Profesor ayudante doctor de Derecho constitucional. Universidad de Las Palmas de Gran Canaria
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Es evidente que las decisiones que toma cada persona en relación a sus responsabilidades en el núcleo familiar o a la intensidad de su carrera profesional son de carácter privado. No obstante, en el contexto de las sociedades del bienestar, este tipo de elecciones personalísimas se pueden tomar teniendo en cuenta todo un conjunto de derechos subjetivos que permiten dedicar tiempo de trabajo al cuidado de la familia y a los que comúnmente nos referimos como derechos de conciliación de la vida personal, familiar y profesional. En su origen, el reconocimiento de los derechos de conciliación estuvo íntimamente ligado a la lucha por la consecución de la igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el ámbito laboral: tras la incorporación de la mujer al mercado de trabajo, las primeras medidas de conciliación se dirigen a la mujer trabajadora en los momentos de mayor exigencia familiar. Considerando una diferencia biológica objetiva tan evidente como la maternidad, la legislación laboral admite una excepción al principio de igualdad de trato (igualdad formal) y concede el permiso de maternidad a favor de las madres trabajadoras por cuenta ajena. Sin duda, el reconocimiento de los derechos laborales relativos a la maternidad significó un avance histórico para la consecución de la igualdad efectiva entre sexos.
Sin embargo, lo cierto es que la mujer también se ha convertido en la principal destinataria del resto de medidas de conciliación que se han ido reconociendo progresivamente y que, en principio, también se dirigían al hombre. Derechos conciliatorios laborales como la reducción de jornada o la excedencia para el cuidado de hijos menores son solicitados casi exclusivamente por mujeres. Según los datos del Ministerio de Trabajo e Inmigración, en el año 2007, el número de excedencias por cuidado de hijos o familiares solicitadas por mujeres ascendió a 37.910 mientras que sólo 2.327 fueron solicitadas por hombres. En el primer semestre de 2009, el número de excedencias solicitadas por mujeres alcanza la cifra de 17.378 y el de excedencias solicitadas por hombre se queda en 919. La patente feminización de las medidas de conciliación familiar y laboral ha podido alimentar los prejuicios del empleador sobre la menor implicación de la mujer en su carrera profesional y, en consecuencia, las reticencias a su contratación o promoción. En el ámbito de la Unión Europea, la tasa de empleo de las mujeres con hijos dependientes en el año 2007 ascendía a tan solo un 65,5%, frente a un 91,7% en el caso de los hombres. Tampoco faltan los datos que ponen de manifiesto la persistente feminización de las categorías laborales peor remuneradas: de acuerdo con la Comisión Europea, la diferencia salarial, concebida como diferencia entre sueldo medio por hora, se mantiene en el 15% desde 2003 y no ha bajado más que un punto desde 2000[1]. Podemos afirmar por ello que un sistema de conciliación mal diseñado, en el que la mayor carga de responsabilidad familiar corresponda sistemáticamente a la mujer, puede agravar la desigualdad en el acceso y promoción en el mercado de trabajo. El primer desafío de los modelos de conciliación consiste, pues, en fomentar la corresponsabilidad de mujeres y hombres frente al trabajo familiar no remunerado, ya sea para la atención a la infancia o a los familiares adultos dependientes. Para ello se hace necesario que las distintas estrategias políticas fomenten el ejercicio efectivo de los derechos laborales de conciliación familiar por parte de los hombres[2]. Una de las asignaturas pendientes a este respecto es, sin duda, mejorar las condiciones de ejercicio de los permisos de paternidad y de los permisos parentales, como las excedencias o la reducción de jornada por cuidado de hijos menores, que deberían prever, entre otras cosas, una cobertura económica adecuada.
Aunque el panorama conciliatorio en el ámbito de la Unión Europea es muy diverso, lo cierto es que la legislación laboral de cada Estado miembro ya ha previsto, con mayor o menor amplitud e intensidad, medidas que facilitan la asistencia a la familia en los momentos de mayor requerimiento, tales como el nacimiento y la crianza de hijos, o el cuidado de familiares adultos dependientes. No obstante, el objetivo de la conciliación de las responsabilidades familiares y laborales no se consigue con una sola línea de actuación política. Además de una regulación coherente y equilibrada de permisos laborales por motivos familiares, una política integral de conciliación, más ambiciosa, debería incluir nuevas oportunidades para la flexibilización de la organización del trabajo. Más allá del contrato de trabajo a tiempo parcial, muchas veces asociado a la precariedad, el objetivo de la conciliación pasa por la flexibilidad de los tiempos de trabajo que permita una mayor racionalización de la jornada laboral, con medidas como el adelanto o retraso de horario de entrada y salida o la jornada intensiva, y todo ello sin que se vea comprometida la estabilidad laboral. También debería considerarse el fomento de las modalidades de trabajo a distancia o teletrabajo aprovechando los avances tecnológicos (flexibilización del espacio de trabajo). La aproximación integral a la conciliación debe incluir, además, políticas públicas de apoyo a la crianza y educación profesionalizada de la primera infancia, así como a los servicios de atención a personas mayores y discapacitados. Finalmente, y dejando a un lado la condición de responsable familiar del trabajador, un buen modelo de conciliación de la vida personal y profesional debería contemplar la limitación del tiempo dedicado a las actividades profesionales para el desarrollo de actividades que contribuyan al bienestar personal y al libre desarrollo de la personalidad.
Para afrontar todos estos desafíos pendientes se hace imprescindible la implicación decidida de una pluralidad de actores entre los que se incluyen los poderes públicos (de ámbito supranacional, nacional, regional e incluso, local), los agentes sociales y las propias familias que deben apostar por la corresponsabilidad de mujeres y hombres a la hora de asumir el trabajo familiar no remunerado. En el presente estudio incidiremos de manera particular en el análisis de los instrumentos jurídicos que en la actualidad integran la política conciliatoria de la Unión Europea (en adelante, también UE) y que vienen a conformar lo que podríamos denominar como el mínimo común denominador de los Estados miembros. Conviene constatar, no obstante, que las normas europeas relativas a la conciliación no han evitado la coexistencia de modelos nacionales muy dispares que responden a tradiciones propias de política social y familiar. En Estados miembros como España, los avances comunitarios en materia de conciliación han supuesto durante años un acicate para la reforma del ordenamiento jurídico interno[3]. Aunque el ordenamiento jurídico español se ha adaptado, en ocasiones tardíamente, a las directrices comunitarias (por ejemplo, la transposición de la normativa comunitaria sobre permiso parental, incluida en un Acuerdo de los interlocutores sociales europeos del año 1995, no se produce hasta la promulgación de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras), lo cierto es que tras la aprobación de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres nuestro modelo de conciliación integra nuevos derechos, como el permiso de paternidad, que todavía no han sido reconocidos en el acervo comunitario. De este modo, podríamos haber pasado a nuevo período en la relación de los ordenamientos jurídicos español y de la UE que podría denominarse de “influencia inversa”, en el que los “avances alcanzados en materia de conciliación en el ámbito doméstico son incorporados al debate político Europeo”[4].
Antes de pasar a analizar cuál ha sido la evolución de los derechos de conciliación familiar y laboral en el ámbito de la UE, así como los recientes avances normativos en la materia (apartados III y IV), hemos considerado pertinente presentar, en primer lugar (apartado II), los sólidos fundamentos constitucionales de los derechos de conciliación tanto en la Constitución española como en el derecho primario de la Unión Europea. Cualquier análisis jurídico de los derechos conciliatorios integrados en la legislación laboral no puede obviar su estrecha relación con las declaraciones de derechos de las cartas constitucionales, y muy en particular, con el derecho fundamental a la igualdad y a la interdicción de la discriminación. Como podremos comprobar a continuación, la interpretación de cualquier conflicto originado por el ejercicio de los derechos de conciliación debe trascender las disposiciones legislativas laborales e integrar, necesariamente, su dimensión constitucional valorando, para ello, en qué medida pudieran verse afectados los derechos fundamentales en juego.
El derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y profesional no ha sido enunciado tradicionalmente como un derecho subjetivo autónomo en los textos constitucionales. No obstante, y como veremos en este apartado, las distintas disposiciones de rango legal que se integran en el ordenamiento jurídico español y de la UE en aras de la conciliación de la vida familiar y profesional si tienen sólidos fundamentos dogmático-constitucionales: por una parte, existe un vínculo directo evidente entre los derechos de conciliación y los preceptos relativos a la protección de la familia y de la infancia que son concebidos normalmente en las declaraciones de derechos como principios rectores de la actuación de los poderes públicos. En segundo lugar, las medidas de conciliación, especialmente aquéllas dirigidas a la mujer como el permiso de maternidad, se han considerado tradicionalmente como una proyección legislativa en el ámbito laboral del derecho a la igualdad y a la interdicción de la discriminación basada en el género. Aguilera Izquierdo se refiere a esta doble fundamentación constitucional argumentando, acertadamente, que los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral “tienen como objetivo directo proteger los intereses familiares, pero como sexo femenino y responsabilidades familiares son factores que suelen ir unidos pues la práctica social demuestra que el cuidado de la familia recae preferentemente sobre las mujeres, todas las medidas que permiten a los trabajadores compatibilizar su trabajo con el cuidado de sus hijos o familiares, indirectamente tienen una finalidad de promoción de la igualdad efectiva entre mujeres y hombres"[5].
2.1. Conciliación y Constitución española: los derechos conciliatorios como proyección del principio rector de protección a la familia y a la infancia y del derecho fundamental a la igualdad.
En lo que respecta a la relación de los derechos de conciliación con la declaración de derechos de la Constitución española, el Tribunal Constitucional ha declarado expresamente que “la dimensión constitucional de las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa”[6]. En primer lugar, resulta más que evidente la íntima conexión entre los derechos reconocidos en la legislación laboral española asociados a las situaciones de maternidad, paternidad, cuidado de hijos y de familiares adultos dependientes y el principio rector de protección social, económica y jurídica a la familia, y muy especialmente con el mandato de protección integral de los hijos (art. 39.2 CE). Como quiera que los menores gozan de toda la protección prevista por los tratados internacionales que velan por sus derechos (art. 39.4) y que, además, los padres tienen el deber constitucional de prestar asistencia “de todo orden” a sus hijos (art. 39.3 CE), los derechos conciliatorios se nos presentan como instrumentos, en la actualidad imprescindibles, para posibilitar que los padres trabajadores cumplan con estas responsabilidades familiares jurídicamente inexcusables. Por lo tanto, los derechos como la suspensión temporal de contrato, la reducción de jornada o la excedencia por motivos familiares deberán entenderse como desarrollo legislativo del mandato constitucional de protección a la familia y a la infancia. Este principio rector deberá ser, además, debidamente ponderado por empleadores y órganos judiciales antes de adoptar cualquier interpretación restrictiva de los derechos conciliatorios.
