Abogado.
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La presunción de inocencia y los derechos de defensa, en el ámbito Constitucional Europeo, constituyen verdaderos derechos fundamentales que amparan al acusado frente a todo procedimiento que revista el carácter represivo de una sanción penal; mediante el primero de ellos, toda persona se presume «iuris tantum» que es inocente, en tanto que, su culpabilidad no sea declarada formalmente por un tribunal de base legal, mediante un procedimiento justo con todas las garantías que ofrece un Estado democrático y de Derecho. Esto supone que la inversión del «onus probandi» se encuentra proscrita, a partir de la premisa de que el Estado, como titular del «ius puniendi», es quien se encuentra obligado a desvirtuar dicha presunción más allá de toda duda razonable sin esperar colaboración alguna del acusado (“«ei incumbit probatio qui dicet no qui negat»”). De igual modo e íntimamente ligado a la presunción de inocencia, el derecho a guardar silencio y no auto incriminarse (“nemo tenetur prodere seipsum»”) supone la vertiente pasiva del derecho de defensa; valedor de la certeza de estas garantías y a las que sirven de instrumento los derechos de defensa, complementa el elenco de garantías de un procedimiento penal justo.
El acusado en nuestro proceso penal es sujeto y parte procesal, y sus declaraciones o silencio son una manifestación libre del ejercicio de defensa frente a acusaciones planteadas, en tanto que son lícitos el ejercicio activo de defensa de su inocencia como su ejercicio pasivo, guardando silencio y no colaborando frente a las acusaciones que se le imputan[1], “«sin que en ningún caso pueda ser forzado o inducido, bajo constricción o compulsión alguna, a declarar contra sí mismo o a confesarse culpable»”. De tal modo que, desarrollada la actividad del Tribunal y de la/s parte/s acusadora/s y existiendo dudas sobre la autoría o participación en los hechos que se imputan, tal duda juega en beneficio del acusado por mor del principio «in dubio pro reo», íntimamente ligado a la presunción de inocencia del acusado.
Este significativo avance en las garantías del acusado comienza a fraguarse en una Europa que a principios del Siglo XVIII aboga por un procedimiento penal con mayores garantías para el acusado o imputado de haber cometido un hecho delictivo, según un nuevo procedimiento que instituye el principio acusatorio, la libre valoración de la prueba por el juzgdor y los debates contradictorios y que, afortunadamente, nos alejaban de aborrecibles y lejanos tiempos, donde el procedimiento penal inquisitivo permitía que el acusado fuese de entrada considerado como culpable y un objeto más del proceso, en un sistema legal de prueba tasada, que perseguía la confesión de los hechos imputados mediante tortura y tormento si no se prestaba la necesaria colaboración para corroborar los hechos y cargos.
La regulación internacional autónoma del derecho a no declarar contra si mismo encuentra su origen en la V Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos de América («Bill of Rights»)[2], e implícitamente reconocida en la presunción de inocencia que proclamó el artículo 9 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789[3]. En la actualidad este derecho forma parte de las garantías implícitas en las tradiciones constitucionales comunes europeas que regulan la tutela judicial y los derechos de defensa. A pesar de no encontrarse en el tenor literal del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (en lo sucesivo “CEDH”), su máximo garante, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, (en lo sucesivo “TEDH”), ha declarado que estos derechos, “«gozan de un reconocimiento general en estándares internacionales que subyacen en el corazón de la noción de un juicio justo según el artículo 6»,” e íntimamente «vinculados a la presunción de inocencia»[4] que recoge el apartado 2 de este mismo artículo.
En cuanto al ámbito que nos ocupa, el artículo 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo CDFUE), regula los derechos de defensa y presunción de inocencia que conforme al artículo 52.3 de ese mismo texto normativo, y a las explicaciones del «praesidium de la Convención encargada de elaborar la Carta, “«este derecho tiene el mismo sentido y alcance que el derecho garantizado por el CEDH».” Nos hallamos, por tanto, ante una remisión jurídica al derecho a no auto-incriminarse y guardar silencio, ausente de regulación autónoma en el CEDH, pero implícitamente vinculado a la presunción de inocencia y a los derechos de defensa, y al que el máximo valedor de los derechos humanos otorga pleno reconocimiento elevándolo al rango de verdadero derecho autónomo comprendido en la noción a un juicio justo proclamado en el artículo 6 del Convenio.
La protección de la presunción de inocencia como derecho autónomo del Convenio, tuvo lugar con el caso «Engel»[5]. El Tribunal, a pesar de declarar la no vulneración del artículo 6.2 del CEDH, lo hizo de forma autónoma no enmarcada en el mayor contenido del derecho a un «proceso equitativo», del artículo 6, distinguiendo que cuando «existe una acusación» contra el justiciable en materia penal se aplica el apartado primero del artículo 6 del Convenio, si ya «estaba acusado» se aplica el apartado tercero o si era «acusado de una infracción»[6] se aplicaba el apartado segundo.
Tras el asunto «Engel» se inició la expansión y desarrollo de la presunción de inocencia como derecho autónomo; así, en los casos «Minelli[7] y Sekanina»[8] se avanzó que el ámbito de aplicación de la presunción de inocencia se extendía después de haber finalizado el procedimiento penal con sentencia absolutoria; más adelante, la sentencia «Eckle»[9] estableció que las exigencias derivadas del artículo 6.2 eran de aplicación en todas las fases del proceso penal inclusive los recursos de apelación, la sentencia y sus efectos[10].
En el caso «Lutz»[11] el Tribunal declaró que conforme a su reiterada jurisprudencia el artículo 6.1 constituía la norma base y los apartados 2 y 3 “«aplicaciones particulares autónomas»” encuadradas en ella. El gobierno alemán en este asunto defendió que las «infracciones administrativas» derivadas de la circulación vial no estaban comprendidas en el concepto material de «acusación en materia penal» y, por tanto, no era aplicable al caso la «presunción de inocencia»; sin embargo el concepto material de acusación en materia penal fue acotado y delimitado en la citada sentencia «Engel». A partir de ella, para apreciar su existencia, se dilucidaría en función de tres criterios conocidos formalmente por el nombre de «criterios Engel»,[12] a saber: a) calificación jurídica de la infracción en la legislación interna; b) naturaleza de la infracción; y c) grado de severidad de la sanción, siendo los dos últimos alternativos, pero nada impide al Tribunal acumularlos si del análisis individual de cada uno no extrae una conclusión definitiva sobre la naturaleza penal de la acusación.
La continua evolución de este derecho en la jurisprudencia del TEDH tuvo lugar con ocasión del caso John «Murray contra Reino Unido»[13]. El acusado se había negado a declarar durante la instrucción policial y más tarde en sede judicial, hecho que fue utilizado e interpretado negativamente por el juzgador. El TEDH entendió que utilizar en contra del acusado el derecho a guardar silencio[14] equivaldría a invertir la carga de la prueba que comporta la «presunción de inocencia», pues incumbe al Estado probar la acusación formulada más allá de toda duda razonable, sin obligar por ningún medio al acusado a prestar colaboración.
El orden público y la seguridad no son causas que justifiquen suprimir los derechos a guardar silencio y no autoincriminarse[15]. En el asunto «Saunders contra el Reino Unido», el TEDH estimó que el Estado no puede invocar el «interés público» para utilizar en un proceso penal contra el acusado declaraciones que habían sido obtenidas coactivamente en el procedimiento administrativo y agregó un nuevo elemento al discurso que nos parece importante destacar y reproducir: “«Además, el hecho de que las declaraciones fuesen realizadas por el solicitante antes de ser acusado no impide que su uso en las actuaciones penales constituya una violación del derecho»”[16].
De la jurisprudencia del TEDH lo esencial para dar carta de operatividad a los derechos a no «autoincriminarse y guardar silencio», son los llamados «criterios Engels», estos sirven de base para delimitar el concepto material de «acusación en materia penal»,[17] el derecho es conculcado desde el momento en que se utilizan medios coactivos que quiebran la voluntad a no declarar o autoincriminarse del acusado.
La construcción y regulación de un mercado económico sin fronteras interiores ha sido y es una política esencial de la Unión Europea, de ahí su regulación normativa en el derecho primario, justificado por los perniciosos efectos que provocan en un mercado cada vez más globalizado, la posición abusiva dominante y las prácticas colusorias que impiden, restringen o falsean el juego de la competencia mercantil dentro del mercado interior.
