley no se funden ya en exclusiva en motivos de inconstitucionalidad sino que se entiendan como la contradicción con el derecho comunitario, cuestión que debe resolverse con la inaplicación de la ley (hasta ahora monopolio del TC) y donde se ha prohibido expresamente el planteamiento previo de cuestiones de constitucionalidad (STJ Simmenthal 978)[95].
El TC por su parte ha reaccionado negando carácter y relevancia constitucional a las cuestiones surgidas de la articulación entre derecho europeo y CE[96] argumentando: 1. el derecho europeo no pertenece al bloque de constitucionalidad[97]. 2. El conflicto entre las normas internas y las europeas no tiene relevancia constitucional[98]. 3. El TC no entra a valorar la correcta e incorrecta aplicación del derecho comunitario por los poderes públicos nacionales (incluyendo el control de constitucionalidad del derecho derivado de la Unión)[99]. No obstante, para aliviar esta jurisprudencia, el TC ha hecho alusión a la vía del art. 10.2 respecto de los derechos fundamentales para abrir el canon de constitucionalidad al ordenamiento comunitario. También ha establecido en la STC 58/2004 que la cuestión prejudicial es un incidente procesal que tiene una relevancia constitucional, esencialmente respecto al derecho a la tutela judicial efectiva, y que su no planteamiento puede convertirse en criterio de admisión del recurso de amparo. Como fruto de la evolución de ambos planteamientos, así como signo de la incidencia de los avances constitucionales del Tratado de Lisboa (CDFUE) el TC ha planteado el 9 de junio de 2011, por primera vez en su historia, una cuestión prejudicial al TJ referente a la articulación y aplicación de la CDFUE y la carta constitucional en relación a la Orden de detención europea. De este modo el TC español comienza una importantísima experiencia en la práctica del “diálogo entre tribunales” a nivel constitucional contribuyendo al impulso del establecimiento de criterios de relación interordinamental, a la ampliación de las fronteras de la vinculatoriedad de los derechos fundamentales de la Carta Europea y a la profundización de los elementos constitucionales del Derecho originario europeo.
5.1. Forma de Estado
El art. 1.3 CE afirma: “la forma política del Estado español es la Monarquía parlamentaria”. La forma monárquica se regulará en el Título II, “De la Corona” en cuya primera disposición (art. 56 CE) se dispone “el Rey es el jefe de Estado”. La figura del Jefe de Estado atiende a la evolución histórica de la democracia constitucional española[100]. La CE ha situado a la Corona fuera de los poderes del Estado, pero le ha concedido un lugar privilegiado. La “monarquía parlamentaria”, como forma de Estado, está legitimada democráticamente (1.3 CE), puesto que las propias competencias de la Monarquía en España son atribuidas por la CE. Sin embargo el Monarca (como figura individual) no está legitimado democráticamente, porque es una magistratura hereditaria, por lo tanto no puede ser poder, sino únicamente órgano del Estado, puesto que no puede haber poder que no emerja del pueblo[101] (arts 1.2 y 1.3). La forma política Española trata de este modo de reforzarse en la CE: se excluye al Rey del proceso político (no es un poder público), pero se le refuerza como órgano constitucional protegiéndolo mediante el art. 168 (procedimiento agravado de reforma). Con esta fórmula el Constituyente tendió al consenso: la forma de Estado (monarquía parlamentaria) queda fuera de discusión política, salvo a través de una revisión de la CE (procedimiento agravado)[102].
5.2. Forma de Gobierno: sistema parlamentario y bicameralismo imperfecto
España, como casi todos los países europeos occidentales, tiene un régimen parlamentario como forma constitucional de su gobierno (forma política constitucional europea[103]). La forma de gobierno enmarcada en la CE ha mantenido los postulados clásicos de ejercicio de la soberanía mediante la representación a través de la configuración de las Cortes Generales como representación del pueblo español (art. 66.1). La centralidad del Parlamento se expresa en sus funciones como órgano legislativo o de aprobación del Presupuesto general y como órgano de “producción del gobierno[104] ” (99 CE) y su control político[105]. La CE dispone, pues, un “Gobierno de legislatura” (101 CE), el Gobierno cesa con la celebración de elecciones generales, y la primera labor del Congreso es “investir” a un candidato a la Presidencia (art. 99). En este sentido las Cortes generales destacan por ser representación directa de la voluntad popular, articulando en el proceso político estatal las distintas corrientes sociales que previamente los partidos han ordenado[106]. La idea central del gobierno parlamentario no se sustenta en la contraposición Cortes generales y Gobierno, sino entre mayoría parlamentaria-gubernamental y minoría parlamentaria que constituye la oposición política[107]. Es necesario señalar que las CA se configuran también conforme a la forma parlamentaria de gobierno.
5.3. Incidencia de los partidos políticos y del sistema electoral sobre la forma de gobierno
Los partidos políticos[108] son articulación del principio democrático, y esto se expresa, en primer lugar, en su posición en la CE (art. 6), situada en el Título preliminar y como tal protegida por el procedimiento agravado de reforma. Su protección constitucional se extiende al art. 22 CE, derecho de asociación, por lo que los partidos políticos se encuentran protegidos como ejercicio de auténtico derecho fundamental[109]. En segundo lugar en su propia definición constitucional: «los partidos políticos expresan el pluralismo político, «concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular» y son instrumento fundamental para la participación política…». No debe olvidarse su vinculación con el art. 1.1 (“pluralismo político”) como valor superior del ordenamiento. La función constitucional del partido, tal y como se ha configurado por el TC, influye en el sistema de gobierno, especialmente por lo que se refiere a la relación entre representante y representado. En esta relación, en teoría, no se acepta la intermediación del partido político (prohibición del mandato imperativo, art. 67.2 CE[110]). Estas connotaciones presumen que la voluntad del representante es la voluntad de los representados y por ello la relación representativa sólo puede ser quebrada por los propios representados en unas nuevas elecciones[111]. Bajo esta idea se afirma la estabilidad del Gobierno al identificarse con una mayoría parlamentaria estable expresión de unas elecciones periódicas. El sistema electoral español ha acrecentado la idea de permanencia y estabilidad de los gobiernos. Pero lo ha hecho de forma tendencialmente bipartidista, terminando por identificar los dos grandes grupos parlamentarios con los dos grandes partidos políticos nacionales. En relación con ello el sistema electoral español de elección de los diputados al Congreso se basa, en teoría, en un sistema proporcional (68.3 CE) cuyo desarrollo se ha llevado a cabo por el legislador. Este desarrollo ha fijado el número total de diputados en 350, un número comparativamente bajo que, junto a la determinación de la provincia como circunscripción electoral (68.2) ha favorecido a los dos principales partidos en un triple sentido: en primer lugar, porque introduce una desigualdad notable en el valor del voto según la población de su circunscripción, en segundo lugar porque el número de escaños por circunscripción es muy bajo y en consecuencia transforma el sistema de representación en un sentido “mayoritario”, en tercer lugar, el sistema D’hondt las minorías representadas (más allá de la oposición mayoritaria de turno) terminan por coincidir con mayorías territoriales que, si llegan a formar un grupo parlamentario único distinto a los dos mayoritarios, suelen coincidir con partidos de representación nacionalista o regionalista. Todo esto provoca que tales agrupaciones, enormemente minoritarias en cuanto a representabilidad y número de escaños, sean favorecidas frente a posibles terceras fuerzas de carácter más amplio en todo el territorio nacional[112], lo que en último lugar favorece el bipartidismo.
5.4. Relaciones entre gobierno y parlamento
Hemos dicho que el Congreso tiene como principal función la producción del gobierno y el control de su actividad política. Esta relación inescindible entre Gobierno y mayoría se expresa en el Título V denominado “De las relaciones entre el Gobierno y las Cortes generales”, recogiendo los instrumentos de información y control que unen a ambos órganos constitucionales (110 CE). La CE recoge, además, procedimientos de exigencia de responsabilidad política (parlamentarismo racionalizado) con la intención de dotar de estabilidad al ejecutivo, teniendo como finalidad no la calificación de la juridicidad de la actuación del Gobierno sino el respaldo político en la Cámara baja. Por lo tanto, los procedimientos de control y la relación entre Gobierno y Parlamento son la manifestación de la legitimación democrática del poder ejecutivo. Esto explica que en la CE se hayan racionalizado las fórmulas de censura dando prioridad a la estabilidad del gobierno. La CE reconoce cinco fórmulas de relación: en primer lugar, el acceso a la información de los parlamentarios (109 CE) que ofrece la posibilidad de recabar datos en poder del Gobierno o solicitar la comparecencia de un miembro del mismo (110.1); en segundo lugar, las preguntas, interpelaciones y mociones (control ordinario 111 CE), las interpelaciones pueden dar lugar a una moción para que la Cámara se manifieste en un asunto concreto; en tercer lugar, la moción de censura (arts. 113 y 114.2) proveniente del Congreso, y la cuestión de confianza (112 y 114.1 CE), iniciada por el Presidente del Gobierno; y por último la disolución de las Cámaras y la convocatoria de nuevas elecciones como contrapeso del Gobierno a los procedimientos anteriores (115 CE).
5.5. Incidencia de la organización territorial sobre la forma de gobierno
Quizás la influencia más destacable de la organización territorial sobre la forma de gobierno sea la composición del Senado y la estructura bicameral de las Cortes. El Senado, como se ha expuesto es una cámara de representación territorial, y en su composición se mezclan, por un lado senadores de “elección” provincial (art. 69 apartados 2 ,3 y 4) y por otro, senadores “designados” por las CC.AA (69.5). El sistema bicameral, encuentra un incomprensible desequilibrio a favor del Congreso y en detrimento del Senado[113]. El problema es que si la Cámara Alta ha sido pensada como un instrumento de representación territorial, por un lado, no se le han concedido las facultades necesarias para ello[114], y por otro, su composición es contraria a su naturaleza. La necesidad de reforma del Senado a través de una reforma constitucional ha sido destacada en numerosas ocasiones[115], para adecuar su estructura y competencia a una auténtica cámara de representación autonómica, (un Bundesrat español) como órgano constitucional de coordinación y cooperación autonómica, de representación de los intereses territoriales y su articulación con el interés general del Estado, y en coherencia con el extraordinario desarrollo del Estado autonómico español en relación al proyectado en la CE[116].
6.1. Estructura judicial básica
La CE designa a la estructura judicial en el Título VI como “poder judicial”, entendiendo por este “la estructura total e integrada de los órganos del Estado que ejercen funciones jurisdiccionales[117] ”. El artículo 117 CE define la posición del poder judicial y su función en el Estado, legitimándolo democráticamente, por su sumisión a la ley y articulándolo a través de los principios constitucionales de independencia, inamovilidad (117.2), imparcialidad[118], responsabilidad[119], exclusividad (117.3 y 4)[120], y unidad (177.5)[121]. La estructura del poder judicial queda en manos del legislador orgánico, que ha configurado su estructura en base a la unidad funcional y multiplicidad orgánica[122]. Esto se ha traducido en una especialización material dividida en diversos órdenes: civil, penal, contencioso-administrativa, y social[123]. Los juzgados y Tribunales se distribuyen según un criterio territorial que coincide con la división administrativa del territorio (municipios, provincias, CC.AA, y Estado, además del partido judicial[124]). Así existen Juzgados de Paz, Juzgados de Instrucción y Primera Instancia, Audiencias Provinciales, y juzgados de lo penal, social, vigilancia penitenciaria, de menores y de Violencia. Por encima de ellos, en cada Comunidad Autónoma existen Tribunales Superiores de Justicia, y cerrando la ordenación a nivel Estatal, la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo (TS) como instancia de casación. Entre los diferentes juzgados y Tribunales opera la ordenación jerárquica a través de la doble instancia y un sistema de recursos. Los juzgados y tribunales son independientes pero, no obstante, cuentan con un órgano de gobierno denominado en el art. 122.2 CE como Consejo General del Poder Judicial, encargado de sustraer al poder ejecutivo la «materia de nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario».