La vinculación de los derechos laborales de conciliación con el derecho fundamental a la igualdad y, en particular, a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE) ha sido confirmada reiteradamente por el Tribunal Constitucional. La doctrina del Alto Tribunal queda nítidamente reflejada en la STC 3/2007, de 15 de diciembre, que viene a resolver un recurso de amparo interpuesto por una trabajadora por cuenta ajena que había solicitado a su empleador la reducción de jornada por guarda legal de un hijo menor de seis años con arreglo a lo dispuesto en el art. 37.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LET). El problema se origina cuando la trabajadora propone la concreción horaria de la reducción solicitando el turno de tarde y la empresa deniega la reducción solicitada argumentando que el horario propuesto no se corresponde con el de “su jornada ordinaria”, tal y como establece el art. 37.6 LET, que en su puesto de trabajo normalmente se desarrolla en turnos rotativos de mañana y tarde. El órgano judicial que resuelve este conflicto laboral confirma la denegación de la reducción de jornada por parte de la empresa en base a consideraciones de estricta legalidad y no entra a valorar en qué medida esta denegación podría afectar a las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de la trabajadora. El recurso de amparo interpuesto alega que la resolución judicial vulnera el derecho a la no discriminación por razón de sexo del art. 14. CE a pesar de que, como argumenta el Ministerio Fiscal, no existan, a priori, evidencias de que la negativa de la empresa esté relacionada con la condición de mujer de la trabajadora. Asumiendo la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas finalmente afirmada en la legislación comunitaria[7], el Tribunal Constitucional ya había reiterado en varias ocasiones que la prohibición de la discriminación por razón de sexo incluye a los supuestos de discriminación más flagrante, la directa, ocasionada por un “tratamiento jurídico diferenciado y desfavorable de una persona por razón de su sexo”, y además se extiende a los casos de discriminación indirecta en los que “un tratamiento formalmente neutro” desde la perspectiva de género afecta negativamente de manera particular al colectivo de las mujeres trabajadoras - que como ocurre en este caso ejerce en mayor medida el derecho a la reducción de jornada – evidenciando una situación de desventaja respecto al hombre que en muchas ocasiones llega a ocasionar el abandono del mercado laboral[8]. Reconocida la incidencia que la denegación del ejercicio de uno de los derechos conciliatorios reconocidos en la legislación laboral puede tener en la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de género, el reproche de constitucionalidad a la resolución judicial recurrida en amparo se basa en que el órgano judicial ni siquiera se llega a plantear si la denegación de la reducción de jornada “constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y profesional” lo que, a su vez, supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE de la cuestión que se le había planteado[9].
Si bien la relación entre el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida profesional y familiar por parte de las mujeres, históricamente en desventaja en el ámbito de las relaciones laborales, y el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo se encuentra firmemente consolidada en nuestra jurisprudencia constitucional, sería conveniente preguntarse cuál sería la trascendencia constitucional, también desde la perspectiva de la igualdad, de los derechos laborales de conciliación ejercidos por el varón. En este sentido, resulta particularmente pertinente el análisis de la reciente STC 26/2011, de 14 de marzo, en la que se dilucida si unas resoluciones judiciales que validan la denegación de adaptar la jornada laboral de un trabajador al turno de noche para facilitar la atención a sus hijos menores de edad (solicitada en virtud de lo dispuesto en los arts. 36.3 y 34.8 LET y el convenio colectivo de los para el personal laboral de la Administración general de la Junta de Castilla y León) pueden o no constituir una vulneración de su derecho fundamental a la igualdad. En este asunto el Tribunal Constitucional evalúa si puede apreciarse la existencia de una discriminación por razón de sexo o si la negativa a la adaptación de jornada en los términos solicitados podría incurrir en alguna otra causa de discriminación no admitida por el art. 14 CE. Aunque podría llegar a argumentarse que la denegación del derecho conciliatorio podría estar perpetuando la posición secundaria del varón en lo que respecta al desempeño de las responsabilidades parentales, lo cierto es que para el Tribunal Constitucional no existen motivos para fundamentar la vulneración del art. 14 en la discriminación por razón de sexo: “la prohibición de discriminación por razón de sexo tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la población femenina, singularmente en el ámbito del empleo y de las condiciones laborales, situación que se traduce en dificultades específicas de la mujer para el acceso al trabajo y su promoción dentro del mismo”[10]. Sin embargo, para el Tribunal Constitucional este asunto si puede ser analizado desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales o sociales y, en particular, por razón de las circunstancias familiares “en la medida en que la negativa a acceder a la asignación de horario nocturno solicitada por el trabajador demandante pudiera suponer un menoscabo para la efectiva conciliación de su vida familiar y laboral”[11]. El Tribunal Constitucional argumenta que los órganos judiciales validan la negativa administrativa ciñéndose exclusivamente a una interpretación legislativa y que no entrar a valorar ni las circunstancias personales y familiares del demandante (el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, la situación laboral de su cónyuge) ni la evidente repercusión negativa en su disponibilidad para el cuidado de sus hijos y para sumir su cuota en el reparto equilibrado de las responsabilidades familiares. En consecuencia, el Tribunal concluye que el derecho fundamental del recurrente a la no discriminación por razón de sus circunstancias personales o familiares (art. 14 CE), relacionadas con su responsabilidad parental en la asistencia de todo orden a sus hijos menores de edad (art. 39.3 CE), no ha sido debidamente tutelado por los órganos judiciales[12]. Esta resolución es especialmente importante si tenemos en cuenta que se trata de la primera vez que el Tribunal Constitucional se refiere a las circunstancias familiares como una categoría discriminatoria específica que, aunque no se menciona expresamente en al art. 14 CE, debemos entender comprendida dentro de la remisión constitucional a “cualquier otra condición o circunstancia social”.
Es precisamente la utilización de la nueva categoría discriminatoria “circunstancias familiares” en este caso la que motiva el voto particular del Magistrado Pérez Tremp ya que, a su juicio, se requería un mayor esfuerzo por parte del TC para identificar “la existencia del mantenimiento de determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas que hayan situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población (en este caso, padres trabajadores) en posición no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce al art. 10.1 CE”[13]. Para este Magistrado, “la circunstancia de tener dos hijos de corta edad no parece que históricamente haya supuesto una diferenciación que haya colocado a un sector de la población, los hombres, en una situación contraria a la dignidad de la persona que permita identificarla como una categoría discriminatoria en el sentido del art. 14 CE”[14]. Podríamos compartir con Pérez Tremp la opinión de que el Tribunal Constitucional no llega a justificar debidamente la situación objetiva de desventaja en la que se encuentran los padres que deben asumir responsabilidades parentales pero, al mismo tiempo, debemos valorar positivamente este decido avance jurisprudencial hacia la protección constitucional del varón que ejerce sus derechos conciliatorios, especialmente, si lo que se pretende es fomentar la corresponsabilidad en el ámbito de las responsabilidades familiares. El Tribunal Constitucional podría profundizar en esta incipiente línea jurisprudencial asumiendo la interpretación del principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo en el ámbito laboral del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que en su Sentencia de 30 de septiembre de 2010 (Asunto C-104/09, Sala Roca) – mencionada además en la STC comentada – considera como una diferencia de trato no justificada la disposición legislativa española que excluye a los padres trabajadores del disfrute del permiso de lactancia cuando la madre del niño no es trabajadora por cuenta ajena (art. 37.4 LET). Para el TJUE, esta medida legislativa es contraria a la Directiva 76/207/CEE, de 9 de febrero, relativa a la aplicación de la igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesional y a las condiciones de trabajo argumentando que no contribuye a “eliminar o reducir las desigualdades de hecho que pudieran existir para la mujer en la realidad de la vida social” y sí a “perpetuar un reparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer, al mantener a los hombres en una posición subsidiaria de las mujeres respecto al ejercicio de su función parental”[15].
Además de la íntima relación de los derechos conciliatorios con el principio rector de protección a la familia y el derecho fundamental a la igualdad, debemos mencionar para concluir este apartado la declaración expresa del derecho subjetivo a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral que hace la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante, LOI). La particularidad de la declaración del art. 44.1 LOI es que el reconocimiento del derecho está íntimamente ligado al objetivo de la “asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio”. Asimismo, y respondiendo al objetivo de la corresponsabilidad, el reconocimiento de uno de los derechos “clásicos” de conciliación como el derecho al permiso y la prestación por maternidad (art. 44.2 LOI) se acompaña de la declaración del derecho individual y exclusivo del padre a un permiso y una prestación por paternidad (art. 44.3 LOI). En efecto, la Disposición adicional décimo primera, apartado 11, de la LOI reforma el Estatuto de los Trabajadores añadiendo un nuevo artículo 48 bis que reconoce un permiso de paternidad de trece días de duración tanto en los supuestos de paternidad biológica como en los de adopción y acogimiento, ampliable en caso de parto múltiple en dos días más por cada hijo o hija a partir del segundo. El fomento de las medidas de conciliación de la vida personal, familiar y profesional y de la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención a la familia también se concibe en el art. 14.8 LOI como un criterio general de actuación de todos los poderes públicos.
