Traducido del italiano por Ana Ruiz Legazpi
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La cuestión de la tutela de los derechos de los extranjeros “irregulares” es indudablemente uno de los aspectos más problemáticos de la regulación del fenómeno de la inmigración. Como es sabido, los llamados inmigrantes irregulares representan un porcentaje significativo de los flujos migratorios que llegan a Europa: se trata de ciudadanos extranjeros que residen en algún Estado miembro de la Unión Europea violando las normas nacionales y europeas sobre la entrada y permanencia[1]. Si la creciente presencia de extranjeros en el interior del espacio europeo se ha convertido desde hace tiempo en un elemento estructural, asimismo lo es la inmigración irregular. Y, en consecuencia, esta circunstancia reclama una profundización sobre el nivel de protección de los derechos fundamentales que tanto el ordenamiento europeo como el estatal garantizan a los extranjeros irregulares.
Uno de los nudos gordianos de la compleja gestión de la inmigración lo constituye la complicada relación que se ha instaurado entre inmigración irregular y tutela de los derechos fundamentales. Las acciones emprendidas tanto por el legislador europeo como por el legislador estatal en materia de inmigración se han caracterizado, en los últimos tiempos, por el endurecimiento de las medidas de lucha contra la inmigración ilegal, de lo que casi indefectiblemente se deduce el problema de su compatibilidad con los derechos fundamentales. Derechos que, en tanto derechos de las personas, deben garantizarse también a los extranjeros que se hallen en el territorio sin estar en posesión de un permiso de residencia en regla. Esta difícil relación, además, es un denominador común a las diversas disciplinas normativas establecidas por los Estados de la Unión Europea que reciben flujos migratorios significativos, y, por ahora, caracteriza también la regulación de la propia Unión Europea.
Las medidas de lucha contra la inmigración irregular establecidas por el legislador en estos años han traído como consecuencia una tendencial reducción del nivel de protección de los derechos fundamentales en ciertos casos. Esta circunstancia, de hecho, ha creado y crea objetivamente problemas en torno a su compatibilidad con los principios constitucionales relativos al «status» del extranjero recogido en algunas Constituciones como, por ejemplo, la italiana y la española. En este sentido, un análisis en clave comparada de sendos textos constitucionales demuestra inequívocamente que existe un sistema de garantías constitucionales en favor del extranjero que, además, resulta adicionalmente reforzado gracias a su interacción con el sistema de protección de los derechos que opera en el espacio europeo.
2.1. El sistema de garantías de la Constitución italiana y de la Constitución española.
La Constitución italiana establece en su art. 10 apartado 2 que la situación jurídica del extranjero debe ser regulada por ley, de conformidad con las nomas y tratados internacionales. Evidentemente se trata de una norma más bien escueta[2], en la que falta una mención a los derechos del no nacional, que debe por ello ser leída a la luz de otro principio constitucional universal, referido la persona, que se dirige por tanto a todos, sin distinción. Se está aludiendo al artículo 2 de la misma Constitución que, con su principio personalista, constituye la norma constitucional esencial y de referencia en materia de derechos, pues supone la garantía de los derechos inviolables de la persona[3]. Más complicada es la cuestión de la extensión a los extranjeros del principio de igualdad, desde el momento que, bajo un prisma meramente literal, el art.3 de idéntica Constitución hace referencia exclusiva a los ciudadanos. Sobre esta cuestión sirve de ayuda la jurisprudencia prácticamente invariable de la Corte Costituzionale, por medio de la cual interpreta el contenido del principio de igualdad de modo extensivo, trascendiendo su tenor literal, al menos por cuanto atañe a la esfera de los derechos fundamentales de quien no es nacional[4].
El marco constitucional relativo a la situación jurídica del extranjero se enriquece, además, gracias a la apertura internacional de la Constitución italiana[5]. Al respecto es preciso mencionar una vez más el art. 10 apartado 2 Const., que impone al legislador nacional la regulación de la situación jurídica del extranjero de conformidad con las normas y con los tratados internacionales. El primer apartado del mismo artículo contiene asimismo la cláusula internacional de la Constitución de 1948, cuando establece que el ordenamiento italiano debe adecuarse a las normas de Derecho internacional generalmente reconocidas. Además, la apertura internacional de la Constitución italiana permite conectar el catálogo constitucional de los derechos con el fenómeno de proliferación de las declaraciones internacionales de derechos[6] que comenzó, como es conocido, con la aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 por la Asamblea General de Naciones Unidas. Vale la pena recordar aquí que esta Declaración se basa en el único presupuesto de que existe un núcleo esencial de derechos inviolables propios de cada persona, sin exigir ningún otro requisito, tal como prevé el art. 2 de la misma Declaración[7]. El art. 11 Const., con su principio de limitación de la soberanía del país transalpino para facilitar el desarrollo de un ordenamiento que asegure la paz y la justicia entre naciones, proporciona, en efecto, junto con el art. 117 apartado primero Const., reformado en 2001[8], una notable cobertura constitucional a la incorporación de los tratados internacionales sobre derechos humanos al ordenamiento italiano. El art. 2 Const. ha de leerse, pues, en conexión tanto con el art. 10 Const. como con los arts. 11 y 117 Const.
De todo este entramado de principios constitucionales relativos al status del extranjero se derivan una serie de consideraciones inevitables que permiten enriquecer la interpretación del art. 10 apartado segundo Const. en relación con la situación jurídica de quien no es nacional y, en particular, con de la del extranjero irregular. En favor de este último, precisamente, se deriva una “doble garantía”: tanto el art. 2 Const. como los tratados internacionales de derechos garantizan a cualquier persona sus derechos inviolables. Esta tutela debe extenderse, en consecuencia, también en favor de los extranjeros, sin que sean admisibles al efecto distinciones sobre la base de su presencia regular o no en el territorio[9]. Es posible afirmar al respecto que, gracias al progresivo desarrollo de la internacionalización del sistema de derechos y gracias también al emerger del principio de universalidad de los derechos humanos[10] que de él se deriva, las necesidades de la persona parecen haber adquirido, en los últimos años, una “dimensión universal” que prescinde del hecho de la territorialidad y la ciudadanía[11].
En la Constitución italiana, por tanto, es posible identificar un nivel de protección de los derechos fundamentales válido también para los extranjeros irregulares en tanto que personas. La situación jurídica de todos los extranjeros que se hallen en Italia debe regularse así teniendo en cuenta el papel central que la Constitución otorga a la persona y, en consecuencia, tomando en consideración la singular importancia que la misma otorga a los derechos humanos inviolables. Esta garantía se traduce en un límite insuperable vinculante para el legislador llamado a desarrollar esta materia por el art. 10 Const.
La Constitución española de 1978 (CE) se ocupa de la situación jurídica del extranjero en su art. 13[12], dentro del Título I relativo a “los derechos y deberes fundamentales” y, en particular, dentro del Capítulo I, “de los españoles y los extranjeros”. El art. 13.1 CE dispone que los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el propio Título I, en los términos que establezcan los tratados y la ley.
La norma establecida en el art. 13.1 CE contiene así una previsión básicamente abierta e indeterminada que encierra en sí misma, sin embargo, una potencial tensión entre la primera parte, que garantiza al extranjero el goce de los derechos fundamentales del Título I de la Constitución española, y la segunda parte, en la que se afirma que tales derechos son garantizados en los términos que establezcan los tratados y la ley[13]. Así, esta norma constitucional parece avivar el peligro de una eterna confrontación latente entre la afirmación de la titularidad de los derechos fundamentales por los extranjeros y la posibilidad de limitarlos por medio de la ley; con la consabida y muy relevante reserva del respeto al contenido de la primera parte que se presta también a diversas interpretaciones[14].
Si bien la norma constitucional de referencia en relación con la situación jurídica del extranjero está constituida por el art. 13 CE, la amplia mayoría de la doctrina[15] reconoce que debe leerse a la luz de otro artículo de la Constitución española que, de algún modo, constituye una norma clave en la comprensión del catálogo de derechos del Título I (al que no en vano encabeza). Se trata del art. 10 CE que, en su primer apartado, establece el principio según el cual la dignidad de la humana y los derechos inviolables que le son inherentes son el fundamento “del orden político y de la paz social”[16]. La Constitución española, fundamentando su propio catálogo de derechos en la dignidad humana, afirma el principio conforme al cual existen derechos connaturales a la persona en cuanto tal. Principio del cual se deriva que, para establecer la titularidad en el disfrute de tales derechos, no es posible distinguir entre ciudadanos españoles y extranjeros, pero tampoco entre extranjeros en función del requisito de su residencia regular en el territorio.
El art. 10.2 CE incluye también otra norma fundamental que debe ponerse en relación con el art. 13 CE para una correcta interpretación del dictado constitucional sobre la situación jurídica del extranjero en España y los derechos que les corresponden. Aquel precepto prevé, en efecto, que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades reconocidas en la Constitución española deben ser interpretadas de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los acuerdos internacionales sobre la misma materia ratificados por España. La Constitución española impone interpretar el contenido de los derechos fundamentales que reconoce a la luz de las declaraciones internacionales de derechos[17].
La regulación de los derechos fundamentales del extranjero en España se acomete en una pluralidad de normas de distinto rango dentro de su sistema de fuentes: la Constitución de 1978 y, en particular su Título I; los tratados internacionales relativos a derechos (sobre la base del artículo 10.2 y del art. 13.1 CE) y la ley orgánica sobre derechos de los extranjeros (sobre la base del art. 13. 1 CE).
De las normas contenidas en la Constitución española se deriva así un status jurídico del extranjero que autoriza a realizar algunas observaciones en relación con la atribución en España de derechos fundamentales a quienes no son sus ciudadanos. El principio constitucional de la dignidad humana y de los derechos inviolables que le son inherentes contiene en sí mismo la idea de que existe un núcleo de derechos fundamentales que corresponden a la persona en cuanto tal, con independencia de su nacionalidad o de su presencia “regular” o “irregular” en el territorio. Este principio se refuerza con la apertura explícita de la Norma fundamental española al fenómeno de la proliferación de las declaraciones internacionales de derechos.
La Constitución española establece así un estatuto del extranjero que garantiza a cualquier inmigrante –incluso si su situación no es regular respecto de las normas sobre el permiso de residencia– un estándar de derechos inviolables que debe ser respetado por el legislador en cualquier caso.
El examen de la situación jurídica de los extranjeros en las dos Constituciones permite deducir un espacio de confluencia en cuanto a las consecuencias efectivas de sus respectivos enunciados. En efecto, en ambas Constituciones es posible encontrar un fundamento jurídico para la atribución de derechos fundamentales a todos los extranjeros en tanto personas. Tal fundamento se ancla, en la Constitución española, al principio de la dignidad humana, de la cual los derechos inviolables que le son inherentes son su evidente corolario. En la Carta italiana, sin embargo, su fundamento se reconduce al principio personalista del art. 2 Const. que reconoce y garantiza los derechos inviolables del ser humano.
Las normas de referencia de ambas Constituciones permiten entonces encuadrar la cuestión de la situación jurídica del extranjero desde la perspectiva de su condición de persona, siendo secundaria la perspectiva del sujeto (y su nacionalidad) que adopta la regulación del fenómeno de la inmigración.
Otro argumento adicional en favor del reconocimiento de derechos fundamentales a todos los extranjeros que se hallen en el país se encuentra, como hemos visto, en la apertura internacional de ambas Constituciones y en su predisposición a incorporar a los respectivos ordenamientos los tratados internacionales de derechos y, por tanto, en su predisposición favorable al desarrollo de la universalidad y del reconocimiento del principio según el cual a cada ser humano se le debe garantizar, allá donde se encuentre, un núcleo esencial de derechos que son inviolables[18].