6.2. Relación entre jurisdicción constitucional y ordinaria
El TC es un órgano que actúa de forma jurisdiccional pero que no pertenece al poder judicial, puesto que tiene unas competencias especiales. Su relación con la jurisdicción ordinaria se articula en virtud de sus competencias especiales (punto 4), pero ello no obsta para que jurisdicción constitucional y ordinaria entren a menudo en conflicto, puesto que ambas jurisdicciones convergen a la hora de tutelar los derechos fundamentales. Si recordamos el artículo 53.1 observamos que la vinculatoriedad inmediata de la Carta de derechos constitucional se expresa, en el art. 53.2, a través de la tutela ordinaria por el procedimiento preferente y sumario ante los tribunales y, “en su caso, a través del recurso de amparo” ante el TC. El TC, en su ley orgánica matiza su competencia en materia de derechos fundamentales en el art. 41 sobre la competencia del recurso de amparo: “sin perjuicio de su tutela general encomendada a los tribunales de justicia”. Pero la jurisdicción ordinaria al tiempo que es pieza clave de la garantía de los derechos fundamentales ejerce poder público, por lo que se encuentra al mismo tiempo vinculado a los mismos. Así, dentro de la jurisdicción ordinaria el art. 123 CE determina que “el Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España, es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales”. Con ello se expresa que a pesar de que el TS es supremo en todos los ámbitos jurisdiccionales sus decisiones y pronunciamientos pueden ser revisados por el TC en recurso de amparo[125]. Esta cuestión exige que nos planteemos los mecanismos de delimitación de la competencia del TC frente a la jurisdicción ordinaria. Podríamos decir que la cuestión se resuelve mediante la afirmación de la supremacía del TC si, por un lado, nos referimos al art. 55 de la LOTC en la que se expone la eficacia de la Sentencia del TC que admite un amparo frente a otra sentencia de la jurisdicción ordinaria[126], y por otro lado, si observamos los mecanismos procesales en manos del TC para evitar conflictos de competencia: a) competencia exclusiva sobre las cuestiones prejudiciales e incidentales (Art 3 LOTC), b) sobre incidentes de ejecución del art. 92 LOTC, (STC 107/2009) que puedan surgir en la ejecución de sus resoluciones, y c) competencia en la delimitación de su propia jurisdicción y la fijación de los límites entre la constitucionalidad y la legalidad, del art. 4.1 LOTC.
Sin embargo, al mismo tiempo debe señalarse que recientemente se ha reformado la LOTC (Ley orgánica 6/2007, de 24 de mayo), concretamente en lo que atañe al recurso de amparo, de manera que se ha “objetivado” la admisión del mismo exigiéndose un examen de su “especial trascendencia constitucional” (art. 50 LOTC). Esto supone una deferencia para el juez ordinario en su competencia de garante ordinario de los derechos al tiempo que limita la posibilidad de acudir en amparo por vulneración del “omnipresente” derecho a la tutela judicial efectiva vulnerada por jueces y tribunales ordinarios, que acabó por convertir al TC en una “tercera instancia” jurisdiccional.
A pesar de todo, debe afirmarse que los conflictos entre TS y TC se encuentran a la orden del día en el sistema constitucional español[127].
6.3. Aplicación judicial del Derecho europeo
Como señala el artículo 19 del vigente Tratado de la Unión Europea: «Los Estados miembros establecerán las vías de recurso necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión[128] ». Con ello se destaca que uno de los rasgos esenciales del sistema jurídico de la UE es que su respeto y ejecución está garantizado por los tribunales nacionales, que funcionan como jueces ordinarios del derecho europeo. El TC ha asentado doctrina en la que considera que la aplicación del derecho europeo es una cuestión “infraconstitucional”[129] es decir, las colisiones entre normas europeas y normas nacionales deben ser solventadas por el juez ordinario atendiendo a los parámetros propios del ordenamiento europeo (primacía, cooperación leal, eficacia directa…)[130], para lo demás me remito al punto 4.3.
7.1. Autonomías territoriales y garantías constitucionales
El Título VIII de la CE establece la posibilidad de la ordenación territorial del poder tendente al Estado autonómico. Existen dos ejes centrales: un Estado, una patria común e indivisible de todos los españoles y el reconocimiento del “derecho” al autogobierno y a la autonomía política (principio de unidad y derecho a la autonomía), ejes situados en el Título preliminar, art. 2 CE. La CE no ha impuesto una estructura constitucional, sino que ha reconocido un “principio dispositivo”, la facultad de acceso a un determinado régimen de autogobierno territorial (art.143-146, y 151 CE). Actualmente todo el territorio nacional se ha dividido en 17 CC.AA y dos ciudades autónomas (Ceuta y Melilla), por lo que su ordenación territorial ha pasado a denominarse como “Estado autonómico”, aun cuando entre sus elementos existen pocas diferencias con las ordenaciones federales[131].
Las CC.AA han establecido una pluralidad de ordenamientos jurídicos propios encabezados por un Estatuto de Autonomía, norma institucional básica del ordenamiento autonómico en la que se reflejan las competencias asumidas por el ente territorial entre las que se encuentran competencias legislativas. Los Estatutos de autonomía tienen unos especiales mecanismos de reforma que los hacen indisponibles para el Estado[132] por lo que adquieren una significación y rango especial en el sistema constitucional español. Este significado se expresa significativamente en la determinación de la distribución competencial entre Estado y Comunidad Autónoma.
La articulación de la distribución competencial es “compleja y asimétrica”. Compleja porque el elenco no se encuentra tasado en la CE sino que necesita de la enumeración de cada Estatuto de Autonomía. Es asimétrico porque la presencia de la norma estatutaria es imprescindible para resolver los conflictos competenciales entre poder central y autonómico, pero estatuto y Constitución no se encuentran en el mismo plano. En la resolución de los conflictos competenciales, y entre las garantías constitucionales de las autonomías territoriales juega un papel trascendental el TC, puesto que, la CE no refleja la verdadera situación de la ordenación territorial del poder, ni una división competencial exhaustiva, sino que necesita de la conjunción entre CE y los 17 EE. AA. La importancia que adquieren los Estatutos de Autonomía en la determinación de la distribución territorial del poder en el sistema constitucional español ha llevado al TC ha considerarlos como parte integrante del “bloque de constitucionalidad”[133], elementos esenciales para resolver conflictos constitucionales de carácter competencial[134].
8.1. Regulación de los estados excepcionales
La Constitución española da una respuesta jurídicamente ordenada a las situaciones excepcionales y de crisis, regulando expresamente la protección extraordinaria del Estado. Tiene un «Derecho Constitucional de Excepción», dispuesto en el art. 116 y dividido en los “estados de alarma, excepción y sitio” y desarrollado por LO 4/1981.
Dispone la CE que el Estado de alarma corresponde a situaciones de catástrofe natural o tecnológica. Se decreta por el Gobierno y se comunica al Congreso, encargado de prorrogar el tiempo. El estado de excepción se refiere a situaciones de crisis política, debe decretarse por el Gobierno pero con la exigencia de la aprobación por el Congreso una vez que le ha sido comunicada, entre otros aspectos, la relación de las medidas a adoptar referidas a los derechos cuya suspensión específicamente se solicita[135]. La declaración del estado de sitio, se refiere a un acto de fuerza contra el estado (fuerza armada), requiere de la mayoría absoluta del Congreso y es, directamente, una garantía última consistente en el recurso a las fuerzas armadas (elección de una autoridad y jurisdicción militar).
Como se observa en la declaración de los tres estados de excepción se mantienen dos garantías últimas: la garantía de la no disolución del congreso (116.5) y la no modificación del principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes (116.6)[136]. Todos los estados excepcionales encuentran un límite en su formalización y en la obligatoria intervención del Congreso de los diputados[137].
8.2. Limitaciones específicas de los derechos fundamentales
En el elenco de derechos fundamentales, la propia Constitución establece límites directos como es el caso del art. 18.3 (inviolabilidad del domicilio y la cuestión del flagrante delito), art. 20.4 (derecho al honor, intimidad y propia imagen como límite a la libertad de expresión); art. 16.1, (libertad ideológica con el límite del orden público). Como dispone el propio TC (STC 2/1982) todo derecho tiene sus límites, que establece la misma Constitución en algunas ocasiones y que, en otras, deriva de una manera indirecta o mediata de ella, en tanto que es necesario proteger o preservar no sólo otros derechos constitucionales, sino también otros bienes constitucionalmente protegidos.
Como cierre al elenco de derechos fundamentales, la Constitución establece en el artículo 55.1 (Capítulo V “de la suspensión de los derechos y libertades”) un listado cerrado de derechos específicos que pueden ser “suspendidos” por medio de la declaración de los Estados de excepción o de sitio. Es importante comprender el término “suspendidos” dentro de la lógica del instituto de los estados de emergencia, cuya único sentido, al ser formalizados en la propia Constitución es la “vuelta a la normalidad” (Pérez Royo) estos derechos son: la libertad y seguridad (art. 17), la inviolabilidad del domicilio (18.2), el secreto de las comunicaciones (18.3), la libertad de circulación y residencia (19), libertad de pensamiento y de información o prensa (20.1.a) y 20.1.d)), la prohibición del secuestro de publicaciones (20.5), derecho de reunión (21), derecho a la huelga (28.2), y el derecho a tomar medidas de conflicto colectivo (37.2). El artículo 55.2 introduce la posibilidad de suspender determinados derechos, o de flexibilizarlos para personas determinadas, en relación con las investigaciones referentes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas (arts. 17.2, 18.2, y 18.3), con la necesaria intervención judicial y control parlamentario.
9.1. Referencias constitucionales a la igualdad de género
La CE de 1978 no contiene referencias concretas a la igualdad de género. No obstante, podemos referirnos al artículo 1.1 que proclama como valor superior del ordenamiento la igualdad, a su vez el artículo 9.2 CE dispone el principio de igualdad sustancial[138]. Y es significativo que el elenco de DD.FF. se presenta por medio del artículo 14 que dispone la igualdad formal y la no discriminación. El artículo 10.1 (dignidad humana) supone la puerta de entrada al desarrollo de la igualdad por medio de su especificidad en la vertiente de género, si atendemos a la doctrina que entiende este artículo como puerta de apertura hacia el futuro y de asunción de nuevos derechos en el elenco de derechos fundamentales de la CE[139].