2.2. Los derechos conciliatorios en las declaraciones de derechos supranacionales.
Pasando ya al análisis del contexto constitucional supranacional europeo, nos remitimos en primer lugar a las declaraciones de derechos sociales en el ámbito del Consejo de Europa. La Carta Social Europea (revisada) reúne en su art. 8 los derechos consolidados en relación a la maternidad (permiso de maternidad con cobertura económica, protección por despidos vinculados a la maternidad, derecho a interrupciones a las madres lactantes, regulación del trabajo nocturno y prohibición de desempeño de trabajos peligrosos o insalubres) pero además se refiere en el art. 27 al derecho de los trabajadores con responsabilidades familiares a desempeñar su trabajo sin verse sometidos a discriminación. Con el objeto de garantizar este derecho, se invita a los Estado miembros del Consejo de Europa a promover medidas que garanticen el acceso y la reintegración en el trabajo tras la ausencia debida al desempeño de responsabilidades familiares (art. 27.1.a), a adaptar las condiciones del trabajo a las necesidades de los trabajadores con responsabilidad familiar (art. 27.1.b) desarrollar o promover servicios de atención a la infancia (art. 27.1.c), a facilitar el disfrute de permisos parentales por parte de cualquiera de los progenitores (art. 27.2), y a proteger al trabajador frente a un despido motivado por el desempeño de responsabilidades familiares.
En el ámbito de la Unión Europea, ya encontrábamos una mención específica a la conciliación en el art. 16 de la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los trabajadores, adoptada en el Consejo Europeo de Estrasburgo el 9 de diciembre de 1989. Se trata de un principio rector, muy general, de las políticas sociales de los Estado miembros a los que se insta a “desarrollar medidas que permitan a hombres y mujeres compaginar más fácilmente sus obligaciones profesionales y familiares”. Una mayor relevancia constitucional tiene la referencia explícita a la conciliación de la CDFUE ya que sus disposiciones cobraron valor normativo tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa en diciembre de 2009. Antes de enumerar los derechos subjetivos conciliatorios de la CDFUE, debemos mencionar que el art. 33 CDFUE, incluido dentro del Título Solidaridad bajo la rúbrica “vida familiar y vida profesional”, contiene, en su apartado primero, el principio de protección a la familia “en los planos jurídico, económico y social”. Se trata de una cláusula bastante genérica que es incluso bastante más imprecisa que la formulación del principio de protección de la familia del artículo 16 de la Carta Social Europea, en la que se inspira, que llega a proponer medidas concretas de política familiar[16]. Al margen de la ambigua trascendencia normativa de este principio, se plantea la cuestión de cuál es el concepto o modelo de familia al que se refiere el art. 33.1 CDFUE. Parece que la determinación del concepto (más o menos amplio o flexible) de familia corresponde al ordenamiento jurídico de los Estados miembros que, por otra parte, son los titulares de las competencias en política familiar. En este sentido, el propio artículo 9 CDFUE relativo al derecho a contraer matrimonio y fundar una familia se remite a las “leyes nacionales que regulen su ejercicio”. En cualquier caso debemos descartar que el principio de protección familiar solo abarque a las familias unidas por vínculo matrimonial ya que, siguiendo a López Escudero, el reconocimiento exclusivo de las familias matrimoniales “supondría una discriminación incompatible con el art. 21 CDFUE (prohibición de la discriminación basada en el nacimiento), por ejemplo, respecto a los hijos nacidos de uniones de hecho, cuyos derechos sería inferiores a los hijos matrimoniales”[17].
La proyección del principio de protección a la familia en el ámbito laboral es mucho más intensa ya que el art. 33.2 CDFUE enumera los derechos subjetivos de conciliación que se habían ido incorporando progresivamente al «acquis» comunitario. En efecto, el derecho de toda persona “a ser protegida contra cualquier despido por una causa relacionada con la maternidad, así como el derecho a un permiso pagado por maternidad y a un permiso parental con motivo del nacimiento o de la adopción de un niño” que, como veremos en el próximo apartado, ya habían sido reconocidos por el derecho derivado o por la jurisprudencia del TJCE, se constitucionalizan y son declarados, por fin y a diferencia de lo que ocurre normalmente en las declaraciones de derechos de las constituciones nacionales, con carácter autónomo. No obstante, el derecho al permiso de maternidad goza de una mayor protección constitucional ya que, a continuación, el art. 34 CDFUE también garantiza el “derecho de acceso a las prestaciones de seguridad social y a los servicios sociales que garantizan una protección en casos como la maternidad”. En cambio, no existe alusión alguna al acceso a las prestaciones de la seguridad social durante el disfrute del permiso parental.
Por otra parte, si tenemos en cuenta que, según el art. 24.1 CDFUE, los menores tienen derecho a “la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar”, también podría llegar a suscitarse la cuestión de si las medidas de conciliación recogidas en el derecho comunitario podrían ser entendidas como manifestación de un derecho subjetivo del niño a recibir atención adecuada por parte de sus padres. El TJUE ha tenido la ocasión de pronunciarse al respecto respondiendo en su Sentencia de 16 de septiembre de 2010 (asunto C-149/10) a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Contencioso-Administrativo de Tesalónica en relación al permiso parental. Como quiera que la parte demandante, madre de gemelos, pretendía disfrutar de un segundo permiso parental por el nacimiento de el segundo de sus hijos, el tribunal griego pregunta: ¿es posible considerar que la cláusula 2, apartado 1, del Acuerdo marco (derecho al permiso parental), interpretado conjuntamente con el artículo 24 CDFUE, relativo a los derechos del niño, y a la luz del alto grado de protección de estos derechos establecidos por la Carta, también genera paralelamente un derecho al permiso parental para el niño, de manera que la concesión de un único permiso parental en el supuesto de nacimiento de gemelos constituye una infracción del artículo 21 de la Carta por discriminación basada en el nacimiento y la limitación del derecho de los gemelos no es compatible con el principio de proporcionalidad? La respuesta del TJUE no deja lugar a dudas: el derecho del menor a la protección y a los cuidados “no implica necesariamente el reconocimiento, a favor de dichos menores, de un derecho individual a la obtención de un permiso parental por sus progenitores. En efecto, a éstos corresponde tanto el derecho como el deber de garantizar la educación de sus hijos y, por ello, son ellos quienes pueden decidir sobre el mejor modo de cumplir con sus responsabilidades parentales, optando por recurrir o no a un permiso parental”[18].
La evolución de la política comunitaria respecto a la conciliación ha estado unida a la propia evolución del concepto de igualdad de género (desde la igualdad de trato a la igualdad de oportunidades) y, en una última fase, a la estrategia europea para el empleo[19]. Desde la década de los setenta la Comunidad Económica Europea da sus primeros pasos para poner fin a las discriminaciones más flagrantes entre hombres y mujeres en su condición de trabajadores. El art. 119 TCE declaraba expresamente la “igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos para un mismo trabajo” y constituía, por tanto, la base jurídica específica en el derecho primario comunitario para la aprobación de la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos. Un año más tarde, el Consejo aprueba la Directiva 76/207/CEE, de 9 de febrero, relativa a la aplicación de la igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesional y a las condiciones de trabajo que extiende la prohibición de la discriminación en razón de sexo al resto de las situaciones laborales. Esta Directiva sirve de base jurídica al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europea para declarar la prohibición del despido motivado por la maternidad que se considera como una discriminación directa[20]. Otro avance importante de la Directiva relacionado con las mujeres trabajadoras es que su art. 2.3 declara que las medidas legales de protección de la maternidad (durante el embarazo y después del alumbramiento) en los Estado miembros son una excepción justificada a la igualdad de trato. El Tribunal de Justicia confirma en su Sentencia del caso Hoffmann la legitimidad de “las necesidades específicas de la mujer asegurando la protección de su condición biológica durante el embarazo y posteriormente hasta que sus funciones biológicas y mentales hayan vuelto a la normalidad y la relación especial entre una mujer y su hijo en el período que sigue a embarazo y nacimiento”[21].
A final de la década de los ochenta se incluyen referencias específicas sobre la conciliación familiar y profesional en la Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales, de 19 de diciembre de 1989, cuyo art. 16 invita a desarrollar medidas “que permitan a hombres y mujeres compaginar más fácilmente sus obligaciones profesionales y familiares”. Esta declaración de derechos sociales, sin efectos jurídicos vinculantes en los Estados miembros, se acompaña pocos años después de dos Directivas que si integran derechos subjetivos concretos. En primer lugar, la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia. El ámbito subjetivo de la Directiva, mujer “trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia”, constituye una excepción al principio de igualdad formal o igualdad de que se justifica en razón de la condición biológica de la madre y que viene a evitar la situación discriminatoria que supondría la aplicación de un mismo régimen jurídico a situaciones de hecho diferentes. No obstante, y en relación a la cuestión del anclaje competencial de esta Directiva, debemos advertir que no se basa en ninguno de los preceptos del TCE relativos a la igualdad de género (por otra parte, limitados, antes de la entra en vigor del Tratado de Ámsterdam, a la igualdad retributiva). La Directiva se fundamenta en el art. 118 A TCE (origen del art. 137 TCE y después del art. 153 TFUE) que obligaba al Consejo a adoptar directivas que establecieran “disposiciones mínimas para promover la mejora del medio de trabajo, protección de seguridad y salud de los trabajadores”. De hecho, se trata de la décima directiva que deriva, a su vez, de la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, cuyo art. 15 establecía la necesidad de protección específica de grupos de trabajadores expuestos a riesgos entre los que se debía incluir a las mujeres embarazadas y a las madres lactantes. La Directiva 92/85/CEE, que establece numerosos requisitos sobre salud y seguridad en el centro de trabajo para proteger a la trabajadora embarazada, establece, en su art. 8, la duración mínima del permiso de maternidad por un periodo de catorce semanas ininterrumpidas, de las cuáles dos semanas son de carácter obligatorio, que pueden ser disfrutadas antes o después del parto. En su artículo 11.2.a), la Directiva 92/85/CEE garantiza que la mujer mantendrá los derechos inherentes a su contrato de trabajo mientras que, en su art. 10, prohíbe expresamente el despido durante el embarazo y durante el disfrute del permiso de maternidad. En lo respecta a la cobertura económica del permiso de maternidad, queda reconocido el derecho de la madre a recibir una retribución o prestación económica “adecuada” (art. 11.2.b).
