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1.1. Comparación general de los derechos fundamentales con respecto a los de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea
La Ley Fundamental (LFB) enumera en su primer capítulo bajo la rúbrica “Los derechos fundamentales”, en los artículos 1 a 19, la mayoría de derechos fundamentales. Además de éstos, encontramos otros derechos fundamentales en el texto de la LFB (así, los arts. 20 IV, 33, 38, 101, 103, 104). Los derechos fundamentales vinculan a los tres poderes del Estado en cuanto a su contenido, y contra su vulneración existe una protección jurisdiccional para los ciudadanos a través del recurso de amparo («Verfassungsbeschwerde») (art. 93 I núm. 4a LFB)[1].
La persona en cuestión debe poseer la capacidad o madurez suficiente («Grundrechtsmündigkeit») para ejercer un derecho, lo que se deberá establecer en cada caso concreto para los menores de edad o personas con alguna discapacidad intelectual. La mayoría de los derechos corresponden, tal y como puede concluirse de su formulación, en primer lugar a las personas físicas (de conformidad con el art. 2 I, II LFB, “toda persona” («jeder»), art. 3 I, III LFB “todas las personas” («alle Menschen»), “nadie” («niemand»), aunque también pueden referirse a personas jurídicas (véase el art. 19 III LFB). Algunos de los derechos fundamentales se reconocen, no obstante, únicamente a los ciudadanos alemanes (“derechos fundamentales de los alemanes” («Deutschengrundrechte») o derechos de los ciudadanos («Bürgerrechte») (véase el art. 12 I en conexión con el art. 116 I LFB)[2].
Los derechos fundamentales pueden clasificarse en cinco grupos distintos en función de su contenido. Derechos de libertad (por ejemplo, arts. 2 I, 4 I, 8 I, 9 I, 10 I LFB), derechos de igualdad (arts. 3, 6 V LFB), derechos de participación ciudadana (arts. 20 IV, 33, 38 II LFB), derechos fundamentales procesales (arts. 17, 19 IV, 101, 103, 104 LFB)[3] y derechos fundamentales de carácter social. Se renunció no obstante conscientemente a la expresa incorporación de estos últimos, dado que se temía no poder garantizarlos. En su lugar, el Estado se define como “Estado federal democrático y social” (art. 20 I LFB). A partir de dicha fórmula en combinación con otros derechos fundamentales pueden reconocerse derechos a los ciudadanos. La intangibilidad de la dignidad de la persona (art. 1 I frase 1 LFB) se considera el fundamento de los restantes derechos fundamentales. En razón de su posición preferente, de su carácter intangible, y de su nivel de garantía constitucional en función del artículo 79 III LFB, la dignidad se contempla también como el derecho fundamental básico[4].
Todos los demás derechos fundamentales pueden considerarse una concreción del art. 1 I LFB, dado que la dignidad de la persona constituye el referente último de todos ellos. En razón de las experiencias históricas, el carácter inalienable y la vinculación de los tres poderes del Estado a los derechos fundamentales se han recogido expresamente en el artículo 1 II y III LFB[5].
Los derechos de libertad comprenden, entre otros, el libre desarrollo de la personalidad (art. 2 I LFB), la libertad religiosa (art. 4 I LFB), la libertad de opinión, investigación e información (art. 5 I-III LFB), así como las libertades de reunión y asociación (arts. 8 I y 9 I LFB). Junto a éstas, encontramos también derechos de libertad de carácter económico, tales como la libertad de elección de profesión y la garantía de la propiedad (arts. 12 I y 14 I LFB). La esfera de la intimidad queda protegida particularmente por la inviolabilidad del domicilio (art. 13 I LFB), la protección del matrimonio y de la familia (art. 6 I LFB) y por el secreto de las comunicaciones (art. 10 I LFB).
El principio general de igualdad se recoge en el art. 3 I LFB. Junto a éste, se recogen también derechos de igualdad específicos, por ejemplo, la igualdad entre hombre y mujer (art. 3 II LFB), la prohibición de discriminación por razón de raza o de discapacidad (art. 3 III LFB), así como la plena equiparación de los hijos nacidos fuera del matrimonio (art. 6 V LFB).
Desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa el 1 de diciembre de 2009, se reconocen los derechos fundamentales de la Carta de la Unión Europea, que son equiparables en cuanto a su contenido y ámbito a los de la LFB, y disfrutan del mismo rango jurídico que los Tratados de la UE, de conformidad con el art. 6 I TUE[6].
Así, por ejemplo, el art. 1 frase 1 de la Carta es idéntico al art. 1 I frase 1 de la LFB. Pero existen también algunas divergencias. De conformidad con el art. 2 II de la Carta, nadie puede ser condenado a muerte ni ejecutado, pero según el tenor literal del art. 102 LFB, la pena de muerte ha sido “abolida”. No obstante, la reintroducción de la pena de muerte resultaría sumamente discutible desde la perspectiva de la garantía del contenido esencial del derecho a la vida del art. 1, 2 II frase 1 LFB[7].
En gran medida, los dos primeros Títulos de la Carta de la Unión Europea de derechos fundamentales encuentran una norma equivalente en la LFB (por ejemplo, el art. 4 de la Carta y el art. 104 I frase 2 LFB; los arts. 5 y 15 I de la Carta y el art. 12 I, II de la LFB; los arts. 11 y 13 de la Carta y el art. 5 de la LFB). En este punto debemos no obstante mencionar una peculiaridad. Algunos derechos de libertad no son mencionados expresamente en la LFB, sino que son deducidos a partir de preceptos formulados en términos amplios, como por ejemplo a partir de art. 2 I LFB en conexión con el art. 1 I LFB. En los casos en los que no se encuentra un derecho fundamental apropiado, el Tribunal Constitucional Federal (TCF) considera el art. 2 I LFB como un derecho fundamental de libertad “indeterminado” («unbenanntes Freiheitsgrundrecht»). A partir del mismo el Tribunal ha derivado entre otros el derecho a la propia imagen, el derecho al propio nombre y el derecho a la autodeterminación informativa («das Recht am eigenen Wort»)[8].
Los derechos de igualdad del Título III de la Carta pueden encontrarse fundamentalmente en los principios de igualdad generales y especiales del art. 3 LFB, aunque no se contempla la discriminación por razón de orientación sexual. Compárense los arts. 20, 21 y 23 de la Carta con el art. 3 I, II y III de la LFB[9].
Los derechos relativos a la protección del menor se contemplan en la LFB en primer lugar como un derecho de resistencia de los padres frente a las injerencias del Estado, derivando del derecho de cuidado de los padres el correlativo deber (véase el art. 6 I y II, frase 1 LFB). Esto comprende en especial la responsabilidad con respecto a la crianza y la educación. Únicamente cuando el deber paterno amenaza con incumplirse, se hace efectiva la obligación estatal de cuidado de conformidad con el art. 6 II, frase 2 y III LFB. Estos derechos están previstos en gran parte en la Carta de la UE en los arts. 7 (respeto de la vida privada y familiar), art. 9 (derecho a la familia y al matrimonio), art. 24 (derechos del niño) y art. 33 (protección económica y social de la familia)[10].
Los preceptos relativos a la solidaridad del Título IV de la Carta, tales como la limitación de la jornada laboral y las vacaciones remuneradas del art. 31, la Seguridad Social y la ayuda social del art. 34, o el derecho a un servicio gratuito de colocación, no se encuentran expresamente mencionados en la LFB. Las respectivas leyes de protección carecen de rango constitucional y son leyes ordinarias (por ejemplo, la Ley sobre la implementación de medidas de protección laboral para la mejora de la seguridad y de la protección de la salud de los empleados en el trabajo de 1996, «Gesetz über die Durchführung von Maßnahmen des Arbeitsschutzes zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Beschäftigten bei der Arbeit, ArbSchG», o la Ley para la introducción del permiso de maternidad de 1979, «Gesetz zur Einführung eines Mutterschaftsurlaubs, MuUrlG»). Como antes decíamos, los derechos fundamentales de carácter social, que fundamentan pretensiones de prestación con respecto al Estado, no se encuentran generalmente positivizados (derecho a la educación, ayuda social, vivienda), lo que en parte dificulta su efectividad. La opción por la no positivización se produjo precisamente en razón de la dificultad de realización y efectividad de las pretensiones que habrían derivado de tales derechos. A fin de evitar situaciones de conflicto, únicamente se incluyó el principio de Estado social en el art. 20 I LFB.[11]
Los derechos fundamentales de carácter procesal del Título IV y las disposiciones generales relativas a la interpretación y aplicación del Título VII de la Carta son en su mayoría equiparables a las de la LFB (véanse los arts. 49 I frase 1 y 50 de la Carta y el art. 103 II y III LFB). El ámbito de aplicación, el alcance y la interpretación de la Carta se determinan fundamentalmente en función de sus arts. 51 y 52. En el art. 52 I de la Carta se prevé una posibilidad general de limitación de los derechos, que sólo puede producirse desde el respeto al principio de proporcionalidad, con dos excepciones (véanse los arts. 8 II frase 1 y 17 I frase 2 de la Carta). Esto demuestra que tanto en el plano de la Unión como también en la interpretación de la LFB por el TCF existe una diferenciación entre el contenido esencial y la proporcionalidad[12].
1.2. La posible contribución a las tradiciones constitucionales comunes
Existen algunos obstáculos que dificultan la contribución a las tradiciones constitucionales comunes. La Unión Europea, incluso tras la última reforma de los Tratados, continúa sin convertirse en un Estado federal del que la República Federal de Alemania (RFA) haya pasado a formar parte como Estado miembro. El TCF acuñó tras su Sentencia sobre el Tratado de Maastricht el concepto de “unión de Estados” («Staatenverbund»). Nada ha cambiado a este respecto en principio la Sentencia Lisboa. Los Estados miembros continúan pues transfiriendo sus competencias a la Unión Europea, que por sí misma carece de competencia para decidir sobre sus propias competencias. La RFA continúa siendo desde la perspectiva del TCF no sólo un Estado soberano, sino que incluso la LFB prohíbe en su art. 23 I frase 3 en conexión con el art. 79 III LFB a los órganos estatales la transferencia de elementos fundamentales de la Constitución a una institución supranacional (en aras a salvaguardar la identidad constitucional)[13].
1.3. La garantía constitucional de la Ley Fundamental
En especial el art. 79 III LFB deberá, con su garantía de perpetuidad, proteger de forma permanente la conservación de los principios constitucionales fundamentales, y este mismo artículo se considera, además de los arts. 1 y 20, inmodificable. La posible elaboración de una nueva Constitución se prevé en el art. 146 LFB[14].
1.4. La previsión de reserva de ley
Existen principalmente dos vías para la restricción de los derechos fundamentales. La limitación se prevé a través de una reserva de ley contemplada en el enunciado del propio derecho fundamental o deriva a partir del derecho constitucional en conflicto[15].
En la mayoría de los derechos fundamentales de libertad se prevé una limitación de los mismos mediante una reserva legal simple o cualificada, la así llamada reserva de ley relativa a los límites («Schrankenvorbehalt») (véanse los artículos 5 II y 8 II LFB). El legislativo puede también delegar al ejecutivo la posibilidad de limitación de los derechos fundamentales al habilitar al mismo para otorgar decretos de conformidad con el art. 80 I LFB. Esto requiere no obstante una ley formal como base legal y debe respetarse la doctrina de la esencialidad («Wesentlichkeitslehre») junto con la reserva parlamentaria. La reserva parlamentaria impone que corresponde al legislador establecer las normas relevantes para los derechos fundamentales y que no puede delegarlas. De otro modo, resultaría demasiado sencillo para el ejecutivo limitar los derechos fundamentales (ténganse en cuenta el principio democrático y la división de poderes). De esta manera, se fortalece la reserva de ley como reserva de parlamento[16].
Además, se recogen en la LFB derechos fundamentales no limitados, los cuales no pueden en principio limitarse mediante leyes. Su ámbito de aplicación se restringe según el principio de concordancia práctica de Konrad Hesse a través del derecho constitucional en conflicto (“límites constitucionales inmanentes”, por ejemplo en el art. 4 I LFB). El más alto grado de protección constitucional corresponde al art. 1 I frase 1 al establecer la intangibilidad de la dignidad humana. En este caso, cualquier injerencia en su ámbito de protección desencadena una consecuencia jurídica, careciendo de legitimación. Los derechos fundamentales procesales (art. 101 y art. 103 LFB), los derechos de igualdad (arts. 3 y 6 V LFB) y los derechos de ciudadanía (arts. 33 y 38 LFB) no contienen reserva legal alguna[17].
1.5. La previsión de la garantía del contenido esencial
El art. 19 II LFB alude a las modalidades de limitación e interpretación de los derechos fundamentales. Por una parte, el legislador puede restringir las normas mediante la previsión de límites en caso de intereses comunes en conflicto (véase el art. 2 II frase 3 LFB). Por otra parte, no le está permitido tocar un núcleo determinado, el denominado contenido esencial. Éste está al servicio de la protección de los ciudadanos y debe impedir que el derecho fundamental afectado no encuentre aplicación alguna, quedando vacío de sentido. Esto vincula también a la jurisprudencia, a fin de impedir una negación de los derechos fundamentales al interpretarlos judicialmente[18].
El TCF interpreta y concreta la norma correspondiente al someter al derecho fundamental afectado a una ponderación en el conjunto del sistema de los derechos fundamentales. El Tribunal ha reconocido a los derechos fundamentales de libertad un núcleo esencial absolutamente protegido, pero esta posición jurídica individual como derecho subjetivo especial debe combinarse con una ponderación de la proporcionalidad. En función de esto, el contenido esencial determina el ámbito que no puede ya limitarse tras una comprobación del objetivo y del medio[19].
Una violación de la garantía del contenido esencial supone que el derecho fundamental en cuestión ha sido vulnerado mediante tal injerencia en su núcleo fundamental, ya que una agresión al mismo no puede en principio justificarse[20].