9.2. Referencias en textos territoriales de nivel constitucional
Al igual que en la CE en la mayor parte de los EE.AA se ha hecho presente el principio genérico de igualdad sustancial. La evolución social en las cuestiones de igualdad de género de los últimos diez años se ha hecho presente en todos los niveles, incluyendo el autonómico, con una regulación amplia y diversa fruto de la reciente reforma del marco estatutario general. Podemos decir que el Estatuto Andaluz y el Estatuto de Cataluña son los dos textos que mayor número de referencias hacen a la cuestión entre disposiciones de principios específicas[140]. Las referencias estatutarias alcanzan un alto grado de desarrollo puesto que incluyen disposiciones referentes a la democracia paritaria[141], a medidas sociales y laborales[142], a valores culturales y educativos[143], referentes a asociacionismo y participación, y finalmente a violencia de género[144].
9.3. Políticas de promoción de la igualdad, en especial políticas relativas a violencia de género y presencia equilibrada en funciones representativas
En las últimas dos legislaturas se ha dado un enorme impulso a las políticas de promoción de igualdad, expresadas en la formalización de un Ministerio de Igualdad. Paradigmática es, sin duda la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que desarrolla los artículos 14 y 9.2 de la CE[145] y traspone la legislación comunitaria[146], esencialmente uniformando los conceptos de discriminación directa e indirecta, acoso sexual… Llama especialmente la atención el artículo 16 y 54 que introducen en el ámbito de los nombramientos de la Administración pública el principio de presencia o composición equilibrada de mujeres y hombres, que, como define la Disposición adicional primera consiste en «la presencia de mujeres y hombres de forma que, en el conjunto a que se refiera, las personas de cada sexo no superen el sesenta por ciento ni sean menos del cuarenta por ciento». En coherencia la Disposición adicional segunda modifica la Ley orgánica de Régimen Electoral General (art. 44 bis) exigiendo que en las candidaturas que se presenten para las elecciones de diputados al Congreso, municipales, diputados al Parlamento Europeo y miembros de las Asambleas Legislativas de las CC.AA tengan una composición equilibrada de mujeres y hombres. Es a la vez destacable la creación desde 1983 del Instituto de la Mujer[147], y la elaboración periódica del Plan Estratégico para la igualdad[148].
En relación con la Violencia de Género, es destacable la Ley orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de protección integral contra la violencia de Género. El ámbito de la Ley abarca tanto los aspectos preventivos, educativos, sociales, asistenciales y de atención posterior a las víctimas, como la normativa civil que incide en el ámbito familiar o de convivencia donde principalmente se producen las agresiones, así como el principio de subsidiariedad en las Administraciones Públicas. Igualmente se aborda con decisión la respuesta punitiva que deben recibir todas las manifestaciones de violencia que esta Ley regula[149].
10.1. Datos generales de la inmigración
España tiene una situación peculiar respecto a la migración, ya que pasó, en un par de décadas, de ser país de origen de migrantes a ser un país de tránsito y destino. Con fecha 30 de junio de 2003 vivían en España 1.448.671 migrantes con permiso de residencia, éstos sólo suponían un 3,5% de la población total[150]. Según el último balance del Observatorio Permanente de la Inmigración[151], perteneciente a la Secretaría de Estado de emigración e inmigración, realizado a fecha 31 de junio de 2009, en España hay un total de 4.791.232 extranjeros con permiso de residencia. Comparativamente se deduce que en los últimos seis años este número se ha multiplicado por cuatro, lo que supone un asentamiento en España de casi tres millones de nuevos habitantes. Estos suponen el 11% de la población total del censo. Los inmigrantes residentes en España son en su mayoría de origen europeo (34,98%), latinoamericano (29,85%) y africano (27,44%). El 21,18% del total son marroquíes por lo que son el colectivo más amplio, seguido del rumano, el ecuatoriano (441.455), los colombianos (288.255), los británicos (221.073), los chinos, los italianos, los peruanos, los búlgaros y los portugueses. Los lugares de mayor asentamiento de migrantes son Cataluña, Madrid y Andalucía. Del total de inmigrantes regularizados la mayoría son mujeres 56,25% También se ha constatado un incremento, sin determinar, de personas en situación irregular. El partido de la oposición lo cifra en 1.470.000 cifra que desmiente el Gobierno[152].
10.2. Derechos reconocidos a las personas inmigrantes
El art.13 CE: “Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y las leyes”. Entendemos que el extranjero es titular de los mismos derechos que los españoles (con alguna excepción art. 23 derechos políticos[153]). Esta idea se desarrolla en la LO 7/1985 y posteriormente en la LO 4/2000, modificada por LO 8/2000 y finalmente por la LO 2/2009. En el art. 4 de la ley orgánica se dispone que “los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la CE”. La regulación orgánica ha recogido la jurisprudencia esencial del TC en esta materia, basada en la distinción entre «titularidad y ejercicio» de derechos para delimitar la posición de los extranjeros[154]. Todos los extranjeros tienen la titularidad de todos los derechos del Título, pero su ejercicio se remite a lo que dispongan los Tratados, la LO, y las leyes que regulan el ejercicio de cada derecho fundamental. El artículo 3.1 de la LO recoge un criterio interpretativo general “se entenderá que los extranjeros ejercitan los derechos que les reconoce esta Ley en condiciones de igualdad con los españoles” pero, en un principio, en las reformas del año 2000, este criterio general fue desarrollado en referencia exclusivamente a los extranjeros residentes[155], a los legales. La ley, reconoció, por tanto, sólo a los inmigrantes “legalizados” el derecho a la documentación, la libre circulación, participación pública, libertades de reunión y asociación, libertad de manifestación, educación, derecho al trabajo y la seguridad social, libertad de sindicación y huelga, derecho a la asistencia sanitaria, derecho ayudas para vivienda, derecho a seguridad social y servicios sociales, derecho a la intimidad familiar y a la reagrupación familiar, derecho a la tutela judicial efectiva, asistencia jurídica gratuita, y proscripción de discriminación. Tuvo que ser el TC el que a través de la STC 230/2007 determinase la inconstitucionalidad de la distinción en el disfrute de derechos por cuestiones administrativas (residencia) y determinó, conforme al principio de la dignidad humana del art. 10.1 CE que en nuestro sistema constitucional se afirman tres tipos de derechos: 1. derechos que pertenecen a la “persona” en cuanto tal y no sólo en tanto que ciudadano, derechos inescindibles de la dignidad humana y que por tanto disfrutan tanto los ciudadanos, como los residentes como los extranjeros “sin papeles” (derecho a la vida, integridad física y moral, libertad ideológica, pero también la asistencia jurídica gratuita, la educación…). 2. Derechos que la CE reconoce a “todas las personas” por lo que el legislador no puede negar su ejercicio a los no residentes (como el derecho de reunión y asociación). 3. Derechos no atribuidos expresamente por la CE a los extranjeros y que el legislador sí puede configurar en cuanto a su ejercicio por cuestiones de residencia. Ahora bien, se dispone además un límite al legislador, las condiciones para el ejercicio de los derechos sólo serán constitucionalmente válidos cuando respeten su contenido esencial, se dirijan a preservar otros bienes o intereses constitucionalmente protegidos y de manera proporcional.
10.3. Derechos de inmigrantes en situación irregular
Como hemos dicho, todos los derechos reconocidos por la LO 4/2000, y 8/2000, limitaban su ejercicio a la condición de residente. Tras su reforma 2/2009 permitió una configuración legal de los derechos de los inmigrantes amparada en el límite insalvable de su conexión con el artículo 10.1, la dignidad humana, (STC 236/2007)[156], además de reconocer derechos que la propia CE había concedido a “todos”. Así, todos los extranjeros disfrutan en España, independientemente de su conexión administrativa del derecho a la documentación, a la reunión y manifestación, a la libertad de asociación, educación básica y posterior, sindicación y huelga, asistencia sanitaria pública de urgencia ante la contracción de enfermedades graves o accidentes, o para menores de 18 años y mujeres embarazadas, tutela judicial efectiva, asistencia jurídica gratuita y, por supuesto, la proscripción de la discriminación[157].
Resumen: En este artículo se realiza un estudio general del sistema constitucional español. De un modo descriptivo trata de ofrecerse una visión completa y resumida del tratamiento que realiza el sistema constitucional español de un total de diez bloques temáticos predeterminados. Este estudio se enmarca dentro del proyecto sobre “La interacción constitucional entre Unión Europea y Estados miembros como factor de desarrollo del Derecho Constitucional Europeo”. Por ello esta revisión del sistema constitucional español debe ponerse en relación con el estudio de los otros veintisiete sistemas constitucionales con la finalidad de analizar el desarrollo del Derecho constitucional europeo desde una vertiente dinámica, como una progresiva composición a través de de la interacción constitucional entre la Unión Europea y los sistemas constitucionales de los Estados miembros.
Palabras clave: Derechos fundamentales, Fuentes del Derecho, Relaciones entre ordenamientos, Jurisdicción constitucional, Forma de gobierno, Organización judicial, Distribución territorial del poder, Limitación derechos fundamentales, Perspectiva de género, Inmigración
Abstract: This paper provides a general study about the Spanish constitutional system. This study provides a descriptive perspective of ten predefined thematic blocks in a summarize and comprehensive way. This study is part of the research project "Constitutional Interaction between EU and Member States as a development of European Constitutional Law." Therefore, this revision of the Spanish constitutional system must be related to other Member States constitutional systems in order to analyze the development of European constitutional law from a dynamic aspect, as a progressive composition through the interaction between the constitutional European Union and the constitutional systems of the Member States.
Key words: Fundamental rights, sources of law, relations between systems, Constitutional Jurisdiction, government, judicial organization, territorial distribution of power, gender perspective, Immigration.
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[1] “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes , el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social” STC 25/1981. Este carácter dual es deudor de la evolución de la dogmática alemana desde el periodo de entreguerras, del desarrollo constitucional desde la primera constitucionalización de los derechos; derechos y libertades subjetivas entendidas de forma amplia y que comprendían tanto los derechos clásicos derivados de la comprensión naturalista de la “dignidad humana”, hasta derechos prestacionales que exigían una intervención del Estado y derechos objetivos que planteaban las bases del propio sistema democrático. Un extraordinario resumen, por lo escueto y concentrado, de las diversas y más importantes tendencias de la dogmática de los derechos humanos en J. ASENSI SABATER, Constitucionalismo y Derecho Constitucional. Materiales para una Introducción , Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 121-122
[2] Entre otros F. BALAGUER CALLEJÓN (et alt.) Manual de Derecho Constitucional, Vol. II, Tecnos, Madrid, 2010, p. 50 y ss. J. PÉREZ ROYO, Curso de Derecho Constitucional , Marcial Pons, Madrid, 2002, pp. 251-265. Me remito, para ulterior información a L. M. DIEZ-PICAZO, Sistema de Derechos Fundamentales, Civitas, Madrid, 2003. G . CÁMARA VILLAR, “Notas sobre el desarrollo de los derechos y libertades fundamentales en los veinticinco años de la Constitución de 1978” en M. L. BALAGUER CALLEJÓN, Actas del Congreso XXV Aniversario de la Constitución Española. Propuestas de reforma, Servicio de Publicaciones, Málaga, Centro de Ediciones de la Diputación Provincial de Málaga, (CEDMA), 2004, pp. 183-213; A. E. PÉREZ LUÑO, Los derechos fundamentales , Tecnos, Madrid, 2004.