Por su parte, la Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado el 14 de diciembre de 1995 por la UNICE (Unión de Confederaciones de la Industria de Europa), CEEP (Centro Europeo de la Empresa Pública) y la CES (Confederación Europea de Sindicatos) podría ser considerada, siguiendo a Aguilera Izquierdo, como “la primera muestra de un enfoque integrador de la maternidad-paternidad y las responsabilidades familiares”[22]. Esta norma, fruto del diálogo social que se desarrolla en el marco del art. 139 TCE, pone fin al exclusivo disfrute de la licencia parental por parte de la madre en algunos Estados miembros declarando el derecho a un permiso individual de los trabajadores, hombres o mujeres, por motivo de nacimiento o adopción de un hijo. Conforme a la cláusula 2.1 del Acuerdo marco, el periodo mínimo establecido para el permiso parental es de tres meses y debe ser disfrutado “hasta una edad determinada que puede ser de hasta ocho años y que deberán definir los Estados miembros y/o los interlocutores sociales” nacionales. La Directiva 96/34/CE integra un acuerdo de mínimos que ha permitido a los Estados miembros un amplio margen de discrecionalidad en su implementación lo que, a su vez, ha contribuido a la persistencia de un panorama legislativo muy heterogéneo. En España, la transposición se produce mediante la Ley 39/1999 que incorpora el permiso parental a nuestro ordenamiento mediante las figuras de la excedencia por cuidado de hijos y en la reducción de jornada por guarda legal (permiso parental en su modalidad de jornada parcial).
Durante la década de los noventa, la Comunidad Europea también toma consciencia de la importancia de la atención profesionalizada a los menores para facilitar el objetivo de la conciliación. En la Recomendación 92/241/CEE del Consejo, de 31 de marzo de 1992, sobre el cuidado de los niños y de las niñas se estima la conveniencia de fomentar políticas públicas de apoyo a los servicios de atención a la infancia con el objeto de hacer compatible “las obligaciones profesionales, familiares y educativas, de los hombre y de las mujeres”. La Recomendación insta a los Estados miembros a establecer servicios de atención a la infancia no sólo para que los progenitores puedan trabajar, sino también para recibir educación o formación para conseguir un empleo o estén llevando a cabo gestiones para obtenerlo (art. 2.1). Asimismo, se recomienda que “el entorno, la estructura y la organización del trabajo” se adapte a las necesidades de los trabajadores con hijos. Por otra parte, la Comunidad Europea también avanza es esta década en el objetivo de una mayor flexibilidad laboral aprobando la Directiva 1997/80/CE sobre trabajo a tiempo parcial.
A partir de la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, la Comunidad Europea cuenta con nuevos fundamentos jurídicos en el derecho primario para la promoción de la igualdad de género más allá de la no discriminación retributiva (arts. 2, 3.2, 13, y 141 TCE). Los nuevos preceptos consagran el principio de igualdad entre hombre y mujer como objetivo fundamental de la Comunidad y vienen a reconocer la conveniencia de las medidas de acción positiva en los Estados miembros para garantizar la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral y “facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales” (art. 141.3 TCE). Los artículos sobre igualdad de género del TCE también sirven como evidente base jurídica para la Resolución del Consejo de los Ministros de Trabajo y Asuntos Sociales de 29 de junio de 2000 relativa a la participación equilibrada de hombres y mujeres en la actividad profesional y en la vida familiar (2000/C 218/02). En la Resolución se reconoce expresamente “la necesidad de compensar la desventaja de las mujeres por lo que se refiere a las condiciones de acceso y participación en el mercado de trabajo” y se habla, por primera vez, “de la necesidad de compensar la desventaja de los hombres en lo que se refiere a las condiciones de participación en la vida familiar, derivada, de prácticas sociales que todavía presuponen el trabajo no remunerado relativo a los cuidados de la familia como responsabilidad principal de la mujer”. El objetivo de la participación equilibrada de hombres y mujeres en la actividad profesional y en la vida familiar, al igual que el principio de participación equilibrada en la toma de decisiones políticas, constituye desde entonces un supuesto de especial relevancia para la igualdad efectiva. La Resolución también habla de la necesidad de adoptar un “enfoque global e integrado de la articulación de la vida profesional y de la vida familiar” y alienta a los Estados miembros, entre otras muchas directrices, a evaluar estrategias globales e integradas en las que se evalúe la posibilidad de reconocer a los hombres trabajadores el derecho individual e intransferible al permiso de paternidad con motivo de nacimiento o adopción de un hijo, manteniendo sus derechos en materia laboral. Las estrategias globales e integradas para la conciliación también deberán, según el Consejo, procurar el desarrollo de servicios de apoyo a las familias, la mejora de las estructuras de cuidados de niños, la armonización de horarios escolares y laborales y el reflejo de la conciliación en los programas educativos.
El lanzamiento de la Estrategia de Lisboa para el Crecimiento y el Empleo en el año 2000 supone la inclusión de la política de conciliación de la vida familiar y laboral también en los objetivos estratégico de la política de empleo. El Consejo Europeo de Lisboa, de 23 y 24 de marzo, reconoce la importancia de las políticas de conciliación para facilitar una mayor incorporación de la mujer al mercado de trabajo, marcándose como objetivo estratégico una tasa de empleo femenino del 60 % (todavía diez punto inferior al del hombre) para el año 2010. El Consejo Europeo de Barcelona, 15-16 de marzo de 2002, se refiere, dentro de la estrategia de empleo reforzada, a la necesidad de remover las dificultades para la contratación de la mano de obra femenina y de fomentar los servicios de cuidado de niños, fijándose como objetivo, también para 2010, la atención profesional para al menos el 90% de los niños de edad comprendida entre los tres años y la edad de escolarización obligatoria, y al menos el 33% de los niños de menos de tres años. Constatado el fracaso de la estrategia de Lisboa en la consecución de sus ambiciosos objetivos, la Comisión Europea, fija en la nueva Estrategia Europa 2020 su agenda para “un crecimiento sostenible, inteligente e integrador”. Dentro de la iniciativa emblemática «Una agenda para nuevas cualificaciones y empleos» se insta a los Estados miembros a ejecutar planes nacionales de flexiguridad (conjugación de flexibilidad y seguridad en el trabajo) con objeto de reducir la segmentación del mercado laboral y facilitar las transiciones, así como facilitar la conciliación entre vida laboral y familiar.
Finalmente, habría que constatar que durante la pasada década, también se produce una simplificación y reordenación de la normativa comunitaria sobre igualdad de género en el ámbito laboral. La Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo u ocupación (refundición) reúne en un único texto las directivas[23] y la jurisprudencia consolidada en la materia recapitulando, de este modo, todo el acervo comunitario sobre igualdad de trato en relación a la retribución, el acceso al empleo, la formación profesional, las condiciones de trabajo, el régimen profesional de seguridad social, así como el principio de la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo. Además, y en lo que respecta a la conciliación, el preámbulo de la Directiva insta a los Estados miembros a adoptar reglamentaciones flexibles sobre la jornada laboral y “reglamentaciones adecuadas sobre permiso parental, que puedan solicitar tanto los padres como las madres, y la creación de instalaciones accesibles y asequibles para el cuidado de los niños y la asistencia a personas dependientes”. También habría que destacar que, en su art. 16, la Directiva prevé el mismo nivel de protección para el trabajador padre que ejerce su derecho al permiso de paternidad que el que tradicionalmente se concedió a la mujer que disfrutase del permiso de maternidad, declarando, en consecuencia, que los Estados miembros deben proteger al padre trabajador frente al despido motivado por el ejercicio de tal derecho y garantizar el derecho a reintegrarse a su puesto de trabajo o a uno equivalente en condiciones que no le resulten menos favorables y a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a las que hubiera tenido derecho durante su ausencia.
En el año 2008 la Comisión pretende dar un nuevo impulso a la política conciliatoria de la UE proponiendo en su Comunicación “Un mejor equilibrio en la vida laboral: más apoyo a la conciliación de la vida profesional, privada y familiar”, de 3 de octubre[24], un paquete de medidas conciliatorias («work-life balance package») entre las que destacan la consolidación del derecho de los trabajadores al permiso por motivos familiares, la equiparación de los trabajadores autónomos y sus cónyuges colaboradores en el ejercicio del derecho a los permisos por motivos familiares y la actualización del compromiso de la propia Comisión respecto a los objetivos de atención a la infancia marcados en el Consejo Europeo de Barcelona de 2002. La respuesta al problema de la escasa protección social de las trabajadoras autónomas se articula en la Directiva 2010/41/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de julio de 2010, sobre la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejercen una actividad autónoma[25] que viene a garantizar en su art. 8 que las trabajadoras autónomas, así como las mujeres que son cónyuges o parejas de hecho que contribuyan a la actividad de los trabajadores autónomos, tendrán derecho a disfrutar de un subsidio de maternidad “de cuantía suficiente” que le permita interrumpir la actividad profesional por un período mínimo de 14 semanas.
Consciente de las limitaciones del modelo europeo de conciliación, la Comisión abre un periodo de consultas con los interlocutores sociales europeos entre 2006 y 2007 sobre la manera actualizar el marco legislativo comunitario de la conciliación y, concretamente, la legislación sobre protección de la maternidad y permiso parental, así como sobre la posibilidad de introducir nuevos tipos de permisos familiares como el permiso de paternidad (breve permiso para padres en torno al nacimiento o adopción de un niño), permiso por adopción (para madres en torno a la adopción de un niño) y permiso filial (para cuidado de familiares dependientes). Como veremos a continuación, estas consultas llevaron, a la postre, a la apertura del proceso de negociación entre los interlocutores sociales (en el marco del art. 138 TCE) para la revisión del Acuerdo marco del año 1995 sobre el permiso parental. Además la Comisión manifiesta en la Comunicación de 2008 su voluntad de plantear una propuesta de modificación de la Directiva 92/85, con la intención de ampliar la duración mínima del permiso de maternidad, aumentar la flexibilidad en relación al momento en que se disfruta dicho permiso y aumentar el grado de protección en el empleo de las beneficiarias. Por su parte, el Parlamento Europeo ya se había pronunciado reiteradamente a favor de la modificación de la legislación comunitaria sobre los permisos de maternidad y parental: en su resolución de 21 de febrero de 2008, sobre futuro demográfico de Europea, el PE propone a los Estados miembros inspirarse en las mejores prácticas en lo que se refiere a la duración de los permisos por maternidad, mientras que en la Resolución de 27 de septiembre de 2007, pide a los Estados Miembros que mutualicen los costes de los subsidios de maternidad y permiso parental para que las mujeres dejen de ser mano de obra más cara para el empleador.