1.6. Medidas jurisdiccionales
La LFB establece una revisión judicial de los derechos fundamentales y de los derechos equivalentes, dado que difícilmente podrían resultar efectivas la garantía y la protección de los mismos sin una posibilidad de acción procesal adecuada. Por ello su respeto puede ser examinado a instancias de los ciudadanos mediante un recurso de amparo ante el TCF (véase el art. 93 I núm. 4.a LFB). La previsión de la posibilidad de recurso se ha recogido expresamente en la propia LFB, pero la concreta conformación del proceso judicial se ha regulado mediante ley ordinaria (parágrafo 13 núm. 8.a de la Ley del Tribunal Constitucional Federal («Bundesverfassungsgerichtsgesetz», «BVerfGG») en conexión con los parágrafos 90 y ss. de la misma). El recurso de amparo puede ser interpuesto por cualquier persona que invoque una posible lesión de sus derechos fundamentales por el poder público. Posee carácter subsidiario respecto a las demás vías procesales y mediante el mismo únicamente se examina la violación del derecho constitucional específico[21].
1.7. Ombudsman
Originariamente, los defensores del pueblo u «ombudsmen» existían sobre todo en los ámbitos jurídicos escandinavos, desempeñando tareas de control jurídico. En la LFB se previó en 1956 a través del entonces añadido art. 45 b (Constitución militar) solamente un defensor en el ámbito militar (Delegado del Bundestag para las Fuerzas Armadas, «Wehrbeauftragter»), que debía garantizar el control parlamentario en el ejército federal[22].
2.1. La posición de la Constitución en el sistema jurídico
La Constitución dispone el orden jurídico fundamental de una comunidad. En la RFA se denominó a la Constitución “Ley fundamental” en razón de las circunstancias históricas existentes durante su nacimiento. Debido a la estructura federal de Alemania, no sólo la Federación, sino también cada Land dispone de un poder estatal propio con su respectiva Constitución y poder legislativo. La LFB ocupa no obstante la posición jurídica suprema con respecto a cualquier otra norma jurídica interna[23].
2.2. El procedimiento de reforma constitucional y disposiciones intangibles
Los requisitos de contenido o materiales para llevar a cabo una reforma constitucional se recogen en el art. 79 I LFB. De conformidad con el mismo, la Constitución sólo puede ser reformada por una ley que expresamente modifique o complemente el texto de la LFB. El procedimiento se regula en el art. 79 II LFB, requiriéndose para dicha ley de reforma de la Ley Fundamental la aprobación por mayoría de dos tercios de los miembros del «Bundestag» y de dos tercios de los votos del «Bundesrat»[24].
La garantía de perpetuidad del art. 79 III LFB constituye la limitación más significativa del poder legislativo. Pone de relieve la diferencia entre el poder constituyente y el poder constituido y con ello cómo el poder estatal queda sometido al Derecho positivo. Si la propia cláusula de perpetuidad fuera modificable mediante el procedimiento de reforma constitucional del art. 79 I y II LFB, quedaría vacía de contenido y perdería así su sentido. Por ello, por razones sistemáticas, se asume que también el art. 79 III LFB es inmodificable. La especial protección es aplicable al art. 1 LFB (la dignidad de la persona y su fuerza vinculante) y al art. 20 LFB (principio democrático, principio de Estado de Derecho, orden constitucional y derecho de resistencia), así como a la organización de la Federación en Estados («Länder») y a la decisiva participación de éstos en la legislación[25].
De conformidad con el art. 146 LFB en conexión con el art. 5 del Tratado de unificación («Einigungsvertrag»), la LFB dejará de estar vigente el día en que el conjunto del pueblo alemán se dote, tras la culminación de la unidad y la libertad, en una decisión libre, de una nueva Constitución. De conformidad con el art. 5 del Tratado referido, el referéndum popular tan sólo se recomienda, pero no se prescribe expresamente. De modo que sería suficiente el procedimiento de votación habitual de conformidad con los principios de la democracia representativa. Tal desarrollo parece no obstante improbable tras veinte años de reunificación de Alemania[26].
2.3. La relación entre leyes y reglamentos
En la LFB, el «Bundestag» es el único órgano del Estado que es elegido directamente por el pueblo. El «Bundestag» conforma, conjuntamente con el «Bundesrat», el poder legislativo (de conformidad con el art. 38 I y 70 y ss. LFB). Dado que el proceso legislativo suele resultar largo y complejo, existe la posibilidad de autorizar mediante una ley formal la aprobación de reglamentos («Rechtsverordnungen», art. 80 I LFB en conexión con el art. 77 LFB). De esta manera se habilita al Gobierno federal, a un ministro federal o a los gobiernos de los Länder a emitir reglamentos o “leyes en sentido material”[27]. Al efecto se requiere no obstante una ley en sentido formal, que debe tramitarse de conformidad con el procedimiento previsto en la LFB y por los órganos establecidos en la Constitución, y que debe seguir el principio general de determinación a fin de garantizar la seguridad jurídica. En la emisión de reglamentos no intervienen los referidos órganos previstos en la LFB, sino que éstos habilitan a otros que les representan en la concreción de un determinado ámbito jurídico. A este respecto es especialmente importante la limitación de la habilitación y de menor importancia la claridad de la formulación. Deben determinarse el contenido, el objeto y el alcance de la autorización otorgada (de conformidad con el art. 80 I frase 2 LFB), o, de conformidad con la jurisprudencia del TCF, deben poder determinarse mediante la interpretación, pues de otro modo el legislativo podría efectuar una transferencia excesiva del núcleo esencial de su competencia legislativa al ejecutivo (principio de la división de poderes)[28].
De conformidad con la consolidada jurisprudencia del TCF, el legislador está obligado por mandato de sus electores a regular por sí mismo todos los ámbitos fundamentales, no pudiendo transferirlos al ejecutivo. Esto es especialmente comprensible cuando uno recuerda que el «Bundestag» es el único órgano directamente legitimado por los electores en el plano federal. Por tanto, tal restricción de la posibilidad de transferencia responde en primer lugar al respeto al principio democrático y a sus exigencias de transparencia y legitimidad. En la determinación de lo esencial, el TCF toma en consideración especialmente el posible perjuicio para los derechos fundamentales de los ciudadanos, a fin de garantizarles una amplia protección[29].
2.4. La diversidad de ordenamientos jurídicos
El Estado federal alemán se compone de dieciséis Estados federados («Bundesländer» o «Länder»), como se pone de relieve ya en el preámbulo de la Constitución. Además del ordenamiento de la Federación, hay, por tanto, en Alemania dieciséis ordenamientos correspondientes a los Länder, que gozan de autonomía constitucional y competencia legislativa y ejecutiva.
Por otra parte, la clasificación de normas del ordenamiento jurídico en Alemania se efectúa, al igual que en la mayoría de ordenamientos jurídicos europeos continentales, de conformidad con su ordenación sistemática en Derecho constitucional (Ley Fundamental), Derecho público, Derecho privado (Derecho civil) y Derecho penal.
Como Derecho público se entiende tanto el Derecho estatal nacional como el Derecho internacional, por lo menos en cuanto comprende relaciones jurídicas interestatales. También el Derecho penal supone en puridad una parte del Derecho público, dado que no se ocupa de una relación entre dos personas privadas con idénticas competencias. No obstante, se atribuye al Derecho penal una especial posición en cuanto a la más afilada espada del Estado y las potenciales vulneraciones de los derechos fundamentales de los ciudadanos estatales que implica, posición que también le corresponde en función de su ámbito jurídico propio[30].
2.5. Principios estructuradores del sistema de fuentes
La jerarquía de las normas jurídicas alemanas obedece a la estructura estatal y de la competencia para su emisión. La competencia sobre la legislación federal corresponde a los órganos de la Federación, y en el plano de los Länder corresponde a los órganos de los Länder, gozando las leyes federales de supremacía de conformidad con el art. 31 LFB. De este modo, la jerarquía normativa de las fuentes de Derecho alemanas es la siguiente: LFB, ley federal, reglamento federal, disposición administrativa federal y Derecho consuetudinario federal. El mismo orden jerárquico es aplicable en el plano de los Länder, es decir, Constitución del Land, ley del Land, etc., cediendo ante el Derecho federal en caso de conflicto[31].
En cuanto Estado federal, Alemania cuenta con leyes federales que se aplican en todo el territorio de la Federación, y con leyes de los Länder que sólo tienen validez en el Land en cuestión. El Derecho federal prevalece sobre el Derecho de los Länder, lo que persigue garantizar que, en la medida de lo posible, se den “condiciones de vida equivalentes” en todo el territorio federal. Siguiendo la regla general del art. 30 LFB, los Länder pueden legislar en tanto la LFB no confiera tal derecho a la Federación (art. 70.1 LFB). La delimitación de competencias entre la Federación y los Länder se rige por las disposiciones de la LFB sobre la legislación exclusiva y concurrente.
En los ámbitos sujetos a competencia exclusiva de la Federación (definida en el art. 71 LFB), los Länder sólo pueden legislar si estuvieran expresamente autorizados a hacerlo por una ley federal. En los ámbitos de legislación concurrente, los Länder pueden legislar siempre que y en la medida que la Federación no haga uso de sus competencias legislativas en dicho ámbito. La Federación puede legislar en algunos de estos ámbitos siempre que persiga crear iguales condiciones de vida en el territorio federal o mantener la unidad jurídica y económica de Alemania.
Ejemplos de materias que constituyen competencia exclusiva de la Federación son: asuntos exteriores y defensa, incluyendo la protección de la población civil; la nacionalidad en la Federación; la libertad de circulación y de residencia, el régimen de pasaportes, la inmigración y emigración y la extradición; el régimen cambiario y monetario y de acuñación de moneda, el sistema de pesas y medidas así como la fijación de la hora oficial; la unidad aduanera y comercial, los tratados de comercio y navegación, la libre circulación de mercancías, el intercambio comercial y financiero con el extranjero, incluyendo la policía de aduanas y fronteras; correos y telecomunicaciones; la protección de la propiedad industrial, los derechos de autor y los derechos de edición, etc.
Ejemplos de materias que constituyen competencias concurrentes de legislación son: el Derecho civil, el Derecho penal, la organización judicial, el procedimiento judicial, el régimen de la abogacía, del notariado y del asesoramiento jurídico; el estado civil; el derecho de asociación; el derecho de residencia y establecimiento de los extranjeros; los asuntos relativos a los refugiados y expulsados; el Derecho laboral con inclusión del régimen orgánico de las empresas, la protección laboral y las oficinas de colocación, así como el seguro social con inclusión del seguro de desempleo; la viabilidad económica de los hospitales y la regulación de las tarifas de los mismos; la responsabilidad del Estado, etc.
Una de las más importantes reformas del federalismo en Alemania se ha producido mediante la modificación de la Ley Fundamental en 2006. Entre otros cambios, se ha llevado a cabo una redistribución competencial entre el Gobierno federal y los Estados. Los principales objetivos de la reforma han sido la clarificación del modelo, de modo que los ciudadanos puedan saber quién es el responsable político (la Federación o el Land) de cada decisión que se toma, así como la mejora y agilización del procedimiento legislativo en el nivel de la Federación.
2.6. La posibilidad de transferencia de legislación a la Unión
La antigua redacción del art. 23 LFB, que contenía el objetivo estatal de la reunificación, se transformó tras su superación en la llamada “cláusula europea”. Ésta prevé la transferencia de derechos de soberanía de la RFA por ley (véase el art. 23 I frase 2 LFB en su nueva redacción), siempre que se contribuya a la integración europea y se respete el art. 79 II y III LFB (véase el art. 23 I frase 3 LFB en su nueva redacción)[32].
2.7. Posible contribución a la configuración del sistema jurídico de la UE
De entre las relevantes aportaciones que el Derecho constitucional alemán ha realizado y puede seguir realizando al sistema jurídico de la UE, citamos ahora una ya clásica aportación (la dignidad de la persona como derecho fundamental) y un rasgo que puede ser de interés en relación con la profundización de la integración europea: el modelo que ha construido –y que sigue desarrollando- de participación de los Länder en los asuntos de la UE.
Entre el catálogo de derechos fundamentales destaca la dignidad de la persona del art. 1.1 LFB, producto en buena medida de la reacción frente al horror y deshumanización del régimen nacionalsocialista, como aportación de Alemania a las tradiciones constitucionales comunes, y recogida ya en el artículo primero de la Carta de derechos fundamentales. Si bien la dignidad figuraba ya en textos internacionales, como el preámbulo de la Carta de Naciones Unidas y el artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, e incluso en algunas Constituciones como la de Baviera, Bremen o Hessen, la LFB por vez primera recoge la dignidad de la persona como norma del máximo rango jerárquico y jurídicamente vinculante, incluyéndola en su texto. Como explica Dreier[33], si bien es posible que el Consejo parlamentario no pudiera imaginar el desarrollo que la dignidad posteriormente alcanzaría, sí sus miembros fueron plenamente conscientes de la singularidad de la posición jurídica que se le reconocía.
Con respecto a la participación de los Länder en los asuntos de la UE, cuyas bases constitucionales recoge el art. 23 LFB y que describimos en sucesivos apartados, creemos que además de servir de modelo para los Estados compuestos, podría servir de referencia para profundizar en la articulación de la forma de participación de los Estados miembros en una Europa cada vez más cohesionada, pudiendo constituir una posible contribución a la configuración del sistema jurídico de la UE.
3.1. La relación entre ordenamientos
En Alemania rige en primer lugar el ordenamiento jurídico del que se ha dotado con la LFB como fundamento. Este ordenamiento puede no obstante abrirse en el marco de las posibilidades constitucionales previstas en la Constitución a otros planos jurídicos, de modo que la exigencia de dominio exclusivo del Derecho alemán se retira, posibilitando y permitiendo la preferencia de aplicación de un Derecho procedente de otro ordenamiento jurídico. Esta vía se siguió también en el proceso de integración europea en el marco del art. 23 I LFB[34].