[3] Como el derecho al medioambiente del art. 45, derechos informáticos del art. 18.4 y derechos en el ámbito de la investigación biomédica — como la investigación de la paternidad del art. 39—. Como ha señalado, en resumen, J. PÉREZ ROYO, la Constitución española «parte de una experiencia constitucional europea acumulada a lo largo de varios decenios de normalidad democrática», Curso de Derecho Constitucional , Marcial Pons, Madrid, 2002.
[4] «…es necesario,… reforzar la protección de los derechos fundamentales a tenor de la evolución de la sociedad, del progreso social y de los avances científicos y tecnológicos».
[5] Como expone CÁMARA VILLAR “está en la naturaleza de los derechos, en cuanto realidades históricas, encontrarse permanentemente in fieri ”, en F. BALAGUER CALLEJÓN (et alt.) Manual de Derecho Constitucional, Vol. II, Tecnos, Madrid, 2010, p. 50.
[6] No olvidemos la “particular” integración de la Carta de Niza en España por LO 1/2008.
[7] Este valor hermenéutico se advierte, en todo caso, en el mismo sentido y con la misma influencia que la jurisprudencia del TEDH respecto del CEDH. Importantes ejemplos son las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos López Ostra, de 9 de diciembre de 1994 y Moreno Gómez, de 16 de noviembre de 2004.
[8] La Carta ha reunido en un único documento los derechos que hasta ahora se repartían en distintos instrumentos legislativos, como las legislaciones nacionales y comunitarias, así como los Convenios internacionales del Consejo de Europa (CEDH 1950), de las Naciones Unidas (ONU) y de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). La Carta contiene los principios generales recogidos en el CEDH y los derivados de las tradiciones constitucionales comunes de los países de la UE , también los derechos económicos y sociales enunciados en la Carta social europea del Consejo y en la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores de 1989, así como los principios que se derivan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
[9] En mi opinión se constata un paralelismo entre el art. 2 del TUE que expresa los valores de la Unión de respeto a la “dignidad humana, la libertad, la democracia, la igualdad, el estado de derecho y el respeto a los derechos humanos”, con el art. 1.1 y 10.1 de CE en los que se proclaman los valores (fundamentos del orden político y la paz social) del Estado social y democrático de derecho, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo; así como la dignidad y el respeto a los derechos.
[10] Decisión del Tribunal Constitucional 1/2004, de 13 de diciembre, FJ 6.
[11] El art. 10.2 termina por reformularse como instrumento imprescindible de apertura de la carta constitucional española hacia el avance de los derechos. Permite una ampliación interpretativa de nuevos derechos enraizada en los instrumentos internacionales (sobre la influencia del CEDH ver SSTC 36/84, 114/84, 123/97, 58/1998, 49/1999, 147/99, y sobre la influencia de la CDFUE ver STC 130/95). No obstante existe por supuesto un límite. El art. 10.2, en concordancia con la STC 64/1991 «no convierte a tales Tratados o acuerdo internacionales en canon autónomo de validez de las normas y actos de los poderes públicos desde la perspectiva de los derechos fundamentales…. siendo los textos y acuerdos internacionales del art. 10.2 una fuente interpretativa que contribuye a la mejor identificación del contenido de los derechos cuya tutela se pide a este Tribunal FJ 4.»
[12] El método material ha agrupado en seis grandes familias los derechos de la CDFUE , vinculándolos a través de derechos genéricos o grandes principios generales: en el Capítulo I se disponen los derechos relacionados con la dignidad, en el Capítulo II aquellos relacionados con la libertad, en el Capítulo III los derechos vinculados a la igualdad, en el Capítulo IV los derechos relacionados con la Solidaridad , en el V los derechos de ciudadanía, y en el VI los relacionados con la tutela judicial o la Justicia.
[13] Como hemos expuesto, la cuestión clave en la “fundamentalidad” de los derechos constitucionalizados, se erige sobre la cuestión de sus garantías. La Constitucionalización de los derechos en España en 1978 ha cumplido con el criterio de la “doctrina europea” surgida en Alemania de los derechos fundamentales, protegiéndolos mediante el establecimiento de su vinculación a todos los poderes públicos (art. 9.1 y 53.1 CE), la indisponibilidad del legislador de los mismos y la garantía de su contenido esencial (53.1, 81.1 y 168.1 CE), su eficacia directa y su control judicial (53.2, 161.1. a y b). Como hemos dicho la enumeración de derechos fundamentales se realiza siguiendo el criterio de su distinta garantía, por lo que no todas estas garantías se aplican a todos los derechos del Titulo I. Si seguimos la premisa de que “los derechos acaban valiendo lo que valen sus garantías” (G. CÁMARA VILLAR, en F. BALAGUER CALLEJÓN, (Coord.) Manual de Derecho constitucional , Vol. II., cit, pp46 y ss.) debemos partir de la idea de que no todos los derechos valen igual en la CE.
[14] DTC 1/2004, de 13 de diciembre, FJ 5.
[15] Como el TC ha declarado “Los problemas de articulación entre regímenes de garantía son característicos de nuestro sistema de derechos fundamentales” DTC 1/2004, FJ 6.
[16] El problema esencial reside en las disposiciones sobre la aplicación de la CDFUE , Capítulo VII, esencialmente del art. 51 CDFUE. La controversia se centra en el alcance de la incorporación de la Carta por los Estados. Aunque la literalidad del precepto indica una voluntad restrictiva (“únicamente cuando apliquen”) las Explicaciones sobre la Carta a este artículo contienen una remisión a la jurisprudencia del TJCE. Además de a los actos estatales de ejecución o transposición ( Wachauf, C-5/88, Booker Aquaculture, C-20/00), la jurisprudencia ha extendido los derechos fundamentales comunitarios a los actos estatales que introducen restricciones a las libertades comunitarias, de acuerdo con cláusulas de derogación explícitas ( ERT, C-260/89) o justificadas por “exigencias imperativas de interés general” ( Familiapress, C-368/95), incluyendo la protección de derechos fundamentales ( Schmidberger , C-112/2000). La actividad del legislador comunitario a través de las competencias para la promoción de los derechos de la CDFUE , junto a la actividad del TJ en la delimitación del ámbito de aplicación del derecho comunitario, puede dar lugar a la extensión del alcance de los derechos fundamentales vis-a-vis los Estados, produciendo un solapamiento con las constituciones y su interpretación (véase como ejemplos del desarrollo de los derechos fundamentales por el legislador comunitario los arts. 13 TCE y 19.1 TFUE). En este sentido ver A. TORRES PÉREZ, La Carta de Derechos fundamentales de la Unión europea , consultado en la Web http://www.upf.edu/constitucional/actualitat/PDFs/Torres_Pxrezx_Aida.pdf última consulta 14 de octubre de 2010.
[17] Especialmente en el EA de Andalucía art. 1.4: « La UE es ámbito de referencia de la Comunidad Autónoma , que asume sus valores y vela por el cumplimiento de sus objetivos y por el respeto de los derechos de los ciudadanos europeos». Art. 30.2 sobre derechos de sufragio de ciudadanos europeos, y 9.1 «Todas las personas en Andalucía gozan como mínimo de los derechos reconocidos en la declaración Universal de Derechos Humanos y demás instrumentos europeos e internacionales de protección de los mismos ratificados por España, en particular en los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, sociales y culturales; en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en la Carta Social Europea». También la Carta de derechos del Estatuto Autonómico de la Comunidad Valenciana en su Título II. Sobre esta cuestión ver G. CÁMARA VILLAR, “Los derechos estatutarios no han sido tomados en serio (a propósito de la STC 247/2007, de 12 de diciembre, sobre el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana )”, Revista española de derecho constitucional , n. 85, 2009, pp. 259-298.
[18] Ver la Sentencia del Tribunal Constitucional, 31/2010, sobre el Estatuto Autonómico de Cataluña.
[19] Las cláusulas de limitación competencial deben acompañarse de las previsiones de los EE.AA de referencia al nivel europeo que insertan a los DD.FF en un ámbito mucho más amplio (multinivel) que garantizan unas condiciones básicas para la ciudadanía. Como literalmente afirma BALAGUER: «Poniendo en conexión estas cláusulas con las anteriores que hemos visto, resulta claro que la mayor efectividad de los derechos está garantizada, más allá de las limitaciones competenciales, por cuanto que el nivel autonómico de protección y desarrollo se inserta dentro de un contexto espacial más amplio que garantiza esa efectividad. En el ámbito de sus competencias, las CC.AA podrán ampliar los otros niveles y, específicamente, el constitucional, pero nunca limitarlos. F. BALAGUER CALLEJÓN, F., “Alcance e interpretación de los derechos. Las cláusulas de limitación competencial y de salvaguardia del nivel constitucional e internacional de protección”, en BALAGUER CALLEJÓN (Dir.), Reformas Estatutarias y Declaraciones de Derechos , IAAP, Sevilla, 2008, pp. 53-63
[20] La revisión en nuestro derecho constitucional se reserva para un cambio “de” Constitución y no un cambio “en” la Constitución , (me remito a J. PÉREZ ROYO, cit., p. 182) por ello los elementos considerados como la identidad de nuestro sistema constitucional se resumen en el Título preliminar (valores, bandera, lengua…), en los derechos fundamentales de la Sección segunda del Cap. II, del Título I, y en el Título II (de la Monarquía ). Para ulterior desarrollo ver P. DE VEGA, La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente , Tecnos, Madrid, 1985. F . BALAGUER CALLEJÓN, Fuentes del Derecho , Tecnos, Madrid, 1991
[21] F. BALAGUER CALLEJÓN, (et alt.), Manual de Derecho constitucional , op. cit., p. 122
[22] En este mismo sentido se expresa casi toda la doctrina. Por ejemplo J PÉREZ ROYO, cit., p 183. También F. BALAGUER CALLEJÓN, Fuentes del Derecho , Vol. II., cit., «este procedimiento, evitando las disposiciones intangibles, pretende establecer una protección similar a instituciones y principios constitucionales haciendo prácticamente imposible su reforma», p. 44
[23] Más allá de la distinción que hemos trazado en la cita anterior entre “reforma” y “revisión”, desde un punto de vista lógico este autor señala que «nuestra Constitución no contiene límites materiales a la reforma. Sin embargo esto no significa que todo sea susceptible de ser modificado por medio de la reforma constitucional: una alteración de los elementos esenciales del sistema democrático que dé lugar a otra fórmula estatal supondría la ruptura del orden constitucional y la aparición de un nuevo sistema constitucional, de una nueva Constitución», en F. BALAGUER CALLEJÓN, (et alt.) Manual de Derecho Constitucional , Vol. I, cit., p. 125. Con DE OTTO debemos refutar las ideas que consideran que la CE adolece de “indiferencia valorativa” puesto que «hay buenos motivos para afirmar que esta tiene al menos un límite consistente en que no sería conforme a la Constitución suprimir la democracia misma , ni siquiera utilizando para ello procedimientos democráticos». I. DE OTTO, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes , Ariel, Barcelona, 2007, p. 64.
[24] BALAGUER CALLEJÓN, F., Fuentes del Derecho , Vol. II., cit., pp. 44 y ss.