2.2. La jurisprudencia de la Corte Costituzionale y del Tribunal Constitucional sobre los derechos del extranjero irregular.
La jurisprudencia de la Corte Costituzionale italiana sobre los derechos de los extranjeros ha transcurrido por un camino que en esencia parece orientarse, desde siempre, en favor del reconocimiento de derechos fundamentales de quien no es ciudadano[119]. Llamada a pronunciarse sobre la posibilidad de extender al extranjero el principio del igualdad que el art. 3 Const. reconoce formalmente sólo a los ciudadanos, la Corte ha interpretado el contenido del principio de igualdad de manera amplia, más allá de su tenor literal, al menos en lo que concierne a la esfera de los derechos fundamentales de los extranjeros. La sentencia n. 120 del 1967 puede ser considerada el puntal de esta línea de interpretación. En ella, la Corte dispuso que, en materia de derechos de los extranjeros, el art. 3 Const. debía leerse en conexión con los arts. 2 y 10.2 Const. y que, en consecuencia, el principio de igualdad se aplicaba también a los extranjeros, sin distinción alguna respecto a los nacionales en lo que afecta a la titularidad de los derechos de la persona garantizados en el art. 2 Const., pues son derechos que deben reconocerse a los extranjeros, a mayor abundamiento, también en virtud de los tratados internacionales vigentes[20].
La Corte Costituzionale se ha mantenido constante todos estos años en torno a dicha orientación general[21], si bien, en algunos casos concretos, el recurso al principio de igualdad ha llevado en la práctica a una limitación en el nivel de protección de los derechos fundamentales a través del uso del criterio de la razonabilidad[22]. La Corte ha adoptado en sus sentencias una posición especialmente contradictoria respecto a su afirmación inicial –conforme al cual el principio de igualdad no admitiría diferenciación en su tutela– y ha admitido, de hecho, incluso en la esfera de los derechos fundamentales, la facultad del legislador para establecer diferenciaciones razonables basadas en la ciudadanía.
En los últimos años, sin embargo, la Corte Costituzionale ha vuelto a reelaborar su propia jurisprudencia poniendo el acento sobre todo en la inviolabilidad de los derechos y en la expresa referencia al ser humano derivada del art. 2 Const. La orientación más reciente asume que el reconocimiento de los derechos fundamentales debe asegurarse a toda persona con independencia de su condición[23]. Desde este punto de vista, resulta particularmente significativo que tal evolución esté ligada a la jurisprudencia de la Corte en materia de inmigración irregular. Esta postura de marcado carácter garantista esté probablemente relacionada, además, con el enorme desarrollo de los flujos migratorios registrados en Italia en los últimos años que, de otro lado, han motivado una intervención cada vez más incisiva del legislador italiano, lo que ha colocado en primer plano la relación entre la inmigración irregular y la protección de los derechos fundamentales, especialmente en las normas de lucha contra la inmigración irregular.
En la sentencia n. 198 del 2000, donde se afirmó el pleno reconocimiento del ejercicio del derecho a la defensa en favor de los inmigrantes irregulares, la Corte fijó una orientación fundamental en este ámbito al reconocer que “el extranjero (también el residente irregular) goza de todos los derechos fundamentales del ser humano”[24]. Este importante cambio de postura se ha confirmado después cuando la Corte ha excluido, en la sentencia n. 105 del 2001, que las garantías de la libertad personal del art. 13 Const. puedan verse limitadas para los extranjeros irregulares, ni siquiera a la luz de la protección de otros bienes constitucionales relevantes. Por su parte, la Corte Costituzionale ha establecido en la sentencia n. 252 del 2001, relativa al derecho a la salud, que a todos los extranjeros, incluso a los que carecen del permiso de residencia, se les debe reconocer aquel “núcleo irreductible” de derechos inviolables que impide generar situaciones huérfanas de protección en el ordenamiento italiano. Por último, la Corte Costituzionale ha rematado esta posición en un conjunto de sentencias (la última de las cuales es de 2011), reconducibles todas ellas a un conflicto entre el Estado y algunas Regiones en relación con la competencia de estas últimas para legislar en materia de asistencia social y derechos sociales de quienes no son connacionales[25]. Así, a juicio de la Corte, cuando están en juego derechos fundamentales, se ha de reconocer tendencialmente la titularidad de los derechos a los extranjeros, incluso si son irregulares.
El Tribunal Constitucional español, en su primera sentencia sobre el status del extranjero (STC 107/1984)[26], había interpretado de modo extensivo la facultad del legislador al respecto, restringiendo en consecuencia el nivel de protección constitucional de los derechos de los extranjeros a los que llega a definir como “derechos de configuración legal”[27]. Pese a esta postura inicialmente restrictiva, lo cierto es que, desde la primera sentencia sobre los derechos de quien no es nacional, el Tribunal Constitucional basó su propia jurisprudencia en la unión de los derechos fundamentales y el principio de dignidad humana del art. 10.1 CE. Así, él mismo estableció que no son admisibles las distinciones fundadas en la ciudadanía cuando están en juego derechos fundamentales que pertenecen a la persona en cuanto tal, y cuya protección es imprescindible como garantía de la dignidad humana proclamada en el art. 10.1 CE: en este caso debe asegurarse “una completa igualdad entre españoles y extranjeros”[28].
La interpretación inicial asociada a una visión expansiva de la facultad del legislador para regular los derechos de los extranjeros fue revisada muy pronto por el propio tribunal Constitucional, tras darse cuenta de que una interpretación así no se conciliaba bien con la íntima unión de los derechos fundamentales con la dignidad humana, enarbolada como bandera por el mismo Tribunal en su primera sentencia sobre extranjeros. Con la STC 99/1985[29], donde afirmó que el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE debía predicarse en igual medida de los españoles y de los extranjeros, el Tribunal reconoció sin reservas que los extranjeros son titulares de los derechos que tienen su origen directamente en la Constitución. El espacio de intervención del legislador se limitó en consecuencia para respetar el necesario contenido esencial de los derechos fundamentales que, como tales, corresponden también a los extranjeros. A partir de esta sentencia, el Tribunal se ha mantenido firme en su postura todos estos años, sin apenas alteraciones[30].
El Tribunal Constitucional ha sostenido así una interpretación de la cláusula “abierta” del art. 13 CE orientada a la perspectiva de la protección de los derechos fundamentales de todos los extranjeros y, para hacerlo, ha invocado el principio constitucional de la dignidad humana y la necesidad de garantizar el contenido esencial de los derechos fundamentales[31]. Este núcleo ‘duro’ de garantías es fruto de la interpretación del contenido de los derechos del Título I de la Constitución española en el sentido que contemplan los tratados sobre derechos ratificados por España, en virtud de lo previsto en el art. 10.2 CE.
Con la STC 95/2003, el Tribunal intervino expresamente para garantizar los derechos fundamentales de los inmigrantes irregulares. Así, declaró ilegítima, inconstitucional, la norma que sólo reconocía el derecho a la asistencia jurídica gratuita a los extranjeros en posesión de un permiso de residencia[32]; y, para ello, permaneció anclado a los dos consabidos criterios acuñados en su jurisprudencia precedente: a saber, el respeto al contenido esencial del derecho y la dignidad humana. El Tribunal ha mantenido así con coherencia su propia jurisprudencia y, una vez identificada la garantía del contenido esencial del derecho, ha estimado que una diferenciación entre personas – en este caso entre extranjeros residentes regularmente y extranjeros sin permiso de residencia– no sería en ningún caso admisible en virtud del principio de la dignidad humana.
En una sentencia más reciente, la STC 236/2007, de 7 de noviembre de 2007[33], el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre diversos derechos que la Ley Orgánica 8/2000 había negado a los extranjeros irregulares[34], declarando inconstitucionales tales restricciones. También en este caso el Tribunal parte de su jurisprudencia anterior para afirmar que el legislador no puede negar a los extranjeros, sea cual sea la situación en que se encuentren, el ejercicio de los derechos con un alto grado de conexión con la dignidad humana, que se configura, prescindiendo de la condición particular de cada persona, como “un minimum invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar”. Refiriéndose expresamente a los inmigrantes que se hallan irregularmente en el territorio, el Tribunal ha afirmado que el incumplimiento de los requisitos legales de residencia no pueden ser usados por el legislador para privar a los extranjeros de derechos que le corresponden constitucionalmente por su condición de persona, con independencia de la concreta situación administrativa en que se encuentren[35].
Del examen de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Corte Costituzionale emerge, así, una sustancial convergencia entre ambas Cortes en lo que tiene que ver con el reconocimiento de los derechos fundamentales a los extranjeros que se hallan irregularmente en el territorio. El Tribunal ha invocado la dignidad humana del art. 10 CE mientras que la Corte Costituzionale ha puesto el acento en la garantía de los derechos humanos inviolables del art. 2 Const. En todo caso, las conclusiones alcanzadas por sendas jurisprudencias son asimilables. Así, los dos Tribunales parten de la perspectiva del extranjero como persona a quien se le reconocen constitucionalmente una serie de derechos, sin que sean admisibles diferenciaciones basadas en la ciudadanía o en la posesión de una autorización de residencia. Las jurisprudencias tanto del Tribunal Constitucional y como de la Corte Costituzionale confirman, entonces, una interpretación de los dos textos constitucionales orientada al reconocimiento de derechos fundamentales a todo extranjero que se halle, sin importar el título, en el territorio de cualquiera de los dos países.
2.3 El reforzamiento del sistema de protección constitucional derivado de su interacción con las garantías previstas en el nivel europeo.
Como es sabido, los acuerdos entre Estados en el campo de la protección de derechos han conocido un notable desarrollo en el ámbito europeo[36] a raíz de la Convención Europea para la salvaguarda de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales (CEDH) y la previsión de un específico Tribunal –el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)– como órgano judicial para la adecuada tutela de los derechos proclamados en aquélla. La Convención prevé la posibilidad de recurrir ante el TEDH, si se dan las condiciones de admisibilidad que ella misma establece[37], incluso si se trata de personas físicas, y sin que se exija la ciudadanía de alguno de los Estados parte. Se trata, por tanto, de un recurso atribuido también a todos los extranjeros que se encuentren en el territorio de algún Estado adherido a la Convención. Concentrando la atención sobre el texto del CEDH, el art. 1 prevé la obligación de las partes contratantes de reconocer a toda persona los derechos y libertades previstos en la misma Convención. El art. 14 establece que el goce de tales derechos ha de ser asegurado sin discriminación alguna y añade, entre las cláusulas clásicas de discriminación, como el sexo o la religión, el origen nacional. Dicho artículo confirma entonces, explícitamente, que en el ámbito de la protección de los derechos humanos, la nacionalidad de origen de la persona no puede ser tenida en cuenta, hoy en día, como motivo de limitación de tales derechos.
Por lo que atañe a la Unión Europea, el proceso de integración política se ha caracterizado también por la atención que de modo progresivo se ha ido prestando a los derechos. Una cuestión esta última que, con el tiempo, ha adquirido una relevancia mayor gracias a la actuación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)[38]. Su labor jurisprudencial ha favorecido el desarrollo de un proceso progresivo que condujo al art. 6 del Tratado de Maastricht del 1992, con el que finalmente la Unión Europea se comprometía a respetar los derechos fundamentales, en tanto principios generales del Derecho comunitario. Dentro de la constante evolución en la atención que Europa ha ido prestando a los derechos, constituye una etapa crucial el primer catálogo de derechos establecido en Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea que, como es bien conocido, ha adquirido valor jurídico vinculante con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa[39]. Un mero examen al contenido de la Carta desde una perspectiva literal permite deducir claramente su tendencia a una apertura “universalista” en relación con los destinatarios de las libertades que reconoce[40]. El art. 20, relativo al principio de igualdad, establece que “todas las personas son iguales ante la ley”. El art. 21, sobre la prohibición de discriminación, alberga en su segundo apartado una previsión específica que prohíbe cualquier discriminación basada en la nacionalidad, en evidente analogía con la mención del art. 14 CEDH[41]. El art. 6 garantiza a toda persona el derecho a la libertad y a la seguridad y, por citar sólo un ejemplo más, el art. 12 extiende a toda persona el derecho de reunión y de asociación.