Con respecto al Derecho internacional público vigente no se produce, por el contrario, teóricamente un solapamiento con el ámbito del Derecho alemán interno. A fin de que aquél pueda tener un efecto vinculante, debe o ser incorporado al propio ordenamiento jurídico o ser tenido en cuenta por éste de alguna otra manera. Si se sigue la tesis de la transposición, deben intentar evitarse las contradicciones entre ambos al incorporar el Derecho internacional al Derecho interno. Las reglas generales del Derecho internacional público forman parte del Derecho federal y prevalecen frente a las leyes federales, de conformidad con el art. 25 LFB[35].
3.2. Articulación institucional de las relaciones entre ordenamientos
La Unión tiene de conformidad con el art. 47 TUE desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa personalidad jurídica propia, de modo que la diferenciación entre el Derecho comunitario y el Derecho de la Unión ha quedado obsoleta, a lo que también contribuye en sentido material el mandato de coherencia del art. 7 TFUE[36]. De conformidad con el principio de atribución de competencias, la UE carece de competencias originarias, sino que se le reconocen únicamente las competencias que le han sido atribuidas por los Estados miembros en los Tratados.
A fin de que el Derecho de la Unión sea respetado por los Estados miembros, se han establecido determinados principios del Derecho de la Unión, tales como el principio de primacía y su efecto directo. A esto también coadyuvan la interpretación conforme con el Derecho de la Unión y la no aplicación del Derecho nacional que sea contrario al de la Unión. Lo cual sin embargo no determina su nulidad, sino que el Derecho nacional solamente puede ser aplicado en supuestos que no guarden relación alguna con el Derecho de la Unión. Junto a esto persiste aún en el marco de la política exterior y de seguridad común (PESC) Derecho interestatal o intergubernamental, el cual se rige fundamentalmente por el art. 21 TUE. La PESC no se ha sometido a las estructuras de decisión supranacionales, y el TJUE no posee competencia sobre la misma (véase el art. 24 I 2 TUE).[37]
Con respecto a la relación institucional entre ordenamientos, debemos citar en primer lugar al propio «Bundesrat», que se presenta por la LFB como la Cámara a través de la cual los Länder participan en la legislación y en la administración de la Federación y en los asuntos de la Unión Europea (art. 50 LFB).
Tanto el «Bundestag» como el «Bundesrat» cuentan con Comisiones sobre Asuntos de la Unión Europea. El «Bundesrat» dispone además –con fundamento constitucional (art. 52.3.a LFB)- de una Cámara de asuntos europeos para cuestiones relativas a la misma, y cuyas decisiones son consideradas como decisiones del «Bundesrat». Cada Estado federal nombra a un miembro del «Bundesrat» o a otra persona para la Cámara de Asuntos Europeos. Los miembros y los representantes del Gobierno federal pueden participar en las deliberaciones. El sentido de esta Cámara es poder proporcionar una respuesta rápida y efectiva del «Bundesrat»con respecto a los proyectos legislativos de la UE.
Además del cauce de participación en asuntos europeos a través del «Bundesrat», de la Conferencia de Presidentes de los Länder («Ministerpräsidentenkonferenz») y de las otras Conferencias de ministros, la «Europaministerkonferenz» («EMK», Conferencia de Ministros de Asuntos Europeos) es el órgano a través del cual los ministros, senadores y secretarios de estado, responsables en cada Land de los asuntos relativos a la UE, coordinan desde 1992 sus intereses en asuntos de la Unión Europea.[38] La EMK se constituyó en 1992 como conferencia especializada de ministros de los Länder. Entre las tareas fijadas en su día en el acuerdo de constitución de la EMK figuran la participación en la defensa de intereses de los Länder en asuntos europeos frente a los órganos de la Federación y de la (entonces) Comunidad Europea; la determinación de las actividades políticas europeas de los Länder; y la coordinación de la política de información de los Länder para la promoción de la idea de Europa. Entre los acuerdos adoptados en los últimos años por la «EMK» figuran las siguientes reclamaciones de los Länder: una mejor delimitación competencial, el reforzamiento del principio de subsidiariedad, posibilidad de reclamación por parte del Comité de las Regiones y también por los Länder y regiones de forma individual cuando sus derechos resultan afectados; y fortalecimiento de la democracia mediante la atribución de más derechos al Parlamento Europeo y a los parlamentos estatales.
3.3. Relaciones de los distintos niveles con el ordenamiento de la UE
Ambos niveles del Derecho de la Unión (originario y derivado) disfrutan de primacía frente al Derecho de los Estados miembros, y junto al efecto vinculante también se reconoce principalmente la primacía de aplicación, que deriva de diversos aspectos («effet utile», art. 4 III TUE, arts. 267 y 288 TFUE)[39].
En virtud de la singularidad de la cláusula de perpetuidad (art. 79 III LFB), el TCF reconoce solamente con carácter limitado la primacía del Derecho comunitario, lo que se ha confirmado en la Sentencia Lisboa. El legislativo alemán solamente puede transferir las competencias que le corresponden según la LFB y de conformidad con el procedimiento previsto al efecto –en el art. 23 I LFB-.
La propia garantía de perpetuidad del art. 79 III LFB y con ella una reforma no admisible de los arts. 1 ó 20 LFB, así como las normas que afectan a la fundamental participación de los Länder en la legislación, no pueden por tanto ser transferidas. Estos principios son tenidos en cuenta en el control de identidad constitucional y disfrutan así de un rango superior al Derecho de la Unión, prevaleciendo sobre el mismo. De esta manera el orden jerárquico de las fuentes jurídicas sería el siguiente[40]: a) art. 79 III LFB, b) Derecho de la Unión, c) Ley Fundamental, d) normas generales del Derecho internacional público, e) leyes federales y Derecho internacional de los tratados incorporado al ordenamiento interno, f) reglamentos y disposiciones administrativas federales, g) Derecho consuetudinario federal, h) el mismo orden de fuentes en el plano de los Länder.
4.1 El Tribunal Constitucional Federal
El Título IX de la Ley Fundamental (arts. 92-104 LFB) se ocupa del poder judicial del Estado, pero no lo describe de forma definitiva y completa, sino que contiene solamente las reglas básicas sobre su estructura organizativa. Éstas comprenden tanto el reparto competencial federal (arts. 95 I y 101 I LFB) como también la forma de elección y el estatus de los jueces federales y de los Länder (arts. 97 I, II, 98 II y V LFB)[41].
En los arts. 93 y 94 LFB se regulan algunas disposiciones con respecto a la estructura y la forma de trabajo del TCF, pero no se establece su estatus. El legislador recibe un mandato constitucional y una habilitación (art. 94 II LFB) para determinar mediante una ley infraconstitucional la estructura del Tribunal y el procedimiento constitucional[42].
De conformidad con el parágrafo 1 I de la Ley del Tribunal Constitucional Federal («Bundesverfassungsgerichtsgesetz», «BVerfGG»), se trata de un tribunal autónomo e independiente frente a todos los demás órganos constitucionales de la Federación. El TC se compone de dos salas de ocho magistrados cada una (parágrafo 2 I y II de la Ley citada), cuyo mandato dura doce años y que excluye la renovación y el ulterior mandato (parágrafo 4 I y II de la Ley). La elección de los magistrados corresponde por mitades al «Bundestag» y al «Bundesrat» (art. 94 I frase 2 LFB). El desarrollo de esta regulación se encuentra en los parágrafos 5-9 de la Ley del TCF. Tras su elección, los magistrados son nombrados por el Presidente federal (parágrafo 10 de la Ley del TCF)[43].
4.2. Características de la jurisdicción constitucional
El TCF desempeña junto a otros órganos estatales la tarea de proteger la LFB, estando considerado el máximo guardián de la Constitución. No se encuentra sin embargo en una especial posición de jerarquía con respecto a los otros órganos estatales. Sus sentencias vinculan tanto a los demás órganos constitucionales de la Federación, así como de los Länder, y también a todos los tribunales y administraciones (parágrafo 31 I Ley del TCF). Las sentencias del TCF tienen fuerza de ley en las variantes enumeradas en el parágrafo 31 II de la LTCF, siendo únicamente el fallo jurídicamente vinculante, pero no los argumentos que lo fundamentan[44].
El TCF interpreta la LFB de forma vinculante y supervisa que sea respetada en la relación entre la Federación y los Länder. Además, tiene el deber de garantizar la continuidad del ordenamiento democrático y liberal fundamental así como el respeto de los límites formales y materiales de la LFB por parte de los demás órganos estatales. Una tarea adicional consiste en la revisión de la protección de los derechos fundamentales cuando se le plantea en el marco de un recurso de amparo[45].
En razón de la fuerza vinculante de las sentencias del TCF, no siempre resulta fácil diferenciar entre las decisiones jurídicas y las medidas de carácter político. El TCF lleva a cabo a través de su jurisprudencia el desarrollo y especificación de los principios jurídicos, procesos en los cuales no obstante las fronteras entre la aplicación y la creación jurídica amenazan a veces con desdibujarse. Al TCF no le corresponde en principio la comprobación de la idoneidad de las normas jurídicas. Tampoco puede en caso de inconstitucionalidad de las leyes expresar su propia opinión sobre las mismas. Si, en caso de que diversas interpretaciones sean posibles, existe una variante constitucional, el TC está obligado a seguir la misma a fin de salvaguardar la adecuación de la norma a la LFB (principio de la interpretación constitucional conforme)[46].
Con respecto al problema de la división de poderes se arguyen las demandas de contención judicial y la observancia del deber constitucional de lealtad federal. No obstante, éstas pueden no convencer en relación con el persistente deber del TCF de interpretación y control de la Constitución y de su respeto por los demás órganos estatales. El TCF ha desarrollado de acuerdo con ello criterios propios para el grado de intensidad de su control judicial. Con respecto al legislativo, el TCF parte de una amplia responsabilidad y libertad de conformación del «Bundestag». Éstas son aplicables especialmente en el ámbito de los tratados internacionales y del orden económico. Por lo demás, dependen mucho del ámbito material y pueden ir desde un control de verificación de una prueba a un intenso control del contenido. Frente a las decisiones del Gobierno federal, el TCF realiza un esfuerzo de contención. Con respecto al poder judicial, el TCF no se considera una supra-instancia de revisión. Tan solo verifica si en la interpretación del Derecho ordinario por los tribunales de las cinco jurisdicciones (art. 95 I frase 1 LFB) se ha producido una vulneración de un derecho constitucional específico[47].
En caso de estado de defensa (art. 115.a I LFB), debe garantizarse en primer lugar la capacidad de trabajo y función del TCF a través del art. 115.g LFB, a fin de verificar desde una perspectiva constitucional la existencia del supuesto de defensa y los actos de estado de emergencia emitidos de conformidad con el art. 115.d LFB. Un aspecto adicional reside en la protección frente a golpes de estado, o su control por el TCF, que pueden gestarse durante el estado de emergencia. El art. 115.g) LFB parece poner en manos del TCF con su doble función de garantía los medios para la defensa de la LFB, aunque en caso de un golpe de estado violento parece dudoso que pudiera hacerse cumplir en la práctica una resolución del TCF[48].
4.3. Tipos de procedimientos ante el Tribunal Constitucional
En el art. 93 LFB se enuncian los tipos de procedimientos ante el TCF. Sólo se enumeran de forma expresa algunos de los artículos relevantes, remitiendo en lo demás a otros casos previstos en la LFB. En el parágrafo 13 LTCF se mencionan todos los procedimientos previstos en la LFB, incluida la posibilidad de ampliación, estableciendo su regulación procesal por ley ordinaria. Principalmente se trata en los conflictos jurídicos ante el TCF de procedimientos a instancia de parte, de modo que el TCF no puede actuar de oficio. No obstante, una vez el procedimiento se ha iniciado, ya no queda sometido a las demandas planteadas, y el procedimiento se basa en el precepto establecido[49].
Los procedimientos que se interponen con mayor frecuencia son el recurso de amparo (art.93 I núm. 4.a y 4.b LFB en conexión con §§ 13 núm. 8.a, 90 y ss. LTCF), el conflicto entre órganos (art.93 I núm.1 LFB en conexión con §§ 13 núm. 5, 63 y ss. LTCF), el control abstracto y concreto de constitucionalidad (art. 93 I núm. 2 en conexión con §§ 13 núm. 6, 76 y ss. LTCF; art.100 I en conexión con §§ 13 núm. 11, 80 y ss. LTCF) y las controversias relativas a la estructura federal (art.93 I núm. 3 LFB en conexión con §§ 13 núm. 7, 68 y ss. LTCF; art.93 I núm. 4 LFB en conexión con §§ 13 núm. 8, 71 y s. LTCF). En casos inaplazables, puede solicitarse la protección jurídica de urgencia de conformidad con el parágrafo 32 LTCF, siempre que ninguna disposición especial lo impida (art.61 II frase 2 LFB, § 53, 58 I LTCF)[50].
4.4. La relación del TJUE con el TCF
Al Derecho de la Unión corresponde principalmente la primacía frente al Derecho interno de los Estados miembros. También el TJUE reclama una posición supraordenada frente a los tribunales constitucionales nacionales, lo cual no es sólo comprensible, sino también necesario en función del proceso de homogeneización de la jurisprudencia. Esto también se reconoce por el TCF, si bien con las ya mencionadas limitaciones[51].
El TCF se enfrenta al TJUE cuando un acto jurídico de la Unión infringe el art. 79 III LFB, amenazando con vulnerar la identidad constitucional, lo cual se ha confirmado nuevamente en la Sentencia Lisboa[52].
Desde que se ha efectuado la equiparación de la Carta de derechos fundamentales de la UE con el Derecho comunitario originario (art. 6 I TUE) y se ha confirmado la continuidad de los derechos fundamentales comunitarios no escritos (art. 6 III TUE), los reparos expresados en las Sentencias Solange con respecto a la protección de los derechos fundamentales, ya solamente legitiman una posibilidad teórica de control por parte del TCF[53].