[25] No obstante los derechos fundamentales del Capítulo II, como advierte el apartado 1 del art. 53 en su primera frase “vinculan a todos los poderes públicos” lo que significa que tienen eficacia directa y no necesitan de desarrollo legislativo para surtir efectos. Así en la Sentencia del TC 21/1981 se expresa que todos los derechos fundamentales, sin necesidad de que estén también garantizados o no con el recurso de amparo (como defendía Enterría) «vinculan a todos los poderes públicos y son origen inmediato de derechos y obligaciones, y no meros principios programáticos».
[26] Respecto de la ley orgánica sirva como ejemplo el artículo 8.2 sobre la regulación de las fuerzas armadas, o el artículo 55.2 sobre la posibilidad de suspensión de derechos fundamentales por relación con bandas armadas o terrorismo, o el artículo 93 que reserva a la ley orgánica la autorización de tratados internacionales que atribuyan el ejercicio de competencias constitucionales a organizaciones internacionales (UE). Respecto de las reservas de ley sirva como ejemplo prácticamente la totalidad de los derechos y deberes del Capítulo III del Título I.
[27] Desde su formulación original, la reserva de ley, ha tenido un sentido de límite del poder ejecutivo en la regulación de materias relacionadas con los derechos y libertades (libertad y propiedad), en este sentido J. M. BAÑO LEÓN, ( Los límites constitucionales de la potestad reglamentaria , Civitas, Madrid, 1991, pp. 41 y ss.,) considera que el Estado constitucional presionó una reformulación de los términos de la reserva de ley, un cambio de función del instituto tradicional. La reserva de ley expresa hoy la nueva concepción de la democracia sobre la que reposan las Constituciones. El gobierno es un órgano totalmente democrático, al igual que el Parlamento, pero mientras que el gobierno representa a la mayoría parlamentaria, el parlamento sigue representando a las minorías. Esta concepción se da en todas las fuentes con valor de ley. La reserva de ley se extiende a todas las fuentes con rango o valor de ley, puesto que no existe en nuestro sistema una “reserva de parlamento”.
[28] F. BALAGUER CALLEJÓN, Fuentes del Derecho, Vol. I, Tecnos, Madrid, 1991.
[29] Debe destacarse que el TC ha seguido una doctrina restrictiva de los límites impuestos al Decreto ley. Respecto del límite material de “afectación” a los derechos del Titulo I, queda dicho que se trata sólo de impedir que el Decreto pueda regular el régimen general de los derechos, deberes y libertades, o se ataque a su contenido esencial. Del mismo modo, esta restricción no impone la misma obligación que la reserva de ley orgánica, pues su sentido es más amplio y alcanza también a aquellos derechos, deberes y libertades regulables por ley. Ver STC 111/1983, de 2 de diciembre, FJ 8.
[30] A estos efectos me remito a la obra primera y esencial en la materia de la normatividad de la CE de E. GARCÍA DE ENTERRÍA, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional , cuarta ed., Civitas, Madrid, 2006, especialmente pp. 72 y ss.
[31] El origen de esta institución de garantía se sitúa en el constitucionalismo alemán, la “garantía institucional” de Schmitt, y desarrolla el debate acerca de la desconstitucionalización de los derechos desarrollados por el legislador en virtud de la reserva de ley, es decir, construida precisamente para hacer frente a la debilidad normativa de la constitución en la época de Weimar. Por ello en su naturaleza se encuentra implícito el principio de constitucionalidad desarrollado en el ámbito de la actuación del poder legislativo. Para una comparación entre ambas instituciones ver J. M. BAÑO LEÓN, “La distinción entre derecho fundamental y garantía institucional en la Constitución española”, REDC , n. 24, 1988.P. CRUZ VILLALÓN, “Formación y evolución de los derechos fundamentales”, Revista española de Derecho constitucional , n. 25, 1989, pp. 35-62.
[32] Sobre el contenido esencial como una garantía que opera frente al legislador ver J. JIMÉNEZ CAMPO, Derechos fundamentales, concepto y garantías , Trotta, Madrid, 1999.
[33] Para ARNOLD es una muestra del antropocentrismo del sistema constitucional actual, donde la dignidad del hombre y sus derechos se sitúan en el centro de las funciones del poder público y de las relaciones entre fuentes del derecho. R. ARNOLD, “El Derecho Constitucional Europeo a comienzos del siglo XXI y la Constitución Española”, en FERNÁNDEZ SEGADO, F ., The Spanish Constitution in the European Constitutional context, Dykinson, Madrid, 2003, pp. 499-500.
[34] F. BALAGUER CALLEJÓN, (Coord.), Manual de Derecho Constitucional , cit., p. 366
[35] F. BALAGUER CALLEJÓN, F (Coord.) Manual de Derecho Constitucional , cit., p. 371.
[36] Se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección. En este sentido SSTC 112/2006, de 5 de junio, FJ 7; 11/1981, de 8 de abril, FJ 10; 37/1987, de 26 de marzo, FJ 2.
[37] Es importante destacar el papel que ha jugado el TEDH en la configuración del “standard mínimo” de los derechos relacionado con la posible limitación de los mismos por la legislación de los poderes públicos, ver T. FREIXES SANJUÁN,, “Las Principales construcciones jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El standard mínimo exigible a los sistemas internos de derechos en Europa ”, consultado en http://158.109.131.198/catedra/images/materials/Construcciones%20interpretativas%20generales%20TEDH.doc a 14 de octubre de 2010.
[38] Como dispone, por ejemplo, el art. 10.1 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, respecto del procedimiento especial de amparo judicial: “la tramitación de estos recursos tendrá carácter urgente a todos los efectos orgánicos y procesales”.
[39] Esta Ley 62/1982, de Protección Jurisdiccional de los derechos de la persona, afirma en su Disposición Final que : “dentro de los dos meses desde la entrada en vigor de la Constitución , y entre tanto se regula definitivamente el Procedimiento Jurisdiccional de Amparo o Tutela de los Derechos reconocidos en la misma, el Gobierno, por Decreto Legislativo, previa audiencia del Consejo de Estado, podrá incorporar al ámbito de protección de esta Ley los nuevos derechos constitucionalmente declarados que sean susceptibles de ella”. Su carácter provisional no ha impedido que opere hasta el año 1999 como procedimiento general gracias al reenvío de la LOTC , en cuya Disposición Transitoria segunda reconoce que “en tanto no sean desarrolladas las previsiones del art. 53.2 de la Constitución … se entenderá que la vía judicial previa al recurso de amparo será… la configurada en la Sección segunda de la Ley 62/1978”. Su carácter aparentemente provisional se resalta además en sus fechas: fue aprobada después de la celebración del referéndum de 6 de diciembre de 1978, promulgada un día antes que la Constitución y publicada un día después, por lo que respondió en su momento a una garantía mínima del propio proceso constituyente.
[40] Así por ejemplo en el Capítulo I, del Título V de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, en cuya Exposición de Motivos se expone “se trae al texto de la Ley …la regulación del proceso especial en materia de derechos fundamentales con el mismo carácter preferente y urgente que ya tiene…”; y en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que deroga las garantías jurisdiccionales civiles de la sección III de la ley de 1978. También la Ley 38/2002, de 24 de octubre, de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modificación del procedimiento abreviado. Finalmente la Ley de Procedimiento laboral aprobada por Real Decreto legislativo 2/1995, de 7 de abril.
[41] Art. 41.2 Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) 2/1979, de 3 de octubre.
[42] Hablamos de los poderes públicos en general, teniendo en cuenta a los poderes autonómicos. Así el recurso de amparo contra actos del legislativo no debemos confundirlo con los actos con valor de ley, que serán recurridos no en amparo, sino como cuestiones o recursos de inconstitucionalidad. Hablamos de los actos del legislativo como actos sin valor de ley (art. 42 LOTC), de los del ejecutivo (art. 43 LOTC) y del judicial (art. 44 LOTC)
[43] Se ha configurado en la LOTC como un recurso subsidiario al que sólo se puede acudir cuando se ha agotado la vía judicial previa. «Tienen que haber fallado todos los mecanismos del sistema de protección de los derechos para que el TC pueda intervenir en amparo» J. PÉREZ ROYO, cit., p. 601, 2008, p. 65.
[44] Así lo dispone el art. 44.1 de la LOTC , modificado por LO 6/2007, de 24 de mayo, con la que trata de ponerse el énfasis en el agotamiento de todos los medios de impugnación previo al planteamiento, como una expresión más amplia que el término “recursos”, y con la intención de fortalecer el filtro de la admisibilidad de casos presentados ante el TC. Ver en este sentido F. BALAGUER CALLEJÓN, G. CÁMARA VILLAR y L. MEDINA REY, La Nueva ley orgánica del Tribunal Constitucional , Tecnos, Madrid, 2008.
[45] Art. 50 LOTC.
[46] La institución del Defensor del Pueblo se encuentra regulada por Ley orgánica del Defensor del Pueblo (LODP) 3/1981, de 6 de abril.
[47] Art. 9 LODP.
[48] Y ello respecto de los legitimados para presentar quejas, que según el art. 10 LODP: “toda persona natural o jurídica que invoque un interés legitimo, sin restricción alguna. No podrán constituir impedimento para ello la nacionalidad, residencia, sexo, minoría de edad, la incapacidad legal del sujeto, el internamiento en un centro penitenciario o de reclusión o, en general, cualquier relación especial de sujeción o dependencia de una Administración o poder público”. Tampoco respecto de los trámites de presentación : “toda queja se presentará firmada por el interesado, con indicación de su nombre, apellidos y domicilio, en escrito razonado, en papel común y en el plazo máximo de un año, contado a partir del momento en que tuviera conocimiento de los hechos objeto de la misma” (art. 15 LODP).
[49] Art. 6 de la LODP : “el Defensor del Pueblo no estará sujeto a mandato imperativo alguno, no recibirá instrucciones de ninguna autoridad. Desempeñará sus funciones con autonomía y según su criterio”
[50] Art. 32 LODP.
[51] Es destacable la STC 31/2010 que ha declarado inconstitucional el art. 78.1 del Estatuto Catalán en el que se define la actividad del “Sindic de Greuges” (DP de Cataluña) como de “carácter exclusivo”.
[52] Se trata de la ley 36/1985, de 6 de noviembre.
[53] No obstante no fue más que una simple influencia, si atendemos a que España se encontraba en el mismo periodo o momento histórico, necesitada de un cambio estructural en todos los sentidos que desechara el absurdo y anquilosado Antiguo Régimen. Así lo expresa el propio GRAMSCI: «El agudo análisis de la Constitución española hecho por Marx en su “Revolución en España” [referida a la Constitución de 1812] es la prueba concluyente de que aquella constitución es expresión exacta de necesidades históricas de la sociedad española, y no una aplicación mecánica de los principios de la Revolución francesa”. A. GRAMSCI, “Cuadernos de 1929, 1930, 1931” en Antología, Siglo XXI, México, 1970.
[54] Como afirma SÁNCHEZ AGESTA en referencia a la Constitución de Cádiz de 1812: «1812 es una de las fechas europeas de España», en referencia a un capítulo con el profesor Cristóbal Dawson en Granada. Ver L. SÁNCHEZ AGESTA, “Sobre la constitución de Cádiz”, Revista Española de Derecho Constitucional , n. 30, 1990, p. 9. En esta primera expresión del constitucionalismo los valores ilustrados de la soberanía nacional y la división de poderes se expresarán en la estructura jurídico-política española en forma de Carta Magna. El establecimiento de los valores ilustrados tras la derrota de Napoleón hacen que algunos redactores consideren a España como «la única [nación] que puede salvar a Europa» H. SCHULZE, Estado y nación en Europa , Crítica-Grijalbo, Barcelona, 1994. Entre estos valores también el dogma de la supremacía de la ley en el contexto de la Constitución material.