Así los Tratados han incorporado tradicionalmente medidas legales encaminadas a regular estas no deseadas prácticas mercantiles y conforme a lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del artículo 103 del TFUE, el Reglamento (CE) Nº 1/2003 del Consejo de 16 de diciembre de 2002, actualmente en vigor y que sustituyó al primer Reglamento del Consejo 17/1962, de 6 de febrero, desarrolla la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 101 y 102 del actual Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, (en lo sucesivo TFUE), encomendando a la Comisión Europea la lucha contra estas no deseadas prácticas, y otorgando lo que llamamos «tríada de potestades»: investigación, instrucción y ejecución del procedimiento e incluso la imposición de medidas cautelares, (Cfr. Artículo 8 Reglamento 1/2003), todo un elenco de potestades que dota a la Comisión de semejanzas a un Tribunal «strictu sensu».
El Reglamento en cuestión incorpora una serie de cautelas a nuestro parecer excesivas y redundantes por cuanto atribuye[18] “«al Tribunal de Justicia de la competencia jurisdiccional plena por lo que se refiere a las decisiones por las que la Comisión impone multas sancionadoras o multas coercitivas»”, y efectivamente conforme a lo dispuesto en el artículo 261 del TFUE, el artículo 31 del Reglamento en cuestión atribuye al Tribunal de Justicia la competencia jurisdiccional plena para conocer de los recursos que se interpongan contra las Decisiones de la Comisión que impongan multas sancionadoras o coercitivas, pudiendo suprimirlas, reducirlas o cuestión ésta de difícil encaje constitucional, “aumentarlas”, habida cuenta que se incurriría en una aborrecible «reformatio in peius».
Decimos cautelas excesivas y redundantes por cuanto el derecho originario de la Unión atribuye al Tribunal de Justicia, la condición de sumo intérprete y garante del derecho de los Tratados, controlando la legalidad de los actos legislativos y actos de las instituciones que provoquen efectos jurídicos frente a terceros (Cfr. artículos 263 TFUE y 19 TUE), por tanto innecesaria su formulación en el texto legal que más bien denota un afán de revestir de garantías y legitimidad los fines perseguidos por el Reglamento en cuestión.
Otra cuestión a destacar es la regulación del «onus probandi» en el Reglamento[19], en los procedimientos sancionadores por su condición de principio del derecho, el «onus probandi» sostiene que quien afirma algo que no es natural (acusa) ha de probarlo (“«affirmanti incumbit probatio»”); al igual que en los procedimientos civiles existe la «presunción de probidad», la “«bona fides»” se presume, no hay que demostrarla, en el procedimiento penal la «presunción de inocencia» es la base sobre la que se asienta cualquier ordenamiento jurídico respetuoso con los derechos humanos. Por tanto, un Tratado que proclama tan altos valores, se presume respeta el «onus probandi» en toda legislación de derecho derivado que habilite procedimientos sancionadores de carácter materialmente penal. Sin embargo, al contrario de la crítica anterior, el exceso y redundancia en recalcar un principio inspirador no supone contrariedad, “«Incumbe a la parte o autoridad que alegue una infracción del apartado 1 del artículo 81 o del artículo 82 del Tratado probar su existencia conforme a derecho»”, salvo que se añada a continuación de dicha proclamación, la discutible jurisprudencia del Tribunal de Justicia a la que más adelante nos referiremos, y cito textualmente:
“«Incumbe a la empresa o asociación de empresas que invoque el amparo de una excepción frente a la constatación de una infracción probar conforme a derecho que se reúnen las condiciones necesarias para acogerse a dicha defensa»”
La segunda proposición deja vacía de contenido a la primera, si el «onus probandi» implica que quien alega infracción de las normas de competencia ha de probar su existencia, es por que existe la «presunción de inocencia», pero si al presumido inocente se le exige que para invocar su derecho ha de probar conforme a derecho que reúne las condiciones para ser presumido inocente, es decir, que sus prácticas no son contrarias a las normas de competencia, el presumido inocente deja de serlo para convertirse en sospechoso de no serlo.
Finalmente, el artículo 17 otorga el poder de investigación a la Comisión Europea y el artículo 18 la potestad de dirigir a las empresas o asociaciones de empresa «solicitudes para que aporten toda la información que estime necesaria» (apartado 1). Si la Comisión dirige una «simple solicitud de información, (apartado 2), los efectos derivados de proporcionarla de forma inexacta o engañosa de acuerdo con el artículo 23, son “«multas de hasta un 1 % del volumen de negocios total realizado durante el ejercicio social anterior»”; si por el contrario la Comisión requiere por decisión que faciliten información especifica (apartado 3), lo hará indicando “«la base jurídica y el objeto de su requerimiento»” fijando el plazo para su entrega y con referencia a las sanciones establecidas en los artículos 23 o 24 o imponiendo directamente estás últimas, (multas coercitivas), siendo esta Decisión de la Comisión recurrible ante el Tribunal de Justicia.
Resulta evidente que las solicitudes de información, a pesar de resultar más agravada en el apartado 3, en ambas son requerimientos coactivos para que faciliten información que evidentemente quiebra la voluntad del imputado o acusado a no declarar contra si mismo, so pena de verse sometido a sanciones extremadamente gravosas. Tanto la Comisión Europea como el Tribunal de Justicia tienen declarado que no existe acusación o imputación formal en el periodo de investigación, sino que esta tiene lugar con el pliego de descargos que abre la siguiente fase de instrucción donde tiene lugar el acceso al expediente del acusado y los debates contradictorios.
En este sentido, la Comunicación de la Comisión de 21 de octubre 2004 - LCEur\2004\3077, plenamente acorde con la jurisprudencia del TJUE expone en sus apartados 25 y 26 que: “«25. Las partes no tienen derecho de acceso al expediente antes de la notificación del pliego de cargos de la Comisión. 1. En los procedimientos antimonopolio con arreglo a los artículos 81 y 82 del Tratado. 26. El acceso al expediente se concederá previa solicitud y, por regla general, una sola vez, tras la notificación del pliego de cargos de la Comisión a las partes, para velar por el principio de igualdad de condiciones y proteger sus derechos de defensa. Así pues, por regla general no se concederá acceso a las réplicas de las demás partes al pliego de cargos de la Comisión. No obstante, una parte obtendrá acceso a los documentos recibidos después de la notificación del pliego de cargos en una fase posterior del procedimiento administrativo, antes de la adopción de una decisión formal, cuando tales documentos puedan constituir nuevas pruebas referentes a las alegaciones contra esa parte contempladas en el pliego de cargos de la Comisión»”.
¿Qué documentos obran en poder de la Comisión durante la fase de investigación? El apartado 7 de la Comunicación de la Comisión, nos aclara la duda “«En una investigación de competencia, el «expediente de la Comisión» (también denominado en lo sucesivo «el expediente») abarca todos los documentos obtenidos, elaborados y/o refundidos por la Dirección General de Competencia de la Comisión durante la investigación que desemboca en el pliego de cargos de la Comisión»”.
La «noción de Tribunal» en términos del CEDH ha sido interpretada por el TEDH en sentido amplio y ello porque las garantías del artículo 6 del Convenio se aplican en todas las fases del proceso judicial, inclusive las diligencias previas o preliminares. La no observancia de las garantías del Convenio en esta fase previa supone violación del derecho a un proceso equitativo[20]. A pesar de que el juez instructor no es el llamado a dictar una resolución definitiva en el asunto litigioso y a resolver «sobre el fundamento de una acusación en materia penal»[21], la fase de instrucción del proceso penal influye y tiene una gran incidencia sobre la equidad del proceso; por ello el Juez de instrucción se encuentra dentro de las garantías inherentes a la noción amplia de tribunal y por tanto sometido a las exigencias del artículo 6.1 del Convenio.
Atendiendo a la diversidad de ordenamientos con distintas organizaciones judiciales, el TEDH no puede invocar un concepto cerrado de la noción tribunal, sino que busca en el caso concreto la naturaleza y composición de éste, apreciando entre otros elementos: el carácter de órgano jurisdiccional; su nombramiento legal; y la existencia de garantías de inamovilidad e independencia del resto de los poderes públicos, en especial del ejecutivo. De otro lado, tiene declarado que las disposiciones del Convenio han de interpretarse conjuntamente y no de forma aislada; en este sentido, el concepto amplio de «noción de Tribunal» extiende sus garantías al resto de las disposiciones del Convenio.
En un enfoque semejante al TEDH, dado el peculiar modo de organización jurisdiccional descentralizada de la Unión Europea, el Tribunal de Justicia estableció en el sentido del artículo 267 del TFUE un concepto amplio para la noción de órgano jurisdiccional, así, no requiere que el órgano se halle integrado en la organización judicial del Estado[22], pero sí utiliza ciertos parámetros para verificar que el órgano reviste el carácter de jurisdiccional, a saber: creación por ley; características de permanencia y jurisdicción obligatoria; permitir el procedimiento contradictorio; y aplicar normas jurídicas[23].