En este contexto, si la Unión Europea aspira a identificarse como un espacio en que los derechos humanos son protegidos y garantizados a todas las personas, debe esforzarse en presentarse como el motor de una “sociedad mundial” que anhela lograr un status común en el disfrute de derechos inviolables a todas las personas[42]. La necesidad de respetar y tutelar los derechos inviolables se ha manifestado así como una absoluta prioridad en el espacio europeo, hasta el punto de que la Unión Europea aspira a definirse con un ordenamiento que, más que ningún otro, coloca en el centro de su acción a la persona y sus necesidades[43]. Desde esta óptica, el respeto a aquél núcleo duro de derechos inviolables derivados tanto de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembro como de derechos derivados del CEDH y de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ha de garantizarse necesariamente a cualquier persona y, en consecuencia, a cualquier extranjero, sin distinción, dentro de los confines de la Unión.
En conclusión, el sistema de protección en favor del extranjero irregular que puede trazarse en el interior de las Constituciones nacionales y, señaladamente, en la Constitución italiana y española, resulta indudablemente reforzado con la intersección e interacción de estas Constituciones con el sistema de protección de la Unión Europea y con las cartas internacionales relativas a la protección de los derechos humanos, sobre el fundamento de lo demandado por los textos constitucionales de ambos países en sus respectivas aperturas internacionalistas. Tanto las cartas de derechos internacionales como, sobre todo, el conjunto de tutelas existentes en el espacio europeo provenientes del CEDH y de la UE contribuyen, en fin, a tornar más sólido un sistema orientado claramente a la protección de los derechos de todas las personas y, en consecuencia, de todos los extranjeros que se encuentren en Europa con independencia de su situación respecto a las normas nacionales de entrada y residencia.
3.1. Un cuadro de referencia institucional que autoriza la creación de una política común europea relativa al fenómeno de la inmigración irregular.
La construcción de una política común europea en materia de inmigración es un fenómeno reciente dentro del proceso de integración europea[44]. El Tratado de Roma de 1957, que instituyó la Comunidad Económica Europea, no le asignaba ninguna competencia específica en esta materia. Con el pasar de los años, si bien lentamente, los Estados miembro empezaron a comprender que esta materia poseía características típicamente transfronterizas y supranacionales y que, como tal, no podía seguir siendo gestionando de modo individual por los países sin introducir formas de cooperación y asistencia recíproca.
Si los Acuerdos de Schengen y la correlativa Convención de aplicación de 1990 pueden considerarse el embrión de una política común de inmigración, su nacimiento efectivo debe remontarse, sin duda, al Tratado de Ámsterdam 1999, con el que se “comunitariza” la cuestión a través de su inserción en el Título IV del Tratado CE. La disciplina de la inmigración fue, en consecuencia, trasladada del “método intergubernamental” al “método comunitario”, que permite la adopción de actos vinculantes como directivas y reglamentos europeos. Los ámbitos de intervención contemplados en el Tratado de Ámsterdam permitían ya, potencialmente, la adopción de una completa política común de inmigración y, en particular, permitían afrontar la cuestión de la inmigración irregular en sus aspectos más relevantes. Se permitía, así, adoptar medidas comunes sobre las condiciones de entrada y residencia de los ciudadanos de terceros países, sobre la inmigración y residencia irregulares y sobre el retorno de los extranjeros irregulares[45].
A diez años del Tratado de Ámsterdam, el Tratado de Lisboa de diciembre de 2009[46] ha dispuesto la renovación del marco normativo de referencia también en lo que afecta al asilo y la inmigración[47]. Las políticas sobre estas han sido colocadas en el interior del Título V del TFUE, relativo a la construcción del Espacio de libertad, seguridad y justicia, que, tal se proclama desde las disposiciones generales del Capítulo I, la Unión debe procurar «con respeto a los derechos fundamentales»[48]. En el Capítulo II del Título V, que contiene la regulación de las políticas relativas al asilo y a la inmigración[49], el Tratado señala los puntos que se refieren a la acción europea sobre la inmigración. La cual debe asegurar, en cada fase: una eficaz gestión de los flujos migratorios; un igual tratamiento de los ciudadanos extranjeros residentes regulares; la prevención y la lucha reforzada contra la inmigración irregular y la trata de seres humanos[50]. Como es obvio, el punto de mira de la acción común en materia migratoria se centró inicialmente en la gestión de los flujos de entrada y, en particular, en la espinosa cuestión de la inmigración irregular asociada a aquélla que constituye, como se verá más adelante, uno de los aspectos más complejos de la incipiente política europea de inmigración. En este específico ámbito, el Tratado confirma la competencia de la Unión para adoptar medidas concernientes a las condiciones de entrada y residencia, a la inmigración clandestina y a la permanencia irregular, incluidos el alejamiento y retorno de los extranjeros irregulares. A la Unión se le autoriza, además, a celebrar acuerdos de readmisión con terceros países que permitan el alejamiento a los países de origen o de procedencia de los extranjeros que se hallen irregularmente en un Estado miembro[51].
El Tratado de Lisboa contiene, así, las bases jurídicas que autorizan a la Unión a progresar en su proceso de integración en el ámbito de la inmigración y, en especial, en el ámbito de la política de lucha contra la inmigración irregular; si bien su concreto desarrollo dependerá, como siempre, de la efectiva voluntad de los Estados a la hora de crear una verdadera política común europea de inmigración.
3.2. La concreta realización de las políticas de lucha contra la inmigración irregular y su problemática compatibilidad con los derechos fundamentales.
Partiendo de las disposiciones contenidas en el Tratado de Ámsterdam y, ulteriormente, en el de Lisboa, la Unión ha tratado de desplegar una acción propia en el ámbito de las políticas migratorias. Desde este punto de vista, parece oportuna una breve referencia al primer Programa plurianual en la materia, contenido en las Conclusiones que adoptó el Consejo Europeo de Tampere de 1999. En las Conclusiones del Consejo Europeo de Tampere de 1999 surge la necesidad que tiene Europa de afrontar cuestiones que afectan al asilo y a la inmigración teniendo siempre muy en cuenta la cuestión del respeto a los derechos fundamentales y colocando siempre en primer plano las garantías personales. Por lo que atañe a la inmigración irregular, el Consejo Europeo auspició una gestión más eficaz de los flujos migratorios. Sobre todo era necesario incrementar, por medio de la coordinación con los países de origen y de “tránsito”[52], las campañas de información sobre las opciones de inmigración regular y, al mismo tiempo, era necesario adoptar las medidas que fueran necesarias para combatir cualquier forma de trata de seres humanos[53]. A tal efecto, ha de subrayarse que el Consejo de Tampere consideraba a los inmigrantes clandestinos “víctimas” de tales actividades criminales y, en consecuencia, reconocía la necesidad de garantizar sus derechos, con especial atención a los problemas de los menores y las mujeres. Vale la pena destacar este aspecto porque, en los años posteriores, no abundan los documentos europeos – por no hablar de normas adoptadas por la UE– en los que se reconozca de un modo tan explícito la exigencia de proteger los derechos fundamentales de los extranjeros que se hallen irregularmente en el territorio. Se trataba, pues, de una postura progresista y cuidadosa con el respeto a los derechos fundamentales.
Las líneas-guía indicadas por el Consejo de Tampere en relación con la adopción de una política común de inmigración no fueron secundadas de un modo totalmente coherente en los años posteriores por las instituciones europeas y no fueron, por tanto, traducidas en una regulación comunitaria plenamente respetuosa con los derechos de los extranjeros. El discurso es igualmente válido, con los matices necesarios, tanto para las políticas relativas a la inmigración irregular como para el aspecto del fenómeno migratorio del que se trata aquí, esto es, la inmigración clandestina. Con el enorme incremento del fenómeno migratorio y, con él, de la inmigración irregular, que se suma a la aparición, con todos los visos de urgencia y excepción, de la cuestión del terrorismo internacional y las exigencias de seguridad pública, crece indudablemente la percepción de inseguridad de los ciudadanos europeos. La embrionaria política europea de inmigración se ha desarrollado así concentrándose esencialmente en la vertiente de las políticas de lucha contra la inmigración irregular, lo cual ha generado, de modo casi inevitable, críticas por lo que se refiere a la tutela de algunos derechos fundamentales. La necesidad de llevar a cabo una eficaz política contra la inmigración irregular ha comportado, en la práctica, la adopción de ciertas medidas no siempre compatibles con los derechos.
El desarrollo de la política europea en materia de inmigración ha confirmado plenamente, en esencia, la dificultad de conciliar las exigencias de seguridad interna y de lucha contra la inmigración clandestina, desde la óptica de una racional y ordenada gestión de los flujos de entrada, con la necesidad de respetar, al mismo tiempo, los derechos fundamentales que pertenecen a cualquier extranjero que se halle en el territorio europeo en cuanto persona.
En el ámbito de las medidas de lucha contra la inmigración clandestina, el retorno de los extranjeros que carezcan de permiso de residencia representa uno de sus aspectos más importantes. Como resulta evidente, la adopción de un eficiente sistema de retorno es un instrumento eficaz para luchar contra la inmigración irregular porque desalienta el desarrollo de este tipo de flujos migratorios de entrada en la Unión Europea. Al mismo tiempo, sin embargo, las medidas normativas referidas al retorno inciden, desde diversos puntos de vista, en la esfera de los derechos de la persona y, por tanto, se ponen totalmente en evidencia sus problemas de compatibilidad con los derechos fundamentales.
Consciente de la importancia que cobra la construcción de una política común sobre el retorno, la Unión Europea pronto se encaminó a adoptar una serie de normativas orientadas a reforzar la cooperación entre los Estados miembro en este campo. Así, con la Directiva 2001/40/ CE, se autorizó el reconocimiento recíproco de las decisiones de alejamiento de los extranjeros irregulares, permitiendo a cada Estado miembro ejecutar una decisión de alejamiento que hubiera sido adoptada por otro Estado miembro en relación con un extranjero que se encontrara irregularmente en el territorio de la Unión Europea. Desde el prisma de una mejora de la cooperación entre Estados miembros para el buen fin de los procesos de retorno, la Directiva 2003/110/CE previó una medida específica de asistencia entre las autoridades nacionales competentes en el ámbito de la ejecución de las expulsiones por vía aérea[54] y, después, estableció el modo de organizar los vuelos conjuntos para el alejamiento de ciudadanos extranjeros que se encontraran de modo ilegal en dos o más Estados miembro, por medio de la Decisión del Consejo 2004/573/CE. Se trataba de medidas que, a pesar de hacer referencia en un modo absolutamente genérico al respeto de los derechos fundamentales de los extranjeros afectados, se concentraban en los aspectos de la cooperación entre Estados para facilitar las expulsiones, pero sin entrar en los aspectos más decisivos de las políticas de retorno.
Casi diez años después de concebirse una política europoea de inmigración, la Directiva 2008/115/CE, conocida como “Directiva de retorno”, ha tratado de colmar esta laguna introduciendo, por primera vez, un conjunto de normas comunes para armonizar las regulaciones nacionales del retorno de extranjeros irregulares[55]. Se trata, con toda probabilidad, de la intervención normativa europea más importante adoptada hasta el momento en materia de inmmigración clandestina. En un marco de luces y sombras, tal Directiva respresenta el emblema de la política común europea de inmigración tal como ha sido desarrollada en la última década: junto al propósito de garantizar los derechos inviolables – que se concretan en la existencia de una serie de normas notables, sin duda – existen, en fin, disposiciones que terminan por incidir negativamente en algunos de aquellos derechos.