[55] Preguntarse sobre la eficacia directa de la Constitución significa, con DE OTTO, preguntarse sobre si la CE es aplicable por los jueces o si constituye sólo un mandato para el legislador y afecta por lo tanto a los demás destinatarios en la medida en que se haya incorporado a las leyes. I. DE OTTO, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes , Ariel, Madrid, 2007, p. 77.
[56] I. DE OTTO, Derecho Constitucional… , cit. p. 76
[57] Ibidem, p. 78. La eficacia directa de la constitución debe excluir el control de constitucionalidad de la ley postconstitucional, reconociendo esta posibilidad a las normas con rango legal preconstitucionales. Ver Disposición derogatoria CE, apartado tercero.
[58] Como expone F. BALAGUER CALLEJÓN, Fuentes del Derecho , cit., «por exigencia del principio democrático, el principio de soberanía popular se transforma en la fórmula jurídica (no exenta de una clara fundamentación sociopolítica) de la supremacía constitucional. Es por eso por lo que proclamación del principio de la soberanía popular en nuestra Constitución hay que entenderla desde la siguiente diferenciación: no es posible hablar… de intervención del pueblo como soberano dentro del orden constitucional, sino tan sólo de su actuación como poder constituido», p. 34. Sobre esta base teórica debe entenderse la constitucionalización de los procedimientos de reforma constitucional en España.
[59] DE OTTO, op. cit., p. 56
[60] El art. 97 dispone: “El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes ”
[61] Principio enunciado en el art. 1.2 del Código Civil español: “carecerán de validez las disposiciones que contradigan otras de rango superior”.
[62] Según el artículo 6 de la Ley orgánica del Poder Judicial, 6/1985: “ Los Jueces y Tribunales no aplicarán los Reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución , a la Ley o al principio de jerarquía normativa”. Además, conforme a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común, en su art. 51 : “ 1. Las disposiciones administrativas no podrán vulnerar la Constitución o las Leyes ni regular aquellas materias que la Constitución o los Estatutos de Autonomía reconocen de la competencia de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. 2. Ninguna disposición administrativa podrá vulnerar los preceptos de otra de rango superior. 3. Las disposiciones administrativas se ajustarán al orden de jerarquía que establezcan las leyes”. El art. 62.2 de la misma ley dispone: “También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución , las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley , y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”.
[63] Ver Sentencia del TC 83/1984 de 24 de julio.
[64] Ver la Ley 50/1997, del Gobierno, que habilita la potestad reglamentaria del Presidente y los Ministros. De forma genérica debemos decir que, la potestad reglamentaria no se puede identificar con aquella del Estado legal liberal, en la que la reserva de ley consistía precisamente en una garantía de regulación democrática de los derechos y libertades, sustrayendo al Rey o al poder ejecutivo la posibilidad de regular determinadas materias. Hoy día, en los sistemas constitucionales democráticos, el principio democrático envuelve también al poder ejecutivo, elegido directamente por los ciudadanos o a través de una mayoría en un órgano de representación ciudadana. Por ello la habilitación constitucional del art. 97 CE al poder ejecutivo para ejercer la potestad reglamentaria ha de entenderse de forma amplia y general(al menos la potestad del Gobierno como órgano que dicta decretos, no la de los Ministros y sus ordenanzas) reconociéndose su potestad reglamentaria praeter legem. En este sentido ver: F BALAGUER CALLEJÓN, Manual de Derecho Constitucional , Vol. I., cit., pp. 115 y ss., I. DE OTTO, Derecho constitucional…, cit., pp. 225-234, J. A SANTAMARÍA PASTOR, Principios de Derecho Administrativo General , Vol. I, Iustel, Madrid, 2006, pp. 346-348, E. GARCÍA DE ENTERRÍA, Curso de Derecho Administrativo I , Madrid, 1983, p. 183 y ss.
[65] En este sentido F. BALAGUER CALLEJÓN, Las fuentes del derecho. La experiencia constitucional 1978-2000 , CEPC, Madrid, 2000, pp. 161 y ss. También ID Fuentes del derecho , Vol. I. cit., pp. 83 y ss.
[66] F. BALAGUER CALLEJÓN, Fuentes del derecho. Vol. I, cit, p. 83.
[67] F. BALAGUER CALLEJÓN, Fuentes del derecho , Vol. I., cit., pp. 82-83. Aunque se completan con las disposiciones de los Estatutos de cada CA, donde se concretan las competencias desarrolladas por cada ordenamiento autonómico conformando lo que se ha denominado en doctrina como “bloque de constitucionalidad”, de aquí la referencia que hemos hecho al ordenamiento constitucional entendido de forma amplia como el conjunto de normas vigentes en el Estado producidas válidamente a través de las NSP establecidas constitucionalmente. Se trata por lo tanto de ordenamientos derivados que se encuentran vinculados en términos de validez al ordenamiento constitucional, pp. 121 y ss.
[68] Cfr. I. DE OTTO, Derecho Constitucional… , cit., p. 87.
[69] Principios de estructuración que como señala J. A. SANTAMARÍA PASTOR, permiten “imaginar plásticamente dicho sistema como una estructura física dotada de cuatro [?] dimensiones”, puesto que este autor concibe los principios estructurales del sistema como “meras reglas de conflicto”, por lo que incluye el principio procedimental (dimensión de profundidad) y el principio cronológico (dimensión temporal). Ver Principios de Derecho Administrativo general , Vol. I, cit., pp. 175 y ss.
[70] I. DE OTTO, op. cit. p. 87
[71] SANTAMARÍA PASTOR considera que la jerarquía posee un ámbito de actuación “intrasistema”, opera dentro del ordenamiento del Estado y dentro de cada uno de los ordenamientos autonómicos, pero no entre las normas del ordenamiento estatal con las del autonómico, Ibidem, p. 177.
[72] F. BALAGUER CALLEJÓN, Fuentes del Derecho , vol. I., cit., p. 138.
[73] Me remito a la exposición de las Sentencias en F. BALAGUER CALLEJÓN, (Coord), Manual de derecho constitucional , vol. I., cit., pp. 463 y ss. Concretamente a la STC 5/1981 de 13 de febrero. Ver también I. DE OTTO, Derecho Constitucional , cit., pp. 282-283
[74] El primero en trazar esta distinction, influenciado por el sistema Americano, fue M. WAELBROECK, “The emergent doctrine of Community preemption – consent and redelegation”, en SANDALOW y STEIN (Eds), Courts and Free Markets: Perpectives from United States and Europe , Vol. II, 1982, pp. 548-580
[75] Obviamente la Unidad y coherencia de las normas autonómicas se remiten en primer lugar a su conformidad con sus respectivos EE.AA en tanto que norma de cabecera del ordenamiento autonómico. Pero, como puede observarse fácilmente, los EE.AA se someten (en su configuración de ley orgánica de las Cortes) a los criterios de constitucionalidad y al control por parte del TC.
[76] Citando a I. DE OTTO, op. cit., p. 94: «La presencia en el interior de un ordenamiento del principio de distribución de materias entre las normas viene a producir así una alteración de las relaciones entre ellas que resultaría del principio de jerarquía: el enjuiciamiento de la validez de las normas no se atenderá al criterio de jerárquico únicamente, sino que éste habrá de completarse con el criterio de la relaciones entre los contenidos normativos, un punto de vista desde el cual adquieren otra configuración las relaciones de las normas entre sí y con la Constitución ».
[77] P. PÉREZ TREMPS, S istema de Justicia constituciona ”, Civitas, Madrid, 2010, pp. 159 y ss.
[78] Art. 28.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC)
[79] El deber de colaboración es entendido por el TC como «un deber genérico de las Administraciones públicas», SSTC 18/1982, 95/1984, 80/1985, 96/1986, 104/1988, 13/1992 y 112/1995.
[80] Arts. 103.2, 149.1.13ª, 15ª, 16ª y 156.1 CE
[81] Ver en este sentido la reforma efectuada a través del Reglamento del Senado refundido de 26 de Mayo de 1994, donde se institucionalizan dos debates anuales sobre el Estado de las autonomías.
[82] J. PÉREZ ROYO, Curso de Derecho Constitucional , cit., pp. 772 y ss.
[83] También la STC 252/1988 establece que los conflictos a que dé lugar la ejecución del derecho comunitario han de ser resueltos de acuerdo con las normas internas de delimitación competencial, sin que ni el Estado ni las CC.AA puedan considerar ampliado el ámbito propio de competencia en virtud de lo dispuesto por el derecho comunitario.
[84] La articulación de tales relaciones se ha establecido o por vía jurisprudencial o a través del establecimiento de mecanismos de concertación política abiertos en España a partir de 1984 con base en los “Proyectos de convenio entre el Gobierno de la nación y las CC.AA sobre cooperación con los asuntos relacionados con las CC.EE”. Tras varios proyectos frustrados surge la CARCE , cuya regulación adquiere rango legal con la Ley n. 2 de 1997.
[85] Los nuevos EE.AA, aprobados a partir de 2006, regulan las relaciones de las CC.AA con las Instituciones de la Unión Europea , de acuerdo con la legislación estatal. Véase, como ejemplo, los arts. 218 y 230-239, del Título IX del Estatuto de Andalucía.
[86] En esta situación nos encontramos con diversas posibilidades de intervención del Estado en el ámbito competencial autonómico. La supletoriedad, según STC 79/1992, es un instrumento legítimo para que el Estado actúe con disposiciones dirigidas a permitir la ejecución normativa comunitaria de forma supletoria respecto de las CC.AA Sin embargo, también ha sido resaltado como una posibilidad excepcional puesto que el 149.3 no es una norma atributiva de competencia ni se puede utilizar para justificar la intervención del derecho estatal en ámbitos en los que no tenga plena competencia. Para Balaguer, si el Estado actúa en ejecución del derecho europeo por el incumplimiento de la CA no lo estaría haciendo desde la base del artículo 149.3, puesto que al no haber derecho autonómico aplicable, la norma nacional no tendría carácter supletorio, sino que sería directa. Por el contrario, si el Estado actúa en tal caso lo estaría haciendo sobre la base de los artículos 93 y 149.1.3º, sobre la obligación del Estado de cumplir el derecho internacional, por lo que no estaríamos ante una normativa estatal en virtud de la competencia del Estado, cuanto en virtud de una obligación del Estado. El art. 150.3 (legislación de armonización), es otra posibilidad pero también sobre este mecanismo ha advertido en TC (STC 76/1983) que es una facultad que debe entenderse como cláusula de cierre del sistema para cuando a las CC.AA no les sea posible ejercitar una facultad concedida, es decir, no cabe su uso preventivo. Es decir, son utilizadas en momentos en que el “interés general” la motive, y cuando esto ocurre no se trata de problemas coyunturales para los que están pensada la legislación de armonización, sino de problemas estructurales (como el de la relación CA-UE) que requerirán otros medios ? como una reforma constitucional ? además de ser leyes de principio que no pueden ordenar de forma directa y exhaustiva, por lo que el ejercicio de desarrollo o aplicación siempre corresponde a las CC.AA. La última posibilidad podría ser el planteamiento de un conflicto negativo de competencia sobre la base de los artículos 71 y 72. O in extremis el uso de la facultad del artículo 155 CE. F. BALAGUER CALLEJÓN (Coord.) Manual de derecho constitucional , op. cit., pp. 245-254. 463 y ss., 476 y ss.