5.1 La forma de Estado
Alemania es, de conformidad con el art. 20 I LFB, una República democrática con una estructura federal. El sentido del principio republicano se concreta por ejemplo en las disposiciones sobre la elección del Presidente federal como jefe del Estado, quien, sin embargo, no tiene un mandato vitalicio, sino de cinco años de duración, permitiendo la reelección inmediata una sola vez (art. 54 I y II LFB)[54].
5.2. La forma de gobierno
Alemania tiene un sistema de gobierno parlamentario, en el cual el «Bundestag» es el único órgano federal elegido directamente por los ciudadanos. En función de la facultad de representación recibida de los ciudadanos, toda actuación estatal debe ser por lo menos autorizada por el «Bundestag». El Gobierno federal se compone del Canciller federal y de los ministros federales nombrados por él (art. 62 LFB). El Canciller federal es elegido por el «Bundestag» a partir de la propuesta no vinculante del Presidente federal, quien le nombra (art. 63 I, II frase 2 LFB). Esto constituye una alteración del sistema parlamentario a favor del «Bundestag», dado que, con frecuencia, a otros jefes de gobierno únicamente se les comunica la confianza del parlamento, sin que se produzca una elección directa[55].
El número de ministros no está fijado, mencionando la LFB expresamente únicamente a algunos de ellos, por ejemplo, en el art. 65.a) LFB al Ministro de Defensa, en el art. 96 II frase 4 LFB al Ministro de Justicia y en el art. 108 III frase 2 al Ministro de Hacienda. Al Canciller corresponden además otras competencias, como el poder de dirección y mando en caso de estado de defensa (art. 115.b LFB), el refrendo de los decretos y disposiciones del Presidente federal (art. 58 frase 1 LFB), y el derecho de convocatoria del «Bundestag» de conformidad con el art. 39 III frase 3 LFB. El Gobierno federal es uno de los órganos estatales superiores, representando la cúpula del ejecutivo. Es el órgano de dirección política, disponiendo además de la posibilidad de la iniciativa legislativa[56].
El principio de canciller («Kanzlerprinzip») está recogido en el art. 65 frase 1 LFB. Le corresponde la así llamada competencia de dirección («Richtlinienkompetenz»), razón por la cual también se habla de una democracia de canciller («Kanzlerdemokratie»). Le corresponde una función directriz y de guía, ocupando una posición supraordenada dentro del ejecutivo[57].
El principio de “departamento ministerial” («Ressortprinzip») está estipulado en el art. 65 frase 2 LFB y significa que cada ministro actúa en su ámbito de competencia de forma autónoma y responsable, aunque vinculado por las directrices establecidas por el Canciller, de las que es responsable éste último[58].
En el art. 65 frase 3 LFB se recoge el principio de colegiación («Kollegialprinzip»), de conformidad con el cual en caso de disputa entre los ministros decide el Gobierno en cuanto órgano. Este principio queda limitado por un lado por el principio de canciller y por otro por el principio de “departamento ministerial”. De modo que se aplica sólo en los casos de conflicto que afectan a varios ámbitos o departamentos ministeriales y que no pueden resolverse a partir de las directrices fijadas por el Canciller[59].
5.3. La incidencia de los partidos y del sistema electoral sobre la forma de gobierno
Como norma, los ciudadanos eligen a los miembros del «Bundestag» cada cuatro años. Los miembros del «Bundestag» deben ser elegidos por sufragio universal, directo, libre, igual y secreto (art. 38.1 LFB). No existe obligación de votar. En principio, el número ordinario de escaños en el «Bundestag» es de 598 desde el año 2002, fijado por la Ley electoral en su artículo primero.
El sistema electoral es un sistema mixto mayoritario (simple) y de representación proporcional. Cada elector tiene dos votos: el “primer voto” para elegir a un candidato individual en una de las circunscripciones, y el “segundo voto” para elegir una de las listas de partido político fijadas para cada Land por cada uno de los partidos políticos. Existen 299 circunscripciones individuales (tantas como diputados a elegir mediante este primer voto) y 16 circunscripciones múltiples (una por cada Land), en las que se elegirán a 299 diputados. Así, la mitad de los diputados son elegidos entre los candidatos individuales y la otra mitad sobre la base de las listas electorales.
La proporción de escaños que recibe cada partido en el «Bundestag» no se fija en función del primero sino del segundo voto, dado que es este segundo voto el que responde al principio de proporcionalidad. De modo que cada partido recibe porcentualmente tantos escaños en el «Bundestag» como segundos votos ha recibido.
Entre los candidatos de una circunscripción determinada, el candidato que haya recibido el número más alto de “primeros votos” obtiene el escaño. En cada Land, cada partido recibe el número de escaños que corresponde con su proporción de “segundos votos” obtenidos. Es preciso tener en cuenta que primero se fija el número de escaños que corresponden al partido en total en el «Bundestag».
El reparto de escaños entre los partidos y entre las distintas listas de cada Land se realiza en función del sistema Hare/Niemeyer. De conformidad con el método Niemeyer, el número total de escaños se multiplica por el número de “segundos votos” obtenido por cada partido individualmente, y la cantidad obtenida se divide por la suma total de segundos votos obtenidos por todos los partidos que hayan obtenido al menos el cinco por ciento de los votos. En primer lugar, cada partido recibe un escaño por cada número entero obtenido en este cálculo. El resto de escaños son repartidos siguiendo una secuencia descendente de las fracciones decimales. Como norma general, la lista electoral que no haya alcanzado como mínimo el 5% de todos los “segundos votos” no entra en el cómputo, a menos que como mínimo tres candidatos de dicho partido hayan sido elegidos directamente mediante primeros votos, lo que de nuevo abre una puerta a los partidos pequeños.
La asignación de los escaños a cada partido comienza con los candidatos elegidos directamente (mediante el primer voto). El resto de escaños que corresponden al partido se cubren a partir de las listas de cada Land, en función del orden en que figuran los candidatos en dichas listas.
Hasta el año 2009, existían en el sistema electoral alemán los así llamados escaños “adicionales” («Überhangmandate»), que suponían un beneficio adicional para los partidos grandes. Si un partido obtenía en un Land determinado un número de escaños directos mayor al que le correspondía en función de los segundos votos, se quedaba con dichos escaños adicionales, de modo que aumentaba el número de diputados en el «Bundestag», descompensando la proporción a favor de los partidos con escaños adicionales. A pesar de que el TCF consideró estos escaños acordes con la LFB en una sentencia de 1997[60], en 2008 se pronunció de nuevo sobre este asunto, cambiando de criterio y declarando inconstitucionales dichos escaños por vulneración del art. 38. I 1 LFB[61]. Las elecciones de 2009 todavía se celebraron bajo dicho sistema, pues sólo posteriormente (en agosto de 2009) se produjo la reforma de la Ley electoral en función de los parámetros establecidos por el TCF[62].
La estabilidad política de Alemania se debe en gran medida al sistema electoral y de partidos y responde principalmente a la exigencia de seguridad de los electores.
La barrera electoral del cinco por ciento (parágrafo 6 VI, frase 1 de la Ley electoral federal, «Bundeswahlgesetz», «BWAhlG») contribuye a evitar la fragmentación del «Bundestag». De esta manera tan sólo se encuentran representados en la Cámara baja aquellos partidos que hayan obtenido por lo menos el cinco por ciento de los segundos votos o tres mandatos directos. Se dificulta así a los partidos más pequeños y marginales la entrada en el «Bundestag», lo que a su vez contribuye a la formación de un Gobierno estable y capaz de tomar decisiones[63].
La forma de gobierno puede ser en Alemania en cierta medida modulada o modificada siempre que respete el marco material del inalterable art. 20 LFB en conexión con el art. 79 III LFB y no vulnere sus principios (por ejemplo, el principio democrático). Los partidos han sido constitucionalizados por primera vez en la historia constitucional alemana en el art. 21 LFB, considerándolos un factor determinante para la formación de la voluntad popular. Su formación es libre, aunque su organización interna debe responder a principios democráticos y deben dar cuenta de la procedencia y uso de sus recursos, así como de su patrimonio.
Los partidos políticos han conseguido integrarse ellos y sus partidarios en una comunidad libre y democrática, de modo que han quedado diluidas las aspiraciones de cambio de la forma de gobierno, dado que la vigente se ha demostrado operativa. Los partidos solamente compiten entre sí en el marco de la LFB, denominándose además partidos “constitucionales”, en lo cual puede reconocerse una nueva orientación hacia un plano transnacional o supranacional, en particular en relación con la integración europea. En el caso de que un partido proyecte una modificación inconstitucional del ordenamiento fundamental, existe la posibilidad de declararlo inconstitucional, decisión que corresponde al TCF de conformidad con el art. 21 II LFB[64].
5.4. La relación entre el gobierno y el parlamento
El «Bundestag» es un órgano constitucional absolutamente autónomo. Los derechos de control del parlamento con respecto al gobierno son proporcionalmente escasos, limitándose fundamentalmente a la reclamación de la presencia de los miembros del Gobierno federal (según el art. 43 I LFB), al nombramiento de comisiones de investigación (arts. 44 I y 45.a II LFB), a la revisión del presupuesto en combinación con el Tribunal Federal de Cuentas (art. 114 I LFB), así como a los derechos de plantear preguntas por parte de los diputados (parágrafos 100-105 del Reglamento del «Bundestag»)[65].
Los arts. 67 y 68 LFB se ocupan de la problemática de crisis de gobierno que puede plantearse y de su superación normativa para la estabilización del sistema político.
La cuestión de confianza que tiene lugar a instancias del Canciller (art. 68 I frase 1 LFB) le sirve a éste para lograr disciplina política en situaciones en las que la pérdida de una votación resultaría políticamente difícil de soportar. En este sentido se vincula la expresión de la confianza, casi siempre en caso de relaciones de mayoría ajustada en el «Bundestag», frecuentemente con una votación sobre un asunto determinado. Esto debe llevar a los diputados a reflexionar acerca de si secundan la línea política del Gobierno o si prefieren renunciar a su mandato –normalmente de cuatro años de duración- a fin de posibilitar nuevas elecciones. Existen tres consecuencias jurídicas posibles en caso de pérdida de la votación de confianza: el Canciller puede seguir gobernando en minoría; el Canciller puede proponerle al Presidente federal la disolución del «Bundestag», quien puede decidir en función de las circunstancias; el Canciller puede dimitir, con lo que se procede a un nuevo proceso de investidura. La cuestión de confianza se ha planteado sin embargo solamente dos veces con la intención de la no disolución (Helmut Schmidt en 1982 y Gerhard Schröder en 2001)[66].
La moción de censura introducida en la LFB (art. 67) como respuesta a la inestabilidad del período de entreguerras adoptó un carácter constructivo sin parangón en el Derecho comparado y constituye sin duda una de las aportaciones del Derecho público alemán a la racionalización del parlamentarismo. La primera y más peculiar singularidad del voto de censura del artículo 67 estriba en su nota positiva o "constructiva", que se materializa en que la elección de un nuevo Canciller federal es requisito imprescindible para poder forzar la dimisión del anterior. La designación del sucesor del Canciller por la mayoría absoluta de la Cámara baja asegura la concurrencia de la base suficiente para un futuro gobierno capaz de dirigir la política. La consecuencia de este precepto es que se proporciona estabilidad al Gobierno, el cual permanecerá en su puesto aun careciendo del apoyo parlamentario cuando el «Bundestag» no sea capaz de alcanzar un consenso mayoritario respecto al Canciller sucesor. El precio de la estabilidad gubernamental es, por tanto, la posibilidad de que gobiernen ejecutivos minoritarios, riesgo que ha despertado parte de las críticas vertidas por la doctrina en torno a la moción de censura constructiva.
Una segunda característica de la regulación del citado precepto consiste en que el voto de censura se dirige no contra los ministros, sino exclusivamente contra el Canciller federal, aunque en caso de prosperar la moción afectará al gobierno en su conjunto en virtud del artículo 69.2 LFB, que reza así: "El mandato del canciller federal o de cualquier ministro federal caducará en cualquier caso al reunirse un nuevo «Bundestag», y el mandato de un ministro federal expirará también al finalizar, por cualquier otro motivo, el del propio Canciller federal".
La finalidad del artículo 67 no estriba tanto en el deseo de limitar el control parlamentario en aras de la estabilidad gubernamental, sino en crear una situación de dependencia entre el parlamento y el gobierno, forzando así al «Bundestag» a asumir una postura de responsabilidad en el juego de relaciones entre los poderes. Cualquier acción de censura del parlamento se podrá por tanto calificar como "responsable", por cuanto se obliga al mismo por la Constitución a dar simultáneamente su aprobación a una iniciativa alternativa, convirtiéndose la oposición en una oposición responsable, dispuesta y legitimada, en su caso, constitucionalmente para asumir las tareas de gobierno. En consonancia con este objetivo del artículo 67 de contribuir a la "madurez institucional" se sitúan asimismo el artículo 63 LFB, que prevé la elección del Canciller federal por el parlamento y dificulta en su cuarto apartado la disolución de la Cámara baja, y el artículo 68, que regula la cuestión de confianza –ya comentada- y que permite la disolución por el Presidente federal, a propuesta del Canciller, del «Bundestag» cuando éste actúe de forma destructiva.
5.5. La incidencia de la organización territorial sobre la forma de gobierno
La aplicación del principio de Estado federal y la influencia de la estructura territorial se materializan especialmente en el reparto de competencias de legislación, administración, jurisprudencia y financiación entre la Federación y los Länder. Con respecto al legislativo, existe tanto un órgano estatal central democrático como también un órgano democrático federativo («Bundestag» y «Bundesrat»). El derecho de participación fundamental de los Länder en la legislación está protegido por la cláusula de perpetuidad y no puede ser vulnerado. Los ámbitos materiales de competencia del «Bundesrat» se mencionan en el art. 50 LFB, teniendo lugar la concreta atribución competencial en los respectivos capítulos de la LFB, como por ejemplo con respecto a la legislación en el capítulo VII (arts. 70 y ss. LFB) o con respecto a la administración (arts. 83 y ss. LFB)[67].