Entre los aspectos positivos del texto, antes de nada, deben ser referidos dos aspectos generales de aplicación de la Directiva que dan cuenta de la voluntad de avanzar en la adopción de medidas comunes importantes, tanto para la lucha contra la inmigración irregular, como para una aproximación equilibrada y respetuosa con las garantías del extranjero. El primero alude a la clara voluntad, que se plasma desde su Preámbulo, de lograr una aplicación cuidadosa con los derechos, y se concreta en la reafirmación del respeto de los derechos fundamentales, con particular mención de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea[56], que se traduce, por ejemplo, en la proclamación de una serie de garantías procedimentales para asegurar el derecho de defensa del extranjero irregular[57] o en la previsión normativa por la que se autoriza al juez o autoridad competente ante quien se presente el correspondiente recurso contra la decisión de expulsión a suspender su ejecución[58]. Una postura ésta absolutamente necesaria en un ámbito que, como ya se ha recordado, puede afectar profundamente derechos de la persona. El segundo aspecto general se refiere a la preferencia esencial que asume la Directiva en favor del retorno voluntario del extranjero, frente al retorno obligatorio, que se traduce en la obligación de los Estados de fijar un periodo adecuado para la salida voluntaria del país de entre siete y treinta días. Además, otro aspecto muy importante afecta al internamiento del extranjero en centros apropiados para garantizar su alejamiento, porque en la Directiva viene a configurase casi como una extrema ratio, sólo para cuando no resulete posible aplicar otras medidas menos coercitivas pero igualmente eficientes para asegurar el objetivo del alejamiento[59]. Se trata de una regulación, sin duda, notable – aunque, quizá, de no muy fácil realización – que intenta no ligar automáticamente el retorno del extranjero con la privación de su libertad personal.
La “Directiva de retorno” contiene también, sin embargo, una serie de aspectos problemáticos para los derechos. En primer lugar, por lo que concierne al internamiento del extranjero, se habilita a los Estados miembros para que amplíen el periodo de detención hasta los dieciocho meses, siempre que el propio extranjero no colabore o que existan retrasos en la obtención de la necesaria documentación de un tercer Estado. Se trata de un periodo de tiempo absolutamente excesivo que afecta en un modo objetivamente muy fuerte la libertad persobal del extranjero y que, además, no parece justificado desde el punto de vista de su eficacia o utilidad. Siempre en relación con la detención del extranjero, la Directiva autoriza a los Estados miembro a ingresar a los extranjeros no sólo en centros especiales sino también, incluso, en centros penitenciarios[60]. Se trata de una previsión negativa que aviva el riesgo de que se asocie con la criminalidad la situación de los ciudadanos extranjeros que carecen de autorización de residencia, cuando deben considerarse sujetos vulnerables, especialmente las categorías más expuestas como los menores, las mujeres embarazadas y las víctimas de torturas.
Otro ulterior aspecto problemático de la Directiva está representado por sus disposiciones sobre el retorno y la detención de menores. La Directiva autoriza, de hecho, la expulsión de menores no acompañados, si bien con la condición de que sean reagrupados con un miembro de su familao con un tutor o de que sean colocados en servicios de acogida adecuados que lo acojan, sin más precisión, en el país de retorno. Se trata de una disposición criticable porque el alejamiento de menores a Estados en los que sus condiciones de vida serían, cuando menos, precarias, parece en muchos casos difícilmente conciliables con la Convención de Derechos del Niño y, en especial, con el respeto que exije siempre tutelar el interés superior del menor al que la misma Directiva declara atenerse[61]. Habría sido mejor si la Directiva hubiera adoptado alguna disposición basada en el modelo que prevé el Texto Único sobre la inmigración italiano que prohíbe las expulsiones de menores salvo cuando el superior interés del menor requiera que deban seguir a sus progenitores expulsados[*]. Sobretodo, la Directiva autoriza y exige la asistencia del menor en centros pertinentes y reconoce su acceso a la educación, admitiendo así, implícitamente, la prolongación del internamiento en clara confrontación con el interés superior del menor por el que siempre debe velarse.
Debe recordarse, por último, que la Directiva autoriza el retorno del extranjero irregular no sólo al Estado de procedencia, sino incluso a países en los cuales el extranjero hubiera simplemente transitado antes de acceder a Europa, y siempre que se hayan estupilado acuerdos bilaterales con estos últimos países. La cuestión resulta además delicada porque provoca el riesgo de violaciones de un importante principio del Derecho internacional, el principio de «non refoulement», conforme al cual está prohibido que los Estados puedan expulsar de su territorio a un individio hacia un país en que pueda ser expuesto a la pena de muerte, ver amenazada su libertad, padecer torturas o tratos inhumanos y degradantes. La prohibición de «refoulement» está tutelada por el art. 33 de la Convención de Ginebra sobre el estatuto de refugiado de 1951 y, hoy en día, plenamente protegido en la Unión Europea, a través del art. 19 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Como es obvio, el traslado de los inmigrantes irregulares hacia países de tránsito en los que existen unos standards de respeto a los derechos fundamentales muy bajos, en los que el riesgo de tratos inhumanos, degradantes y discriminatorios es concreto y en los que puede ponerse en peligro la vida misma de los extranjeros, es una cuestión bastante problemática. Desde este punto de vista, es sintomática la experiencia de las expulsiones a Libia efectuadas por Italia en los últimos años.
El ámbito de las medidas de lucha contra la inmigración clandestina es otro campo en que se ha desarrollado tanto la cooperación práctica entre Estados miembro[62] como la armonización normativa relativa al control de las fronteras exteriores. Particularmente significativo, en este sentido, es el Reglamento 562/2006, por el que se establece un Código comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras. El Reglamento regula la modalidad de cruce por personas de las fornteras exteriores, las condiciones de ingreso, el control fronterizo y, sobre todo, la devolución de quienes atraviesen ilegalmente las fronteras de la Unión. Entre las medidas de lucha contra la inmigración irregular, el retorno es el aspecto más problemático desde el punto de vista de la protección de los derechos[63]. La eficacia de esta práctica ha sido crecientemente criticada a raíz de la previsión del Reglamento 562/2006, que niega cualquier efecto suspensivo a un eventual recurso interpuesto contra la decisión de devolución, porque amenaza con no ser siempre conforme al principio «non refoulement»; con la prohibición de expulsiones colectivas contenido en el art. 19 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y, además, en general, con el derecho de asilo garantizada el art. 18 de la misma Carta. De hecho, a medida que los procesos tienden a simplificarse, como en el caso de la devolución en frontera, más aumenta el riego de que no se preste el debido examen a las condiciones individuales de cada extranjero en frontera, un examen que resulta esencial para establecer si el extranjero en concreto tiene necesidad de protección o no. La cuestión se torna obviamente más compleja y problemática en los casos de devolución en el mar, como se ha demostrado suficientemente, también aquí, por la práctica de devoluciones a Libia efectuadas por el Gobierno italiano[64].
En conclusión, la adopción de una política común europea de lucha contra la inmigración irregular adecuada y plenamente equilibrada con los derechos fundamentales tiene todavía hoy, a más de un decenio del Tratado de Ámsterdam, el sabor de un desafío presente no resulto. Así lo confirma el mismo preámbulo el Programa de Estocolmo, aprobado por el Consejo Europeo de dicembre de 2009, que contiene el plan programático quinquenal relativo al Espacio de libertad, seguridad y justicia para el periodo 2010-2014. Éste señala, de hecho, como un reto futuro esencial para Europa, la necesidad de equilibrar las exigencias de seguridad con el respeto de los derechos fundamentales. Como se ha demostrado tras la llamada Primavera árabe de 2011 y el enorme aumento de flujos migratorios hacia Europa tras la quiebra de algunos régimenes de países africanos ribereños, la política europea de inmigración es todavía débil y necesita ser desarrollada. Lo que aquí corresponde destacar es que, en la construcción de este importante pilar del proceso de integración euroepa, está en juego uno de los valores fundamentales de la Unión: los derechos fundamentales. En consecuencia, es absolutamente necesario que la integración y la armonización normativa efectuadas por el Derecho europeo en esta materia avengan con pleno respeto a este valor primario.
En Italia, el incremento progresivo de los flujos migratorios y, con ellos, del fenómeno de la inmigración clandestina ha coincidido con la intensificación de las intervenciones normativas en materia de inmigración. Desde la primera intervención legislativa orgánica sobre la inmigración, la Ley “Turco-Napolitana” de 1998, la adopción de medidas orientadas a luchar contra el fenómeno de la inmigración irregular ha traído como consecuencia la restricción de algunos derechos proclamados como inviolables en la Constitución italiana. A pesar de la existencia de un importante norma introducida en el ordenamiento italiano por la ley de 1998 que hacía referencia a la tutela de los derechos inviolabes de cada extranjero dentro del territorio nacional[65], el legislador italiano ha tendido a intervenir con regulaciones cada vez más restricitivas que se han traducido, en diversos casos, en una sensible rebaja de la protección que afecta a los extranjeros sin permiso de resdiencia.
Las primeras restricciones evidentes de algunos derechos inviolabes que requirieron la intervención reparadora de la Corte Costituzionale afectaban, no por casualidad, a una de las medidas de lucha contra la inmigración irregular erigida en “símbolo”, cual es la regulación sobre la expulsión administrativa del extranjero, en relación con el respeto a su libertad personal y su derecho de defensa[66]. Las normas introducidas por el legislador de 1998 permitían así que bastase el «prefetto»[**] para acordar el acompañamiento coactivo del extranjero irregular a la frontera sin respetar, si quiera, la reserva de jurisdicción contenida en art. 13 Cost. en garantía de la libertad personal, hasta el punto de que el juez sólo podía intervenir en caso de que el extranjero interpusiera recurso. Con la sentencia n. 105 del 2001, la Corte Costituzionale afirmó que dichas previsiones vulneran la libertad personal y, en consecuencia, puso bajo los focos la falta de adecuación del Texto Único sobre la inmigración con el 13 Const.[67]. Después, las modificaciones restricitivas en esta misma materia inctriducas por la Ley “Bossi-Fini” de 2002 dieron lugar a ulteriores intervenciones del juez de las leyes para tutelar la libertad personal de los extranjeros irregulares[68].
Las intervenciones normativas descritas eran asimismo criticables también desde el punto de vista de la vigencia del derecho de defensa del extranjero incurso en un procedimiento de expulsión, pues permitían ejecutarla sin previa intervención del juez, al no permitir que su eventual impugnación tuviera efectos suspensivos. En consecuencia, se privaba al extranjero del derecho a ser oído por un juez antes de su expulsión. Una vez requerida la opinión de la Corte Costituzionale, en su ya mencionada sentencia n. 222, declaró la inconstitucionalidad de la regulación en la parte en que prevía que el juicio de convalidación de la expulsión pudiera desenvolverse de modo no contradictorio, sin garantías de defensa y después de haberse ejecutado la decisión administrativa de acompañamiento; estableciendo que, con esta normativa, “junto a la libertad personal se viola el derecho de defensa del extranjero en su núcleo esencial”[69].