Si nos atenemos a estos cinco requisitos, la Comisión Europea debería ser considerada, a los efectos que nos atañen, incluida en la definición de Tribunal, pues es un órgano permanente, con base legal, aplica normas jurídicas, establece un proceso que en cierta fase permite la contradicción y su jurisdicción es obligatoria. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia tiene declarado que la Comisión no es un órgano jurisdiccional en el sentido amplio del artículo 6 del CEDH[24].
Las exigencias al Tribunal de que sea «independiente e imparcial y establecido por ley, constituyen principios esenciales de una sociedad democrática fundamentada en un Estado de derecho[25], principios que son inherentes al Convenio y a sus protocolos». Es la ley emanada de una sociedad democrática la que otorga legitimidad al Tribunal y a la que únicamente se somete. Con ello el Convenio trata de establecer el clásico control de «checks and balances» impidiendo que el poder ejecutivo organice el sistema judicial a su conveniencia y fuerza a que sea esta ley formal emanada del legislativo la que configure la organización de los Tribunales[26]; ley que ha de entenderse en sentido amplio, pues no comprende únicamente al fundamento y existencia misma del Tribunal, sino que la garantía que le confiere afecta a la esfera de las leyes que lo regulan (así, V.gr., la composición de sus miembros en cada caso[27], los tiempos de mandatos e incompatibilidades y las vías establecidas de recusación[28]).
Los principios de «imparcialidad e independencia», que han de regir en todo Tribunal, son una exigencia contenida en el artículo 6.1 del Convenio. Garantizan un proceso justo o equitativo y es el fundamento de la confianza que todo justiciable ha de tener en los órganos encargados de impartir justicia; por ello, desde el TEDH se han perfilado nítidamente estas condiciones: un Tribunal ha de ser «independiente del poder ejecutivo y de las partes en litigio»[29] y debe disponer de «garantías contra presiones externas» que avalen su «inamovilidad» cuando ejercen su función jurisdiccional dentro del marco que ofrece un proceso justo y equitativo; garantías que pueden diferir en función de la naturaleza específica del caso concreto,[30] siendo signos distintivos a tener en cuenta «el modo de designación de sus miembros y la duración del mandato de sus cargos».
Desde el test de objetividad que lleva a cabo el TEDH conforme al aforismo procedente de la justicia inglesa “«justice must not only be done; it must also be seen to be done»”[31], no basta que el Tribunal sea independiente, sino que además ha de parecerlo[32]; «en este asunto, hasta las apariencias importan, ya que está en juego la confianza que los tribunales han de inspirar en una sociedad democrática»[33] y como fiel reflejo de la independencia que exige el Convenio[34] sus resoluciones solo han de ser recurribles y modificables por otro órgano judicial[35].
Junto a la «independencia» del Tribunal, la «imparcialidad» constituye un requisito esencial cuyo incumplimiento es frecuentemente invocado ante el TEDH. Tal y como acertadamente señala la Abogado General Verica Trstenjak en las conclusiones presentadas en el asunto «Koldo Gorostiaga Atxalandabaso»,[36] el derecho a un Tribunal imparcial encuentra su origen en la máxima romana “«nemo debet esse iudex in propria causa»”.
La doctrina del TEDH pronto estableció que la imparcialidad del juez ha de presumirse siempre, presunción que por seguridad jurídica admite prueba en contrario[37]; de ahí que el recurrente deberá probar lo que afirma -«affirmanti incumbit probatio»-. Tal y como expone el Juez Zupančič[38], “«la esencia de la imparcialidad consiste, para una persona, en situarse en el ánimo de alguien que no ha tomado una decisión»”; esta decisión aún no tomada supone en un procedimiento contradictorio que la información del caso conocida por ambas partes no está afectada por el tercero imparcial que las recibe y resuelve equitativamente.
Los Estados firmantes y la propia Unión Europea cuando concluya el proceso de adhesión al Convenio, deberán adaptar sus sistemas judiciales a las «exigencias de mínimos» establecidas en Convenio para quien un Tribunal no sólo ha de ser imparcial sino además parecerlo; «incluso las apariencias importan»[39]. Esta imparcialidad del Tribunal viene determinada por dos vertientes, «objetiva y subjetiva»[40]. Desde la vertiente objetiva se examina que el Tribunal cumple y ofrece garantías objetivamente suficientes que «excluya cualquier duda legítima» de parcialidad; para ello se tendrá en cuenta, aunque no sea concluyente, el punto de vista del interesado aun lego en derecho, siendo determinante dilucidar si los temores de parcialidad que tiene el justiciable están «objetivamente justificados»[41].
De otro lado, la «imparcialidad subjetiva», por pertenecer al fuero interno del juez o magistrado, es siempre más difícil de adverar. Por ello la mayoría de reclamaciones que presentan los recurrentes al TEDH por violación de la parcialidad del tribunal vienen referidas a la imparcialidad objetiva[42]. No obstante, el TEDH tiene declarado que desde la vertiente subjetiva se intenta verificar que el tribunal no manifieste «subjetivamente prejuicios personales» o tome partido por ninguna de las partes en litigio; la prueba exigida viene referida al fuero interno del juez o tribunal en cuanto al interés particular que sobre el asunto en litigio pudiese tener que denote por ejemplo «muestras de hostilidad o mala voluntad por razones de orden personal».[43] La suma importancia que tiene y concede el TEDH a estos requisitos puede resumirse en la breve frase del caso «Piersack contra Bélgica, “Lo que está en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática»”[44].
Sin embargo, J. Montero Aroca[45] entiende que el TEDH comete un error jurisprudencial al no distinguir entre «iudex inhabilis» e «iudex suspectus» y considerar que un juez que ha conocido de un asunto pueda ser considerado parcial por conocer de la misma causa en un recurso posterior. Para este autor se trata de una cuestión de «incompatibilidad de funciones procesales», de este error conceptual, -añade- se derivan situaciones muy graves “«para la recta comprensión de la imparcialidad»”. Fruto de la experiencia acumulada en cientos de años las causas de abstención y recusación de un juez en algunos ordenamientos como España e Italia están tasadas y constituyen «numerus clausus» y de concurrir no convierte al juez en parcial sino en sospechoso de serlo[46].”
La Administración y desde luego la Comisión Europea, conforme a la jurisprudencia sentada en «Fratelli Constanzo»[47], está sometida al respeto y garantía del derecho a que todo proceso administrativo se lleve a cabo con las garantías de «independencia e imparcialidad», máxime desde la reciente y novedosa inclusión en la Carta de los Derechos Fundamentales, al derecho a una buena administración (Cfr. artículo 41 CDFUE)[48] y atendiendo al “Código de buena conducta administrativa” aprobado por la Comisión Europea (Cfr. DO 2000, L 308).
Los Tribunales garantes del Tratado de la Unión Europea, reconocen y aceptan las garantías que implican estos derechos en el ámbito penal y por extensión al proceso administrativo sancionador como expresión del «ius puniendi» que ejerce la Comisión Europea, más aún si cabe desde la promulgación de la CDFUE con fuerza y rango de derecho primario, por tanto jurídicamente vinculante hacia todas las instituciones de la Unión Europea y entre las que se incluye su máximo garante, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo TJUE).
Así, La regulación específica del artículo 48 de la CDFUE y la remisión expresa a su interpretación tal y como viene configurado en el Convenio Europeo hace que tanto el Tribunal de Justicia[49] como los Abogados Generales remitan sin complejos al artículo 6.2 del CEDH y a la doctrina del Tribunal de Derechos Humanos para la eficaz interpretación de la «presunción de inocencia».
Las reglas de mercado impuestas por el Tratado de la Unión configuraron el devenir de las primeras sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en lo sucesivo “TJCE”)[50] sobre el principio a la «presunción de inocencia». El Tribunal de Justicia la aplicó en los litigios que se suscitaban a consecuencia de expedientes sancionadores incoados a empresas por prácticas colusorias que falseaban las reglas de competencia; éste declaró con muy buen criterio que el principio de «presunción de inocencia» era de aplicación en estos procedimientos dada la naturaleza represiva y gravedad de las multas coercitivas impuestas por la Comisión[51].
Asimismo como ha indicado recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea[52], el respeto al derecho de defensa en todo procedimiento que pueda dar lugar a sanciones y en particular a multas o multas coercitivas, es un principio fundamental del Derecho de la Unión[53], asentado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia[54] y consagrado en el artículo 48.2 de la CDFUE.