4.1. El Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental.
Si bien es cierto que el Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado el 14 de diciembre de 1995 por la UNICE (Unión de Confederaciones de la Industria de Europa), CEEP (Centro Europeo de la Empresa Pública) y la CES (Confederación Europea de Sindicatos) debe ser considerado un “catalizador para el cambio en positivo”[26] en política conciliatoria lo cierto es que no ha sido suficiente para lograr el objetivo de la corresponsabilidad. Además, y siguiendo a Cabeza, “el nivel tan alto de discrecionalidad que el Acuerdo de 15 de diciembre de 1995 les dejó a los Estados miembros socavó de una forma muy intensa la efectividad de la Directiva. Y produjo en la práctica una excesiva heterogeneidad de modelos, tanto desde el punto de vista cuantitativo como cualitativo”[27]. Esta diversidad de modelos en los Estados miembros se constata claramente en el Informe de la Comisión de 19 de junio de 2003 sobre la aplicación de la Directiva 96/34/CE[28]. En el marco del periodo de consultas abiertas a las que nos referíamos anteriormente, la Comisión anima a los interlocutores a revisar las disposiciones del Acuerdo marco de 1995, cometido en el que se empeñan a partir de septiembre de 2008 las tres organizaciones sociales intersectoriales de carácter general que ya habían suscrito el acuerdo (UNICE pasa a denominarse Business Europe) más UEAPME (organización de carácter intersectorial representativa de la pequeña y mediana empresa). Las negociaciones, que se desarrollan en el marco de los art. 138.4 y 139 TCE (arts. 154.4 y 155 TFUE), concluyen el 18 de junio de 2009, fecha en la que se firma el nuevo Acuerdo marco revisado que pasará a aplicarse mediante la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, y que deroga finalmente a la anterior Directiva 96/34/CE.
El Acuerdo marco revisado, que reexamina completamente el Acuerdo de 1995, integra los requisitos mínimos sobre el permiso parental y también sobre las ausencias de trabajo por fuerza mayor remitiéndose a los Estados miembros para el establecimiento de las condiciones de ejercicio de los derechos enunciados y las diversas modalidades de aplicación. Por su parte, los Estados miembros pueden confiar a los interlocutores sociales la aplicación de la Directiva, siempre que los acuerdos alcanzados por éstos incorporen todas las disposiciones necesarias para poder garantizar los resultados impuestos. En relación al ámbito subjetivo de aplicación del Acuerdo marco, habría que mencionar que, al igual que el Acuerdo del año 1995, incluye a todos los trabajadores que tengan contrato de trabajo o una relación laboral definida por la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales en cada Estado miembro. Una de las novedades destacables del Acuerdo marco revisado, contenida en la cláusula 1.3, es que se prevé expresamente que el derecho individual al permiso parental también debe extenderse a situaciones de contratación atípica, incluyendo necesariamente a los trabajadores contratados a tiempo parcial, a los que tengan un contrato de duración determinada o a los trabajadores contratados por empresas de trabajo temporal.
Otra novedad del Acuerdo marco revisado es la ampliación de la duración mínima del permiso parental que pasa de tres a cuatro meses (cláusula 2.2). La extensión temporal de un mes de la duración mínima del permiso parental coincide además con otra novedad relevante del Acuerdo y es que, como veremos a continuación, uno de los cuatro meses del permiso parental debe disfrutarse necesariamente con carácter intransferible. En efecto, “a fin de promover la igualdad de oportunidades y la igualdad de trato entre hombres y mujeres” el Acuerdo declara que el permiso parental debe concederse, en principio, íntegramente con carácter intransferible. No obstante, a la hora de transponer la Directiva, los Estados miembros sólo estarán obligados a respetar obligatoriamente el carácter intransferible de, al menos, un mes del permiso. En relación a las modalidades de permiso parental en España recogidas en el art. 37 del Estatuto de los Trabajadores, particularmente la excedencia por cuidado de hijos y de familiares y la reducción de jornada por guarda legal, debemos señalar que deberán ser modificadas para introducir el período intransferible de, como mínimo, un mes. En este sentido, habría que tener en cuenta que el plazo establecido para la entrada en vigor de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que deben implementar la Directiva queda fijado en el 8 de marzo de 2012.
Por otra parte, el Acuerdo marco se remite a los Estados miembros para que determinen cuáles son la modalidades de permiso parental pero, en su cláusula 3.1.a), ya prevé cierta flexibilidad aludiendo a las variantes de permisos parentales a tiempo completo o parcial, fragmentados o conforme a un sistema de crédito de tiempo. En este sentido, y en relación al permiso parental a tiempo parcial en España (reducción de jornada por guarda legal, art. 37.5 ET), Cabeza Pereiro estima que, para responder mejor al objetivo de la flexibilidad, la legislación laboral española debería revisarse con el objeto de posibilitar reducciones de jornada superiores a la mitad de la duración de ésta. Se trata, en definitiva, de habilitar instituciones de permiso parental que permitan “una situación de facto próxima a la excedencia” (por ejemplo, la reducción de jornada del 85 por ciento de tiempo de trabajo anual)[29]. Otra propuesta en aras de una mayor flexibilidad en el disfrute del permiso parental consistiría en admitir “cómputos anuales en la reducción de jornada, de tal manera que la misma pueda acumularse en periodos superiores al día: de modo que una persona que reduzca su jornada a un tercio pueda concentrar la reducción en una parte del año, o del mes, o de la semana”[30].
Una vez que ya quedó consolidado el derecho del trabajador a ocupar el mismo puesto de trabajo o, en caso de imposibilidad, un trabajo equivalente o similar a la conclusión del permiso parental (cláusula 2.5 del Acuerdo de 1995), el Acuerdo revisado introduce una novedad relativa a la reincorporación. La cláusula 6 se refiere a la posibilidad de que el trabajador recién incorporado “pueda pedir cambios en sus horarios o regímenes de trabajo durante un tiempo determinado” lo que le posibilitaría su acceso a formas de trabajo más flexible facilitando el mantenimiento de los vínculos familiares tras su reintegración. La solicitud que formule el trabajador en este sentido debe ser tomada en consideración por el empleador, que deberá valorar “tanto sus propias necesidades como las del trabajador”. Sería conveniente que la implementación de esta medida en los Estados miembros no se dejara al arbitrio de los interlocutores sociales y que la propia legislación establezca, siguiendo de nuevo a Cabeza Pereiro, “derechos subjetivos de cambio al empleo a tiempo parcial en tales circunstancias”[31]. Con el objeto de poder llegar a un acuerdo sobre las “medidas adecuadas para la reintegración”, la cláusula 6.3 anima al trabajador y al empleador a mantener el contacto durante el disfrute del permiso parental.
En relación a las cuestiones relativas a las prestaciones de la seguridad social durante el disfrute del permiso parental, el Acuerdo revisado remite su regulación a los Estados miembros teniendo en cuenta, eso sí, “la importancia de la continuidad de los derechos a las prestaciones de seguridad social de los distintos regímenes, en particular la asistencia sanitaria” (clausula 5.5). No obstante, y en relación a los ingresos, el Acuerdo marco sólo recuerda a los Estados miembros que la existencia de prestaciones sustantivas de la seguridad social durante la duración mínima del permiso parental influye de manera determinante en la utilización del permiso. Es evidente que la falta de cobertura económica incide particularmente en la escasa utilización del permiso por parte del miembro de la familia mejor remunerado, que, como ya comprobamos, estadísticamente sigue siendo el hombre. Como es bien conocido, las situaciones asimiladas al permiso parental en España carecen de cobertura sustantiva, situación que debería ser corregida si se desea aspirar a la convergencia con otros países de nuestro entorno. Sin embargo, debemos ser conscientes que, en un contexto de crisis económica como el actual, parece difícil que se garantice a corto plazo cobertura económica para la excedencia por cuidado de hijos o la reducción de jornada por guarda legal. No obstante, y en el ámbito de las Comunidades Autónomas, ya existen experiencias interesantes como la posibilidad que tiene el personal al servicio de las Administraciones Públicas de Cataluña de disfrutar de una reducción de la jornada laboral en un tercio totalmente remunerada durante un año y que ha dado muy buenos resultado en lo que a su utilización por parte del hombre se refiere[32].
Finalmente queremos destacar que la cláusula 3.3 del Acuerdo revisado determina que se deben ajustar las condiciones de acceso y las normas de aplicación del permiso parental a las necesidades específicas de los progenitores que tienen hijos con discapacidad o enfermedad de larga duración. Nos llama la atención, no obstante, que el Acuerdo marco revisado no haga ninguna referencia a la situación de los progenitores de mellizos o gemelos, sobre todo, si tenemos en cuenta que la Sentencia de 16 de septiembre de 2010 del TJUE insta al legislador nacional a que establezca un régimen de permiso parental que garantice en estos casos un trato particular que tenga debidamente en cuenta sus necesidades específicas[33].
4. 2. La propuesta de modificación de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia.