Al igual que sucedió con las intervenciones de la Unión Europea en materia de retorno, éstos y otros aspectos que sólo se han mencionado brevemente, vienen a demostrar la voluntad manifestada por el legislador italiano de reforzar la estrucutra de lucha contra la inmigración irregular, en primer lugar, a traves de una normativa que facilitase el alejamiento de los extranjeros sin permiso de residencia, aunque, de hecho, supusiera una regulación irrespetuosa con algunos derechos fundamentales. El perfil problemático deriva en este caso de la dificultad de encontrar un equilibrio entre las medidas de lucha contra la inmigración clandesinta (que se traducen, en lo que ahora importa, en la necesidad de asegurar la ejecución efectiva de las expulsiones en tiempos rápidos) y las garantías constitucionales de la libertad personal y el derecho de defensa.
Con la última y significativa intervención al respecto, la ley n. 94 del 2009, el legislador italiano ha proseguido en la dirección de aumentar la medidas de lucha contra la inmigración irregular. Con esta nueva intervención normativa se ha ampliado de de dos a seis meses la duración máxima del internamiento de los extranjeros incursos en un proceso de expulsión en los centros correspondientes –con las evidentes consecuencias en términos de libertad personal del extranjero–, así como se ha introducido en el ordenamiento italiano el delito de “entrada y permanencia ilegal en el territorio del Estado”. La Ley n. 94 contiene, además, una serie de disposiciones tendentes a reducir algunos derechos de los extranjeros irregulares, como la previsión relativa al delito de cesión de inmuebes a un extranjero irregular (con los consiguientes riesgos para el acceso a la vivienda de los extranjeros desprovistos de permiso de residencia[70]) o la norma que obligaba, a los extranjeros que desearan casarse en Italia, a exhibir el permiso de residencia, impidiendo en la práctica contraer matrimonio a los extranjeros irregulares. Sobre esta última cuestión intervino la Corte Costituzionale, por medio de la sentencia n. 245 de 2011, declarando la inconstitucionalidad de la norma por comportar una restricción del derecho fundamental a contraer matrimonio ya que impide casarse al extranjero irregular[71].
En el ámbito de la lucha contra la inmigración irregular, un elemento de crítica adicional viene dado por la llamada política de devolución en alto mar, inaugurada por el Gobierno italiano en mayo de 2009. La falta de control sobre las condiciones individuales de los extranjeros repelidos del país en alta mar trae consigo, como inevitable consecuencia, un descenso de las garantías de los extranjeros que implica la violación de los principios derivados del Derecho internacinal protegidos, como se ha visto, por la propia Unión Europea, tales como la prohibición de refoulement o de las expulsiones colectivas, a las que Italia está vinculada[72]. Más en general, esta práctica comporta una sensible rebaja del nivel de protección del derecho de asilo[73], porque no garantiza en absoluto la individualización de las personas que puedan necesitar protección por lo que impide, de hecho, que pueda acordarse el estatuto de refugiado en favor de aquellos extranjeros que tendrían derecho a él.
Un discurso a parte merce la compleja cuestión de la extensión de los derechos sociales en favor del extranjero irregular del que se hará sólo una breve mención[74]. Antes de nada, debe reconocerse que la normativa de la Unión Europea sobre inmigración irregular nunca ha incidido en este ámbito, como no podía ser de otro modo, si se considera que la competencia de la Unión Europea en derechos sociales es muy limitada[75] y su protección es encargada, esencialmente, a la acción de los Estados miembro[76].
Los derechos sociales como el derecho a la salud o a la educación entran de plano en el elenco de derechos fundamentales y gozan de la condición de inviolables en la Constitución italiana[77]. El legislador italano ha introducido disposiciones orienatadas a garantizar -y en algunos casos realizar- los derechos fundamentales. El art. 38 del Texto Único sobre la inmigración prevé, por ejemplo, la asistencia escolar obligatoria para todos los menores extranjeros presentes en el territorio, en conexión con el art. 34 Cost. que proclama que la “escuela está abierta a todos”, extendiéndola por tanto también a los hijos de inmigrantes sin permiso de residencia. Se trata de una norma que tiene el indudable mérito de garantizar a todos los menores extranjeros el derecho a la educación obligatoria.
Teniendo en cuenta el amplio nivel de protección del derecho a la salud establecido en el art. 32 Cost., el legislador ha introducido una normativa dirigida a asegurar también al extranjero irregular un nivel básico del derecho, garantizándole la asistencia de urgencia y esencial, incluso si es prolongada[78]. Debe reconocerse al legislador el indudable mérito de haber introducido disposiciones orientadas, no sólo a garantizar un nivel mínimo de protección de la salud, sino también a procurar un acceso efectivo a la salud de los extranjeros sin permiso de residencia. Se hace referencia, en este sentido, a la gratuidad de los tratamientos para los extranjeros sin recursos económicos suficientes y, sobre todo, a la norma que prohíbe a los hospitales denunicar a la autoridad pública al extranjero irregular que se haya beneficiado de la asistencia sanitaria[79]. Resulta baladí subrayar la importancia para la efectividad del derecho de la norma cuya ratio es, evidentemente, impedir que el extranjero renuncie a los trataminetos por temor a ser expulsado si es denunciado por la autoridad sanitaria. La indudable relevancia de la norma conduce a un problema más general que, a pesar de los esfuerzos acometidos por el legislador, siempre hay que tener en consideración. El reconomiento formal del derecho a la salud y, en general, de los derechos sociales a favor de los extranjeros irregulares no siempre es, de por sí, suficiente para garantizar su acceso efectivo en la realidad. Por lo demás, los problemas de acceso a los tratamientos médicos son predicables también de los extranjeros titulares de un permiso de residencia: las dificultades idiomáticas con los profesionales del hospital o las diferencias culturales pueden suponer indudablemente, desde este punto de vista, serios obstáculos para ese acceso de quien no es nacional. La situación de irregularidad acentúa en todo caso las dificultades de acceso en la medida que, junto con los problemas indicados, pueda existir el temor de que aceptar los tratamientos suponga de algún modo un riesgo de ser denunciado ante la autoridad pública. De aquí la importancia, ya subrayada, de la prohibición explicita de que se denuncie al extranjero irregular que sacuda al médico.
A diferencia del derecho a la salud y a la educación, el derecho a la vivienda no se garantiza expresamente en la Constitución italiana. Mientras, la normativa internacional califica este derecho como derecho fundamental de la persona[80] y la jurisprudencia constitucional, que en un primer momento había negado que el derecho a la vivienda pudiese ser un derecho inviolable, lo ha ido incluyendo en esta categría progresivamente[81]. Sin embargo, en este caso, la presencia irregular en el territorio excluye de partida al extranjero de la posibilidad de acceder al derecho. La inclusión de una norma garantista del acceso de los extranjeros irregulares a la vivienda sería objetivamente contradictoria con las normas de lucha contra la inmigración ilegal, porque correría el riesgo de convertirse en una aceptación de la condición de irregularidad del extranjero por parte del legislador. El Texto Único no contiene, pues, disposiciones que protegan el derecho de los extranjeros sin residencia legal. En el caso del derecho a la vivienda, en consecuencia, la permanencia irregular en el territorio representa por sí misma un límite dificilmente sorteable para proteger un derecho que, sin embargo, entra en la categoría de derecho fundamental.
El acceso efectivo de los extranjeros irregulares a los derechos sociales se revela entonces, con las diferencias recién señaladas, como una cuestión indudablemente compleja y problemática. Se trata de derechos que exigen al mismo tiempo una intervención activa de la autoridad pública condicionada, inevitablemente, por los recursos económicos disponibles. El riesgo es que el constante incremento de las medidas de lucha contra la inmigración irregular a la que hay que añadir la grave crisis económica mundial. que está doblegando las cuentas públicas de los Estados, puedan comportar un descenso del nivel de protección de los derechos de los extranjeros irregulares.
El breve análisis realizado sobre las intervenciones legislativas acometidas en Italia confirma el carácter crítico de la relación de las medidas de lucha contra la inmigración irregular con la protección de los derechos fundamentales de los extranjeros destinatarios de dichas acciones normativas. Se trata de una cuestión esencial de las políticas migratorias existentes en otros países europeos que han recibido relevantes flujos migratorios y que afecta del mismo modo, tal como se ha expuesto, a la acción emprendida por la Unión Europea en los últimos años.
Y sin embargo, como se ha explicado, tanto el legislador nacional como el europeo acuerdan medidas contra la inmigración clandestina teniendo enfrente un límite infranqueable que consiste, precisamente, en la protección de los derechos inviolables de la persona. Este límite se deriva de los principios constitucionales comunes existentes en el ámbito de la situación jurídica del extranjero y se refuerza con el marco de tutelas y garantías existente en el espacio europeo. En este sentido, es particularmente significativa la intervención tanto de la Corte Costituzionale y como del Tribunal Constitucional en estos últimos años, pues con ellas se ha podido recordar al legislador la existencia de este límite, sentenciando, en diversas ocasiones, la inconstitucionalidad de normas que claramente conculcaban algunos derechos fundamentales. Esta encomiable tarea está destinada a reforzarse aún más con la igualmente encomiable contribución de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que se ocupan desde hace tiempo de la situación jurídica del extranjero y sus derechos[82].
La restricción de los derechos fundamentales de los extranjeros irregulares no aparece, de otro lado, como una apuesta de futuro, eficaz a largo plazo. Los esfuerzos de las políticas de lucha contra la inmigración irregular deberían, sobre todo, concentrarse especialmente en las políticas de entrada para facilitar la modalidad de ingreso legal en Europa. Esta reflexión nos conduce a la exigencia primara de que se construya una política común de inmigración eficaz y eficiente capaz de afrontar todos estos aspectos problemáticos de manera conjunta, desarrollando a su vez la cooperación y confraternización con los países de origen de los flujos migratorios, de modo que permita reducir significativamente la fragmentación normativa de las regulaciones nacionales que, hoy en día, suponen más un obstáculo que una solución todas estas cuestiones.
La gestión equilibrada del fenómeno de la inmigración irregular y los problemas a él conectados representa, entonces, un desafío importante y complejo que la Unión Europea y sus Estados miembro han de afrontar asumiendo como punto de referencia esencial los valores profundos de la Unión y las tradiciones constitucionales comunes de sus Estados.
Resumen: En este artículo se analiza la cuestión de los derechos de los extranjeros irregulares. En el trabajo se pone en evidena cómo la garantia de los derechos del extranjero irregular derivan de la existencia de principios constitucionales proclamados en la Constitución italiana y, en una perspectiva comparada, de la Constitución española. Tal sistema de garantías se refuerza a través de su interacción con el sistema de protección del Derecho internacional europeo. Después, el artículo se detiene en las intervenciones para luchar contra la inmigración irregular emprendidas por la Unión Europea en el marco de una política común de inmigración en gestación, que evidencia ciertos flancos críticos desde el punto de vista de la protección de los derechos fundamentales. Por último, se examinan las intervenciones acometidas por el legislador italiano de los últimos años en este ámbito, subrayando, en este caso, la difícil compatibilidad de algunas medidas con el debido respeto a los derechos fundamentales.
Palabras clave: inmigración irregular, protección de derechos, principios constitucionales comunes, sistema europeo, tutela de derechos multinivel, política común europea de inmigración.
Abstract: This article focuses on the irregular immigrants’ rights. The article states that the foundation for the attribution of fundamental rights to all immigrants originates from the constitutional principles contained in the Italian Constitution and, from a comparative point of view, in the Spanish Constitution too. This system of protection of fundamental rights is strengthened by its interaction with the international and European system of human rights protection. The article examines the measures against irregular immigration adopted by the European Union in the field of the new common immigration policy and shows some problematic aspects of this intervention from the point of view of fundamental rights respect. Finally, an analysis of the legislative acts adopted in Italy against illegal immigration stresses some problematic aspects in the field of fundamental rights respect.
Keywords: irregular immigration, respect of fundamental rights, common constitutional principles, European and multi-level system of human rights protection, common European immigration policy.