El Tribunal de Justicia reconoce así los derechos de defensa protegidos por el artículo 48.2 de la Carta en todos aquellos procedimientos sancionadores que puedan imponer multas o multas coercitivas. Al hacer esta doble adveración se refiere a las potestades que la Comisión Europea tiene en la persecución de las infracciones a las que se refieren los artículos 101 y 102 del TFUE y que se encuentran reguladas en el Reglamento (CE), nº 1/2003, aplicable desde el 1 de mayo de 2004 y que otorgan a la Comisión el poder de establecer multas (Cfr. artículo 23), y multas coercitivas (Cfr. artículo 24), sanciones que revisten un carácter penal debido a sus objetivos tanto de prevención como de represión.
El Tribunal de Justicia siguiendo la doctrina del TEDH declaró en la sentencia «Aalborg Portland y otros»,[55] que corresponde a la parte o autoridad que acuse probar la existencia de esta práctica prohibida más allá de toda duda razonable (“«ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat»”) . Pero agregó un nuevo elemento al discurso; los afectados que invoquen ante el Tribunal la excepción de inversión en la carga de la prueba, deberán demostrar ante éste que tienen elementos necesarios para ampararse en esta defensa, de tal forma que la autoridad que ha vulnerado la carga de la prueba deberá recurrir a nuevos elementos de prueba. A pesar de ello, el hecho de que la carga de la prueba recaiga en una u otra parte, -añade el Tribunal- “«los elementos de hecho que invoque una parte pueden obligar a la otra a una explicación, sin la cual no es posible concluir la plena satisfacción a la carga de la prueba»”.
En cuanto al alcance del derecho a no «auto-incriminarse» y a «guardar silencio» de las personas jurídicas, en una discutible interpretación, el Tribunal de Justicia en el asunto «Orkem contra Comisión»,[56] entendió que no disponían de un derecho absoluto a guardar silencio, pues deben contestar sobre los hechos que se le imputan, aunque si les asiste el derecho a no auto incriminarse, de tal modo que, constatada la certidumbre de infracción, la Comisión ha de soportar la carga probatoria de la acusación y las empresas sólo están obligadas a facilitar información sobre los hechos que tengan conocimientos sin que ello implique admitir la culpabilidad, pues esa misión corresponde a la Comisión[57].
En rigor, como anteriormente expusimos, la potestad sancionadora de la Comisión reviste un carácter represivo de tal intensidad que sus sanciones son a menudo de mayor gravedad y entidad que las impuestas en el orden penal; de ahí que en esta materia el Tribunal de justicia hayan decidido ofrecer las garantías del proceso penal a los procedimientos sancionadores administrativos incoados por la Comisión Europea, pero sigue sin considerarla «strictu sensu» incluida en la noción de Tribunal, con lo que no queda claro aún si la acumulación de funciones que ostenta han de estar bajo las obligaciones y deberes que a todo Tribunal se le exige en cuanto a independencia, imparcialidad y sometimiento en unicidad al imperio de la ley.
La Sentencia del Tribunal de Primera Instancia en el asunto «AC Treuhand AG, contra Comisión de las Comunidades Europeas»[58], aborda en profundidad esta situación. La recurrente se quejaba al Tribunal de la acumulación de funciones en la Comisión que reunía las potestades de investigación, instrucción y ejecución del procedimiento. Además, desarrollaba su actividad investigadora sin cumplir con el «principio acusatorio» y el deber de información que todo acusado dispone en un proceso penal. Para la mercantil, conforme a la numerosa jurisprudencia que aportaba, no existían dudas de que las garantías de un proceso penal le eran de aplicación, habida cuenta del carácter preventivo y represivo de las sanciones que la Comisión podía imponer.
La recurrente se quejaba que la fase de investigación había durado 3 años y durante ese tiempo la Comisión no había informado ni dado traslado del expediente, con lo cual se habían vulnerado sus derechos de defensa a tenor de lo dispuesto en el apartado a) del artículo 6.3. CEDH, ya que al contrario de lo que opinaba la Comisión durante esta fase se toman medidas que imputan la infracción y repercuten sobre la situación de estas empresas investigadas, con lo que sólo tenía lugar el debate contradictorio en los inicios de la segunda fase del procedimiento al formularse el pliego de descargos que coincide con la imputación formal. En ese sentido, alegaba la demandante, con mucha razón, que a efectos del concepto material de «acusación penal» no es necesario el acto formal de acusación con el pliego de descargo, porque para el TEDH, es suficiente el inicio de la instrucción penal. Efectivamente tal y como expusimos supra (pág. 6 nota de pie 16), la STEDH «Saunders contra Reino Unido» dejó dicho que “«el hecho de que las declaraciones fuesen realizadas por el solicitante antes de ser acusado no impide que su uso en las actuaciones penales constituya una violación del derecho»." La labor del «iudex ad quem» es realizar un control en abstracto sobre el conjunto del procedimiento y que éste haya discurrido con las garantías que requieren un proceso equitativo, de ahí la suma importancia que el TEDH otorga a las fases iniciales de instrucción e investigación.
La empresa afectada alegaba que esta obligación de información a las empresas afectadas por el procedimiento deriva de la importancia que tiene para conformar la opinión futura de la Comisión y dado que acumula las funciones de instruir, acusar y juzgar, la duda de parcialidad persiste. Tampoco tuvieron oportunidad de contradecir los hechos alegados por el principal testigo de cargo, y una vez conclusa la investigación tras el inicio de la segunda fase, la Comisión tiende a considerar los hechos como probados, siendo reacia a rectificar la opinión que ya tiene conformada. Concluía el recurrente que el acceso a la información en el momento procesal adecuado es «conditio sine qua non» de un proceso justo y su violación conlleva la anulación de toda sanción impuesta.
La Comisión negaba el carácter penal de las sanciones y aclaraba que el procedimiento para acceder a los documentos se halla dividido en dos fases; durante la investigación inicial no existe imputación formal, y por tanto no hay necesidad de acceder a ellos; sí en la fase posterior contradictoria, donde existe imputación formal a través del pliego de descargo. Además reconoce que el derecho de defensa forma parte de los principios generales del Derecho, cuyo respeto ha de garantizar el Juez de la Unión; por ello durante la investigación procura respetar este derecho con objeto de no dañar la constitución de pruebas. Reconoce sin embargo que en esta fase sólo son de aplicación determinadas manifestaciones del derecho de defensa como la asistencia letrada y el respeto a la confidencialidad de las comunicaciones del abogado con el cliente; las demás manifestaciones de éste derecho operan en la fase contradictoria, pero en cualquier caso el derecho protegido en el artículo 6.3.a del Convenio no se aplica en la fase de investigación, pues no existe acusación material hasta la fase contradictoria y de aceptarse en esta fase el deber de información, se dificultaría enormemente la labor de la Comisión.
El Tribunal en una locución muy repetida en su jurisprudencia, negando la mayor, señaló que las disposiciones del CEDH no son aplicables al ordenamiento europeo, puntualizando que, «no obstante» es uno de los criterios de inspiración para la protección de los derechos fundamentales y que éste reviste un significado muy particular, confirmado en el artículo 6.2 del TUE y reafirmado en el párrafo quinto del preámbulo y en los artículo 52.3 y 53 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El derecho de defensa es un derecho fundamental que forma parte de los principios generales del Derecho cuyo respeto garantiza el juez de la Unión[59], que se inspira y sigue en este asunto la jurisprudencia del TEDH.
Lo cierto es que la jurisprudencia del Tribunal admite que durante la investigación la Comisión pueda formular preguntas al acusado, este tiene el deber de contestar y conservar su derecho a no auto incriminarse; no entendemos como pueden desligarse ambos derechos si son consustanciales: guardar silencio y no auto incriminarse forman parte indisoluble al derecho fundamental de presunción de inocencia y a un proceso justo. No obstante, ello está permitido por el Tribunal de Justicia[60].
El derecho de acceso al expediente sancionador forma parte de las garantías de un eficaz derecho de defensa y por ello la Comisión ha de hacer llegar al acusado todos los documentos que obren en el expediente y sean necesarios para la defensa[61]. En efecto, la jurisprudencia del TEDH entiende que este derecho no implica un acceso a la totalidad de los documentos y resultará el derecho violado cuando no se tenga acceso a documentos esenciales para la defensa y estos hayan sido utilizados por el Tribunal al resolver el asunto.