El «Bundesrat» constituye un órgano sólo indirectamente democráticamente legitimado, componiéndose de miembros de los gobiernos de los Länder, que pueden nombrarlos y cesarlos, según el art. 51 I LFB. No obstante, el «Bundesrat» no es un órgano de los Länder, sino un órgano federal, lo que repercute especialmente en caso de diferencias con el Gobierno federal sobre la forma de reclamar ante el TCF, dado que entonces el tipo de procedimiento es el conflicto entre órganos y no un conflicto entre la Federación y los Länder. La garantía institucional de su ámbito de actividad principal se produce por el art. 79 III segundo inciso LFB, articulándose la participación de los Länder en la legislación a través de la intervención del «Bundesrat» en la forma de veto y de leyes que requieren su aprobación (arts. 77 y 78 LFB). En consecuencia, no cabe introducir forma de gobierno alguna que impida a los Länder su participación en lo fundamental, lo cual deja al reformador constitucional un amplio margen para diseñar en concreto esta participación. Así, por ejemplo, una participación directa de los Länder no constituiría una vulneración del art. 79 III inciso 2 LFB, ni tampoco lo sería la participación indirecta puntual a través del «Bundesrat». No obstante, se requiere un catálogo de leyes que en función de las materias requieran la aprobación o la participación de los Länder[68].
A pesar de la protección que proporciona la cláusula de perpetuidad, la RFA es un “Estado federal inestable”, en el que la continuidad y la estructura de un Land federal no dependen únicamente de su voluntad o de una reforma constitucional, sino que también pueden estar condicionadas por otras circunstancias (art. 29 I y II LFB). De modo que la división actual de los Länder no es intocable[69].
6.1 La estructura del poder judicial
A diferencia del poder legislativo y ejecutivo, la LFB no contiene, aparte de la genérica cláusula del art. 30 LFB, una clara distribución del poder judicial entre la Federación y los Länder. De conformidad con el art. 92 LFB, el poder judicial corresponde a los jueces y es ejercido por el Tribunal Constitucional Federal, por los tribunales federales previstos en la LFB y por los tribunales de los Länder.
La distribución del poder judicial en Alemania se produce en función de su estructura organizativa y de su contenido jurídico. De este modo, se distinguen cuatro ámbitos materiales, el proceso constitucional, el administrativo, el civil y el penal. A la organización de los tribunales supremos federales se refiere el art. 95 I LFB. De conformidad con el mismo, la jurisdicción ordinaria reúne a los tribunales penales y civiles, distinguiéndola del Derecho del trabajo con la previsión de una jurisdicción laboral. Además, la jurisdicción administrativa se divide en tres tribunales, el Tribunal Administrativo general, el Tribunal Financiero y el Tribunal Social. La conformación del procedimiento jurídico y del proceso se somete a la legislación concurrente de conformidad con el art. 74 I LFB, ofreciendo un amplio margen de configuración. Dentro de cada rama se prevén una serie de instancias sobre la base de la apelación y revisión, y la Federación dispone de conformidad con el art. 96 LFB de la competencia para establecer más tribunales federales[70]. Para salvaguardar la unidad de la jurisprudencia se prevé la constitución, por ley federal, de una Sala conjunta de los tribunales federales supremos mencionados.
6.2. La relación entre el TCF y los tribunales ordinarios
Junto a los cinco tribunales del art. 95 I LFB concurre además la categoría adicional de la jurisdicción constitucional en la Federación y en los Länder. Los tribunales constitucionales de los Länder deciden sobre el respectivo Derecho constitucional de los Länder, y el TCF sobre la interpretación y concreción de la LFB, actuando de forma autónoma los unos respecto a los otros. El TCF revisa los conflictos solamente mediante el Derecho constitucional específico y sus sentencias vinculan a todos los tribunales en cuanto a su contenido (véase parágrafo 31 LTCF)[71]. De manera que si en la interpretación de la LFB, el Tribunal Constitucional de un Land quisiera apartarse de la jurisprudencia del TCF o del TC de otro Land, debe necesariamente recabar la decisión del TCF (art. 100.3 LFB).
Si un tribunal considera que es inconstitucional una ley de cuya validez depende el fallo, se suspende el proceso y se recaba, cuando se trate de la violación de la Constitución de un Land, la decisión del tribunal del Land competente en asuntos constitucionales, y la del Tribunal Constitucional Federal cuando se trate de la violación de la LFB, cuando se trate de la violación de la LFB por la legislación de un Land o de la incompatibilidad de una ley de un Land con una ley federal (art. 100.1 LFB).
6.3. La aplicación de la jurisprudencia europea
Mediante el Tratado de Lisboa se amplió la competencia judicial del TJUE sobre la totalidad de los Tratados de conformidad con los arts. 258 y 259 TFUE, a fin de posibilitar una jurisprudencia unitaria en el plano europeo. De esta manera, el TJUE puede así establecer vulneraciones de los Tratados de la UE tanto por las instituciones de la Unión como también por los Estados miembros. Persisten excepciones con respecto a la política exterior y de seguridad así como respecto a la persecución penal (arts. 275 y 276 TFUE). Estas sentencias son también vinculantes para los tribunales nacionales, dado que de otro modo el procedimiento de cuestión prejudicial (art. 267 TFUE) carecería de sentido. De esta manera, ya no corresponde al poder judicial alemán en exclusiva la concreción de cláusulas generales y de conceptos jurídicos indeterminados en el marco de la LFB, sino que esto se realiza en el caso de dificultades de decisión relevantes con respecto al Derecho de la Unión por el TJUE en una relación de cooperación. Fundamentalmente, los tribunales alemanes se encuentran vinculados a esta jurisprudencia, aunque esto sólo rige siempre y cuando no se atente contra el art. 79 III LFB en la interpretación del Derecho de la Unión, dado que de otra manera se vulneraría la identidad constitucional[72].
7.1 La ordenación federal
Alemania es un Estado federal, lo cual, de conformidad con la doctrina general, representa un entramado que se sitúa a medio camino entre un Estado unitario y una confederación de Estados. De conformidad con la teoría dual del Estado federal, tanto la Federación como los Länder federales disponen de su propio poder estatal, de su propio territorio y de su propio pueblo. Una singularidad propia del Estado federal estriba en su organización y su ordenamiento jurídico, dado que ambos elementos se reparten entre el Estado central y los Estados miembros (véanse los arts. 30, 70 y 83 LFB). Entre otros, los siguientes aspectos resultan especialmente relevantes: el reparto de las competencias estatales, las posibilidades de influencia del Estado central sobre los Estados miembros y viceversa, así como una garantía limitada de una cierta homogeneidad (art. 28 I y III LFB) entre ambos planos[73].
Fundamentalmente, los Länder son competentes para intervenir en la legislación, siempre que no esté expresamente atribuida a la Federación (art. 70 I LFB). Las materias que corresponden en exclusiva a la Federación se enumeran en el art. 73 LFB, y la legislación concurrente se rige por el art. 74 LFB en conexión con el art. 72 LFB. De la ejecución se encargan en primer lugar los Länder (art. 83 LFB), lo cual efectúan con respecto a sus propios asuntos (art. 84 LFB) o con respecto a los asuntos de la Federación delegados (art. 85 LFB). Además, también existe la posibilidad de que sea la Federación quien se encargue de la ejecución (arts. 86 y 87 LFB). Junto al estricto reparto competencial entre la Federación y los Länder en la legislación, la ejecución o la jurisprudencia, los principios fundamentales que se han desarrollado a partir de la estructura estatal han alcanzado una especial significación. Así, la jurisprudencia desarrolló a partir del principio de la lealtad federal el deber de un comportamiento positivo hacia la Federación, en función del cual tanto la Federación como los Länder están obligados a la consideración y apoyo recíprocos, a partir de lo cual por ejemplo se ha derivado la compensación financiera entre Länder[74].
7.2. La garantía constitucional de la estructura federal
La estructura federal está anclada en la cláusula de perpetuidad, por lo cual la participación de los Länder en la legislación resulta fundamental. Por tanto, no cabe introducir forma alguna de gobierno que pudiera poner fin a la existencia de los Länder o de su actividad legislativa[75].
Sobre el número de los Länder y el alcance o calidad de su participación en la legislación, no se prevé sin embargo nada expresamente, lo cual permite limitaciones de estos principios en casos excepcionales[76].
8.1 La regulación de los estados excepcionales y el estado de defensa
Para las posibles situaciones de emergencia y en el caso de defensa, la LFB prevé diversos poderes especiales. En estos supuestos puede haber también limitaciones de los derechos fundamentales como el secreto de comunicaciones (art. 10 II LFB), o puede recurrirse al deber de protección civil o al deber de formación en el servicio civil (art. 12.a I y V LFB). Esto no es sin embargo lo más llamativo, que más bien sería la parcial derogación del procedimiento legislativo constitucionalmente previsto, así como del reparto competencial entre la Federación y los Länder. Esto se produce a fin de posibilitar una rápida resolución de los conflictos. Con respecto a las competencias, éstas se refieren primeramente a las facultades de dirección del Gobierno federal con respecto a los Länder o, en su caso, al envío inmediato de la fuerza federal encargada de la protección de fronteras o del ejército federal para el apoyo de la policía en el ámbito del Land (restauración de la seguridad, catástrofes naturales y supuestos de siniestros, art. 35 II frase 1 y III LFB). En el caso de defensa del art. 115.a frase 1 LFB, la LFB dispone, entre otros, regulaciones especiales con respecto a la legislación (art. 115.c y d LFB) y la posibilidad del recurso a la protección de fronteras de la Federación (art. 115.f I núm. 1 LFB). Además, también pueden preverse medidas adecuadas de conformidad con el art. 87.a IV LFB para los casos de peligro para el régimen fundamental de libertad y democracia[77].
8.2. Posibilidades de limitación específica de los derechos fundamentales
Para quienes sean integrantes de las Fuerza Armadas y para quienes se encuentren realizando el servicio militar o el servicio sustitutorio, el art. 17.a LFB prevé especiales restricciones de algunos derechos fundamentales, por ejemplo, de los arts. 5 inciso 1, 8, 11 y 13 LFB. Los derechos fundamentales, sin embargo, no pueden ser derogados en ningún caso por completo, y la correspondiente restricción individual de los derechos fundamentales se justifica en la defensa del sistema general de valores de la LFB[78].
En el art. 18 frase 1 LFB, se prevé la privación de los derechos fundamentales garantizados en los arts. 5 I y III, 8, 9, 10, 14 y 16.a LFB, lo que debe ser declarado por el TCF (art. 18 frase 2 LFB). Dicha privación puede, sin embargo, únicamente producirse cuando los derechos fundamentales son utilizados para combatir el régimen fundamental de libertad y democracia, lo que constituye una enseñanza de la etapa de la República de Weimar con respecto a la defensa y garantía de la LFB[79].
9.1. Referencia a la igualdad de derechos entre hombres y mujeres
La igualdad de derechos entre hombre y mujer se recoge expresamente en el art. 3 II frase 1 LFB. A este respecto debe no obstante tenerse en cuenta que los derechos fundamentales no poseen en principio un efecto directo sobre terceros, sino solamente frente al Estado. El Estado cumple con esta exigencia en la medida en que impide una desigualdad de trato jurídica, lo que hasta el momento ha afectado sobre todo al ámbito del Código Civil («Bürgerliches Gesetzbuch», «BGB») y del matrimonio[80].
9.2. Referencias a la igualdad de trato por razón del género en las Constituciones de los Länder
La igualdad de trato por razón del género es mencionada también en parte en las Constituciones de los Länder en los arts. 17 III de la Constitución de Renania-Palatinado, 5 II frase 2 y 4 I de la Constitución de Renania del Norte-Westfalia, y 118 II de la Constitución de Baviera, emitiendo así los legisladores de los Länder normas principalmente en el marco de las competencias que tienen atribuidas, a fin de contribuir de forma efectiva a la promoción de la mujer. Esto se ha llevado a cabo en las leyes de promoción de la mujer, de equiparación, o de igualdad de derechos, que regulan el Derecho de la función pública, siguiéndose sobre todo tres posibles vías para su realización. En primer lugar, las medidas para la promoción de la mujer sin aplicación de cuotas y desde la consideración prioritaria del principio de mérito. En segundo lugar, las cuotas de mujeres obligatorias y la contratación automática en caso de igual mérito, siempre que se dé una infrarrepresentación del sexo femenino. En tercer lugar, cuotas vinculadas al mérito desde la consideración de los casos extremos y de cláusulas de apertura para los hombres[81].
9.3. La promoción política de la igualdad
Mediante la modificación de la LFB en 1994 se introdujo con el art. 3 II LFB la igualdad de trato por razón de género. Ésta aspira además a remover los obstáculos aún existentes (art. 3 II frase 2 LFB). Se había ya venido demandando insistentemente un derecho fundamental para la igualdad real de la mujer como objetivo estatal político-constitucional, lo que había provocado sin embargo algunas vacilaciones. Una norma tal podría constituir un derecho social de prestación, que podría a su vez tener efectos directos entre particulares. De esta manera podría derivarse una pretensión de preferencia que obligara al legislador a la aprobación de consiguientes normas legislativas. Esto contradeciría en todo caso el principio de que los derechos fundamentales no poseen en principio un efecto directo frente a terceros. Además, se afectaría al ámbito de la autonomía de contratación, justificando la coacción para contratar en el ámbito del Derecho civil. Por este motivo el art. 3 II frase 1 LFB debe entenderse solamente como la fijación de un objetivo estatal, en función del cual deben aprobarse medidas legales de fomento[82].