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[1] Los extranjeros que se hallan tanto en Italia como en el interior de la Unión Europea pueden dividirse en cuatro categorías. Regulares son todos aquellos extranjeros que entran regularmente en el territorio italiano y que conservan un permiso de residencia durante todo el tiempo que permanecen en él. Se definen como irregulares aquellos extranjeros que entran legalmente, pero continúan en el país después de caducar su permiso de residencia: éste es el caso de los extranjeros que entran con visado de turista o visado de trabajo de temporada y permanecen en Italia después de que expiren. Clandestinos son, en cambio, aquellos que han entrado ilegalmente en el territorio nacional, sin permiso de ningún tipo, y que viven en el país en una condición de ilegalidad. Los extranjeros regularizados son aquellos extranjeros que, tras un periodo de ilegalidad o clandestinidad, adquieren un permiso de residencia en el país de carácter regular. Aquí se considerarán de modo unitario las categorias de extranjeros “irregulares” y “clandestinos”, entanto que comparten el requisito de la presencia ilegal el territorio italiano y europeo. Sobre la distinción entre categorías de extranjeros puede verse A. Colombo, G. Sciortino , Gli immigrati in Italia – Assimilati o esclusi: gli immigrati, gli italiani, le politiche, Bologna, 2004, p. 16 ss. Así como M. Ambrosini , Sociologia delle migrazioni , Bologna, 2005, p. 19 ss.
[2] De hecho, es la única disposición general de la Constitución al respecto, pues el tercer y el cuarto apartado del mismo art. 10 se dedican, respectivamente, al derecho de asilo y a la prohibición de extradición del extranjero por motivos políticos.
[3] La doctrina siempre ha discrepado sobre cuáles de estos principios constitucionales debiera constituir el fundamento de la situación jurídica del extranjero. Sobre la “prevalencia” del art. 2 Const. puede verse, entre otros, “ A. Barbera “ Principi fondamentali:art. 2” , en G. Branca ( a cura di) Commentario della Costituzione , Bologna, 1975, p. 116. Así como G. U. Rescigno , Corso di diritto pubblico , Bologna, 2000, p. 624 ss. Sobre la segunda opción, la que atribuye el papel esencial en la materia al art. 10 Const. A. Pace , Problematica delle libertà costituzionali. Lezioni. Parte generale , Padova, 1990, p. 144 ss. En realidad, ambas teorías, aún partiendo de presupuestos distintos, terminaron por converger reconociendo qué derechos fundamentales correspondían al extraanjero, basándose ambas exclusivamente en el elemento constitucional literal. Para un análisis en profundidad de sendas teorías, véase Cuniberti , La cittadinanza. Libertà dell'uomo e libertà del cittadino nella Costituzione italiana, Padova, 1997, p.149 ss.
[4] A partir de la histórica sentencia n. 120 del 1967, que puede ser considerada el cimiento de esta línea de interpretación de la Corte Costituzionale . Sobre la jurisprudencia de la Corte relativa a los derechos del extranjero en relación con el principio de igualdad, véase P. Passaglia e R. Romboli, “La condizione giuridica dello straniero nella prospettiva della Corte costituzionale”, en M. Revenga Sanchez (a cura di), I problemi costituzionali dell'immigrazione tra Italia e Spagna, Valencia, 2005, p. 11 ss .; S. Sicardi , “L'immigrato e la Costituzione. Note sulla dottrina e sulla giurisprudenza costituzionale”, en Giurisprudenza italiana, 1996, p. 316 ss., M. Cuniberti , La cittadinanza. Libertà dell'uomo e libertà del cittadino nella Costituzione italiana, cit., p. 150 ss.
[5] Sobre la “internacionalización” del Derecho constitucional y sobre la apertura internacional de la Constitución italiana, véase V. Onida , “ La Costituzione ieri e oggi: la “internazionalizzazione” del diritto costituzionale – Relazione al Convegno della Accademia Nazionale dei Lincei”, Roma, 9-10 gennaio 2008, in Astrid Rassegna (www.astrid-online.it), n. 63, 2008.
[6] Sobre el proceso de “internacionalización” de los derechos debe mencionarse a P. BILANCIA, “Le diverse tutele dei diritti umani: verso una concordanza tra le differenti forme di garanzie”, en Percorsi Costituzionali, III, fasc. I, 2010, p. 117 ss. P. BILANCIA, “Possibili conflittualità e sinergie nella tutela dei diritti fondamentali ai diversi livelli istituzionali”, en P. BILANCIA y E. De MARCO (a cura di), La tutela “multilivello” dei diritti: punti di crisi, problemi aperti, momenti di stabilizzazione, Milano, 2004, p. 115 ss. Más en general, sobre el sistema constitucional “multinivel” de derechos, véase BILANCIA y E. De MARCO (a cura di), La tutela “multilivello” dei diritti: punti di crisi, problemi aperti, momenti di stabilizzazione, Milano, 2004; S. Gambino, “Multilevel Constitutionalism e diritti fondamentali”, in Diritto pubblico comparato ed europeo, fasc. III, 2008.
[7] También el art. 1 de la Convención europea de salvaguarda de los derechos del hombre y de las libertades fudnamentales (CEDH) contiene idéntico principio.
[8] Sobre las novedades introducidas por el primer apartado del art. 117 Const. en la relación entre Derecho interno y Derecho internacional y europeo –especialmente en lo que atañe al sistema de tutela internacional de los derechos– véase G. F. FERRARI , “Il primo apartado dell'art. 117 della Costituzione e la tutela internazionale dei diritti”, en Diritto pubblico comparato ed europeo, n. IV/2002, 1849 ss. Sobre el alcance del reformado art. 117, apartado primero Const. en lo que respecta a las relaciones entre Derecho interno y Derecho internacional y europeo debe consigarnse, A. D'ATENA, “La nuova disciplina costituzionale dei rapporti internazionali e con l'Unione europea”, en Rassegna parlamentare., 2002, p. 920 ss.; F. SORRENTINO , “Nuovi profili costituzionali dei rapporti tra diritto interno e diritto internazionale e comunitario”, en www.associazionedeicostituzionalisti.it , 2002; C. PINELLI , “I limiti generali alla potestà legislativa statale e regionale e i rapporti con l'ordinamento comunitario”, en Foro italiano, 2001, p. 141.
[9] La doctrina más reciente es mayoritariamente favorable a la atribución de los derechos inviolables a todos los extranjeros en tanto seres humanos. A tal efecto, entre otros, puede mencionarse a V. Onida , “Lo statuto costituzionale del non cittadino” , en AA.VV, Lo statuto costituzionale del non cittadino. Atti del Convegno annuale dell'Associazione Italiana dei Costituzionalisti, Napoli, 2010. G . D' Orazio , Lo straniero nella Costituzione italiana, Padova, 1992, 221 ss.; P. Caretti , I diritti fondamentali, – Libertà e diritti sociali, Torino, 2005, p. 92 ss.; E. Cheli , “ I fondamenti dello “Stato costituzionale”, en Quaderni costituzionali, n. 2, 2006. p. 5; P. Caretti-U. De Siervo, Istituzioni di diritto pubblico, Torino, 2006, p. 446 ss.; P. Bonetti , “I principi, i diritti e doveri. Le politiche migratorie”, en B. Nascimbene (a cura di) Diritto degli stranieri, Padova, 2004, p. 85 ss; C. Corsi , Lo Stato e lo straniero, Padova, 2001, p. 90; L. Ferrajoli , Diritti fondamentali, un dibattito teorico, (a cura di) E. Vitale p. 22 ss.
[10] Sobre la relación entre la Carta fundamental italiana y el principio de universalidad de los derechos humanos, véase M. Cartabia , “ La Costituzione italiana e l'universalità dei diritti umani, Relazione al Convegno della Accademia Nazionale dei Lincei su La Costituzione italiana 60 anni dopo”, Roma, 28-29 febbraio 2008, en Astrid Rassegna (www.astrid-online.it), n. 63, 2008
[11] Como revela S. Rodotà , “Nuovi soggetti, nuovi diritti, nuovi conflitti” en F.G. Pizzetti – M. Rosti (a cura di) Soggetti, diritti, conflitti: percorsi di ridefinizione, Milano, 2007, p. 15, “la ciudadanía está ligada a la caulidad de la persona y la persona, a su vez, lleva consigo (o podría o debería llevar consigo), todo un bagaje de derechos y deberes independientemente de la situación territorial en que se encuentre”.
[12] Sobre la regulación constitucional de la situación jurídica del extranjero en España, la remisión se efectúa con carácter general a: T. Freixes Sanjuán, “ Constitución, derechos de los extranjeros y políticas de extranjería”, en A. Marzal (Coord.) Derechos humanos del incapaz, del extranjero, del delincuente y complejidad del sujeto , Barcelona, 1997; F. Balaguer Callejón , “I diritti degli stranieri in Spagna”, en Rivista di Diritto Pubblico Comparato ed Europeo, II, 2003, p. 663 ss.; E. Roig Molés , “Los derechos de los extranjeros: titularidad y limitación” en M. Revenga Sanchez (a cura di), I problemi costituzionali dell'Immigrazione in Italia e Spagna (II giornate italo-spagnole di giustizia costituzionale) 3-4 ottobre 2003, Valencia, 2005, p. 590 ss.; . L. Garcia Ruiz , “La condiciòn de extranjero y el derecho constitucional español”, en M. Revenga Sanchez (a cura di), I problemi costituzionali dell'Immigrazione in Italia e Spagna, cit., p. 485 ss.
[13] Cfr. F. Balaguer Callejón , “I diritti degli stranieri in Spagna” , cit., 2003, p. 663.
[14] Sobre el riesgo de divergencias interpretativas derivadas del tenor de la segunda parte del art. 13.1 CE y sobre la “reserva fundamental” que introduce, véase P. Cruz Villalón , “Dos cuestiones de titularidad de derechos: los extranjeros, las personas jurídicas” en Revista Española de Derecho Constitucional, n. 35, 1992, p. 64.
[15] E. Roig Molés , “Los derechos de los extranjeros: titularidad y limitación” en M. Revenga Sanchez (a cura di), I problemi costituzionali dell'Immigrazione in Italia e Spagna (II giornate italo-spagnole di giustizia costituzionale) 3-4 ottobre 2003, Valencia, 2005, p. 590 ss.; Cfr. F. Balaguer Callejón , “I diritti degli stranieri in Spagna”, cit., p. 660 ss.; J. L. García Ruiz , “La condiciòn de extranjero y el derecho constitucional español”, cit., p. 489 ss.,
[16] El art. 10.1 CE cifra como fundamento del orden político del país, junto con la dignidad humana y los derechos inviolables, el libre desarrollo de la personalidad y el respeto a la ley y los derechos de los demás.
[17] En relación con la cláusula de apertura a los tratados internacionales en materia de derechos que efectúa el art. 10 CE, véase A. Saiz Arnaiz, La apertura constitucional al derecho internacional y europeo de los derechos humanos. El articulo 10.2 de la Constitución Española, Madrid, 1999. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido a la vez que, si bien el art. 10.2 CE no permite otorgar rango constitucional a las declaraciones de derechos, lo cierto es que el precepto obliga a interpretar el contenido de los derechos reconocidos en la constitución de conformidad con el contenido de los tratados sobre derechos ratificados por España.
[18] Esta “apertura” es, sin duda, pronunciada más explícitamente en la Constitución española, probablemente debido a la diferencia de “edad” entre ellas, pues la Carta española vio la luz en el periodo de pleo desarrollo del proceso de internacionalización y universalización de los derechos fundamentales.