Lo que siembra dudas de legalidad es el carácter secreto de las investigaciones que lleva a acabo la Comisión en fase inicial, periodo en el que puede hacer consultas a las partes dándole un mínimo de información en el requerimiento. Para el Tribunal de Justicia este verdadero derecho de defensa, con todas sus implicaciones, nace para el acusado en la «fase de instrucción» cuando la Comisión ha hecho entrega del pliego de descargos equivalente a la imputación formal del delito. -En palabras del Tribunal-, “«extender este derecho a la fase inicial implicaría una seria dificultad en la investigación de la Comisión ya que la empresa afectada conocería la información de ésta y podría ocultar pruebas al saber su línea investigadora.»[62] ”
Llegados a este punto, el discurso es impecable y conllevaría a desestimar las pretensiones de la empresa afectada; sin embargo, el serio escalón que siembra de incertidumbres el procedimiento de la Comisión es el aglutinar en un mismo órgano las potestades de investigación, instrucción y ejecución. Esto reviste serias dudas de parcialidad que difícilmente son subsanables por el juez «ad quem». No obstante, la jurisprudencia del TEDH admite la intervención previa de órganos administrativos que no satisfacen las exigencias de imparcialidad siempre que el administrado tenga acceso a un Tribunal imparcial en una fase posterior.[63] La solución ofrecida por el juez de la Unión ante las dudas de parcialidad hacia la Comisión, es que el afectado dispone del recurso de anulación previsto en el controvertido artículo 263 del TFUE[64]. A pesar de ello, se hace necesario mantener nuestra crítica, pues la fase inicial es de vital importancia y fundamental para los derechos de defensa, porque ya deja impresa su huella condicionando e impregnando con sus efectos las ulteriores fases del proceso.
Sin embargo, lo cierto es que se dirigen solicitudes o Decisiones de información de forma coactiva, y de no colaborar, falsear u omitir la información, la aplicación de las sanciones previstas en los artículos 23 y 24 del Reglamento, son de tan extrema gravedad que el acusado, la mayor de las veces no le queda otra opción que cumplir con el requerimiento, a pesar de que dicha solicitud de información «le obliga a confesar su participación en una infracción a las normas comunitarias sobre competencia»[65] y cuando más tarde el «acusado» invoca la vulneración de su derecho al Tribunal, buscando la nulidad del expediente, se encuentra por motivada respuesta que “«Dado que SGL no estaba obligada a responder a ese tipo de cuestiones (….) el haber facilitado información sobre dichos extremos debe considerarse como una colaboración voluntaria de la empresa que puede justificar una reducción de la multa con arreglo a la Comunicación sobre la cooperación»”[66]. Un razonamiento de discutible motivación que merece nuestra más alta crítica, las garantías inherentes a la presunción de inocencia obligan a las autoridades a desvirtuarla sin que puedan obligar al acusado a colaborar[67], debiendo mantenerse incólume su derecho a «guardar absoluto silencio» y a no «auto incriminarse», en este sentido el Tribunal debió otorgar la tutela judicial invocada.
El ideal es establecer controles al poder punitivo de la administración en la fase inicial, porque incluso en esta fase inicial el derecho a guardar absoluto silencio y no aportar argumentos de hecho o de derecho que favorezcan su incriminación debe ser insoslayable; toda autoridad está obligada a «poner en conocimiento previo», el disfrute de este derecho pasivo ante preguntas incriminatorias y a su vertiente activa, a un defensor presente en su declaración o entrega de documentación que verifique la integridad de su derecho pasivo a no declarar. Desde el inicio de las solicitudes de información de carácter coactivo, la presunción de inocencia y los derechos de defensa deben de operar «ipso iure».
La línea que separa estas fases de investigación e instrucción es difusa, sus consecuencias de una gran relevancia práctica. Si la fase de investigación conforme al discurso lógico mantenido por el Tribunal de Justicia y la Comisión, estuviese condicionada al carácter de “investigación policial”, que por lógica ha de tener el carácter secreto, por cuanto la divulgación pondría en peligro su eficacia y los infractores tendrían así la oportunidad de ocultar o destruir pruebas determinantes, alegar el buen fin de las investigaciones para determinar el secreto de ésta sería correcto si existe un justo equilibrio de defensa, en el sentido de que no puede imponerse la obligación de contestar preguntas en esta fase cuando no se permite el acceso a los documentos; el secreto de un sumario está permitido en el proceso penal, pero ha de estar objetivamente justificado y permitir en compensación a la parte acusada a guardar silencio y no colaborar con las autoridades.
No acaban aquí las críticas a esta fase de investigación: el acusado no puede acceder a veces durante años a ningún documento que obre en manos de la Comisión en tanto haya comenzado la fase de instrucción. Esto quiebra el derecho de la defensa a la «contradicción e igualdad de armas», a pesar de que el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que esto queda subsanado en la fase de instrucción donde se dispone plenamente del debate contradictorio. Mostramos aquí nuestro desacuerdo, pues entendemos que realmente no existe fase de investigación en sí misma, sino que la Comisión instruye el procedimiento «ab initio», interroga, recoge pruebas y formula acusaciones aún indirectamente, vulnerando los derechos de defensa que asisten a todo justiciable en un procedimiento penal.
El Tribunal de Justicia es consciente del cambio jurisprudencial que ha operado el TEDH en cuanto a los derechos a no autoincriminarse y guardar silencio, en la sentencia «LVM»[68] declaró que con posterioridad a su sentencia «Orkem contra Comisión», la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que el juez de la Unión ha de observar por remisión expresa de la CDFUE, experimentó nuevos desarrollos con las sentencias «Funke contra Francia»[69], «Saunders contra Reino Unido»[70] y «J.B. contra Suiza»[71]; el Tribunal de Justicia en la sentencia «LVM» no modificó su jurisprudencia, a pesar de que en el parágrafo 273 decía: “«No obstante, la sentencia Orkem/Comisión, antes citada, y la jurisprudencia reciente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos tienen en común, por un lado, la exigencia de que se haya ejercido coerción sobre el sospechoso para obtener de éste determinada información y, por otro lado, la necesidad de que se compruebe la existencia de una vulneración efectiva del derecho que definen».” Creemos que ha quedado patente en el desarrollo de nuestra exposición, como se deduce el carácter coactivo de las solicitudes de información, tanto del tenor literal del Reglamento controvertido (Cfr. Artículos 17 y 18 con relación al 23 y 24 del Reglamento CE 1/2004) como de las manifestaciones jurisprudenciales del Tribunal de Justicia.[72]
Debemos ser conscientes de la complejidad de los sistemas mercantiles y financieros continuamente cambiantes y las facilidades que ofrece un mercado globalizado para imponer prácticas indeseables que dañan el juego de la competencia en el mercado interior europeo. En este marco, los esfuerzos de la Comisión Europea por erradicar dichas prácticas son loables, dada la dificultad que entraña llevar a cabo complejísimas investigaciones y procedimientos que llevan varios años de instrucción, pero el difícil y precario equilibrio entre los medios empleados para luchar contra las conductas delictivas y los derechos fundamentales que protegen al individuo frente a injerencias del poder punitivo del Estado, nos llevan a extremar las cautelas, porque no todo es válido y existen límites al ejercicio del «ius puniendi»; esos límites se hayan vinculados a la dignidad de la persona, los derechos humanos y las libertades fundamentales que proclama con voz imperativa la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Con la futura y deseada adhesión al CEDH, creemos que esta cuestión puede necesitar de un ajuste entre los Tribunales europeos. El TEDH ha dejado claro a través de los «criterios Engel» la noción material de acusación penal; el ejercicio punitivo de la Comisión cumple estos criterios creados precisamente como filtro para evitar enmascarar tras una simple sanción administrativa una verdadera «acusación penal», que conlleva el disfrute de la presunción de inocencia y todos los derechos de defensa. Comparto plenamente, en este sentido, las reflexiones de Mª. P. Calderón Cuadrado[73]: “«prefiero seguir creyendo y sosteniendo que los derechos de defensa, todos sin excepción tienen un contenido esencial que no se puede reducir»”.
Tal y como expuso el secretario general del Consejo de Europa, Thorbjorn Jagland[74], junto a la vicepresidenta de la Comisión y Comisaria de Justicia Derechos Fundamentales y Ciudadanía, Viviane Reding, reunidos en una primera toma de contacto con objeto de establecer las bases desde donde avanzar en el proceso de adhesión al CEDH, “«identificando lagunas y asegurando la coherencia entre los enfoques del Consejo de Europa y la Unión Europea” -“al aceptar someter el trabajo de sus instituciones a las mismas normas sobre los Derechos Humanos y al mismo examen aplicado a todas las democracias europeas, la UE "envía un mensaje muy potente, que Europa está cambiando, y que los más influyentes y los más poderosos están dispuestos a aceptar su parte de responsabilidad en y para este cambio»".