9.4. Políticas relativas a violencia de género y presencia equilibrada en funciones representativas
La estrategia de «Gender Mainstreaming» (integración transversal de la perspectiva de igualdad de trato) fue incorporada en el año 2000 en el sistema político administrativo y desde entonces ha sido considerado como un principio directivo. Se introdujo en los reglamentos de los ministerios y ha sido desarrollado en las respectivas leyes de igualdad de los Länder. En consecuencia, debe ser tenido en cuenta en todas las medidas que se adopten, sean de carácter político, legislativo o de técnica administrativa. La promoción de la mujer debe llevarse a cabo mediante la introducción de una cuota a tener en cuenta en el reparto de puestos. No obstante, son plenamente aceptables las cuotas de decisión condicionadas a la cualificación, que contienen también cláusulas relativas a casos extremos, y que no suponen discriminación alguna. De esta manera, sólo se da preferencia a las mujeres cuando, en caso de una cualificación equivalente y de infrarrepresentación de las mujeres, también se tienen en cuenta los aspectos sociales que afectan a los hombres. En 2006, la cuota de mujeres en los puestos de dirección de los consejos de administración de las empresas más importantes de Alemania era del 7,2%[83].
10.1. Datos generales de la inmigración
En Alemania viven cerca de 82 millones de personas, de las cuales aproximadamente 15,5 millones tienen en sentido estricto un origen vinculado a la inmigración, lo que representa aproximadamente el 19% de la población total. A finales de 2009, figuraban en el Registro Central de Extranjería («Ausländerzentrelregister») 6,7 millones de personas, que representan la totalidad de la población extranjera. Según los datos provisionales del Servicio Federal de Estadística («Statistisches Bundesamt»), en 2009 llegaron 721.000 inmigrantes a Alemania, procediendo la mayor parte de los inmigrantes, con un porcentaje del 58%, de países de la UE[84].
10.2. Derechos reconocidos a los inmigrantes
Los derechos que corresponden a los inmigrantes están regulados principalmente en la Ley de residencia («Aufenthaltsgesetz», «AufenthG»). El objetivo de la Ley es regular y limitar la inmigración, de conformidad con el parágrafo 1 I, en atención a la capacidad de integración y económica. De la misma manera, se atienden las obligaciones humanitarias, y se regulan la entrada, la estancia, la realización de actividades económicas y la integración. Los supuestos a los que no resulta aplicable dicha normativa se encuentran establecidos en el parágrafo 1 II núm. 1 de la Ley de residencia, que entre otros excluye a los ciudadanos de la Unión[85].
El parágrafo 2 I de la Ley de residencia contiene las definiciones, siendo la misma en principio aplicable a todas las personas que no tengan nacionalidad alemana de conformidad con el art. 116 I LFB. El resto de apartados explicitan con detalle la realización de una actividad económica, la garantía del sustento, de un lugar de residencia digno, del visado Schengen, de la protección temporal y de la autorización de residencia permanente. Los siguientes capítulos de la Ley de residencia regulan especialmente estos ámbitos temáticos, como por ejemplo el capítulo 2, relativo a la entrada y residencia en el territorio federal (parágrafos 3-42 de la Ley de residencia).
Los derechos fundamentales son también básicamente aplicables a los inmigrantes, con la excepción de los derechos de ciudadanía. Esto no impide sin embargo al legislador reconocer por ley ordinaria el derecho en cuestión a todas las personas, como por ejemplo es el caso de la regulación de la libertad de reunión en el parágrafo 1 I de la Ley del derecho de reunión («Versammlungsgesetz», «VersammlG»), no pudiendo no obstante este derecho ser invocado ante el TCF[86].
Los derechos especiales de los ciudadanos de la UE se determinan fundamentalmente en el Derecho de la Unión, como por ejemplo el derecho de establecimiento del art. 49 TFUE[87].
10.3. Derechos de los inmigrantes en situación irregular
Los derechos y el procedimiento a aplicar en el caso concreto se rigen por el estatus de los inmigrantes. Al respecto es aplicable fundamentalmente la ley especial. En función de esto, se determinan los derechos por la Ley de estancia, la Ley del procedimiento de asilo («Asylverfahrensgesetz», «AsylVfG»), la Ley de ayuda al refugiado («Flüchtlingshilfegesetz», «FlüHG») así como por los tratados de Derecho internacional público como disposiciones residuales[88].
10.4. Política de integración
El Gobierno federal nombró un Comisionado («Beauftragte») para la inmigración, los refugiados así como para la integración, y adscribió este servicio a uno de los departamentos administrativos federales más relevantes (parágrafo 92 I y II de la Ley de residencia). Desde 2005 se ha venido desempeñando como un puesto de ministro de Estado en el departamento de trabajo de la Cancillería federal, estando sus competencias reguladas en el parágrafo 94 de la Ley de residencia[89].
El ámbito principal de responsabilidades estriba en la integración de los inmigrantes residentes en Alemania, en la promoción de la comprensión recíproca con ayuda de los programas de información y de las campañas de sensibilización, así como en la evitación de tensiones entre los inmigrantes y los alemanes[90].
11.1. El alcance de la influencia de la LFB sobre la Constitución europea
La Comunidad y la Unión Europea no se han formado únicamente como un producto de los Estados miembros, sino que el reconocimiento de su ordenamiento jurídico y de la comunidad de integración se apoyan más bien en la transferencia de competencias de soberanía a las mismas. Esto, no obstante, solamente fue posible al prever las Constituciones nacionales la posibilidad de apertura a otros ordenamientos jurídicos o la transferencia de derechos de soberanía propios a una institución supranacional. En esta medida fue y es de importancia fundamental que en la LFB se ideara una “cláusula de integración” («Integrationsklausel»), a través de la cual se posibilitó la creación, vigencia y eficacia de la UE. De este modo la posibilidad de creación y la primacía del Derecho de la Unión se deben a la apertura europea (“«Europarechtsfreundlichkeit»”) de la LFB, en especial de su art. 24 I y II LFB (en la antigua numeración) o del actual art. 23 I LFB. Desde la perspectiva del TCF (Sentencia Lisboa), los padres fundadores, es decir, los Estados nacionales de la Unión Europea, continúan siendo los “señores de los tratados”, dado que no se ha transferido la competencia para decidir sobre las propias competencias. Esto a su vez pone de relieve cómo la LFB predetermina el Derecho de la Unión en este ámbito, dado que éste sólo puede regular las materias para las que está facultado en el marco de las posibilidades constitucionales de los Estados miembros, como es el caso del art. 23 I LFB. Estas disposiciones constitucionales son denominadas “Derecho constitucional de Europa” por Peter Häberle. Éstas posibilitan por un lado la integración de los Estados miembros en la UE, pero condicionan dicho proceso tanto materialmente como también con respecto al procedimiento a seguir[91].
Así pues, la integración y estructura parten principalmente de las Constituciones nacionales, y el “Derecho constitucional de Europa” así como el “Derecho constitucional europeo” se encuentran en una estrecha relación de interacción mutua. Así, por ejemplo, el art. 6 TUE se basa ampliamente en las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros (“Derecho constitucional común europeo”), consiguiéndose mediante el mismo una equiparación de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea con el Derecho originario. Al respecto se tiene en cuenta la consideración de que el respectivo Derecho constitucional nacional pierde relevancia en su función de ordenación, que queda al mismo tiempo desplazada por la correspondiente regulación en el plano de la Unión[92].
La consideración o la influencia de la LFB sobre la Constitución europea se refleja también de forma indirecta en el art. 48 IV 2 TUE. De conformidad con el mismo, una reforma de los Tratados sólo puede entrar en vigor si es ratificada por los Estados miembros de acuerdo con sus respectivas disposiciones constitucionales. De esta manera, la unión constitucional europea se compone de las Constituciones de los Estados miembros y del orden constitucional de la Unión, interactuando ambos niveles y siendo ambos recíprocamente dependientes, quedando entrelazados el uno con el otro[93].
11.2. El alcance de la influencia de la Constitución europea sobre la LFB
11.2.a) La cláusula europea del art. 23 LFB
En la cláusula europea del art. 23 LFB se recogen diferentes contenidos normativos fundamentales. Entre otros, contiene la determinación de objetivos de la Unión Europea (art. 23 I frase 1 LFB), la protección material del núcleo constitucional en la transferencia de derechos de soberanía a la Unión (art. 23 I frases 2 y 3 LFB), la posibilidad de interposición de un recurso por el «Bundestag» y el «Bundesrat» contra un acto legislativo de la Unión de conformidad con el art. 23 I.a LFB, así como el procedimiento a seguir (art. 23 II-VII LFB)[94].
11.2.b) La relación entre los ordenamientos constitucionales y los límites a la integración
Mediante el Tratado de Lisboa, los Estados miembros han transferido competencias nacionales adicionales a la Unión Europea, a fin de que estas materias puedan ser reguladas en el plano supranacional. La Política Exterior y de Seguridad Común (PESC) constituye una excepción, dado que continúa correspondiendo a los Estados miembros, de modo que se regula de forma intergubernamental (arts. 275 y 276 TFUE)[95].
La naturaleza jurídica del Derecho de la Unión y su relación con la LFB no son cuestiones pacíficas. A este respecto, el TJUE y el TCF defienden posturas diferentes y llegan a conclusiones distintas. En primer lugar, existe unanimidad con respecto a que el origen del Derecho de la Unión Europea es el Derecho internacional público, dado que se construye fundamentalmente sobre la base de tratados internacionales. Los tradicionalistas defienden la postura de que esta cualidad de Derecho internacional ha perdurado. Los autonomistas, por el contrario, perciben el Derecho de la Unión, desvinculado de sus orígenes, como un ordenamiento jurídico independiente (autónomo). Estas distintas apreciaciones adquieren especial relevancia cuando la primacía del Derecho de la Unión y su efecto directo provocan disfunciones o cuando se plantea la posibilidad de adoptar una resolución en contra de la voluntad de un Estado miembro. De conformidad con el Derecho internacional público, es decir, desde la perspectiva de que el Estado sigue siendo soberano, esto no es, en principio, posible. Pero es precisamente este aspecto el que requiere una respuesta diferente en el caso de que el Derecho de la Unión tenga una singular estructura jurídica autónoma, correspondiendo entonces en principio la decisión última a las instituciones de la Unión. El TJUE considera el Derecho de la Unión como fuente jurídica autónoma que goza siempre de primacía respecto al Derecho nacional, también respecto a la Constitución[96].
El TCF reconoce generalmente una posición de primacía al Derecho de la Unión (art. 4 III 3 TUE, arts. 267 y 288 TFUE), aunque fundamentada en la habilitación constitucional por parte de la LFB. A través de la misma se abre el “blindaje de soberanía” de la LFB, trasladando el legislativo sus competencias a la Unión Europea a través de una especie de pasarela. El «Bundestag» y el «Bundesrat» no pueden sin embargo ampliar sus competencias de este modo, actuando el marco constitucional de la LFB como límite. En consecuencia, la facultad de control del TCF alcanza únicamente a si la RFA respeta o ha respetado estos límites constitucionales de la LFB al transferir soberanía a la Unión (control de identidad o control ultra-vires). En esta medida la reserva de identidad del art. 79 III LFB con sus fundamentos especialmente protegidos constituye la excepción a la regla general de primacía del Derecho de la Unión. Dicha reserva comprende los siguientes ámbitos: en primer lugar, debe respetarse la estructura federal de Alemania (art. 20 I LFB); en segundo lugar, no cabe alterar el carácter estatal soberano de Alemania de conformidad con el art. 20 II LFB; en tercer lugar, debe garantizarse la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos de forma equivalente tanto a nivel procesal como jurídicamente material (arts. 19 IV y 23 I LFB); y en cuarto lugar, el principio democrático debe ser respetado en el continuado proceso de construcción de la Unión[97].
11.2.c) Reformas constitucionales necesarias derivadas del proceso de integración
En atención al Tratado de Maastricht se transformó en 1992 el artículo de la “unidad alemana” en el artículo de la “unificación europea” (art. 23 LFB). Anteriormente, el art. 24 LFB estaba en general previsto para la transferencia de competencias. En 2006 se produjo una nueva reforma, al contemplar en el marco de la Primera Reforma del Federalismo («Föderalismus-Reform I») los supuestos de conflicto con respecto a las competencias de los Länder con mayor atención (véase el art. 23 VI LFB).
En relación con el Tratado de Lisboa, en 2008 se produjo, además de la reforma de los arts. 45 y 93 LFB, la incorporación del nuevo apartado 1.a) en el art. 23 de la Constitución alemana, que prevé la posibilidad de interponer una acción de subsidiariedad ante el TJUE por parte del «Bundestag» y el «Bundesrat»[98]. La entrada en vigor de la reforma coincide con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa.
El TCF estableció en su Sentencia sobre la ratificación del Tratado de Lisboa de 30 de junio de 2009 la constitucionalidad de la Ley de ratificación, pero la inconstitucionalidad de la Ley de acompañamiento de ampliación y fortalecimiento de los derechos del «Bundestag» y del «Bundesrat» en asuntos de la UE («Gesetz über die Ausweitung und Stärkung der Rechte des Bundestages und des Bundesrates in Angelegenheiten der Europäischen Union»)[99], porque vulneraba el principio democrático del art. 38 I LFB en relación con el art. 23 I LFB, al no garantizar suficientemente los derechos de participación del «Bundestag» y del «Bundesrat» en los procesos legislativos europeos y de modificación de los Tratados. El TCF ha expuesto en dicha Sentencia que no sólo los principios estructurales del Estado y los contenidos de la cláusula de perpetuidad referidos en el art. 23 1 LFB, sino que también el carácter estatal soberano de Alemania queda excluido de la posibilidad de injerencia por el legislador de la integración. Por este motivo fue necesaria la aprobación de una ley («Integrationsverantwortungsgesetz» - «IntVG») adecuada a la especial responsabilidad para la integración, y que tenga en cuenta al legislativo en los casos en los que bajo el principio de atribución singular y restringida de competencias pueda realizarse una reforma del Tratado sin seguir el procedimiento de ratificación. Así, por ejemplo, se requiere en la reforma autónoma del Tratado a través de la cláusula de pasarela del art. 48 VII TFUE una ley de ratificación según el parágrafo 4 I de la Ley de integración en conexión con el art. 23 I LFB. En otros casos pueden el «Bundestag» y el «Bundesrat» impartir instrucciones a los representantes en el Consejo, a fin de cumplir con la responsabilidad para la integración (parágrafo 9 de la Ley de integración)[100].