[87] Valga a modo de introducción las palabras de E. GARCÍA DE ENTERRÍA que introducen la obra (clásica ya) sobre la Constitución Normativa y el TC: « el tema del Tribunal Constitucional es posiblemente el tema central de nuestra Constitución; me atrevo a decir… que es aquel en que esta Constitución se juega, literalmente, sus posibilidades y su futuro ». E. GARCÍA DE ENTERRÍA, La Constitución normativa y el Tribunal Constitucional , 4ª ed., Civitas, Madrid, 2006, p. 129.
[88] Para un breve resumen sobre la actividad y características del TC en los últimos años ver C. STARK, “Constitución. Jurisdicción constitucional. Interpretación constitucional. (Reflexiones en torno a los 25 años de vigencia de la constitución española)”, en F. FERNÁNDEZ SEGADO, cit, pp. 1157 y ss.
[89] Como observa MUÑOZ MACHADO es un sistema de jurisdicción constitucional concentrado pero no del todo. Se observa en la LO 2/1979 LOTC que “es un órgano único en su orden y extiende su jurisdicción a todo el territorio nacional”, sin embargo no es un sistema kelseniano puro. El juez ordinario tiene una amplia intervención en los procedimiento de depuración de la legislación contraria a la Constitución (así el art. 6 LOPJ y el art. 163 CE , también la disposición derogatoria 3ª de la CE). Además el TC no se limita a declarar inconstitucional una ley, sino que es imprescindible que los jueces y tribunales estén atentos también al razonamiento interpretativo, debido al recurso creciente a las sentencias interpretativas y manipulativas (importancia de la ratio decidendi ) art. 5.1 LOPJ y de la interpretación conforme a la constitución realizada por los jueces ordinarios. M. MUÑOZ MACHADO, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General. Vol. II. El ordenamiento jurídico , Iustel, Madrid, 2009, p. 436 y ss.
[90] F. BALAGUER CALLEJÓN, (coord..), Manual de Derecho constitucional , vol. I., cit., pp. 261 y ss.
[91] «La despolitización total de la institución es imposible. Un órgano único en el Estado que puede anular le ley aprobada por el Parlamento, esto es, la máxima manifestación de voluntad ordinaria del Estado tanto política como jurídicamente, no puede dejar de tener él mismo un cierto componente político. Y sin embargo para tener legitimidad y para que sus decisiones sean aceptadas por la sociedad, ese componente político tiene que difuminarse lo más posible, hasta caso desaparecer a la vista de la sociedad». J: PÉREZ ROYO, op. cit., p. 936
[92] Quisiera destacar en un aparte, con PÉREZ TREMPS, que “el TC ha sido un elemento decisivo para la «constitucionalización» del ordenamiento”. Ha realizado un gran esfuerzo por dotar de eficacia normativa a la Constitución y a los DD.FF, así como por destacar la supremacía de la misma (9.1 CE), utilizando su poder de “revisión judicial” como factor de “pedagogía constitucional para los jueces”. Sin embargo, el TC es percibido como un protagonista más del juego político, extendiendo de forma excesiva su papel como comisionado del poder constituyente. El problema de su excesivo protagonismo en la toma de decisiones propias de la oportunidad política se encuentra en el temor de la política española a la reforma constitucional (DTC 1/1994), y al disenso político en cuestiones de estado que juegan siempre la carta del recurso de inconstitucionalidad. P. PÉREZ TREMPS, Sistema de Justicia Constitucional , Civitas, Madrid, 2010, pp. 159 y ss.
[93] Recordar que como dice ZILLER la cuestión prejudicial fue una propuesta italiana en el Tratado de Roma derivada de la experiencia de los procedimientos planteados por los jueces italianos ante la Corte Costituzionale. J. ZILLER, La función de los conceptos constitucionales de los Estados miembros en la nueva Constitución para Europa, Tirant lo Blanch, 2005, pp. 27-85. Con LÓPEZ BASAGUREN podemos destacar “los problemas generales a los que se enfrenta la justicia constitucional, cuando tiene que lidiar con los desafíos que cada vez con mayor frecuencia le presenta el despliegue del derecho comunitario”,¿ Réquiem por la Constitución? El ordenamiento constitucional en la integración europea , Civitas Europa, n.2, 1999, pp. 7-30
[94] A. MUÑOZ MACHADO, Tratado de Derecho Administrativo y… op. cit. pp. 440 y ss.
[95] Muy problemático si entendemos que el juez ordinario puede interponerse en la actividad del legislador condicionando su eficacia. La interposición, por obra del derecho europeo, llega hasta el punto de que los jueces ordinarios puedan incluso declarar la responsabilidad del legislador por los daños que causan sus infracciones u omisiones de cumplimiento del derecho comunitario (SSTJ Francovich de 1991 y Hedley Lomas, 1996). Algo que no existe en ningún título de las leyes procesales nacionales. Véanse, por ejemplo, la cuestión de las medidas cautelares de suspensión de eficacia provisional sobre leyes contrarias al efecto útil del derecho comunitario (STJ Factortame) o sobre reglamentos comunitarios con ocasión de recursos contra sus propios actos nacionales de aplicación del reglamento comunitario (STJ Zückerfabrik).Ver también el reconocimiento de esta doctrina por el Tribunal Supremo, (SSTS de 5 de marzo de 1993, de 27 de julio de 1994, 16 de diciembre de 1997), esencialmente dirigidas a daños causados a empresas pesqueras españolas por el Acta de adhesión de España a las CC.EE, que el legislador debió contribuir a corregir y no hizo.
[96] Esta negación sirve para afirmar la supremacía de la CE sobre cualquier norma, puesto que la mejor forma de evitar las confrontaciones con un sistema es negarle, como principio, relevancia constitucional. J. D. GONZÁLEZ CAMPOS, “La posición del Tribunal Constitucional en la articulación entre tribunales comunitarios y tribunales nacionales”, en E. GARCÍA DE ENTERRÍA, y R. ALONSO GARCÍA, (dirs.) La encrucijada constitucional de la Unión Europea , Civitas, Madrid, 2002, pp. 500 y ss.
[97] Ver SSTC 76/1991, 115/1991, 29/1994, 67/1996, 146/1999. En esta última se afirma: «son las reglas internas de delimitación competencial las que, en todo caso, han de fundamentar la respuesta a las controversias competenciales suscitadas entre Estado y CC.AA » (FJ 2).
[98] El conflicto entre normas europeas y nacionales no tiene relevancia constitucional, en el sentido en que la aplicación jurisdiccional de las normas europeas en el Estado no corresponde al TC, sino que en su condición de legalidad no constitucional corresponde a los jueces ordinarios. Ver STC 28/1991, por la incidencia del art. 93 CE no se dota a las normas internas de rango o fuerza constitucional. El incumplimiento del derecho europeo no supone un incumplimiento indirecto del art. 93 CE y por tanto no compete al TC su estudio. Es un problema de selección de norma aplicable al caso y corresponde al juez ordinario. También STC 64/1991 y STC 180/1993
[99] STC 252/1988, 197/1996
[100] J. M. PORRAS RAMÍREZ, “La Monarquía Parlamentaria”, en Y. GÓMEZ SÁNCHEZ, XXV años de monarquía parlamentaria , 2006, pp. 17-28. B. OLIVER LEÓN, Monarquía y estado constitucional: la institución monárquica en el proceso de consolidación del estado constitucional, Tecnos, 2002.
[101] J. PÉREZ ROYO, op. c it., p. 759. «Dicho con otras palabras: la Corona forma parte del ordenamiento constitucional, pero no forma parte del sistema político español propiamente dicho. Es un presupuesto de dicho sistema político»
[102] El Rey en cuanto Jefe del Estado tiene algunas competencias propias. Competencias que se limitan a “ formalizar las decisiones jurídicas o políticas, derivadas de otros órganos del Estado que ejercen el poder efectivo” (F. BALAGUER CALLEJÓN, (Coord.), Manual de Derecho Constitucional , Vol. I., cit., p. 454). Estas son (62 y 63 CE): las relaciones internacionales (acreditar a los embajadores y recibir acreditación de los embajadores extranjeros, manifestar el consentimiento de Estado para obligarse internacionales, declarar la guerra y hacer la paz previa autorización de las Cortes), articulación de la soberanía (convoca y disuelve las Cortes, convoca elecciones generales, el referéndum), función legislativa (sanciona, promulga y ordena la publicación de las leyes), función ejecutiva (nombra al Presidente del Gobierno, a su Ministros, confiere empleos civiles y militares, honores y distinciones, puede presidir el Consejo de Ministros cuando lo proponga el Presidente, Mando supremo de las fuerzas armadas, alto patrón de las Reales Academias), Justicia (se administra en su nombre la justicia, nombra al presidente del TS, ejerce el derecho de gracia, nombra a los magistrados del TC), nombra a los presidentes de las CC.AA.
[103] J. PÉREZ ROYO, Curso de Derecho Constituciona ”, cit., p. 703
[104] F. BALAGUER CALLEJÓN, (Coord.), cit., p. 466
[105] Así se formula en el art. 108 CE: “el Gobierno responde solidariamente en su gestión política ante el Congreso de los Diputados”
[106] F. BALAGUER CALLEJÓN, (Coord.), cit., p 466
[107] F. BALAGUER CALLEJÓN, (Coord.), cit., p. 510. En la cita se recuerda la STC 32/1985, FJ 3: “la contraposición entre mayoría y minoría pertenece a la esencia de la democracia representativa”.
[108] El Estado es la expresión política de la sociedad, por lo que tiene que ser un poder representativo de todos los intereses económicos o políticos. De esta forma en España se afirma la “representación política” como forma de gestión del Estado. Esta representación política necesita de instrumentos de estructuración política de la sociedad y de racionalización del proceso electoral que conformen al Estado, en tanto que expresión política, de forma democrática, como expresión del pluralismo social (J. PÉREZ ROYO, op. Cit). La premisa esencial en el sistema de gobierno español responde a la definición de Kelsen : «la esencia de la democracia no consiste en el dominio sin límites de la mayoría sino en el compromiso permanente entre los grupos del pueblo representados en el parlamento por la mayoría y la minoría». H. KELSEN, Esencia y valor de la democracia , Barcelona, 1977.
[109] STC 85/1986, 56/1995.
[110] El art. 67.2 CE dispone: «Los miembros de las Cortes Generales no estarán ligados por mandato imperativo». Por ejemplo, el representante no pierde su condición por abandonar su partido político, tampoco si es ilegalizado, (STC 5/1983) y la forma de agrupación de los diputados en el Congreso se realiza por grupos parlamentarios y no por partidos políticos.