Este es el paradigma constitucional, como acertadamente expone G. Cámara Villar “«(…) someter el poder al Derecho, pero no al derecho de cualquier orden jurídico, sino al Derecho de un ordenamiento cuya fuente de legitimidad directa sea su origen democrático».”
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Resumen: El presente trabajo expone un estudio jurisprudencial que confronta las tesis del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con respecto a los derechos de defensa, presunción de inocencia, guardar silencio y no autoincriminarse que se ven afectados por los procedimientos administrativos sancionadores que se sustancian ante la Comisión Europea con motivo de las no deseables prácticas colusorias que falsean las reglas del mercado interno europeo. El eje central de la crítica revierte sobre las potestades de investigación, instrucción y ejecución del procedimiento que posee la Comisión Europea en materia de Competencia en virtud del Reglamento CE 1/2003.
Palabras clave: Derechos Humanos.-Derechos Fundamentales.-Presunción de inocencia.-Derechos de defensa.-Contradicción e igualdad de armas. Derechos a guardar silencio y a no declarar contra si mismo.-
Abstract: This work presents a study case law that confronts the arguments of the Court of Justice of the European Union and the European Court of Human Rights concerning the rights of defense, the presumption of innocence, remain silent and not incriminate themselves; these rights are affected by administrative sanctions to be decided before the European Commission because of the undesirable cartels distort the rules of the European internal market. The focus of criticism reverses over the powers of research, instruction and execution of the procedure which has the European Commission on competition under EC Regulation 1/2003.
Key words: Human Rights.- Fundamental rights.- Presumption of innocence.- Defence rights.- Contradiction and equality of arms.- Rights to remain silent and not incriminate himself.
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[1] Vid. Fundamento jurídico 2º de las Sentencias del Tribunal Constitucional 36/1983 y 127/1992.
[2] V Enmienda: Nadie estará obligado a responder de un delito castigado con la pena capital o de otro delito infame a menos que un gran jurado lo acuse, a excepción de los casos que se presenten en las fuerzas navales o terrestres, o en la milicia nacional cuando se encuentre en servicio actual en tiempo de guerra o peligro público; tampoco se juzgará a persona alguna dos veces con motivo del mismo delito, el cual conlleve la pérdida de la vida o algún miembro ; ni se le compelerá a declarar contra sí misma en ningún juicio criminal; ni se le privará de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni se tomará propiedad privada para uso público sin una justa indemnización.
[3] Artículo 9: Todo hombre es considerado inocente hasta que ha sido convicto. Por lo tanto, siempre que su detención se haga indispensable, se ha de evitar por la ley cualquier rigor mayor del indispensable para asegurar su persona.
[4] Vid. STEDH de 18 marzo 2010, caso Krumpholz contra Austria, TEDH 2010\52, aps. 30 y 31
[5] Vid. STEDH. de 8 junio 1976, Caso Engel y otros contra Holanda. TEDH 1976\3, en el fallo Undécimo declaró, por unanimidad, que no ha habido violación del artículo 6.2 en el caso de los señores Dona y Schul.
[6] Vid. Apartado 30 de la STEDH de 26 marzo 1982, caso Adolf contra Austria., TEDH 1982\2.
[7] Vid . STEDH, caso Minelli contra Suiza. cit ., supra nota a pie de página 321.
[8] Vid . STEDH, de 25 agosto 1993, caso Sekanina contra Austria, TEDH 1993/36, serie A nº. 266-A.
[9] Vid. STEDH de 15 julio 1982, Eckle contra Alemania [TEDH 1982, 4], serie A, núm. 51, p. 76.
[10] En este sentido destacar la reciente STEDH, (Sección 3ª) de 13 de julio de 2010, Caso Tendam contra España., TEDH 2010\84, en el que se declara que no conceder una indemnización por funcionamiento anormal de las administraciones de justicia en el caso de haber sometido a prisión a un justiciable y posteriormente declarar su absolución por falta de prueba es contrario a la presunción de inocencia; las autoridades españolas y la jurisprudencia del Tribunal Supremo vienen entendiendo que solo se admite reclamaciones patrimoniales contra el Estado por funcionamiento anormal de las administraciones de justicia, cuando la sentencia que absuelve al privado injustamente de libertad declara como hechos probados su absoluta inocencia. El TEDH entendió que una sentencia que declara la absolución por falta de pruebas no es una absolución “de segunda clase” sino que el acusado y posteriormente privado de libertad permaneció inocente en todas las fases del proceso, ya que en virtud del derecho a la presunción de inocencia se requiere que el Estado logre demostrar mas allá de toda duda razonable la culpabilidad del acusado, por tanto los efectos que despliega la protección del derecho a la presunción de inocencia van más allá de la Sentencia y no admite ningún tipo de modulación en la condición de inocente.
[11] Vid. STEDH de 25 agosto 1987, Caso Lutz contra Alemania, TEDH 1987\20, ap.52.
[12] Vid . , entre otras, la STEDH (Gran Sala) Caso Sergueï Zolotoukhine contra Rusia. Sentencia de 10 febrero 2009, TEDH 2009\23, apartado 53.
[13] Vid. apartado 41 in fine de la STEDH de 8 febrero 1996, caso John Murray contra Reino Unido, TEDH 1996\7.
[14] Ibidem. En el apartado 45 el TEDH reconoce que este derecho no se encuentra consagrado en el CEDH, pero que esto deriva de normas internacionales generalmente reconocidas que están en el centro de la noción de proceso equitativo consagrada por el artículo 6 (…) Poniendo al acusado al abrigo de una coacción abusiva por parte de las autoridades, esas inmunidades cooperan para evitar errores judiciales y garantizar el resultado querido por el artículo 6.
[15] Vid . STEDH de 21 de diciembre 1997, caso Heaney and McGuiness contra Irlanda, TEDH 34720/97.
[16] Vid. STEDH, Saunders contra el Reino Unido, (TEDH 1996, 67) de 17 de diciembre de 1996, apartado 74.
[17] En este sentido, Cfr. Á. AGUALLO AVILÉS. (Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Córdoba y Letrado del Tribunal Constitucional), 2003. Aproximación al contenido constitucional de los derechos a la intimidad y a no autoincriminarse: una interpretación constitucional de las SSTC 110/1984 (RTC 1984, 110) y 76/1990 (RTC 1990, 76). Quincena Fiscal Aranzadi num. 21/2003 Editorial Aranzadi, SA, Pamplona.
[18] Cfr. Considerando nº 33 del Reglamento
[19] Cfr. Considerando nº 5: (5) Para garantizar la aplicación efectiva de las normas comunitarias de competencia, así como el respeto de los derechos fundamentales de la defensa, el presente Reglamento debe regular la atribución de la carga de la prueba en el ámbito la aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado. Incumbe a la parte o autoridad que alegue una infracción del apartado 1 del artículo 81 o del artículo 82 del Tratado probar su existencia conforme a derecho. Incumbe a la empresa o asociación de empresas que invoque el amparo de una excepción frente a la constatación de una infracción probar conforme a derecho que se reúnen las condiciones necesarias para acogerse a dicha defensa. El presente Reglamento no afecta ni a las normas nacionales en materia de valoración de la prueba ni a las exigencias a que están sometidas las autoridades de competencia y jurisdicciones nacionales de los Estados miembros para determinar los hechos pertinentes de un asunto, siempre que esas normas y exigencias sean compatibles con los principios generales del Derecho comunitario.
Artículo 2.Carga de la prueba: En todos los procedimientos nacionales y comunitarios de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado, la carga de la prueba de una infracción del apartado 1 del artículo 81 o del artículo 82 del Tratado recaerá sobre la parte o la autoridad que la alegue. La empresa o asociación de empresas que invoque el amparo de las disposiciones del apartado 3 del artículo 81 del Tratado deberá aportar la prueba de que se cumplen las condiciones previstas en dicho apartado.
[20] Vid. SSTEDH Imbrioscia contra Suiza. TEDH 1993, 57, 24 noviembre 1993, p. 36 y Pandy contra Bélgica de 21 septiembre de 2006. JUR 2006, 244339, nº 13583/2002, ap. 50.
[21] Vid . STEDH (Sección 3ª) Caso Vera Fernández-Huidobro contra España. Sentencia de 6 enero 2010.TEDH 2010\3. aps. 110 y 111.