Resumen: El presente trabajo estudia el sistema constitucional alemán desde la perspectiva de su interacción con el Derecho de la Unión Europea. Al objeto de determinar su relación con el nivel constitucional de la Unión Europea, se examinan en primer lugar una selección de bloques temáticos: derechos fundamentales, sistema de fuentes, relaciones entre ordenamientos, jurisdicción constitucional, forma de gobierno, organización judicial, distribución territorial del poder, límites de los derechos fundamentales, perspectiva de género e inmigración.
Una segunda parte del trabajo se centra en el análisis del alcance de la interacción entre la Ley Fundamental de Bonn y el Derecho Constitucional Europeo, estudiando las cláusulas europeas de la norma fundamental, las reformas constitucionales acometidas en este contexto y los límites a la integración.
Palabras clave: Alemania. Sistema constitucional. Derecho Constitucional Europeo. Derechos fundamentales. Sistema de fuentes. Relaciones entre ordenamientos. Tribunal Constitucional austríaco. Forma de gobierno. Organización judicial. Estado federal. Límites de los derechos fundamentales. Igualdad de género. Inmigración.
Abstract: The paper approaches the German constitutional system from the perspective of its relationship to the Law of the European Union. In order to establish its relationship with the constitutional level of the European Union, a number of items are examined: fundamental rights, legal sources, relationships between legal orders, constitutional jurisdiction, system of government, judicial organization, territorial distribution of power, limits to fundamental rights, gender perspective and immigration.
In its second part, the paper focuses on the analysis of the interaction between the Bonn´s Basic Law and the European Constitutional Law, studying the European clauses of the basic norm, the constitutional reforms performed in this context and the limits to integration.
Key words: Germany. Constitutional system. European Constitutional Law. Fundamental rights. Legal sources. Relations between different legal orders. German Constitutional Court. System of government. Judicial organization. Federal State. Limits to fundamental rights. Gender equality. Immigration.
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[1] HUFEN, Staatsrecht II, p. 4 marginal 7 y s.; PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte , p. 19 y s. marginal 65 y ss.; STEIN/FRANK, Staatsrecht, p. 211 § 26.
[2] HUFEN, Staatsrecht II, p. 86 y s. marginal 31 y ss.; IPSEN, Staatsrecht II, p. 18, marginal 61 y s.; PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte, p. 34, marginal 122; STEIN/FRANK, Staatsrecht , p. 220 y s. § 27 I, II.
[3] MAUNZ/DÜRIG (Dürig), Grundgesetz, Art.104 LFB marginal 1: La vulneración del art. 104 I-III LFB puede invocarse en un recurso de amparo; no obstante, no se considera que el artículo contenga un derecho equivalente a un derecho fundamental, dado que únicamente se limita a reproducir, concretar y reforzar el art. 2 II p. 1-3 LFB, de modo que únicamente el art.104 IV LFB posee significación por sí mismo.
[4] HUFEN, Staatsrecht II, p. 65 marginal 19 y ss. , p. 97, marginal 2, p. 143, marginal 9 y ss.; IPSEN, Staatsrecht I , p. 267 y s. marginal 997 y ss.; STEIN/FRANK, Staatsrecht, p. 212 y s. §26 II.
[5] HUFEN, Staatsrecht II, p. 155 y s. marginal 34 y s.; MAURER, Staatsrecht I, p. 249, marginal 4 y ss.; STEIN/FRANK, Staatsrecht, p. 234 y s. § 29 II, III.
[6] IPSEN , Staatsrecht I , p. 19, marginal 57a; MAUREr , Staatsrecht , p. 119, marginal 19b y s.; HARATSCH/KOENIG/PECHSTEIN , Europarecht , p. 297 marginal 662; vgl. PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte , p. 15 marginal 50.
[7] IPSEN, Staatsrecht II, p. 65 y s. marginal 254; MAUNZ/DÜRIG (Scholz), Grundgesetz, Art.102 LFB marginal 1 y ss.; PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte , p. 99 y s. marginal 424 y ss.
[8] Vgl. HUFEN, Staatsrecht II, p. 233 y ss. marginal 5 y ss.; MAUNZ/DÜRIG (Di Fabio), Grundgesetz , Art.2 marginal 127 y s..
[9] Para más detalles véase el epígrafe I 1.9 de este trabajo.
[10] IPSEN, Staatsrecht II, p. 93 y ss. marginal 346 y ss.; MAUNZ/DÜRIG (Badura), Grundgesetz , Art.6 C II 2 marginal 111 y s., 116.
[11] IPSEN, Staatsrecht II, p. 31 y ss. marginal 110 y ss.; HUFEN; Staatsrecht II, p. 65, marginal 19 y ss.; STEIN/FRANK, Staatsrecht, p. 445 § 55 I.
[12] CLASSEN, “Freiheit und Gleichheit im öffentlichen und im privaten Recht – Unterschiede zwischen europäischem und deutschem Grundrechtsschutz?”, EuR 2008 p. 627 (627 y s.) ; FASSBENDER , “ Der einheitliche Gesetzesvorbehalt der EU-Grundrechtecharta und seine Bedeutung für die deutsche Rechtsordnung”, NVwZ 2010 p. 1049 (1050); IPSEN, Staatsrecht II, p. 55 y s. marginal 221.
[13] BECKOK, EPPING/HILLGRUBER (Heinegg), GG, Art.23 B III 2 c, d marginal 24 y ss.; IPSEN, Staatsrecht I, p. 19 y s. marginal 58 y s.; véase BVerfG, “Vertrag von Lissabon”, NJW 2009, p. 2267 (2270 y s.); MAURER, Staatsrecht I, p. 119 y s. marginal 19b y ss..
[14] BECKOK, EPPING/HILLGRUBER (Dietlein), LFB, Art.79 E I marginal 15; MAURER, Staatsrech t I, p. 743 y s. marginal 17 y ss.; para más detalles véase el epígrafe I 1.2.2 de este trabajo.
[15] HUFEN, Staatsrecht II, p. 116 y s. marginal 1; PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte, p. 63 y s. marginal 263 y ss.; para más detalles véase el epígrafe I 1.1.4 de este trabajo.
[16] MÜNCH/MAGER, Staatsrecht I, p. 132 y s., marginal 212; PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte, p. 63 y ss., marginal 263 y ss.; STEIN/FRANK, Staatsrecht, p. 157 y s. §20 II 6; p. 161 y s. § 20 III 3; p. 247 y ss. § 30 VI, VII.
[17] HUFEN, Staatsrecht II, p. 131 y ss. marginal 30 y ss.; PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte , p. 77 marginal 334; STEIN/FRANK, Staatsrecht, p. 234 y ss. § 29 III, p. 268 y s. §32 III, 1.
[18] BECKOK, EPPING/HILLGRUBER (Enders), GG, Art.19, marginal 21 y ss.; HUFEN, Staatsrecht II, p. 130 y s., marginal 29; IPSEN, Staatsrecht II, p. 52 y s. marginal 209 y ss..
[19] BECKOK, EPPING/HILLGRUBER (Enders), GG, Art.19, marginal 26 y ss.; PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte, p. 73 y s. marginal 312 y ss.; STEIN/FRANK, Staatsrecht , p. 247 y s. §30 VI.
[20] BECKOK, EPPING/HILLGRUBER (Enders), GG, Art.19 marginal 31; IPSEN, Staatsrecht II, p. 53 marginal 212 y ss.; STEIN/FRANK, Staatsrecht, p. 247 y s., §30 VI.
[21] PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte, p. 305 y s., marginal 1222 y ss.; SCHLAICH/KORIOTH, Das Bundesverfassungsgericht , 4ª parte 5º apartado A I marginal 194 y ss..
[22] MAUNZ/DÜRIG (Klein), Grundgesetz , Art.45b marginal 1; MÜNCH/MAGER, Staatsrecht I, p. 22 marginal 39.
[23] STEIN/FRANK, Staatsrecht, p. 17 y s. §3 III; STREINZ/OHLER/HERRMANN, Der Vertrag von Lissabon zur Reform der EU , § 1 V 1 a ); para más detalles véase el epígrafe I 1.3.3 de este trabajo.
[24] MAURER, Staatsrecht I, p. 738 marginal 6; MÜNCH/ MAGER, Staatsrecht I, p. 38 y s. marginal 63 y s..
[25] BECKOK EPPING/HILLGRUBER (Dietel), GG, Art.79, marginal 1 y ss.; IPSEN, Staatsrecht I, p. 280 y ss. marginal 1039 y ss.; MAUNZ/DÜRIG (Klein), Grundgesetz, Art.79 III marginal 59,75 y s.; MÜNCH/MAGER, Staatsrecht I, p. 39 y ss. marginal 65 y ss..
[26] MAUNZ/DÜRIG (Klein), Grundgesetz, Art.146 marginal 19 y ss.; MÜNCH/MAGER, Staatsrecht I, p. 39 marginal 65.
[27] Se sigue aquí la doctrina del concepto dual de ley. No obstante, hay que tener en cuenta que los “ Rechtsverordnungen ” o reglamentos pueden contener, además de disposiciones de carácter general, otro tipo de actos jurídicos.
[28] BECKOK, EPPING/HILLGRUBER (Uhle), GG, Art.80 B I 3 marginal 17 y ss.; IPSEN, Staatsrecht I, p. 214 marginal 788 y ss.; HUFEN, Staatsrecht II, p. 120 marginal 6.
[29] MAUNZ/DÜRIG (Maunz), Grundgesetz , Art.80 I marginal 3 y ss.; MÜNCH/MAGER , Staatsrecht I, p. 236, marginal 422; STEIN/FRANK, Staatsrecht, p. 157 y s. § 20 II, 6,7.
[30] MAURER, Staatsrecht I, p. 6 y ss. marginal 17 y ss.; véase STEIN/FRANK, Staatsrecht, p. 12 y s. § 2 V.
[31] BECKOK, EPPING/HILLGRUBER (Hellermann), GG, Art.31 marginal 5; MAURER, Staatsrecht I, p. 11 y ss. marginal 32 y ss.; para más detalles véase el epígrafe I 1.3.3 de este trabajo.
[32] IPSEN, Staatsrecht I, p. 17 marginal 53; MAURER, Staatsrecht I, p. 108 y s. marginal 3; MÜNCH/MAGER, p. 33 y s., marginal 57.
[33] Horst Dreier, “Deustchland”, en VON BOGDANDY, CRUZ, HUBER (eds.), Handbuch Ius Publicum Europaeum , vol. 1, C .F. Müller, 2007, ps. 3-85 (17).
[34] VGL. HARATSCH/KOENIG/PECHSTEIN, Europarecht, p. 64 marginal 131; MAUNZ/DÜRIG (Scholz), Grundgesetz , Art.23 marginal 54 y s..
[35] MAUNZ/DÜRIG (Herdegen), Grundgesetz, Art.25 I marginal 1, 8 y ss., 36; STEIN/FRANK, Staatsrecht , p. 26 y s. §5 I 1.
[36] HARATSCH/KOENIG/PECHSTEIN, Europarecht, p. 27 marginal 53 y ss.
[37] BELJIN, “Die Zusammenhänge zwischen dem Vorrang, den Instituten der innerstaatlichen Beachtlichkeit und der Durchführung des Gemeinschaftsrechts”, EuR 2002 (p. 351 y ss.); HARATSCH/KOENIG/PECHSTEIN, Europarecht , p. 643 y s. marginal 1248 y ss..
[38] http://www.europaminister.de http://www.bayern.de/Europaministerkonferenz-der-Laender-.2591.10314507/index.htm
[39] HARATSCH/KOENIG/PECHSTEIN, Europarecht, p. 159 marginal 365; véase SAUER, “Kompetenz- und Identitätskontrolle von Europarecht nach dem Lissabon-Urteil-Ein neues Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht?”, ZRP 2009, p. 195 (196); STEIN/FRANK, Staatsrecht , p. 30 y ss. § 5 III 3.
[40] HARATSCH/KOENIG/PECHSTEIN, Europarecht , p. 62 y s. marginal 126 y ss.; IPSEN, Staatsrecht I, p. 280 y s., marginal 1041 y s.; MÜNCH/MAGER, Staatsrecht I, p. 65 y ss., marginal 65 y ss.; RITTER, “Neue Werteordnung für die Gesetzesauslegung durch den Lissabon Vertrag”, NJW 2010 p. 1110 (p. 1113); véase STEIN/FRANK, Staatsrecht, p. 33 § 5 IV; véase BVerfG, Lissabon-Urteil, NJW 2009 p. 2267 (2269 y s.)
[41] BECKOK, EPPING/HILLGRUBER (Morgenthaler), GG, Art.92 C marginal 34; MAUNZ/DÜRIG (Hillgruber), Grundgesetz , Art.92 I marginal 1 y ss.
[42] BECKOK, EPPING/HILLGRUBER (Morgenthaler), GG, Art.94 A II marginal 3; MAUNZ/DÜRIG (Hillgruber), Grundgesetz, Art.94 I marginal 1 y ss..
[43] SCHLAICH/KORIOTH, Das Bundesverfassungsgericht , 2ª parte, II marginal 37 y ss.
[44] MAUNZ/DÜRIG (Hillgruber), Grundgesetz, Art.94, III marginal 23; SCHLAICH/KORIOTH, Das Bundesverfassungsgericht , 6ª parte III 1 marginal 476 y ss..