Considerando que los interlocutores sociales no pretendían abordar la reforma del régimen legislativo del permiso de maternidad en sus negociaciones sobre los permisos por motivos familiares, la Comisión presenta en octubre de 2008 una propuesta de Directiva que plantea la modificación del art. 8 (permiso de maternidad), el art. 10 (prohibición de despido) y el art. 11 (derechos inherentes al contrato de trabajo) de la Directiva 92/85/CEE. Esta propuesta de reforma se vio precedida por una serie de consultas a los interlocutores sociales, los Estados miembros, las organizaciones no gubernamentales europeas, el Comité consultivo sobre la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres y el Comité consultivo sobre seguridad y salud en el trabajo, y ha seguido el procedimiento legislativo ordinario por lo que fue remitida al Parlamento Europeo. Como veremos a continuación, la propuesta de Directiva ha sido sustancialmente alterada por la Resolución legislativa del Parlamento Europeo de 20 de octubre de 2010[34] que no sólo viene a enmendar cuestiones puntuales sobre el permiso de maternidad (entre las más llamativas, la ampliación de la duración mínima del permiso a 20 semanas) sino que apuesta decididamente por ampliar el ámbito material de la Directiva 92/85/CEE introduciendo, por ejemplo, una licencia de paternidad retribuida de dos semanas. Esta pretensión expansiva del PE ya queda patente en la propuesta de modificación del propio título de la Directiva 92/85/CEE al que se pretende añadir la expresión “y de medidas de apoyo a los trabajadores para conciliar la vida profesional y familiar”. En este sentido, la Comisión de Derechos de la Mujer e Igualdad de Género del PE demandaba una reforma legislativa más ambiciosa estimando, en su segundo informe, que la propuesta planteada por la Comisión Europea “no alcanza el nivel que convendría tanto para la reducción de las desigualdades entre hombres y mujeres en el mercado laboral como para el fomento de una conciliación activa de la vida profesional y familiar, especialmente porque no promueve una paternidad con responsabilidades compartidas”[35]. Sin embargo, debemos tener en cuenta que una gran mayoría de los ministros reunidos en el Consejo de Empleo, Política Social, Sanidad y Consumo de 6 de diciembre de 2010 manifestaron que las enmiendas aprobadas por el Parlamento Europeo en primera lectura (y en particular la solicitud de prórroga del período mínimo de permiso de maternidad a 20 semanas manteniendo el sueldo íntegro) “no constituyen una base razonable para las negociaciones, teniendo en cuenta las consecuencias financieras”. Los ministros también criticaron la propuesta parlamentaria haciendo hincapié en que una directiva debería establecer normas mínimas, respetando el principio de subsidiariedad y la diversidad de las situaciones en los distintos Estados miembros. Además, algunos ministros manifestaron su oposición expresa a ampliar el ámbito material de la Directiva 92/85/CEE y, en concreto, a incluir la licencia de paternidad en una directiva específica sobre la seguridad y la salud de la mujer embarazada, que ha dado a luz o en periodo de lactancia. La Presidencia belga se remitió a los trabajos de las sucesivas presidencias para llegar, en un futuro próximo, a una posición del Consejo en primera lectura.
Independientemente de cuál sea el resultado final de este procedimiento legislativo todavía inconcluso consideramos conveniente presentar en este apartado algunos de los aspectos más relevantes de las propuestas de reforma planteadas por la Comisión y el PE en lo que respecta a los derechos de conciliación (por lo que dejaremos al margen la cuestiones más directamente relacionadas con las medidas de salud o seguridad en el trabajo). Una de las novedades de la propuesta de reforma respecto a la Directiva 92/85/CEE es que no tiene como fundamento jurídico exclusivo el artículo 153 TFUE (ex art. 118bis TCE y 137 TCE) relativo a la salud y seguridad en el trabajo ya que, de acuerdo con la Comisión, “las normas relativas al permiso de maternidad, su duración y retribución, y a los derechos y obligaciones de las mujeres que se acogen al permiso de maternidad están intrínsecamente vinculadas al principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres con arreglo al art. 157, apartado 3, TFUE (ex art. 141.3 TCE)”. En su Opinión de 29 de enero de 2010, la Comisión de Asuntos Jurídicos del PE defiende este doble fundamento jurídico argumentando que las medidas enunciadas relacionadas con el permiso de maternidad tratan cuestiones directamente ligadas a la protección contra la discriminación resultante de la condición de mujer embarazada, que ha dado a luz o en periodo de lactancia y contribuyen, en definitiva, a asegurar la igualdad efectiva entre los sexos en el mercado de trabajo[36]. En relación al ámbito subjetivo, debemos destacar que la resolución legislativa del PE pretende extender los derechos enunciados en la propuesta de Directiva a las trabajadoras embarazadas que han dado a luz o en periodo de lactancia que ejerzan una actividad laboral “con arreglo a cualquier tipo de contrato, incluido el servicio doméstico” (art. 2).
En lo que respecta a la duración del permiso de maternidad, la Comisión ha propuesto el aumento del periodo mínimo de 14 a 18 semanas ininterrumpidas (art. 8.1), ajustándose, de esta manera, a la recomendación de la Convención sobre la protección de la Maternidad de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 2000. De acuerdo con la propuesta legislativa de la Comisión, un permiso de maternidad más largo tendrá un impacto positivo en la salud de la madre: le permitirá una mejor recuperación del embarazo y parto, pasar más tiempo con sus hijos y prolongar el periodo de lactancia. También deberíamos considerar la posibilidad de que un aumento de cuatro semanas en el permiso de maternidad podría implicar que la mujer se sienta menos obligada a prolongar su ausencia del trabajo solicitando posteriormente un permiso parental. Esta ampliación de cuatro semanas constituye para la Comisión de Derechos de la Mujer e Igualdad de Género del PE “una modificación bastante modesta con una repercusión probablemente muy poco significativa en el actual marco legislativo de varios Estado miembros”[37], por lo que propone en su segundo informe una duración mínima del permiso de maternidad de 20 semanas ininterrumpidas. La ponente de la Comisión, la eurodiputada Edite Estrela, argumenta que este periodo es “suficientemente largo para que las mujeres puedan dedicarse tranquilamente a la lactancia, y les da el tiempo suficiente también para recuperarse del parto y crear vínculos sólidos con el niño”. La propuesta de ampliación de la Comisión de Derechos de la Mujer e Igualdad de Género, aceptada finalmente por el Pleno del PE, se acompaña de un nuevo apartado (art. 8.1 bis) en el que se intenta compensar los costes adicionales que podría tener esta medida estableciendo que las últimas cuatro semanas del permiso podrían ser consideradas en los Estados miembros como parte del permiso por motivos familiares (permiso parental) siempre que éste prevea “un nivel de protección adecuado” y que, en todo caso, deberá garantizar un remuneración que en ningún caso podrá ser inferior al 75% del último salario mensual o del salario mensual medio conforme a lo estipulado por la legislación nacional. Además, para ser considerado como un permiso de maternidad, el permiso parental también deberá exceder de la duración mínima establecida por la legislación comunitaria que, como comprobamos en el apartado anterior, actualmente es de cuatro meses. Debemos constatar el desacuerdo del Consejo de Empleo, Política Social, Sanidad y Consumo con el periodo mínimo de 20 semanas propuesto por el PE por su alto coste en los Estados miembros. La presidencia belga del Consejo llegó a la conclusión de que la propuesta original de la Comisión de prorrogar la duración mínima del permiso de maternidad de 14 a 18 semanas es una opción más aceptable para llegar a un acuerdo equilibrado entre legisladores.
La propuesta de reforma de la Comisión determina, al igual que la Convención sobre la protección de la Maternidad de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 2000, que seis de las 18 semanas de permiso deberán disfrutarse necesariamente después del nacimiento (art. 8.2). En relación a la parte no obligatoria del permiso, la propuesta de reforma permite a la madre trabajadora mayor flexibilidad toda vez que podrá disfrutarse antes o después del nacimiento del hijo. Por su parte, el PE ha propuesto en su resolución legislativa que el periodo de permiso de maternidad obligatorio se retribuya íntegramente además de prever la posibilidad de compartir este periodo con el padre, con arreglo a la legislación de cada Estado miembro, si la pareja así lo acuerda y lo solicita (art. 8.2 bis). De acuerdo con la resolución del PE, los Estados miembros también deberían prever una prórroga del período de permiso de maternidad obligatorio en los supuestos de parto múltiple. La propuesta de directiva de la Comisión especifica que en el supuesto de que la madre haya elegido disfrutar parte de su permiso antes del parto, si éste se retrasase respecto a la fecha prevista, el permiso de maternidad se extenderá de manera que no signifique una reducción temporal en la parte restante del permiso posterior al parto (art. 8.3).
La Comisión plantea en su propuesta de Directiva la necesidad de que los Estados miembros concedan un “permiso adicional” en los supuestos de parto prematuro, hospitalización de los bebés tras el parto, nacimiento de hijos con discapacidades o partos múltiples. La propuesta de la Comisión no precisa la duración de este permiso adicional pero exige proporcionalidad y una extensión que permita a la madre recuperarse en estas situaciones particulares (art. 8.4). Por su parte, el Parlamento Europeo, ha incluido un nuevo supuesto para la concesión del permiso adicional (“madres con discapacidad”) y ha considerando conveniente fijar un período mínimo de prórroga de ocho semanas para los supuestos de nacimiento de un niño con discapacidad y de de seis semanas para los supuestos de muerte fetal. Asimismo, la resolución legislativa del PE insta a los Estados miembros a garantizar condiciones especiales de trabajo para los padres de un menor discapacitado así como a reconocer la depresión puerperal como enfermedad grave (arts. 8.5 bis y quarter).
Otra de las enmiendas significativas introducidas por el PE en su resolución legislativa es, sin duda, la relativa a la licencia de paternidad. En el segundo informe de la Comisión de Igualdad se argumentaba que “la presencia del padre en la vida del niño es muy importante para lograr desarrollo físico, emocional y psicológico saludable del niño. Por tal motivo, es necesario que la legislación comunitaria establezca también un permiso de paternidad individual, intransferible y remunerado y que pueda ser disfrutado simultáneamente con el permiso de maternidad”[38]. Se trata de una medida que busca la corresponsabilidad en las obligaciones familiares apoyada en la Resolución del Consejo de Ministros de Trabajo y Asuntos Sociales de 29 de junio de 2000, en la que se alienta a los Estados miembros a evaluar la posibilidad de que sus ordenamientos reconozcan a los hombres trabajadores un derecho intransferible al permiso de paternidad, manteniendo sus derechos en materia laboral. El PE propone un nuevo art. 8 bis en el que se reconoce el derecho intransferible a favor de “los trabajadores cuya pareja haya dado a luz recientemente” de disfrutar de un permiso de paternidad totalmente remunerado de al menos dos semanas ininterrumpidas después del parto de su cónyuge o pareja y siempre durante el período de la baja por maternidad. Asimismo, la resolución legislativa del PE insta a los Estados miembros a adoptar las medidas normativas precisas para garantizar que los trabajadores cuyas parejas han dado a luz a disfrutar “de un periodo de permiso especial, incluido la parte no utilizada del permiso de maternidad” en los supuestos de fallecimiento o incapacidad física de la madre. A pesar de que el reconocimiento a escala comunitaria del permiso de paternidad constituiría un hito en el camino hacia la corresponsabilidad en las obligaciones familiares, lo cierto es que esta medida ha sido criticada por muchos de los ministros reunidos en el Consejo de 6 de diciembre de 2010 debido que excede claramente del ámbito material de una directiva específica sobre la seguridad y la salud de la madre trabajadora. Si consideramos además la difícil coyuntura económica en algunos Estado miembros parece difícil que la propuesta parlamentaria sea acogida finalmente por el Consejo.