[22] Vid . Auto del Tribunal de Justicia de 18 de junio de 1980. Jules Borker. Petición de decisión prejudicial: Conseil de l'ordre des avocats à la Cour de Paris - Francia. Asunto 138/80. Recopilación de Jurisprudencia 1980, p.01975.
[23] Vid . Sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de octubre de 1981. Asunto 246/80- C. Broekmeulen contra Huisarts Registratie Commissie. - Petición de decisión prejudicial: Commissie van Beroep Huisartsgeneeskundes-Gravenhage - Países Bajos. – Establecimiento de médicos. Ap. 17, edición especial española página 00625. Más recientemente véanse las Conclusiones del Abogado General SR. Siegbert Alber, presentadas el 24 de octubre de 2002, asunto C-63/01 Samuel Sidney Evans contra Secretary of State for the Environment, Transport and the Regions y Motor Insurers' Bureau, ap. 89.
[24] Vid. Sentencias del Tribunal de Justicia de 29 de octubre de 1980, Van Landewyck y otros/Comisión, asuntos acumulados 209/78 a 215/78 y 218/78, Rec. p. 3125, apartado 81, y Musique Diffusion française y otros/Comisión, apartado 7; sentencia Shell/Comisión, apartado 39.
[25] Vid . STEDH de 28 noviembre de 2002, (Sección 1ª), Caso Lavents contra Letonia. JUR 2004\38413, ap.81.
[26] Vid. STEDH Savino y otros contra Italia. Sentencia de 28 abril 2009, TEDH 2009\46, ap 94.
En su intento de garantizar, la independencia del Tribunal, el TEDH, se ha manifestado en el sentido de que son contrarias al derecho a un proceso justo del artículo 6 del Convenio las ingerencias del poder legislativo en la administración de justicia para influir en el resultado de un litigio; Vid. , STEDH Caso Zielinski y Pradal & González y otros contra Francia, TEDH 1999\51, ap.57 y la jurisprudencia allí citada. El Tribunal se manifestaba en lo siguientes términos: “ el principio de preeminencia del derecho y la noción de proceso justo impiden la injerencia del poder legislativo en la administración de la justicia con el fin de influir en el desenlace de un litigio en el que el Estado es parte”. Se había dictado una norma de Sanidad Pública y Protección Social, con carácter retroactivo, que afectaba a procesos judiciales de reclamación de cantidad al Estado por unos subsidios de dificultades particulares. El Gobierno justificaba su actuación porque dicha medida podría poner en peligro el sistema financiero estatal, decisión que fue ratificada por el Consejo Constitucional, pero declarada contraria al Convenio por el TEDH.
[27] Vid . STEDH Bulut contra Austria de 22 febrero de 1996, Rep. 1996-II, pg. 359, ap. 29. 1996/16
[28] Vid. STEDH de 22 junio de 2000, Caso Coëme y otros contra Bélgica., TEDH 2000\149 ap. 99.
[29] Vid. STEDH de 27 junio de 1968. Neumeister contra Austria. 1968/2 serie A, pg. 44, apartado 24
[30] Ibidem. Ap.85
[31] Aforismo muy utilizado por la justicia inglesa, desde que la citara por primera vez en 1924 el Juez del Tribunal Supremo de Inglaterra y Gales, Lord Gordon Hewart, en el caso Rex v. Sussex Justices ex parte McCarthy , 1924, donde se discutió la imparcialidad y recusación de jueces. El relato del caso refiere que en 1923, McCarthy, un motociclista, estuvo involucrado en un accidente de tráfico que dio lugar a su enjuiciamiento ante un tribunal de primera instancia por conducción peligrosa. El Secretario de los jueces era a su vez miembro de un despacho de abogados que actuaba como acusación en la demanda civil; tras ser condenado, McCarthy tuvo constancia de este hecho y solicitó la anulación de la condena en apelación, donde intervino el juez Hewart. La jurisprudencia del TEDH la cita literalmente por primera vez en el caso Delcourt contra Bélgica. Sentencia de 17 enero 1970, TEDH 1970\1, ap. 31 y De Cubber contra Bélgica, de 26 octubre 1984, TEDH 1984\16, ap. 21. Más recientemente, Vid. Caso Parlov-Tkalcic contra Croacia. Sentencia de 22 diciembre 2009, JUR 2009\493828, ap. 82 y la STEDH Caso Gazeta ukraina-Tsentr contra Ucrania. Sentencia de 15 julio 2010, JUR 2010\235447, ap 32.
[32] Vid. STEDH de 25 febrero 1997, Findlay contra Reino Unido. Repertorio 1997-I, pg. 277, ap. 73.
[33] Vid. STEDH de 28 octubre de 1998, Castillo Algar contra España, TEDH 1998\51, ap.45.
[34] Vid. STEDH de 26 octubre de 2004, Miller y otros contra Reino Unido. JUR 2004\317696. Ap. 29
[35] Vid. STEDH de 19 abril 1994. Van de Hurk contra Países Bajos, 1994/18, ap. 45.
[36] Vid. Conclusiones de la Abogado General, Sra. Verica Trstenjak, 11 de septiembre de 2008, asunto C 308/07 P Koldo Gorostiaga Atxalandabaso contra Parlamento Europeo, ap. 58.
[37] Vid . STEDH Hauschildt contra Dinamarca, de 24 mayo de 1989. 1989/8, ap. 47.
[38] Frase del Juez Zupancic, emitida en su voto disidente, ap.2, caso Vera Fernández-Huidobro contra España. Sentencia de 6 enero 2010. Merece la pena reproducir íntegramente el apartado 5 de su voto particular por la especial reseña que hace comparando el derecho continental y el common law , sobre el concepto imparcialidad: “5. La imparcialidad es un ideal jurídico que a menudo se logra en el common law, donde las pruebas viciadas son filtradas cuidadosamente por un tercero, a saber el Juez. El que decide en el asunto es el Jurado, que ocupa una postura totalmente pasiva por cuanto no puede ni debe, precisamente por este motivo, formular preguntas específicas a las partes. Más aún, a esta postura estructural de total pasividad del Jurado se añade su postura epistemológica que hace que las vías de información de ambos lados permanezcan abiertas, es decir, no resueltas (decisio) el mayor tiempo posible. Si de facto se invierte la carga de la prueba, ello puede contribuir a influir en el Jurado. El status no profesional de éste constituye una ventaja desde este punto de vista epistemológico, porque le resulta más difícil forjarse una hipótesis en la materia sub judice. Es una situación normal y deseable, sobre todo si consideramos el hecho, totalmente desconocido por el Derecho continental, de que existen numerosos obstáculos sofisticados de inadmisibilidad que regula el Derecho probatorio. Aquí el Juez es el dominus litis procesal, que tiene estrictamente el papel de aplicar filtros en materia probatoria y excluir todos los elementos viciados, etc., so pena de que el tribunal superior en el caso considerado ordene un nuevo proceso . ”.
[39] Vid. SSTEDH de 28 octubre 1998. Castillo Algar contra España, 1998/51, ap. 45, Repertorio 1998-VIII y Morel contra Francia, TEDH 2000/140, núm. 34130/1996, ap. 42.
[40] Vid. SSTEDH de 1 octubre de 1982, Piersack contra Bélgica, TEDH 1982/6, ap. 30, serie A núm. 53 y Grieves contra Reino Unido, de 16 diciembre de 2003, JUR 2004/2730, núm. 57067/2000, ap. 69.
[41] Vid . SSTEDH Ferrantelli y Santangelo contra Italia, de 7 agosto de 1996, TEDH 1996/34, ap. 58, Repertorio 1996-III y Wettstein contra Suiza, TEDH 2000/682, núm. 33958/1996, ap. 44.
[42] Vid. STEDH de 6 enero 2010 Vera Fernández-Huidobro contra España., TEDH 2010\3, ap. 116.
[43] Vid. STEDH De Cubber contra Bélgica, de 26 octubre de 1984, serie A núm. 86, ap. 25. 1984/16.
[44] Cit., supra . Ap. 30, “(…) todo juez en relación con el cual pueda haber razones legítimas para dudar de su imparcialidad debe abstenerse de conocer ese caso. Lo que está en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática ”. En el mismo sentido, Vid ., la Sentencia de nuestro Tribunal Constitucional, de 17 de enero, 11/2000, FJ 4, " La imparcialidad judicial, es una garantía tan esencial de la función jurisdiccional que condiciona su existencia misma: sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional ".