[45] BECKOK EPPING/HILLGRUBER (Morgenthaler), GG, Art. 93 A I marginal 1 y ss.; MAUNZ/DÜRIG (Hillgruber), Grundgesetz, Art.94 I marginal 3 y ss..
[46] MAUNZ/DÜRIG (Hillgruber), Grundgesetz , Art.94 I marginal 2 y ss.; SCHLAICH/KORIOTH, Das Bundesverfassungsgericht , 6ª parte III 2 marginal 482 y ss.
[47] BECKOK EPPING/HILLGRUBER (Morgenthaler), GG, Art. 93A II marginal 5 y ss.; SCHLAICH/KORIOTH, Das Bundesverfassungsgericht , 7ª parte II 4 marginal 517 y s..
[48] BECKOK EPPING/HILLGRUBER (Schmidt-Radefeldt), GG, Art.115g marginal 1 y ss.; MAUNZ/DÜRIG (Herzog), Grundgesetz , Art.115g I marginal 1 y ss..
[49] MAUNZ/DÜRIG (Maunz), Grundgesetz, Art.94 I marginal 1 y ss.; SCHLAICH/KORIOTH, Das Bundesverfassungsgericht , 3ª parte II marginal 58 y s.
[50] SCHLAICH/KORIOTH, Das Bundesverfassungsgericht , 6ª parte I marginal 462.
[51] BECKOK EPPING/HILLGRUBER (Morgenthaler), GG, Art.93 marginal 11; a este respecto véanse los epígrafes I 1.3.3 y I 2.1.2 de este trabajo.
[52] HARATSCH/KÖNIG/PECHSTEIN, Europarecht, p. 63 marginal 128; SCHLAICH/KORIOTH, Das Bundesverfassungsgericht , 4ª parte 7º apartado II 2 c marginal 365.
[53] PACHE/RÖSCH, “Die neue Grundrechtsordnung nach dem Vertrag von Lissabon”, EuR 2009 p. 769-790(771 y s.); SCHLAICH/KORIOTH, Das Bundesverfassungsgericht, 4ª parte 7º apartado II 1 marginal 359.
[54] BECKOK EPPING/HILLGRUBER (Huster/Rux), GG, Art.20 B marginal 49 y ss.; MAUNZ/DÜRIG ( Herzog/Grzeszick) Art.20 III marginal 5.
[55] BECKOK EPPING/HILLGRUBER (Butzer), GG, Art.38 A II 1 marginal 2 y s.; MAUNZ/DÜRIG (Herzog), Grundgesetz , Art.62 III marginal 73 y s..
[56] BECKOK EPPING/HILLGRUBER (Epping), GG, Art. 62 A I marginal 1 y ss.; MAUNZ/DÜRIG (Klein), Grundgesetz, Art. 38 C II marginal 42 y s..
[57] BECKOK EPPING/HILLGRUBER (Epping), GG, Art.62 B marginal 18; MAUNZ/DÜRIG (Herzog), Grundgesetz, Art. 62 I marginal 10.
[58] BECKOK EPPING/HILLGRUBER (Epping), GG, Art.65 A II marginal 6; MAUNZ/DÜRIG (Herzog), Grundgesetz, Art. 62 I marginal 9.
[59] BECKOK EPPING/HILLGRUBER (Epping), GG , Art.65 A III marginal 10 y s.; MAUNZ/DÜRIG (Herzog), Grundgesetz , Art. 62 I marginal 8.
[60] BVerfGE 95, 335 de 15.4.1997.
[61] BVerfGE de 3.7.2008 I 1286 - 2 BvC 1/07, 2 BvC 7/07.
[62] La Ley electoral alemana fue reformada el 5 de agosto de 2009 (BGBl. I S. 2687).
[63] MAUNZ/DÜRIG (Herzog), Grundgesetz , Art.62 III marginal 82 y s.; STEIN/FRANK, Staatsrecht, p. 74 § 9 III 5.
[64] MAUNZ/DÜRIG (Klein), Grundgesetz , Art.20 V,VI marginal 89 y s., (Herzog), Art.62 III marginal 73 y ss.; STEIN/FRANK, Staatsrecht, p. 30 y ss. § 7 IV.
[65] MAUNZ/DÜRIG (Herzog), Grundgesetz, Art.65 III marginal 64, 85ff; STEIN/FRANK, Staatsrecht, p. 94 § 10 VIII 3.
[66] BECKOK EPPING/HILLGRUBER (Pieper), GG, Art.68 B marginal 3 y ss.; MAUNZ/DÜRIG (Herzog), Grundgesetz, Art. 68 II marginal 15 y ss..
[67] MAUNZ/DÜRIG (Maunz/Scholz), Grundgesetz, Art. 50 I marginal 1; STEIN/FRANK, Staatsrecht, p. 111 y s. § 13 II.
[68] BECKOK EPPING/HILLGRUBER (Dörr), GG, Art. 50 A marginal 2 y ss.; MAUNZ/DÜRIG (Maunz/Scholz), Grundgesetz, Art. 50 I marginal 8 y ss.; (Herdegen) Art.79 V.c marginal 98 y s..
[69] BECKOK EPPING/HILLGRUBER (Hellermann), GG, Art.29 A I marginal 1 y ss.; MAUNZ/DÜRIG (Maunz/Herzog/Scholz) , Grundgesetz , Art. 29 II marginal 16 y ss.
[70] STEIN/FRANK, Staatsrecht, p. 140 § 17 II; MAUNZ/DÜRIG (Herzog), Grundgesetz , Art. 95 I marginal 2 y s..
[71] SCHLAICH/KORIOTH, Das Bundesverfassungsgericht , 4ª parte, 4ª apartado, E I marginal 183 y s.; STEIN/FRANK, Staatsrecht , p. 140 y s. § 17 II, a este respecto véase el epígrafe I 1.4.1 del presente trabajo.
[72] HARATSCH/KOENIG/PECHSTEIN, Europarecht , p. 244 y s. marginal 560; RITTER, “Neue Werteordnung für die Gesetzesauslegung durch den Lissabon Vertrag”, NJW 2010, p. 1110 (p. 1114); MURSWIEK, “Die heimliche Entwicklung des Unionsvertrages zur europäischen Oberverfassung”, NVwZ, p. 481 (481); Voßkuhle, “Der europäische Verfassungsverbund”, NVwZ 2010, p. 1 (5 y s.).
[73] BECKOK EPPING/HILLGRUBER (Hellermann), GG, Art.28 A marginal 1; MAUNZ/DÜRIG (Herzog/Grzeszick), Grundgesetz , Art.20 I marginal 13 y ss..
[74] MAUNZ/DÜRIG (Uhle), Grundgesetz, Art.70 I marginal 2 y s.; STEIN/FRANK, Staatsrecht, p. 112 § 13 II.
[75] BECKOK EPPING/HILLGRUBER (Hellermann), GG, Art.79 E IV 4 marginal 3 y ss.; MAUNZ/DÜRIG (Herzog), Grundgesetz , Art. 20 I marginal 14 y s.
[76] MAUNZ/DÜRIG (Herzog), Grundgesetz, Art.79 V 7 e) marginal 95 y ss.
[77] BECKOK EPPING/HILLGRUBER (Schmidt-Radefeldt), GG, Art.115f B marginal 5 y ss.; STEIN/FRANK, Staatsrecht, p. 198 § 24 III 1.
[78] BECKOK EPPING/HILLGRUBER (Schmidt-Radefeldt), GG, Art.17a A II marginal 2 y ss.; MAUNZ/DÜRIG (Dürig), Grundgesetz , Art.17a I marginal 1 y ss.
[79] BECKOK EPPING/HILLGRUBER (Butzer), LFB, Art.18 B II 2 marginal 8 y s.; MAUNZ/DÜRIG (Dürig/Klein), Grundgesetz , Art.18 I marginal 1 y ss.
[80] MAUNZ/DÜRIG (Dürig/Scholz), Grundgesetz, Art.3 Abs.1 I marginal 1 y ss.; STEIN/FRANK, Staatsrecht , p. 223 y s. §27 V.
[81] MAUNZ/DÜRIG (Dürig/Scholz), Grundgesetz, Art.3 Abs.2 IV marginal 70; STEIN/FRANK, Staatsrecht, p. 417 y s. § 50 I 6.
[82] BECKOK, EPPING/HILLGRUBER (Kischel), GG, Art.3 marginal 175; MAUNZ/DÜRIG (Dürig/Scholz), Grundgesetz , Art.3.2 IV marginal 60 y ss.
[83] VON SCHWANENFLUG, “ Umsetzung von Gender Mainstreaming in der Verwaltung und die Bedeutung gesetzlicher Quote n bei der Gremienbesetzung”, KommJur 2009, p. 121 (121 y ss.).
[84] Bundesamts für Statistik (Servicio Federal de Estadística).
[85] HOFMANN/HOFFMANN (Hoffmann), HK-AuslR, § 1 II 1 marginal 18 y ss.; HUBER (Huber), Aufenth G, § 1 marginal 2.
[86] MAUNZ/DÜRIG (Depenheuer), Grundgesetz, Art.8 II 2 b) aa) marginal 109 y ss.; a este respecto véase el epígrafe I 1.1 del presente trabajo.
[87] HOFMANN/HOFFMANN (Hoffmann), HK-AuslR, § 1 III marginal 23; HUBER (Brinkmann), FreizügG/EU marginal 3.
[88] HOFMANN/HOFFMANN (Hoffmann), HK-AuslR, § 1 III marginal 28; HUBER (Huber), AufenthG, nota preliminary, marginal 6.
[89] Véase HOFMANN/HOFFMANN (Hoffmann), HK-AuslR, § 94 II 1. párrafo 1 marginal 2, HUBER (Göbel-Zimmermann), AufenthG, § 92.
[90] HOFMANN/HOFFMANN (Hoffmann), HK-AuslR, § 93 II marginal 3 y ss.; HUBER (Göbel-Zimmermann), AufenthG, § 93.
[91] BVerfG, Vertrag von Lissabon, NJW 2009 p. 2267 (2270 y s.); véase Nettesheim , “Die Integrationsverantwortung – Vorgaben des BVerfG und gesetzgeberische Umsetzung”, NJW 2010 p. 177 (177 y ss.); STREINZ/OHLER/HERRMANN, “ Der Vertrag von Lissabon zur Reform der EU”, § 1 IV.
[92] PERNICE, “ La Rete Europea di Costiuzionalità-Der Europäische Verfassungsverbund und die Netzwerktheorie”, ZaöRV 2010, p. 51 (63); STREINZ/OHLER/HERRMANN, “Der Vertrag von Lissabon zur Reform der EU”, § 1, IV.
[93] PERNICE , “ La Rete Europea di Costituzionalità - Der Europäische Verfassungsverbund und die Netzwerktheorie” , ZaöRV 2010, p. 51 (63 y ss.), STREINZ/OHLER/HERRMANN, Der Vertrag von Lissabon zur Reform der EU, § 1 IV; véase Voßkuhle, “ Der europäische Verfassungsgerichtsverbund”, NVwZ 2010 p. 1(3).
[94] MAUNZ/DÜRIG (Scholz), Grundgesetz, Art.23 A I 3marginal 5 y ss.; HARATSCH/KOENIG/PECHSTEIN, Europarecht, p. 65 marginal 134.
[95] HARATSCH/KOENIG/PECHSTEIN; Europarecht, p. 24 marginal 50, p. 158 marginal 363.
[96] HARATSCH/KOENIG/PECHSTEIN; Europarecht , p. 85 y ss. marginal 181 y ss. ; MURSWIEK, “Die heimliche Entwicklung des Unionsvertrages zur europäischen Oberverfassung - Zu den Konsequenzen der Auflösung der Säulenstruktur der Europäischen Union und der Erstreckung der Gerichtsbarkeit des EU-Gerichtshofs auf den EU-Vertrag”, NVwZ p. 481 (482 y ss.).
[97] HARATSCH/KOENIG/PECHSTEIN, Europarecht , p. 60 y ss. marginal 123 y ss.; véase BVerfG, Vertrag von Lissabon , NJW 2009 p. 2267 (2277 y s.); NETTESHEIM: “Die Integrationsverantwortung – Vorgaben des BVerfG und gesetzgeberische Umsetzung”, NJW 2010 p. 177 (177 y ss.); VOßKUHLE, “ Der europäische Verfassungsgerichtsverbund”, NVwZ 2010 p. 1(5 y s.).
[98] Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes (Artikel 23, 45 und 93), BGBl. I 2008 S. 1926. BECKOK, EPPING/HILLGRUBER (Heinegg), GG, Art.23 A marginal 1 y s.; HARATSCH/KOENIG/PECHSTEIN, Europarecht, p. 65 y s. marginal 134; MAUNZ/DÜRIG (Scholz), Grundgesetz, Art. 23 A I 1 marginal 1 y ss., Art.23 A II 6 marginal 26.
[99] Bundestagsdrucksache 16/8489 .
[100] HARATSCH/KOENIG/PECHSTEIN; Europarecht, p. 59 y ss. marginal 120 y ss.; véase BVerfG, Vertrag von Lissabon , NJW 2009 p. 2267 (2271 y s.); MURSWIEK, “Die heimliche Entwicklung des Unionsvertrages zur europäischen Oberverfassung - Zu den Konsequenzen der Auflösung der Säulenstruktur der Europäischen Union und der Erstreckung der Gerichtsbarkeit des EU-Gerichtshofs auf den EU-Vertrag”, NVwZ 2009 p. 481(483 y s.); NETTESHEIM, “Die Integrationsverantwortung – Vorgaben des BVerfG und gesetzgeberische Umsetzung”, njw 2010, 177 (178 y ss.); VOßKUHLE, “ Der europäische Verfassungsgerichtsverbund”, Nvwz 2010 p. 1(6 y s.).