[19] Sobre la jurisprudencia de la Corte Costituzionale relativa a los derechos de los extranjeros véase P. Passaglia e R. Romboli, “La condizione giuridica dello straniero nella prospettiva della Corte costituzionale”, en M. Revenga Sanchez (a cura di), I problemi costituzionali dell'immigrazione tra Italia e Spagna, Valencia, 2005, p. 11 ss.; S. Sicardi , “L'immigrato e la Costituzione. Note sulla dottrina e sulla giurisprudenza costituzionale”, en Giurisprudenza italiana, 1996, p. 316 ss., M. Cuniberti , La cittadinanza. Libertà dell'uomo e libertà del cittadino nella Costituzione italiana, cit., p. 150 ss.
[20] En la sentencia examinada la Corte traía a colación la Convención europea para la salvaguarda de los derechos del hombre y la Declaración universal de los derechos del hombre que vinculan al legislador en virtud de lo establecido en el art. 10.2 Const.
[21] Se hace referencia a las sentencias n. 104 del 1969, n. 144 del 1970, n. 244 del 1974, n. 62 del 1994.
[22] En las sentencias citadas (sentencias. n. 104 del 1969, n. 144 del 1970, n. 244 del 1974, n. 62 de 1994) la Corte ha admitido algunas restricciones acometidas por el legislador en relación con la libertad personal del extranjero, la libertad de residencia y de circulación en el territorio. Sobre la limitación de los derechos fundamentales de los extranjeros basándose en la razonabilidad, véase U. Allegretti , “ Costituzione e diritti cosmopolitici” , in G. Gozzi (a cura di) Democrazia, diritti, Costituzione. I fondamenti costituzionali delle democrazie contemporanee, Bologna, 1997, p. 150 ss. A juicio del autor, la consecuencia de tal interpretación ha sido la de mantener en vigor “las leyes relativas a los extranjeros que restringen o gravan algunos derechos reconocidos como fundamentales por las mismas sentencias”.
[23] Esta postura permite prescindir de eventuales valoraciones sobre la base del principio de razonabilidad y por tanto del art. 3 Const. Véase al respecto, M. Cuniberti , “Allontanamento ed espulsione degli stranieri nell'ordinamento italiano”, en M. Revenga Sanchez (a cura di), I problemi costituzionali dell'Immigrazione in Italia e Spagna (II giornate italo-spagnole di giustizia costituzionale) 3-4 ottobre 2003, Valencia, 2005, p. 244.
[24] Corte Costituzionale , sentencia n. 198 del 2000.
[25] Se hace referencia, en especial, a las sentencias n. 269/2010, 299/2010, 61/2011. Para profundizar en el contenido de estas leyes regionales impugnadas por el Gobierno y, más en general, sobre el espacio de intervención regional en materia de inmigración, también la irregular, permítase la remisión a F. Scuto , “L'assistenza sanitaria agli stranieri “irregolari” in Italia, in Spagna e in altri Stati europei”, en N. Pasini (a cura di), Confini irregolari. Cittadinanza sanitaria in prospettiva comparata e multilivello , Milano, 2011, p. 148 ss.
[26] Sobre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional relativa a la situación jurídica del extranjero, véase F. Balaguer Callejón , “El contenido esencial de los derechos constitucionales y el régimen jurídico de la inmigración. Un comentario a la STC 236/2007 de 7 noviembre” , en Revista de Derecho Constitucional Europeo, n. 10, 2008, p. 481 ss.; C. Vidal Fueyo, Constitución y extranjería, Madrid, 2001, 70 ss.; E. Roig Molés , “Los derechos de los extranjeros: titularidad y limitación”, en M. Revenga Sánchez (a cura di), I problemi costituzionali dell'Immigrazione in Italia e Spagna (II giornate italo-spagnole di giustizia costituzionale) 3-4 ottobre 2003, Valencia, 2005, p. 587 ss.; J. L. García Ruiz , “La condición de extranjero y el derecho constitucional español”, cit., p. 49 ss.
[27] En la misma sentencia, el Tribunal había precisado de todos modos que no era posible efectuar una “desconstitucionalización” de tales derechos. En tal STC 107/1984, entonces, a pesar de reconocer que las libertades reconocidas a los extranjeros son derechos constitucionales, afirmaba al mismo tiempo “pero son todos ellos sin excepción en cuanto a su contenido derechos de configuración legal”.
[28] Plena igualdad, justificada según el TC en que los derechos fundamentales corresponden a los extranjeros “ por propio mandato constitucional”, STC 107/1984.
[29] Resulta interesante subrayar cómo el TC declara en la sentencia que es correcto afirmar, como hacía el recurrente, que la Constitución “es obra de españoles, pero ya no lo es afirmar que es sólo “para españoles””.
[30] Véanse, en tal sentido, STC 115/1987; STC 94/1993y STC 242/1994, en las que el TC afirma que, aunque el art. 13.1 CE autoriza al legislador a establecer límites a los derechos fundamentales de los extranjeros, esta posibilidad no es incondicionada, y en ningún caso puede comportar un desconocimiento del contenido esencial del derecho.
[31] Véase, sobre este punto, F. Balaguer Callejón , “El contenido esencial de los derechos constitucionales y el régimen jurídico de la inmigración”, cit. p. 481 ss. El autor sostiene que la jurisprudencia constitucional del TC en materia de los derechos del extranjero se ha orientado progresivamente en el sentido de equiparar a españoles y extranjeros en el disfrute de los derechos constitucionales.
[32] Se trataba del art. 2 de la Ley 1/1996 de 10 de enero.
[33] Para un comentario más profundo de la sentencia, véase F. Balaguer Callejón , “El contenido esencial de los derechos constitucionales y el régimen jurídico de la inmigración.” , cit. p. 481 ss, y M. del Camino Vidal Fueyo , “La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de derechos fundamentales de los extranjeros a la luz de la STC 236/2007”, en Revista Española de Derecho Constitucional, n. 85, 2009, p. 353 ss.
[34] Tal ley había limitado severamente el derecho de reunión, asociación, huelga, libertad sindical, derecho a la educación y derecho a la asistencia jurídica gratuita de los extranjeros que carecieran de la autorización de residencia.
[35] STC 236/2007: “el incumplimiento de los requisitos de estancia o residencia en España por parte de los extranjeros no permite al legislador privarles de los derechos que le corresponden constitucionalmente en su condición de persona, con independencia de su situación administrativa”. La sentencia ha suscitado algunas dudas en la doctrina que, aún acogiendo de modo positivo su contenido general, en aras a salvaguardar los derechos fundamentales de todos los extranjeros, ha subrayado algunos aspectos problemáticos. En efecto, el Tribunal procedió a la declarar la inconstitucionalidad con nulidad de las normas que limitaban la asistencia jurídica gratuita y el derecho a la educación de los irregulares, pero, a pesar de sancionar su inconstitucionalidad, no declaró la nulidad de las otras normas que hacían lo propio con la libertad de reunión, asociación, libertad sindical, justificando esta selección en base al riesgo que podría producir un vacío normativo en caso de anulación. Sobre este aspecto, F. Balaguer Callejón , “El contenido esencial de los derechos constitucionales y el régimen jurídico de la inmigración ., cit., p. 481 ss.
[36] Ha de recordarse, además, que las declaraciones internacionales de derechos de carácter “regional” no son exclusivas de la zona europea. Se puede pensar en la Carta asiática de Derechos Humanos, aprobada por la Comisión Asiática de Derechos Humanos; en la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos de Banjul, en la Declaración de los Derechos Humanos del Islam (Declaración de El Cairo) y en la reciente Declaración de Sana'a. Son documentos de diversa relevancia jurídica, pero de impacto cultural cierto.
[37] Entre las condiciones de admisibilidad del recurso previstas en el art. 35 CEDH, destaca – como es notorio – la que exige el previo agotamiento de los recursos internos.
[38] Quien ha desarrollado – a partir de finales de los 60 – una “jurisprudencia creativa” en este terreno, moviéndose a través del “silencio” de los Tratados comunitarios que entonces no contenían normas sobre derechos. El Tribunal de Luxemburgo, de hecho, ha reafirmado desde entonces la propia competencia para la protección de algunos derechos fundamentales frente a presuntas violaciones llevadas a cabo por actos comunitarios. Es en la sentencia Stauder de 12 de noviembre de 1969 cuando Tribunal declara por primera su competencia al respecto. Se puede ver una reconstrucción de la jurisprudencia creativa acuñada por el Tribunal en S. Gambino e G. Cerbasi , “I diritti fondamentali nell'Unione europea e in Canada fra giudici e carte dei diritti”, in S. Gambino (a cura di), La protezione dei diritti fondamentali. Europa e Canada a confronto, Milano, 2004, p. 1-27. Sobre esta cuestión tambien debe mencionarse P. Bilancia , “Possibili conflittualità e sinergie nella tutela dei diritti fondamentali ai diversi livelli istituzionali”, cit., p. 118 ss., así como M. Cartabia , Principi inviolabili e integrazione europea, Milano, 1995, p. 19 ss. La autora hace referencia a la creación de una “constitución no escrita” en torno a esta jurisprudencia del Tribunal sobre la protección de los derechos fundamentales.
[39] La Carta ha asumido su valor jurídico vinculante por medio del art. 6 del TUE.
[40] Véase a propósito cuanto sostiene J. Luther , “Le frontiere dei diritti culturali in Europa”, in G. Zagrebelsky (a cura di), Diritti e Costituzione nell'Unione europea, Roma-Bari, 2003, p. 223 ss. Según este autor, gracias a la universalidad de la que se ha impregnado la Carta de Niza, la práctica totalidad de los derechos de ciudadanía que contiene se transforman en garantías que protegen a todos los que se hallen en el territorio de la Unión Europea .
[41] Prohibición de discriminación basada en la nacionalidad, además, plenamente reforzado por el art. 18 TFUE.
[42] Cfr. P. Haberle , Cultura dei diritti e diritti della cultura nello spazio costituzionale europeo, Milano, 2003, p. 95 ss., hace referencia al concepto de “sociedad mundial” que aspira a alcanzar el “ status mundialis como derecho fundamental de cualquier persona” en cuanto ciudadana no de éste o aquél país, sino del mundo. El autor sostiene que el cuadro teórico – desde Hobbes a Locke en adelante – de la doctrina del contrato social como fundamento de los derechos fundamentales, y que hoy se entiende como “contrato constitucional”, ha de trasladarse del plano nacional a uno internacional. Bajo el concepto de status mondialis se halla la idea de que el “contrato constitucional”, fundamento de los derechos inviolables, debe superar las barrearas nacionales. Las partes contratantes de este status mundialis son todos aquellos seres humanos y todos los Estados constitucionales que garantizan correlativamente los derechos humanos de todos.
[43] Como solemnemente reafirma el Preámbulo de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
[44] Un análisis que recorre el desarrollo de la política común europea sobre inmigración desde sus orígenes a sus despliegues más recientes, véase M. F. Massó Garrote , “Il quadro giuridico politico comune in materia di immigrazione nell'Unione europea” en S. Gambino e G. D'Ignazio (a cura di), Immigrazione e diritti fondamentali fra Costituzioni nazionali, Unione europea e diritto internazionale, Milano, 2010, p. 141 ss.
[45] Se encontraban particularmente detalladas, además, las medidas aplicables en materia de asilo y las referidas a los refugiados y desplazados, construyendo así las bases para la realización de un político común también en este campo.
[46] Como es sabido, el tratado de Lisboa no ha derogado los Tratados precedentes, sino que ha modificado el Tratado de la Unión Europea y el Tratado que instituye la Comunidad Europea y, por tanto, en el estado actual de cosas, es necesario hacer referencia a las versiones consolidadas de los dos Tratados que han adoptado el nombre, respectivamente, de Tratado de la Unión Europea (TUE) y Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).