La propuesta de Directiva de la Comisión también plantea la modificación del art. 10 de la Directiva 92/85/CEE que ya garantizaba la prohibición del despido desde el comienzo del embarazo y el final del permiso de maternidad, introduciendo la novedad de que el empleador debe motivar debidamente por escrito, a solicitud de la afectada, el despido que se produzca durante los seis meses siguientes a la incorporación tras el disfrute del permiso de maternidad (art. 10.2). Por su parte, el PE va nuevamente más allá y determina en su resolución legislativa la prohibición de todo despido o cualquier preparativo de despido durante un periodo que debe extenderse desde el comienzo del embarazo hasta, como mínimo, un periodo de seis meses a partir del final del permiso de maternidad. La propuesta de Directiva de la Comisión también reitera el derecho a reincorporarse al mismo puesto de trabajo a la conclusión del permiso de maternidad, ya declarado expresamente en la Directiva 2002/3/CE, refundida en la Directiva 2006/54. Este derecho a la reintegración en el puesto, o en uno equivalente, debe producirse en “condiciones que no le resulten menos favorables” y se acompaña del derecho a “beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a las que hubieran podido tener derecho durante su ausencia” (art. 11.2.c). Por su parte, el Parlamento Europeo precisa en su resolución legislativa que, en cualquier caso, la reintegración deberá producirse en un puesto “con el mismo salario, categoría profesional y el desempeño de las mismas funciones que tenían antes del período de permiso de maternidad”. En cuanto a la retribución a la trabajadora durante el permiso de maternidad, la propuesta de Directiva de la Comisión mantiene el principio de remuneración adecuada (art. 11.3) que, en todo caso, deberá garantizar unos ingresos equivalentes al último salario mensual (o salario mensual medio) y cuyo límite máximo podría estar determinado por la legislación nacional. Este límite no podrá ser inferior, en ningún caso, a la prestación que pudiese recibir la trabajadora en supuestos de interrupción del trabajo por motivos de salud. Por su parte, la propuesta legislativa del PE proclama el derecho de la trabajadora a recibir “la totalidad del salario” y que la prestación debe equivaler necesariamente “al 100% del último salario o del salario mensual medio”. Como vemos, se trata una vez más de una propuesta de máximos por parte del PE.
Otra de las medidas significativas en materia de conciliación de la propuesta de Directiva de la Comisión es la adición de un nuevo apartado (art. 11.5) en el que se prevé la adopción de medidas en los Estados Miembros para posibilitar que la trabajadora que disfruta del permiso de maternidad o que se ha reintegrado al trabajo pueda solicitar al empleador que adapte su modalidad de trabajo y su horario de manera que pueda seguir atendiendo sus responsabilidades familiares. Se trata de una medida que favorecería la promoción de modelos de trabajo flexible después del disfrute del permiso de maternidad pero debemos tener en cuenta que el empleador, aunque deba tener en cuenta la solicitud de la trabajadora, podrá reservarse el derecho a denegarla. Finalmente, queremos destacar que la propuesta legislativa del PE nos propone un nuevo derecho de conciliación en el ámbito comunitario como es el derecho de la madre lactante a un permiso de ausencia en el trabajo que debería disfrutarse “en dos fracciones diferentes, cada una de ellas de una duración de una hora” de la jornada laboral o de acuerdo con un régimen horario distinto establecido de común acuerdo con el empleador, todo ello sin que se pierda ningún privilegio ligado al empleo (art. 11 bis). Esta medida se inspira claramente en la Recomendación A55/15 de la Organización Mundial de la Salud y en el art. 10 del Convenio 183 de la OIT del año 2000 en el que se insta a reconocer el derecho a una o más pausas diarias o a una reducción del horario de trabajo para la lactancia sin que su ejercicio pueda suponer la pérdida de ningún privilegio.
Las recientes reformas normativas de la Unión Europea en materia de conciliación de la vida personal, familiar y profesional parecen avanzar en el objetivo de la corresponsabilidad de mujeres y hombres frente a sus responsabilidades familiares. En este sentido apuntan las mejoras descritas del Acuerdo marco revisado de 2009 sobre el permiso parental. No obstante, el hecho de que todavía no se exija a los Estados miembros garantizar cobertura económica a favor del trabajador que se acoge al permiso parental no facilitará su ejercicio por parte de los trabajadores mejor remunerados. Desde nuestro punto de vista, en el momento de transponer la Directiva 2010/81/UE del Consejo que incorpora el Acuerdo marco revisado, los distintos Estados miembros deberían, además de garantizar cobertura económica adecuada, fomentar nuevos modelo más flexibles de permisos parentales, a tiempo parcial o fragmentados, que permitan mantener un mayor contacto entre el empleador y el trabajador a lo largo de su disfrute. Por otra parte, y en relación a su extensión temporal, consideramos que los modelos de permiso parental de larga duración (por ejemplo, la excedencia por cuidado de hijos en España de tres años – art. 46.3 ET) podrían perjudicar la expectativas de promoción del trabajador o trabajadora en el mercado de trabajo por lo que sería conveniente facilitar en las legislación laboral de los Estado miembros permisos parentales más cortos, en torno a un año, pero debidamente remunerados[39]. Además, es evidente, que el Acuerdo marco revisado nos propone un mínimo común denominador que sigue dejando un amplísimo margen de discrecionalidad a los Estados miembros lo que, a su vez, no evitará la continuidad de modelos de permisos parentales muy diversos.
La propuesta legislativa del PE sobre el permiso de paternidad intransferible y remunerado también supone un avance significativo en el objetivo de la corresponsabilidad. Desde luego, su aprobación tendría una incidencia muy significativa en el repertorio legislativo vigente en los Estados miembros. Además de advertir la fuerte oposición de algunos Estados miembros en el Consejo a las implicaciones financieras de esta medida, debemos señalar que la intención del PE de “encajar” esta medida en una Directiva sobre salud y seguridad de la mujer embarazada, que ha dado a luz o en periodo de lactancia no parece una técnica legislativa muy adecuada. En este sentido, consideramos que en el futuro la legislación de la UE sobre conciliación familiar debería estar mejor sistematizada e integrada en un mismo cuerpo normativo en el que los derechos conciliatorios de hombres y mujeres sean tratados de manera integral[40]. En relación a la propuesta de modificación del permiso de maternidad, consideramos que la extensión del periodo mínimo a 18 semanas repercutiría positivamente en la salud las madres y sus hijos y a la postre en el aumento de la tasa de natalidad. Sin embargo, habría que tener en cuenta que un aumento excesivo del periodo de permiso de maternidad, además de provocar reacciones encontradas por parte de algunos Estados miembros que no quieren hacer frente a las consecuencias presupuestarias, también podría alimentar los prejuicios negativos de los empleadores a la hora de contratar a la mujer. Cualquier avance relativo a los derechos conciliatorios de la mujer trabajadora debería adoptarse en el futuro sopesando en qué medida podría contribuir a la persistente feminización del trabajo familiar y de las categorías laborales peor remuneradas. En este sentido, debemos advertir que además de la implicación decidida de los poderes públicos, el éxito de un modelo de conciliación de la vida personal, familiar y laboral – especialmente desde la perspectiva de la igualdad de género- depende de que las decisiones que se tomen en el ámbito familiar se hagan desde el punto de vista de la corresponsabilidad.
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Resumen: El derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y profesional no ha sido reconocido tradicionalmente como un derecho subjetivo autónomo en los textos constitucionales. No obstante, las distintas disposiciones de rango legal que se integran en el ordenamiento jurídico español y de la UE en aras de la conciliación de la vida familiar y profesional si tienen sólidos fundamentos dogmático-constitucionales. La proyección constitucional de la conciliación es todavía más intensa si tenemos en cuenta que la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea declara expresamente los derechos subjetivos conciliatorios que se habían ido incorporando progresivamente al «acquis» comunitario: el derecho a la protección del despido por una causa relacionada con la maternidad, el derecho a un permiso de maternidad retribuido y el derecho a un permiso parental con motivo del nacimiento o de la adopción de un niño. Además, conviene tener presentes los avances del ordenamiento jurídico de la Unión Europea en la consecución del objetivo de la corresponsabilidad de mujeres y hombres frente a sus responsabilidades familiares tras la actualización del régimen de permiso parental y la propuesta de modificación de las disposiciones relativas a la maternidad incluidas en la Directiva 92/85/CEE.
Palabras clave: Derechos de conciliación de la vida personal familiar y laboral, igualdad de género, permiso de maternidad, permiso de paternidad, permiso parental.
Abstract: The right to reconcile work and private life has not been traditionally recognized as an autonomous subjective right in the constitutional texts. However, the statutory provisions integrated into the Spanish and the EU legal systems in order to reconcile family and professional life have a strong constitutional background. The constitutional projection is even more evident if we consider that the Charter of Fundamental Rights of the European Union specifically declares the subjective right to protection from dismissal for a cause related to maternity, the right to paid maternity leave and the right to parental leave following the birth or adoption of a child. In addition, we must assess the progress of the European Union on reconciliation after the reform of the regime on paternity leave and the proposed modification of the provisions on maternity leave included in the Directive 92/85/EEC.
Keywords: Right to reconcile work and private life, gender equality, maternity leave, paternity leave, parental leave.
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[1] Datos facilitados en la Comunicación de la Comisión “Actuar contra la diferencia de retribución entre mujeres y hombres” [COM(2007) 424] del año 2007.
[2] En este sentido se manifiesta la Profesora Ramalho: “The other possible approach to this issue is to consider the right to a balanced share of care responsibilities between men and women who work as part of the gender equality principle itself, in fact as a material condition for the efficiency of this principle. From this perspective, maternity provisions aiming to protect pregnant women and new mothers would find their place among the rest of the measures regarding the reconciliation of family and working life, an d all other measures in this area should be directed at both mothers and fathers”, M. RAMALHO, “Reconciling family and professional life and gender equality principle in employment”, European Gender Equality Law Review, n. 2/2009, p.10.
[3] “Indudablemente, el impacto de la política comunitaria en la materia ha sido muy significativo a la hora de introducir y consolidar las cuestiones de conciliación en la agenda de los decisores públicos españoles”, A.M., GUILLÉN RODRÍGUEZ, N. MORENO-MANZANARO GARCÍA, y S. GONZÁLEZ BEGEGA, “Conciliación de la vida laboral y familiar en España. El impacto de la políticas de la Unión Europea”, Revista Documentación Social, n. 154, 2009, p. 17.