[111] F. BALAGUER CALLEJÓN, (Coord.), cit., Vol. II., p. 264
[112] El propio profesor PÉREZ ROYO habla de forma no “oficial” de un posible pacto de UCD y PSOE en el momento de redacción del proyecto constituyente, y el posterior bloqueo de la LOREG (162.1) por los dos principales partidos favorecidos de aquel pacto. Op. Cit., p. 682-684. Las dos primeras críticas pertenecen a esta obra, la última, aunque generalizable, es propia.
[113] El Congreso actúa de forma individual, por ejemplo, en la investidura del Presidente del Gobierno, en los procedimientos de exigencia de responsabilidad política al Gobierno (112 y 113 CE). Tiene preeminencia además en la función legislativa (88, 134, 89.2 CE), en la reforma constitucional (167), en las situaciones de alarma, sitio y excepción (116)
[114] Ver artículos 74.2, 145.2, 158.2, 155 CE, los únicos en los que se le otorga preeminencia
[115] Ver el Dictamen del Consejo de Estado 2006.
[116] Me remito de nuevo a F. BALAGUER CALLEJÓN, Manual… , Vol. II., op. cit., pp. 469-471.
[117] Ibídem, p. 566
[118] STC 47/1983, 113/1987, 138/1991, 24.2 CE, y arts. 217-228 (recusación y abstención) de la LOPJ
[119] Arts. 405 y ss. LOPJ y 446-449 Código Penal español.
[120] STC 1/1981 y 23/1985
[121] STC 199/1987 y 60/1991
[122] J. PÉREZ ROYO, op. cit., p. 916.
[123] Artículo 9 LOPJ. Además es necesario mencionar la jurisdicción militar con una sala en el TS, los juzgados de Menores, de Vigilancia Penitenciaria y los Juzgados de Violencia Sobre la Mujer, creados estos últimos por Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre.
[124] Este último es una demarcación exclusivamente judicial que debe hacerse por ley con la participación de las CC.AA, atendiendo al artículo 35 LOPJ y a la STC 56/1990. Determinadas por la organización territorial se definen los órganos judiciales: municipios- Juzgado de Paz, partidos judiciales-juzgados de instrucción y de primera Instancia, provincias-Audiencia Provincial y juzgados de lo penal, social, vigilancia penitenciaria, de menores y de Violencia. CC.AA-Tribunal Superior de Justicia.
[125] F. RUBIO LLORENTE, “Sobre la relación entre Tribunal Constitucional y Poder judicial en el ejercicio de la jurisdicción constitucional” en ID La forma del Poder Estudios sobre la Constitución , CEC, Madrid, 1993. También A. FIGUERUELO BURRIEZA, “Crisis constitucional y abuso del derecho a la tutela judicial efectiva”, Revista Jurídica de Castilla y León , n. 7, 2005.
[126] 55.1 LOTC: “La sentencia que otorgue el amparo contendrá alguno o algunos de los pronunciamientos siguientes: A. Declaración de nulidad de la decisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos o libertades protegidos, con determinación en su caso de la extensión de sus efectos. B. Reconocimiento del derecho o libertad pública, de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado. C. Restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho o libertad con la adopción de las medidas apropiadas, en su caso, para su conservación”.
[127] Paradigmática resulta la Sentencia de 23 de enero de 2004 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la que se condenó a once Magistrados del Tribunal Constitucional al pago de una indemnización de 500 euros al demandante en amparo por la inadmisión de su demanda.
[128] Precepto que recoge la doctrina del TJ en la Sentencia U.P.A. v. Consejo, C-50/00, de 25 de julio.
[129] Son infraconstitucionales y por lo tanto inadmisibles los planteamientos de cuestión de inconstitucionalidad o recurso de amparo que versen sobre este conflicto: SSTC 28/1991,64/1991,180/1993
[130] STJ Simmenthal, C-106/77, de 9 de marzo de 1978; STJ Factortame, C-213/89, de 19 de junio de 1990; STJ Francovich, C-6y 9/90, 19 de noviembre de 1991.
[131] Me remito a E. AJA, Estado autonómico: federalismo y hechos diferenciales , Alianza, Madrid, 1999.
[132] Una mayoría cualificada por la Asamblea legislativa de la Comunidad Autónoma, la aprobación mediante Ley orgánica (mayoría absoluta) de las Cortes Generales y, en su caso, referéndum ciudadano (por ejemplo artículo 248 del Estatuto de Autonomía Andaluz)
[133] STC 10/1982, FJ.2.
[134] Me remito a F. RUBIO LLORENTE, F., “El bloque de constitucionalidad”, Revista Española de Derecho, constitucional , n. 27, 1989.
[135] Artículo 13.2.b de la LO 4/1981
[136] En el artículo 3.1 de la LO 4/1981 se dispone: « Los actos y disposiciones de la Administración Pública adoptados durante la vigencia de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio serán impugnables en vía jurisdiccional de conformidad con lo dispuesto en las Leyes». Y en el apartado 2 «Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes».
[137] P. CRUZ VILLALÓN, Estados excepcionales y suspensión de garantías,Tecnos, Madrid, 1984.
[138] «Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social».
[139] Ver F. BALAGUER CALLEJÓN, “Derechos, principios y objetivos relacionados con la igualdad de género”, en BALAGUER CALLEJÓN (Dir.), Reformas Estatutarias y Declaraciones de Derechos , IAAP, 2008, pp. 281 y ss. Sobre el artículo 10.1 me remito al capítulo XVI escrito por G. CÁMARA VILLAR, en Manual de Derecho Constitucional , Vol. I. op. cit.
[140] Citemos por ejemplo los artículos 15, 10.2, 10.1, 14 del Estatuto de Andalucía y los artículos 4.2, 4.3, y 19 del Estatuto Catalán.
[141] El estatuto Andaluz artículos 105.2, 107, 135 o 56.3 del Estatuto Catalán
[142] Arts. 167, 37.1.11º, 168, 174, 10.3.1º del Estatuto andaluz; 40.2, 41, 45 del Estatuto Catalán; 12.2, 24.c, 26 del Estatuto de Aragón; 16.3, 17.2 del Estatuto de Baleares; 10.2, 11, 80.3, del Estatuto de Valencia; o artículo 14.2 del Estatuto de Castilla la Mancha
[143] Art. 21.8 sobre los planes educativos, o 208 sobre medios de comunicación del Estatuto de Andalucía, así como el artículo 41.3 como mandato al reconocimiento de la mujer por los poderes públicos en el Estatuto de Cataluña, también la Disposición adicional cuarta del Estatuto Valenciano.
[144] Artículo 16 del Estatuto andaluz, 41.3 de Cataluña, 30 de Aragón, 16.3 de Baleares, 14.2 de Castilla la Mancha.
[145] Como expresa en su Artículo 1: «Las mujeres y los hombres son iguales en dignidad humana, e iguales en derechos y deberes. Esta Ley tiene por objeto hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de la discriminación de la mujer, sea cual fuere su circunstancia o condición, en cualesquiera de los ámbitos de la vida y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural para, en el desarrollo de los artículos 9 y 14 de la Constitución, alcanzar una sociedad más democrática, más justa y más solidaria».
[146] Directiva 2002/73/CE y Directiva 2004/113/CE relativas al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo; y sobre al aplicación del principio de igualdad de traro entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro.
[147] Organismo autónomo adscrito al Ministerio de Igualdad a través de la Secretaría General de Políticas de Igualdad que tiene como principal finalidad la promoción y el fomento de las condiciones que hagan posible la igualdad real y efectiva de mujeres y hombres, así como la plena participación de la mujer en la vida política, cultural, económica y social.
[148] Ver SSTC 12/2008, de 29 de enero, y 59/2008, de 14 de mayo. Debe destacarse también El Plan Estratégico (2009-2011) que desarrolla cuatro principios rectores: Ciudadanía, Empoderamiento de la Mujer, Transversalidad e Innovación.
[149] Las medidas punitivas se confirma a través de la LO 15/2003, que modifica la LO 10/1995 del Código Penal. Es necesario destacar la LO 27/2003, de 31 de julio reguladora de la Orden de Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica. Esta legislación concuerda, de forma previa, con la normativa comunitaria: Decisión n. 803/2004/CE del Parlamento Europeo, acción comunitaria (2004-2008) para prevenir y combatir la violencia generada sobre la infancia, los jóvenes y las mujeres y proteger a las víctimas y grupos de riesgo.
[150] Así lo expresa el Informe Presentado por la Relatora especial sobre los derechos humanos de los migrantes, Sra. Gabriela Rodríguez Pizarro, sobre su visita a España, 15 a 27 de septiembre de 2003
[151] Anuario estadístico de 2009, actualizado a 19 de octubre de 2010.
[152] Publicado en el artículo “100 Claves de la inmigración en España” en el diario digital www.20minutos.es el 30 de octubre de 2010.
[153] La excepción expresa del artículo 23 debe entenderse desde la reforma Constitucional de 27 de agosto de 1993 propiciada por la ratificación del Tratado de Maastricht. Es decir, debemos distinguir entre españoles con derecho al sufragio en general, ciudadanos europeos con derecho al sufragio municipal y los demás que no lo tienen y sólo pueden llegar a tenerlo mediante tratados de reciprocidad.
[154] De la STC 107/1984 deriva el reconocimiento de tres grupos de derechos: 1. derechos que corresponden a españoles y extranjeros con una regulación igual [«una completa igualdad entre españoles y extranjeros se da respecto de aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano…derechos tales como el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, a la libertad ideológica, etc., corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual al respecto a ellos en relación con los españoles»], 2. Derechos que no pertenecen a los extranjeros (sufragio). 3. Derechos que pertenecen o no según los tratados y leyes en los que sí puede haber una diferencia de trato entre españoles y extranjeros.
[155] Capítulo II de la LO 4/2000 : para el ejercicio de todos los derechos es necesario que el extranjero tenga la condición de residencia
[156] Algunos derechos son interpretados por el TC como “derechos humanos” en sentido amplio. Para G. CÁMARA VILLAR, “el concepto de derechos humanos ha llegado a alcanzar un cierto grado de objetividad, siendo estable en su núcleo, puesto que no existen hoy sólo a expensas de la voluntad del poder político, sino que mantienen respecto a éste una autonomía con base precisamente en su fundamentación histórica. Los derechos humanos pertenecen ya al acervo cultural de todos los hombres y su existencia es autónoma e independiente de cualquier voluntad política, que sólo puede condicionar el modo de sus reconocimientos y el grado de sus concretas garantías”, en F. BALAGUER CALLEJÓN, (Coord.) Manual de derecho constitucional , cit. p. 38. Esto es que los derechos constitucionales tienen una base histórico-universal y por ello no pueden ser negados a los extranjeros. Es lo que J. PÉREZ ROYO, observa en la funcionalidad del artículo 10.1 como “los derechos naturales como presupuesto de los derechos fundamentales” (dignidad) op. cit., CÁMARA VILLAR considera que cualquier interpretación de los derechos fundamentales de los extranjeros debe partir de la búsqueda de su progresiva efectividad, toda que vez que la sociedad y el Estado no pueden permanecer ajenos a la garantía de las posiciones jurídicas fundamentales y básicas de todas las personas de su territorio aunque dichas personas no integren su “demos”. p. 78.
[157] La STC 115/87 incluye la libertad personal del artículo 17. La STC 99/1985 incluye el derecho a la tutela judicial efectiva y tiene mucha importancia para ello el artículo 10.2.