[45] Cfr. J. MONTERO AROCA, (2008): “El derecho a un Juez imparcial”, en La justicia y la carta de derechos fundamentales de la Unión Europea / coord., por Andrés de la Oliva Santos, Marien Aguilera Morales, Ignacio Cubillo López, Madrid: Editorial Constitución y Leyes, COLEX. pp. 46 y 47
[46] Ibidem . pp. 29 y 30.
[47] Vid . STJCE de 22 de junio de 1989, Fratelli Constanzo (103/88, Rec. p. 1839), apartados 29 y ss
[48] Ibidem. Ap. 89, que remite a la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia, en el asunto, T 62/98de 6 de julio de 2000, Volkswagen/Comisión, apartado 245.
[49] Vid. STJUE (Sala Tercera) de 23 de diciembre de 2009, Spector Photo Group NV, Chris Van Raemdonck y Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen (CBFA), asunto C 45/08, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por sanciones impuestas con motivos de operaciones con información privilegiada. Vid. especialmente los apartados 39, 43, 44 y 45; La STJUE (Sala Segunda) de 16 de julio de 2009, Tomasz Rubach, asunto C-344/08, petición de decisión prejudicial planteada por el Sad Rejonowy w Koscianie - República de Polonia, aps. 30 a 34.
[50] Vid., entre otras, las SSTJCE de 21 de febrero de 1973, Europemballage y Continental Can/Comisión, 6/72, Rec. p. 215; de 16 de diciembre de 1975, Suiker Unie y otros/Comisión, asuntos acumulados 40/73 a 48/73, 50/73, 54/73, 55/73, 56/73, 111/73 y 114/73, Rec. p. 1663, apartado 301, y de 28 de marzo de 1984, CRAM y Rheinzink/Comisión, asuntos acumulados 29/83 y 30/83, Rec. p. 1679. Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 17 de diciembre de 1991, BASF/Comisión, T-4/89, Rec. p. II- 1523, apartados 70 y 71.
[51] Vid. STJCE de 8 de julio de 1999, Hüls/Comisión, C-199/92 P, Rec. p. I 4287, apartados 149 y 150.
[52] Vid . STJUE (Gran Sala) de 14 de septiembre de 2010, asunto C-550/07 P, Akzo Nobel Chemicals y Akcros Chemicals/Comisión y otros, ap. 92.
[53] Nótese que el Tribunal de Justicia no ha abandonado su discurso anterior, a pesar del carácter vinculante del Carta, que recordemos protege Derechos Fundamentales y no principios fundamentales; en este sentido, es más habitual en el discurso del Tribunal de Primera Instancia referirse a Derechos Fundamentales.
[54] El Tribunal nos remite a su jurisprudencia establecida en las sentencias de 2 de octubre de 2003, Thyssen Stahl/Comisión, C 194/99 P, Rec. p. I 10821, apartado 30; de 29 de junio de 2006, Showa Denko/Comisión, C 289/04 P, Rec. p. I 5859, apartado 68, y de 8 de febrero de 2007, Groupe Danone/Comisión, C 3/06 P, Rec. p. I 1331, apartado 68.
[55] Vid. STJCE, (Sala Quinta) de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros, asuntos acumulados C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P y C-219/00 P, aps 78 y 79.
[56] Vid. STJCE de 18 de octubre de 1989 Orkem/Comisión, 374/87, Rec. p. 3283, apartados 34-35.
[57] Doctrina jurisprudencial mantenida en las sentencias más recientes, Vid. Sentencia del Tribunal General, (Sala Quinta) de 28 de abril de 2010, asunto T-446/05, Amann & Söhne GmbH & Co. KG, y Cousin Filterie SAS contra Comisión Europea, aps. 325 y 326.
[58] Vid . STPI (Sala Tercera ampliada) de 8 de julio de 2008, asunto T 99/04, AC Treuhand AG, contra Comisión de las Comunidades Europeas.
[59] Vid. Sentencias del Tribunal de Justicia Aalborg Portland y otros/Comisión, apartado 64, y de 8 de febrero de 2007, Groupe Danone/Comisión, C 3/06 P, Rec. p. I 1331, apartado 68 y de 28 de marzo de 2000, Krombach, C 7/98, Rec. p. I 1935, apartados 25 y 2.
[60] Ibidem. Aalborg Portland y otros/Comisión, ap. 65.
[61] Ibidem . Ap.68 y la abundante jurisprudencia allí citada.
[62] Vid. STJUE (Sala Primera) de 25 de enero de 2007, asunto C-407/04 P, Dalmine SpA, contra Comisión de las Comunidades Europeas, ap 60.
[63] Vid . STEDH de 28 de febrero de 2007, Grecu c. Rumanía, apartado 62 y la jurisprudencia allí citada que se remonta a STEDH de 28 de junio de 1978, König c. Alemania, serie A número 27.
[64] Vid. STPI Sala Cuarta ampliada, de 11 de julio de 2007, asunto T 351/03, Schneider Electric SA, contra República Francesa, p. 184
[65] Vid. STPI (Sala Segunda) de 29 de abril de 2004 Tokai Carbon Co. Ltd y otros contra Comisión Europea, asuntos acumulados T-236/01, T-239/01, T-244/01, T-245/01, T-246/01, T-251/01 y T-252/01. Ap. 407
[66] Ibidem. Apartado 409
[67] Vid. STEDH John Murray contra Reino Unido, ap. 45. Incumbe al Estado probar la acusación sin obligar al acusado a prestar colaboración.
[68] STJCE 15 de octubre de 2002 Limburgse Vinyl Maatschappij NV (LVM) y otros contra Comisión Europea, asuntos acumulados C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P a C-252/99 P y C-254/99 P, Apartados 273-274-275. Reproducimos dichos apartados para una recta comprensión de lo declarado por el TJCE en esta Sentencia:
“273. Así, la sentencia Orkem/Comisión, antes citada, reconoció, con arreglo a los principios generales del Derecho comunitario, de los que los derechos fundamentales forman parte integrante y a cuya luz han de interpretarse todas las normas de Derecho comunitario, el derecho de una empresa a no ser forzada por la Comisión, en el marco del artículo 11 del Reglamento n. 17, a confesar su participación en una infracción (véase la sentencia Orkem/Comisión, antes citada, apartados 28, 38 in fine y 39). La protección de este derecho supone, en caso de discrepancia acerca del alcance de una pregunta, que se compruebe si una respuesta del destinatario equivaldría efectivamente a la confesión de una infracción, de manera que se vulneraría el derecho de defensa .
274.
Es sabido que, tras esta sentencia, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que el juez comunitario ha de tener en cuenta para interpretar los derechos fundamentales, ha experimentado nuevos desarrollos con la sentencia Funke, antes citada, invocada por las recurrentes, así como las sentencias Saunders c. Reino Unido de 17 de diciembre de 1996 (Recueil des arrêts et décisions 1996-VI, p. 2044) y J. B. c. Suiza de 3 de mayo de 2001 (aún no publicada en el Recueil des arrêts et décisions ).
275.
No obstante, la sentencia Orkem/Comisión, antes citada, y la jurisprudencia reciente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos tienen en común, por un lado, la exigencia de que se haya ejercido coerción sobre el sospechoso para obtener de éste determinada información y, por otro lado, la necesidad de que se compruebe la existencia de una vulneración efectiva del derecho que definen .”
[69] STEDH Caso Funke contra Francia, Sentencia de 25 febrero 1993. TEDH 1993\7
[70] STEDH Caso Saunders contra Reino Unido, Sentencia de 17 diciembre 1996. TEDH 1996\67
[71] STEDH (Sección 2ª).Caso J. B. contra Suiza. Sentencia de 3 mayo 2001 TEDH 2001\322
[72] Vid. V.Gr. Entre otras, el apartado 403 de la STJCE Tokai Carbon Co. Ltd y otros contra Comisión Europea, antes citada, nota a pie de pág. 65: 403 Para preservar el efecto útil del artículo 11 del Reglamento núm. 17 ( LCEur 1962, 4), la Comisión tiene la potestad de obligar a las empresas a que faciliten toda la información necesaria relacionada con hechos de los que puedan tener conocimiento y a que le presenten, si fuera preciso, los documentos correspondientes que obren en su poder, aun cuando éstos puedan servir para probar la existencia de una conducta contraria a la competencia (…)
[73] Mª P. CALDERÓN CUADRADO (2008) “Los derechos de defensa. Una visión crítica de su reconocimiento en el ámbito de la Unión Europea”, en La justicia y la carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, p. 115.
[74] Nota de prensa emitida conjuntamente el pasado 7 de julio de 2010, accesible desde el sitio Web: http://www.europa-eu-un.org/articles/es/article_9911_es.htm