[47] Un análisis detallado del Tratado de Lisboa en materia de inmigración y asilo, véase en C. Favilli , “Il Trattato di Lisbona e la politica dell'Unione europea in materia di visti, asilo e immigrazione” en Diritto, immigrazione e cittadinanza, 2, 2010, p. 13 ss.
[48] Cfr. art. 67, pár.1, TFUE.
[49] Cap. II, referido a « Políticas relativas al control de las fronteras, al asilo y a la inmigración». El Capítulo consta de cuatro artículos que van del art. 77 al art. 80 TFUE.
[50] Art. 79, pár. 1, TFUE.
[51] Art. 79, pár. 1, TFUE.
[52] Con el término país de “tránsito” se hace referencia a todos aquellos terceros Estados cuyas fronteras son atravesadas por los inmigrantes que se dirigen a Europa.
[53] A tal fin, se subrayaba la importancia de reforzar la cooperación y la asistencia recíproca entre autoridades estatales encargadas del control de fronteras – en especial, las marítimas– así como se destacaba la importancia de incrementar la colaboración entre consulados de la Unión Europa en terceros países para favorecer una política común en materia de visados. Para abordar la raíz del fenómeno de la inmigración irregular, se daba absoluta prioridad a la lucha contra las organizaciones criminales dedicadas a la trata y explotación económica de los inmigrantes .
[54] La norma establece que, si un Estado miembro no puede expulsar a un extranjero con un vuelo directo a el país de destino, pueda requerir el tránsito vía aérea por otro Estado miembro.
[55] Un análisis en profundidad de esta Directiva, en M. Borraccetti, “il rimpatrio di cittadini irregolari: armonizzazione (blanda) con attenzione (scarsa) ai diritti delle persone”, en Diritto, immigrazione e cittadinanza , 1, 2010, p. 17 ss. C. Favilli , “La direttiva rimpatri ovvero la mancata armonizzazione dell'espulsione dei cittadini di paesi terzi”, en osservatoriosullefonti.it , n. 2, 2009; D. MOYA, “La nueva directiva de retorno y la armonización comunitaria de las medidas de alejamiento de extranjeros”, en Revista de Derecho Constitucional Europeo, n. 10, 2008, p. 101 ss.; A. Baldaccini , “The return and removal of irregular migrants under EU law: an anlysis of the Returns Directive”, in European journal of migration and law, 2009, p. 1 ss.
[56] Considerando 24 de la Directiva. En su Preámbulo se afirma, además, la necesiad de un aplena conformidad con la Concenvión de Derechos del Niño de 1989 y la Convención de Ginebra sobre el estatuto de refugiado de 1951 (Cons. 22 e 23), así como la obligación de prestar a los nacionales de terceros Estados un trato dingo y humanos que respete los derechos fundamentales, y se ajuste al Derecho internacional y nacionalde manera humana (Cons. 17).
[57] Entre las que destaca, por citar algún ejemplo, la obligación de que la decisión de retorno sea adoptada por escrito, consignando los fundamentos de hecho y de derecho, así como información sobre las vías de recurso de las que se dispone, todo ello en una lengua comprensible para el ciudadano extranjero; el derecho al recurso mismo ante un órgano jurisdiccional, una autoridad administrativa u otro órgano competente compuesto por miembros imparciales y con garantías de independencia; ó la asistencia jurídica a título gratuito.
[58] Cfr. art. 13, pár. 2 direttiva.
[59] Cfr. art. 15 Directiva.
[60] Cfr. art. 16 Directiva. La Directiva requiere al mismo tiempo que los ciudadanos extranjeros detenidos en centros penitenticarios sean separados del resto de la población carcelaria.
[61] Además, debe recordarse que se autoriza la repatriación incluso en ausencia de reagrupación familiar, porque se considera bastante la existencia de servicios de acogida en el país de origen.
[*] (N de la T): sin llegar a prohibir expresamente las expulsiones de menores, la regulación legal española es muy similar a la italiana en todo lo que tiene que ver con la repatriación de menores extranjeros porque ambas se inspiran en la Resolución del Consejo 97/C 221/03, de 26 de junio 1997, relativa a los
[62] Cooperación coordinada de una agencia específica, la Agencia Europea para la Gestión de las Fronteras Exteriores (Frontex) instituida por el Reglamento 2007/2004.
[63] Sobre las políticas de la Unión Europea en materia de devolución y de getión de las fronteras exteriores, véase P. De Pasquale , “Respingimenti, rimpatri e asilo: la tutela degli immigrati irregolari nell'UE”, en Il Diritto dell'Unione Europea, 1, 2010, p. 19 ss.; M. Carta (a cura di), Immigrazione, frontiere esterne e diritti umani. Profili internazionali, europei ed interni, Roma, 2009.
[64] Sobre este punto, además de la debida remisión al párrafo siguiente, es básica la referncia a F. Vassallo Paleologo , “Controlli alle frontiere marittime e diritti fondamentali dei migranti”, en S. Gambino e G. D'Ignazio (a cura di), Immigrazione e diritti fondamentali fra Costituzioni nazionali, Unione europea e diritto internazionale, p. 23 ss.; B. Nascimbene , “Il respingimento degli immigrati e i rapporti tra Italia e Unione europea”, en Documenti IAI – www.iai.it.
[65] Se trata del art. 2 del Texto Único de las disposiciones concernientes a la disciplina de la inmigración y normas sobre la condición de extranjero , en base al cual “al extranjero presente en la frontera o en el territorio del Estado se le reconocen los derechos fundamentales del ser humano previstos por las normas de derecho interno, por las convenciones internacionales en vigor y por los principios de derecho internacional generalmente reconocidos”.
[66] Si se quiere profundizar en las críticas efectuadas a las novedades incluidas por el legislador a partir de 1998, en relación con el respeto a la libertad personal y al derecho de denfesa del extranjero, véase . Bin., G. Brunelli, A. Pugiotto, P. Veronesi (a cura di), Stranieri tra i diritti. Trattenimento, accompagnamento coattivo, riserva di giurisdizione, Torino, 2001; M. Cuniberti , “Allontanamento ed espulsione degli stranieri nell'ordinamento italiano”, en M. Revenga Sanchez (a cura di), I problemi costituzionali dell'Immigrazione in Italia e Spagna (II giornate italo-spagnole di giustizia costituzionale) 3-4 ottobre 2003, Valencia, 2005, p. 240 ss.; R. Romboli , “Immigrazione, libertà personale e riserva di giurisdizione: la Corte costituzionale afferma importanti principi, ma lo fa sottovoce”, en Foro italiano, 2001, I, p. 2703 ss.; G. Bascherini , Immigrazione e diritti fondamentali , Napoli, 2007, p. 201 ss.
[**] (N de la T): Como más alto representante del Gobierno en la provincia equivale a nuestro Subdelegado del Gobierno, aunque en Italia depende del Ministerio del interior.
[67] A tal efecto, el Gobierno debió responder mediante un decreto ley (convertido después en la ley n. 106 del 2002) por medio del cual se introdujo la institución de la convalidación de las medidas de acompañamiento forzoso a la frontera, atribuyéndose a un órgano judicial unipersonal.
[68] Con la sentencia n. 222 del 2004, la Corte inconstitucional declaró inconstitucional, en cuanto banalizaba la reserva de jurisdicción contenida en el art. 13 Const., la disposición de la ley n. 189 del 2002 que autorizaba a ejecutar directamente el alejamiento forzoso del extranjero antes incluso de su convalidación por el juez; lo que a su vez motivó una nueva intervención del Gobierno a través del enésimo decreto ley para adecuar la normativa de referencia anulada (decreto ley n. 241 del 2004), convertido después en la ley n. 271 del 2004.
[69] La Corte , sin embargo, eligió no intervenir en lo que concierne a la ausencia de eficacia suspensiva de los eventuales recursos interpuestos contra una decisión de expulsión, declarando inadmisible la cuestión y conviritiendo al juez en responsable de “adaptar” la interpretación de la norma de manera conforme con los principios constitucionales constitucionales. Cfr. Corte Costituzionale , sent. n. 161 del 2000. En esta sentencia, la Corte ha reonocido, en efecto, la posibilidad de “individualizar el intrumento más idóneo, dentro del ordenamiento, para supender la eficacia de la decisión administrativa recurrida”.
[70] Art. 12, apartado 5 bis , TU sobre inmigración. Debe subrayarse, en todo caso, que, en relación con el delito de cesión de inmueble, la norma exige que haya un elemento subjetivo del injusto consistente en el “ánimo de lucrarse ilícitamente”, de modo que no parece posible considerar delito las acciones de dar alojamiento o ceder un local si no es a “título oneroso”.
[71] Tal como se protege, a juicio de la Corte , en los arts. 2 y 29 de la Constitución italiana, y del art. 16 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre de 1948 ó el art. 12 CEDH.
[72] Para profundizar en la delicada cuestión de las devoluciones en alta mar, véase F. Vassallo Paleologo , “Controlli alle frontiere marittime e diritti fondamentali dei migranti”, cit., p. 23 ss. Esta política suscita, de otro lado, serias dudas de legitimidad respeto al mismo TU sobre la inmigración (en especial, respecto a su art. 12), como revela A. Pugiotto , “Purchè se ne vadano”. La tutela giurisdizionale (assente o carente) nei meccanismi di allontanamento dello straniero”, en AA.VV, Lo statuto costituzionale del non cittadino. Atti del Convegno annuale dell'Associazione Italiana dei Costituzionalisti, Napoli, 2010.
[73] Art. 10 de la Constitución italiana y art. 18 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
[74] Para profundizar en la cuestión relativa a los derechos sociales de los extranjeros irregulares en el ordenamiento italiano, permítase un reenvío a F. Scuto , “ Il diritto sociale alla salute, all'istruzione e all'abitazione degli stranieri “irregolari”: livelli di tutela” , en Rassegna Parlamentare, n. 2, 2008, p. 388 ss.
[75] En base al Tratado de Lisboa, la Unión Europea continúa sin tener una competencia específica atribuida en la materia, limitándose por tanto sólo a acciones de “colaboración” o “coordinación” con los Estados miembro.
[76] Por lo que se refiere a Italia, tras la reforma del Título V de la Constitución de 2001, también las Regiones disponen de un espacio de intervención en la materia que deriva de sus competencias asumidas en ámbitos como la edudacuón, la salud, las políticas de vivienda, tal como la reconocido la Corte Costituzionale (sent. n. 50 del 2008).
[77] Sobre los derechos sociales como derechos fundamentales en la Constitución italiana, véase P. Caretti , I diritti fondamentali – Libertà e diritti sociali, Torino, 2005, p. 401 ss.; A Baldassarre , Diritti della persona e valori costituzionali, Torino, 1997, p. 208 ss.
[78] Cfr. art. 35 TU sobre inmigración.
[79] Ambas disposiciones están contenidas en el citado art. 35 TU sobre inmigración.
[80] Véase, en este sentido, el art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 11 del Pacto internacional de los derechos económicos, sociales y culturales.
[81] Al principio, la Corte Costituzionale (sent. n. 252 de 1983 y n. 36 de 1988) había negado que la vivienda pudiese incluirse entre los derechos inviolables. Después, la sent. n. 404 de 1988 modificó completamente esta postura, estableciendo que el derecho debe considerarse “un fundamental derecho social” que define la forma de Estado social querida por la Constitución.
[82] El TEDH se ha centrado desde hace tiempo, en efecto, en la situacion jurídica del extranjero especialmente en lo que atañe a su protección frente a las expulsiones. Un análisis de la jurisprudencia de los Tribunales Europeos (TJUE y TEDH) sobre la expulsión y, en general, sobre aspectos relativos a la inmigración, vease G. Bascherini , Immigrazione e diritti fondamentali, cit., p. 234 ss.