[4] A.M. GUILLÉN RODRÍGUEZ, N. MORENO-MANZANARO GARCÍA, y S. GONZÁLEZ BEGEGA, op. cit., p.17.
[5] R. AGUILERA IZQUIERDO, “Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral en la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº extra 2, 2007, p. 71.
[6] STC 3/2007, de 15 de enero, FJ 6.
[7] Consultar, entre otras, las SSTJCE de 27 de junio de 1990, asunto Kowalska ; de 7 de febrero de 1991, asunto Nimz ; de 4 de junio de 1992, asunto Bötel ; o de 9 de febrero de 1999, asunto Seymour-Smith y Laura Pérez. Además, la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición) prohíbe expresamente cualquier discriminación directa o indirecta por razón de sexo. Por discriminación indirecta se entiende “la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios” [art. 2.1 b)].
[8] STC 240/1999, de 20 de diciembre (FJ 5 y 6).
[9] STC 3/2007, de 15 de diciembre, FJ 6.
[10] STC 26/2011, de 14 de marzo, FJ 4.
[11] STC 26/2011, de 14 de marzo, FJ 5.
[12] STC 26/2011, de 14 de marzo, FJ 6.
[13] En este voto particular, Pérez Tremps se remite a la propia jurisprudencia del TC. Consultar, entre otras, la STC 176/2008, de 22 de diciembre, FJ 4.
[14] Voto particular, STC 26/2011.
[15] STJUE de 30 de septiembre de 2010 (Asunto C-104/09 Sala Roca), apdo. 36.
[16] Art. 16 de la Carta Social Europea: “C on miras a lograr las condiciones de vida indispensables para un pleno desarrollo de la familia, célula fundamental de la sociedad, las Partes se comprometen a fomentar la protección económica, jurídica y social de la familia, especialmente mediante prestaciones sociales y familiares, disposiciones fiscales, apoyo a la construcción de viviendas adaptadas a las necesidades de las familias, ayuda a los recién casados o por medio de cualesquiera otras medidas adecuadas”.
[17] M. LÓPEZ ESCUDERO, “Artículo 33. Vida familiar y vida profesional”, en A. MANGAS MARTIN (dir.), La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Fundación BBVA Ed., Bilbao, 2008, p. 568.
[18] Sentencia de 16 de septiembre de 2010 (asunto C-149/10), FJ 39.
[19] “Within a gradual process of change, measures promoting reconciliation evolved in three phases: from an unlikely sphere of activity at the Community level (1), they emerged as an instrument of equality policy (2) before consolidating into an instrument of employment policy (3)” S. JACQUOT, C. LEDOUX y B. PALILER, “The emergence and changing nature of a polysemic category : European resources in the flied of reconciliation between paid work and private life”, Working Papers on the Reconciliation of Work and Welfare in Europe, RECWOWE 11/2010, p. 8.
[20] Sirvan como ejemplo, la Setencia de 8 de noviembre de 1990, Handels-og Kontorfunktionaerernes Forbund (C-179/88), la Sentencia de 5 de mayo de 1994, Habermann-Beltermann (C-421/92) o la Sentencia de 14 de julio de 1994, Webb (C-32/93).
[21] Sentencia de 12 de julio de 1984, Hoffmann (C-184/83).
[22] R. AGUILERA IZQUIERDO, “Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral en la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº extra 2, 2007, p. 70.
[23] Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos; Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo (que, a su vez, había sido modificada mediante la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo); Directiva 86/378/CEE del Consejo, de 24 de julio de 1986, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de la seguridad social (modificada por la Directiva 96/97/CE); Directiva 97/80/CE, del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo (modificada por la Directiva 98/52/CE).
[24] COM(2008) 635 final.
[25] Esta Directiva deberá ser transpuesta antes del 5 de agosto de 2012, fecha en la que quedará derogada la antigua Directiva 86/613/CEE del Consejo de 11 de diciembre de 1986 relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejercen una actividad autónoma, incluidas las actividades agrarias, así como sobre la protección de la maternidad.
[26] Expresión utilizada en las consideraciones generales del propio Acuerdo marco revisado de 2009.
[27] J. CABEZA PEREIRO, “¿En qué debe cambiar el Derecho Español para adaptarse al acuerdo marco revisado sobre el permiso parental”, Aranzadi Social, núm. 6/2010 (edición digital).
[28] En este informe (COM (2003) 358 final) se presenta un estudio detallado sobre los diversos modelos de permiso parental en los Estados miembros.
[29] En el mismo sentido, CABEZA PEREIRO continúa argumentando: “Con ello se conseguiría servir al fin de que una institución situada en el contexto del permiso parental conjugara el mantenimiento del contacto entre empresa y trabajador con una situación de facto próxima a la excedencia. Por ejemplo, podría pensarse en un techo de la reducción de jornada de que situara en torno al 85 por 100, de tal modo que la persona afectada tan sólo prestase servicios alrededor del 15 por 100 del tiempo de trabajo anual, porcentaje que además podría distribuirse de forma flexible, de tal modo que pudiera concentrarse en determinadas épocas o períodos del año”, en J. CABEZA PEREIRO, “¿En qué debe cambiar el Derecho Español para adaptarse al acuerdo marco revisado sobre el permiso parental”, op. cit., edición digital.
[30] J. CABEZA PEREIRO, “¿En qué debe cambiar el Derecho Español para adaptarse al acuerdo marco revisado sobre el permiso parental”, op. cit., edición digital.
[31] J. CABEZA PEREIRO, “¿En qué debe cambiar el Derecho Español para adaptarse al acuerdo marco revisado sobre el permiso parental”, op. cit., edición digital.
[32] La Ley 8/2006, de 5 de julio, sobre medidas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del personal al servicio de las administraciones públicas de Cataluña integra una serie de medidas conciliatorias apoyadas mediante una debida cobertura económica. ESCOBEDO CAPARRÓS nos presenta una síntesis de las principales novedades de esta ley y de sus efectos:” un mes adicional de licencia por paternidad posterior a la licencia por maternidad a partir de julio de 2006, una reducción de la jornada laboral en un tercio totalmente remunerada durante un año desde el final del periodo de maternidad o de este mes adicional del padre, es decir hasta que el hijo alcance los 20 meses de edad; y posteriormente la posibilidad de reducir la jornada en un tercio cobrando el 80% del salario, o en media jornada cobrando el 60%, hasta que el hijo cumpla 6 años. Sólo en el caso en que ambos progenitores trabajen en el sector público se definen como derechos familiares, sino funcionan a la práctica como derechos individuales e intransferibles. Aunque estas medidas se reducen al colectivo de trabajadores del sector público, actualmente están siendo evaluadas y resultan de gran interés tanto por el uso y aceptación que han generado entre los trabajadores, como por el hecho de que los resultados están mostrando un uso particularmente elevado por parte de los hombres”, A. ESCOBEDO CAPARRÓS, “Políticas de licencias parentales y de atención infantil para los menores de tres años y sus familias: el caso español en el contexto internacional” en PAZOS MORÁN (Dir.), Economía e igualdad de género: retos de la Hacienda Pública en el siglo XXI, Estudios de Hacienda Pública, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, p. 117.
[33] STJUE, de 16 de septiembre de 2010, Asunto C-149/10.
[34] La Resolución legislativa del Parlamento Europeo, de 20 de octubre de 2010, sobre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 92/85/CEE del Consejo, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia fue aprobada por 390 votos a favor, 192 en contra y 59 abstenciones.
[35] Segundo Informe de la Comisión de Derechos de la Mujer e Igualdad de Género s obre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 92/85/CEE del Consejo, relativa a la aplicacion de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia (A7-0032/2007) de 5 de marzo de 2010, p. 57.
[36] La Comisión de Asuntos Jurídicos se refiere a los derechos laborales relativos a la maternidad como “medidas que permiten que se alcance la igualdad efectiva entre hombres y mujeres dado que evitan la discriminación contra las mujeres (mediante la prohibición del despido, etc.) y permite a las mujeres, gracias a las obligaciones que imponen (derecho a volver al puesto de trabajo y a beneficiarse de todas las ventajas derivadas de su contrato de empleo), beneficiarse de hecho de la igualdad de trato y no encontrarse desfavorecidas debido a su condición de mujeres, y todo ello concediéndoles los derechos relativos a sus necesidades específicas (permiso de maternidad)”, Opinión de la Comisión de Asuntos Jurídicos sobre el Fundamento Jurídico de 29 de enero de 2010, anexa al Segundo Informe de la Comisión de Derechos de la Mujer e Igualdad de Género s obre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 92/85/CEE del Consejo, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia (A7-0032/2007) de 5 de marzo de 2010, pp. 69-70.
[37] Segundo Informe de la Comisión de Derechos de la Mujer e Igualdad de Género s obre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 92/85/CEE del Consejo, relativa a la aplicacion de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia (A7-0032/2007) de 5 de marzo de 2010, p . 57.
[38] Segundo Informe de la Comisión de Derechos de la Mujer e Igualdad de Género s obre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 92/85/CEE del Consejo, relativa a la aplicacion de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia (A7-0032/2007) de 5 de marzo de 2010, p. 57.
[39] En el mismo sentido se manisfiesta CABEZA PEREIRO, J., “¿En qué debe cambiar el Derecho Español para adaptarse al acuerdo marco revisado sobre el permiso parental”, Aranzadi Social, núm. 6/2010, edición digital no paginada.
[40] En este sentido la Profesora Ramalho argumenta: “We think that these topics would gain from being considered together, since progressive measures related to one of them can in fact have a negative effect on the other. Thus, instead of two revised or new Directives respectively on maternity leave and parental leave, it would be interesting to test de possibility of one Directive, regarding reconciliation issues, which would apply to men and women who work but who also play a family role, and where specific provisions to protect women that are pregnant or have recently given birth would fine their place. In our view, this unified approach to both topics would be more useful to promote a more balanced division of family responsibilities between men and women, since it would at least send a strong signal that the European Union considers reconciliation as essentially a task for men and women”, RAMALHO, M. “Reconciling family and professional life and gender equality principle in employment” European Gender Equality Law Review, n. 2/2009, p. 14.